rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3191/21
KIO 3191/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r., w Warszawie, od
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 r. przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Grudziądzu
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Dragacz
przy udziale wykonawcy W.M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Wielobranżowy „WIĄZAR” M.W. z siedzibą w Wielkim Komorsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 r. przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Grudziądzu
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Dragacz
przy udziale wykonawcy W.M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Wielobranżowy „WIĄZAR” M.W. z siedzibą w Wielkim Komorsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Gminie Dragacz odrzucenie oferty W.M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wielobranżowy
„WIĄZAR” M.W. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w
zw
iązku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Dragacz i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM”
Spółkę z ograniczoną
odpowi
edzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dragacz na rzecz Przedsiębiorstwa Usług Miejskich
„PUM” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
post
ępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3191/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dragacz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „odbiór i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych ze wszystkich
nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Gminy Dragacz wraz z dostarczeniem
urządzeń i worków do gromadzenia odpadów w 2022 r.” na podstawie ustawy z dnia
19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 158-418435
. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 16 oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw.
z art. 239 i nast.
ustawy Prawo zamówień publicznych polegające w szczególności na:
1) nieuprawnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty W.M.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Wielobranżowy „WIĄZAR” M.W., zwanego dalej
„Przystępującym”, gdy wybór ten nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia i
zawiera w cenach jednostkowych rażącą niską cenę, a rozliczenie usługi następuje w
okresach miesięcznych na postawie zaoferowanych cen,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty
Przystępującego, ponieważ nie wykazał on, że cena jego
oferty w poz. 10 załącznika uzupełniającego do formularza oferty nie jest rażąco niska
i błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że, pomimo dwukrotnego uzupełniania na żądanie
Zamawiającego, wyjaśnienia Przystępującego nie wykazują spełniania warunku rzetelnej
i uczciwej ceny, tym bardziej że w projekcie umowy, która jest załącznikiem do specyfikacji
warunków zamówienia, ogólna cena ofertowa ma charakter szacunkowy, a precyzyjnie
wykonawca będzie otrzymywał miesięczne wynagrodzenie stanowiące iloczyn ilości
odebranych odpadów w danym miesiącu i stawki za 1 Mg danego rodzaju odpadu
okre
ślonego w formularzu ofertowym (tj. załączniku uzupełniającym do formularza
ofertowego,
3) zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego z postępowania, mimo że nie spełnia
warunków określonych w specyfikacji warunków zamówienia,
4) naruszeniu zasad uczciwej kon
kurencji i równego traktowania, poprzez zaakceptowanie
skarżonej oferty, która prezentuje w pozycji 2. i 4., a w szczególności w pozycji 10. tabeli
stanowiącej załącznik do formularza oferty zaniżone, nieuczciwe, rażąco niskie ceny, za
które nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, a który ponadto wskazuje
na zamiar reali
zacji zamówienia poniżej kosztów wykonawcy,
5) zaniechaniu wyboru oferty
Odwołującego, gdy oferta ta spełnia wymagania specyfikacji
warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie dokonani
a przez Zamawiającego ponownej oceny ofert i odrzucenie
i wykluczenie oferty
Przystępującego oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
i spełniającej wymagania ustawy Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacji warunków
zamówienia,
3) o
bciążenie Zamawiającego kosztami odwołania oraz kosztami zastępstwa procesowego.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu oferty złożyli
Odwołujący i Przystępujący.
Przystępujący, za odbiór i zagospodarowanie odpadów kuchennych ulegających
biodegradacji 20 01 08 (poz. 10.
załącznika uzupełniającego do formularza ofertowego)
w szacowanej przez Zamawiającego ilości ponad 228 Mg na rok, podał cenę 50 zł/Mg.
O
dwołujący na wstępie przyjął, że doszło do omyłki pisarskiej, bo cena ta winna wynosić
min. 500 zł/Mg i 23 września 2021 r. i poinformował Zamawiającego o zastosowanej przez
Przystępującego rażąco niskiej cenie i zawezwaniu Przystępującego do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. O
dpady 20 02 01 oraz 20 01 08 można przekazać wyłącznie do instalacji
posiadającej zezwolenie na zagospodarowanie tego typu odpadów, zatem nie jest możliwe
ich
zagospodarowanie odpadów we własnym zakresie. W okolicy stosowne decyzje
posia
dają instalacje w Sulnówku i w Zakurzewie, gdzie ceny za przyjęcie
i zagospodarowa
nie tych odpadów wynoszą odpowiednio w Sulnówku 338 zł netto/Mg
i Zakurzewie
199,99 zł netto za Mg lub 349,99 zł/Mg w zależności od jakości dostarczonego
odpadu i metody je
go unieszkodliwienia. Odpady o kodzie 20 01 08 i 20 02 01 trafiają do
tego samego p
ojemnika i nie sposób ich rozdzielić, oba są bowiem z kategorii bioodpadów.
Z powyższego wynika, że Przystępujący pomylił się wpisując cenę w poz. 10 kilkukrotnie
niższą niż koszt samego zagospodarowania albo celowo dokonał manipulacji z rażącym
naruszenie
m zasad uczciwej konkurencji, rażąco zaniżył tę cenę, a w trakcie realizacji
zadania nie będzie wykazywał tej grupy odpadów, ale całość będzie objęta stawką z poz. 24.
W efe
kcie Zamawiający zapłaci sumarycznie wyższą cenę niż zaoferowana przez
Odwołującego. Gdyby bowiem przyjąć dla poz. 10 cenę 600 zł/Mg u tego oferenta (jak dla
drugiego kodu odpadów bio), to cena jego oferty przekroczyłaby cenę oferty Odwołującego.
Cena w pozycji 10.
załącznika do formularza ofertowego dla odpadu o kodzie 20 01 08
w wysok
ości 50 zł /Mg jest nierealistyczna, nieprawdziwa; w obrocie gospodarczym taka
cena nie istnieje. Przedsiębiorca odbierający i zagospodarowujący odpad musi ten odpad
przewie
źć do instalacji komunalnej celem jego zagospodarowania, zatem zaproponowana
cena jest nie do zaakceptowania, taka cena nie istnieje i jest wbrew zasadom uczciwej
konkurencji.
W najbliżej położonych instalacjach do zagospodarowania odpadów
komunalnych, do
których może być przyjęty taki odpad, cena za jego zagospodarowanie
wynosi na pozio
mie 350 zł/Mg. Jeśli tylko na poziomie minimalnym doliczyć odbiór
(transport), to cena tego odpadu nie może być mniejsza niż 500 zł/Mg netto. Zatem
korygując poz. 10 załącznika do formularza ofertowego i zamiast ceny 12.337,38 zł
podstawić cenę 123.373,00 zł, to łączna szacunkowa cena przedmiotu zamówienia wyniesie
2.692.757,35 zł i jest wyższa od zaproponowanej przez Odwołującego kwoty 2.686.368,24
zł.
Zważywszy na to, że zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia odpady z poz. 10 oraz
odpady z poz. 24. z
ałącznika gromadzone są w takich samych pojemnikach (pojemniki
koloru brązowego), można przyjąć, że skoro Przystępujący za odpady z poz. 24. załącznika
zaoferował cenę 600 zł + 8% VAT = 648 zł/Mg, to ta różnica będzie jeszcze większa na
niekorzyść gminy, która zapłaci za odpady z poz. 10. tę samą cenę, jaką zaproponował
konkurent w poz. 24. Zaproponowane przez oferenta ceny dla obu kategorii odpadów z poz.
10. i 24. powinny b
yć takie same i wynosić 600 zł/Mg +VAT.
Jest to czyn nieuczciwej konkurencji, który Zamawiający zaaprobował. Ceny jednostkowe
w przypadku przedmiotowego postępowania mają zasadnicze znaczenie, ponieważ
Z
amawiający nie kontraktuje ceny łącznej jako ryczałtu, ale wykonawca będzie otrzymywał
miesięczne wynagrodzenie stanowiące iloczyn ilości odebranych odpadów w danym
miesiącu i stawki za 1 Mg danego rodzaju odpadu określonego w załączniku uzupełniającym
do formularza ofertowego (
§ 8 ust. 2 projektu umowy).
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia zaproponowanej ceny w poz. 10. oraz
z poz. 2. i 4.
załącznika, bowiem zaproponowane przez oferenta ceny są ponad dwukrotnie
niższe niż ceny, w których realizuje ona zadnie obecnie. Za odpad o kodzie 15 01 02
Przystępujący zaproponował cenę 250 zł/Mg netto, a obecnie usługę odbioru
i zago
spodarowania tego odpadu realizuje za 629 zł/Mg netto; natomiast za odpad o kodzie
15 01 07 zaproponował cenę 250 zł/Mg, a obecnie realizuje usługę za 343 zł/Mg netto.
W odpowiedzi z 27
września 2021 r. Przystępujący potwierdził zastosowanie składników
cen
otwórczych dla wszystkich odpadów. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że
obie kategorie odpadów z poz. 10. i poz. 24. załącznika to kategoria bioodpadów i, zgodnie
z przypuszczeniem O
dwołującego, do ich odbioru i zagospodarowania zastosuje stawki
cenowe zawarte w poz. 24.
Wskazuje na to zawarte w wyjaśnieniach sformułowanie: „ceny
są przemyślane i zamierzone”. Pomimo żądania Zamawiającego przedstawienia
szczegółowych danych o czynnikach cenotwórczych dotyczących składowych części oferty,
nie przeds
tawił żadnych dowodów. Tak więc Przystępujący nie złożył należytych wyjaśnień
i jego oferta już na tym etapie powinna być odrzucona. Dodatkowo nie przedstawił żadnych
dowod
ów na poparcie twierdzenia, że możliwy jest odbiór i zagospodarowanie odpadów
z po
z. 10 załącznika za cenę 50 zł netto/Mg w okresie trwania umowy. Nie nastąpiło to ani
po pierwszym, ani po drugim wezwaniu Z
amawiającego. Nie wyjaśnił także, dlaczego
wskaza
ł za odpady z poz. 2. cenę 250 zł/Mg, gdy obecnie za odbiór i zagospodarowanie
tego
odpadu pobiera cenę niemal trzykrotnie wyższą.
W punkcie II.5
załącznika do formularza oferty Przystępujący wskazał, że instalacjami, do
których będą przekazywane odpady odebrane od właścicieli nieruchomości, to PUO Eko
Wisła Sp. z o.o., PK w Tucholi Sp. z o. o. oraz MWiO Sp. z o.o. w Grudziądzu. Te instalacje
za odpad o kodzie 20 01 08 pobierają opłatę na poziomie 350 zł, a odpady tzw. kuchenne
konkurent musi przewie
źć bezpośrednio na instalację.
Po kolejnym piśmie Zamawiającego z 11 października 2021 r. z żądaniem wyjaśnień
i kalkulacji cenotwórczej Przystępujący dokonał powtórzenia wcześniejszej argumentacji
i wskaz
ał, że cena pozostaje na niezmienionym poziomie, bowiem inne, bliżej nieoznaczone
zyski,
pokryją mu tę stratę. Brak jest jakiegokolwiek dowodu, że dysponuje on instalacją,
która przyjmie odpady w cenie np. po 1 zł/Mg. Skalkulowana cena transportu 1 Mg odpadów
przez
Przystępującego to 189,95 zł/Mg netto. Transportowanie odpadu śmieciarką
dwukomorow
ą lub trzykomorową nie jest w obecnych czasach żadną innowacją ani
technologicznym wynalazkiem
, a Przystępujący dysponuje słabym parkiem maszynowym – .
z zaprezentowanej Z
amawiającemu dokumentacji na potwierdzenie posiadania środków
technicznych
wynika, że najnowsza śmieciarka jest z 2004 r., a większość to stare pojazdy,
nawet z 1992 r.
Zdaniem Odwołującego brak jest podstaw prawnych do uznawania takich wyjaśnień, które
wyjaśnieniami nie są, ale stanowią uzupełnienie treści złożonych już wyjaśnień. Możliwość
ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ceny budzące wątpliwości
istnieje wyłącznie wtedy, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie są ogólnikowe
i wymijające, ale tzw. merytoryczne. Wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie można utożsamiać
z uzupełnianiem treści tych wyjaśnień w odpowiedzi na kolejne wezwania zamawiającego.
Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia w zakresie ceny oferty prowadzą do nadania jej zapisom
z wcześniejszych wyjaśnień nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją treści
wyjaśnień, a nie ich uszczegółowieniem. Wyjaśnić można tylko to, co w ofercie czy
złożonych na wezwanie zamawiającego informacjach już istnieje. Natomiast każde
wprowadzenie nowej treści jest uzupełnieniem treści wyjaśnień, a nie wyjaśnieniem kwestii
wątpliwych dla zamawiającego.
II Stanow
isko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, względnie o jego oddalenie w całości,
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa pełnomocnika oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
wskazanych
dokumentów.
W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie Zamawiający podniósł, iż Odwołujący na wstępie
odwołania wskazał, że wnosi odwołanie od czynności Zamawiającego, o której ten
informację zawarł w informacji o wyborze oferty z dnia 24 czerwca 2021 r. a polegającej na
wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty w przedmiotowym
postępowaniu, a w dalszej kolejności naruszenie art. 16 oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 226 ust.
1 pkt 5 i 8 w związku z art. 239 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 516 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie winno zawierać
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy.
Wskazanie to jest kluczowym elementem odwołania, gdyż określa zakres zaskarżenia
poprzez wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy.
Oc
hrona prawna realizowana w drodze środków ochrony prawnej ma charakter petytoryjny,
zaś Krajowa Izba Odwoławcza nie działa z urzędu. Odnosi się to zarówno do samego
w
szczęcia postępowania odwoławczego, jak i do zakresu badania przez czynności lub
zaniechań zamawiającego. To wyłącznie odwołujący określa zakres zaskarżanych czynności
lub z
aniechań zamawiającego, zaś KIO nie może orzekać w przedmiocie innych zachowań
zama
wiającego i to nawet wówczas, gdyby w trakcie prowadzonego postępowania
dostrzegała ich sprzeczność z ustawą. Izba nie jest związana kwalifikacją prawną
sformułowaną w odwołaniu, ale jest już związana podstawą faktyczną odwołania.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności Zamawiającego, o której informację
zawarł w informacji o wyborze oferty z dnia 24 czerwca 2021 r., a polegającej na
wykluczeniu z postępowania Odwołującego i odrzuceniu jego oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W niniejszym postępowaniu taka czynność nie miała miejsca. Tym samym
nie sposób uwzględnić odwołania wniesionego od nieistniejącej czynności Zamawiającego.
Co do zarzutów podniesionych w odwołaniu Zamawiający wskazał, że cena rażąco niska to
cena
, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazująca na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Stwierdzenie wystąpienia takiej ceny jest możliwe w oparciu o porównanie
ceny spornej oferty z wartością szacunkową zamówienia lub z cenami innych ofert.
R
elatywnie niska cena za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia nie może stać się
przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli
jednocześnie całkowita cena ofertowa nie odbiega znacząco od wartości szacunkowej
ustalonej przez zamawiającego oraz od cen rynkowych, mających swoje odzwierciedlenie
w szczególności w cenach ofert innych wykonawców.
Ustaw
odawca nie wyjaśnił pojęcia istotnej części składowej ceny lub kosztu. Za istotną część
ceny lub kosztu należy uznać te ich części, od których, ze względu na ich znaczący udział
w całości ceny lub kosztu, zależy ostatecznie powstały koszt lub zaoferowana cena. Ceny
jednostkowe niektórych elementów ujętych w kalkulacji ceny lub kosztu, które nie mają
znaczącego wpływu na ich ostateczną wysokość, nie mogą być podstawą do odrzucenia
oferty.
Stąd samo wystąpienie niskiej ceny składowej nie jest tożsame z zaistnieniem rażąco
niskiej ceny oferty, choć należy każdorazowo brać pod uwagę charakter zamówienia, w tym
przewidziany sposób obliczenia jego ceny. W zakresie rażąco niskiej ceny należy brać pod
uw
agę całościową cenę oferty, natomiast ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być
badane w zakr
esie rażąco niskiej ceny w sytuacji, kiedy mogą zaważyć na należytym
wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu
zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością
zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że
wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Zatem przesłanką
stosowania regulacji dotyczącej rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego
wykonania umowy.
S
zacowana przez Zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia wynosi 3.042.922,87 zł
brutto, wartość wynagrodzenia ogółem wskazana przez Przystępującego wynosi
2.581.
721,73 zł brutto, zaś Odwołującego 2.686.368,24 zł brutto, nie sposób twierdzić, że
cena oferty
Przystępującego jest rażąco niska.
W
stanie faktycznym sprawy aż 74,01% wynagrodzenia Przystępującego za wykonanie
przedmiotu zamówienia stanowi cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych,
stąd kwoty określone w załącznikach jako poz. 2., 4. i 10. nie mogą zagrozić należytemu
wykonaniu zamówienia. Kwestionowanie zaś poszczególnych cen jednostkowych czy cen za
niektóre elementy przedmiotu zamówienia może odnieść zakładany skutek, o ile zostanie
wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę całej oferty. Taka sytuacja nie
występuje w niniejszej sprawie.
Z załączonego zestawienia ofert wyraźnie widać, że każdy z oferentów inaczej rozkładał
koszty związane z realizacją usługi. Odwołujący skupił się przede wszystkim na odpadach
zbieranych selektywnie, zaś Przystępujący najwyższy koszt przewidział za odbiór odpadów
zmieszanych. Odwołujący nie wziął też pod uwagę, że Przystępujący skalkulował ofertę
w oparciu o założenie, że zyski z poszczególnych pozycji cen jednostkowych będą służyły
pokryciu strat w innych pozycjach cen jednostkowych. K
alkulacja ceny oferty złożonej
w danym postępowaniu nie może być utożsamiana z kalkulacją kosztów zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych czy pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.
N
ie sposób oczekiwać od Zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje
możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą.
W
ykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego jednego elementu składowego wyceny
oferty na poziomie ren
towności. Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana w ten
sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy zysk, dla
osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena
odnoszona jest do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia.
Skoro Odwołujący nie kwestionuje ceny jednostkowej za odpady zmieszane, które stanowią
74,01% ceny oferty, analiza stawek za odbiór i zagospodarowanie trzech frakcji odpadów nie
może być uznana za kompleksową i przekonującą.
Zarzut Odwołującego, że cena zaproponowana przez wykonawcę za odbiór
i zagospodarowanie odpadów kuchennych ulegających biodegradacji jest znacząco niższa
niż ceny odbioru i zagospodarowania obowiązujące w instalacjach komunalnych, które mają
zezwolenie na odbiór i zagospodarowania odpadów, jest chybiony, bowiem byłoby to
założenie nie znajdujące oparcia w rzeczywistości. W ramach dopuszczalnej swobody
kalkulacji możliwe jest zastosowanie przez wykonawcę własnej kalkulacji cen, gdyż cenniki
stosowane w i
nstalacjach nie zawierają cen urzędowych lub z innych powodów wiążących
kontrahentów. Zatem to wykonawca bierze na siebie ryzyko gospodarcze wynikające
z przyjętej własnej formy kalkulacji w sposób wiążący przedstawiony zamawiającemu
w ofercie. Tym samym nawet jeśli niektóre oferowane ceny jednostkowe znacząco odbiegają
od przyjętych w obrocie, to nie mają one wpływu na ocenę zaoferowanej ceny jako realnej,
czyli nie noszącej znamion rażąco niskiej.
Zamawiający podniósł, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków
zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych polega
na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie
na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji
warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego. Czynność odrzucenia oferty na podstawie tego przepisu winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień. Udzielone wyjaśnienia stanowią oświadczenie wykonawcy,
którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający jest zobligowany do
prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych
elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych.
Stąd Zamawiający pismem z 24 września 2021 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
oferty odnośnie trzech rodzajów frakcji odpadów wskazanych w ww. piśmie. Przystępujący
odpowiedział na wezwanie pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający uznał, że
wyjaśnienia nie są wystarczające i ponownie, pismem z 11 października 2021 r., wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że wyjaśnienia te winny być konkretne
i wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na prawidłowość obliczenia ceny. Odpowiedź
Przystępującego z 11 października 2021 r., zawierająca szczegółowe obliczenia ceny frakcji
odpadów, których dotyczyło wezwanie, stanowiła podstawę do uznania, że cena wyrażona
w ofercie j
est realna i nie zawiera znamion rażąco niskiej, jest wiarygodna i zawiera
weryfiko
walną kalkulację własnych kosztów wykonania zamówienia korespondującą z ceną
oferow
aną.
N
ie sposób z góry przesądzić, czy w konkretnej sprawie wykonawca musi przedstawiać
dowody. W
zależności od indywidualnych okoliczności sprawy przyjąć można, że co do
z
asady, przedmiotem wyjaśnień jest podawanie konkretnych informacji (np. co do sposobu
kalkulacji kosztowej), a nie prowadzenie przez wykonawcę postępowania dowodowego.
Isto
tną kwestią jest także wymóg wzięcia pod uwagę zakładanego przez wykonawcę zysku,
co
służy ocenie, czy wykonawca skalkulował cenę na poziomie pozwalającym na
zbilansowanie kosztów oraz wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty.
Z
amawiający stwierdził, że wyjaśnienia Przystępującego są wystarczające i konkretne.
P
odstawą domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej nie jest samo wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budz
ący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego
w
specyfikacji warunków zamówienia celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom. Oferta podlega
odrzuceniu w
przypadku, gdy z informacji zawartych w wyjaśnieniach będzie wynikało
potwierdzeni
e zaoferowania ceny rażąco niskiej, jednakże nawet wyjaśnienia ogólnikowe lub
lakon
iczne nie będą same w sobie bezpośrednim dowodem potwierdzającym, że
zaoferowana cena jest
ceną rażąco niska, jednakże mogą stać się jedną z podstaw
domniemania w tym przedm
iocie, uprawniającego odrzucenie oferty.
Kalkulacja własna ceny jest prawem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na
potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją
strategię budowy ceny. Brak zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku
osiągnięcia zysku w każdym z elementów ceny. Oceniając tylko jeden element oferty
Z
amawiający nie mógł odrzucić oferty Odwołującego, bowiem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a nie o rażąco niskiej cenie pewnej części oferty.
W
skazuje się, że odrzucenie oferty z powodu zaniżenia ceny jednostkowej jest wyjątkiem od
zasady, że cena powinna być rozpatrywana łącznie. Zatem wyjątek nie może być
interpretowany rozszerzająco. Co prawda przepis wspomina o badaniu części składowych
ceny (kosztu), ale zawiera zapis, że zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie wyliczenia ceny lub kosztu,
gdy cena lub koszt lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego.
Wobec powyższego oferta Przystępującego odpowiadała treści specyfikacji warunków
zamówienia i nie było podstaw do jej odrzucenia.
Zamawiający stwierdził też, że w niniejszym postępowaniu nie zaistniała żadna z przesłanek
obligatoryj
nego wykluczenia wykonawcy z postępowania, o których mowa w art. 108 ustawy
Prawo z
amówień publicznych. W specyfikacji warunków zamówienia wskazano, że
wykluczeniu podlega wykonawca, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Skoro
Z
amawiający uznał, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie sposób uznać,
że zaistniała przesłanka, która obligowałaby Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Katalog
czynów nieuczciwej konkurencji definiuje ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Aby można było zarzucić wykonawcy dopuszczenie się czynu
nieuczciwej konkurencj
i poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen jednostkowych oraz
manipulacji stawkami
należałoby udowodnić, że sprzedaż przedmiotowej usługi za
oferowaną cenę byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego
z przedsiębiorców działającym w określonej branży.
Art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi podstawę odrzucenia
oferty,
gdy samo jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo złożenie oferty z niską ceną, która nie
została uznana za rażąco niską, nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku.
Zamawiający, ustosunkowując się do zarzutów wyjaśnił, że Przystępujący nie złożył oferty
z r
ażąco niską ceną. To zaś powoduje, że nie sposób mówić, że wykonawca dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji.
Z
astosowanie sankcji wynikającej z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych
możliwe jest dopiero w momencie ustalenia przez zamawiającego, że cena
oferty danego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 tej ustawy czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Okoliczność, że wykonawca w swojej ofercie inaczej rozłożył koszty związane z realizacją
usługi i najwyższą cenę przewidział za odbiór odpadów zmieszanych oraz skalkulował ofertę
w oparciu o założenie, że zyski z poszczególnych pozycji cen jednostkowych będą służyły
pokryciu strat w innych pozycjach cen jednostkowych,
wynika z przyjętej przez wykonawcę
taktyki biznesowej. Nie prowadzi natomiast do eliminacji z
rynku innych wykonawców ani nie
wypełnia przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Tym samym,
wobec uznania, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu
i jednocześnie zawiera niższą cenę niż oferta Odwołującego, brak jest podstaw do
postawienia Z
amawiającemu zarzutu zaniechania wyboru oferty Odwołującego.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
W.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wielobranżowy „WIĄZAR”
M.W.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego i zastępstwa procesowego.
Przystępujący wskazał, że treść odwołania wprowadza w błąd podając nieprawdę, że
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania i odrzucił ofertę złożoną przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu nie wykluczył ani nie odrzucił żadnej oferty. Odwołujący błędnie dokonał
wniesienia
odwołania nie wywiązując się z terminów i sposobu wniesienia odwołania
naruszając art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto, zdaniem
Przystępującego, Odwołujący w sposób nieuprawniony podważa
wiarygodność oferty Przystępującego i usiłuje narzucić błędny pogląd na przedmiot sprawy.
Przystępujący oświadczył, że potwierdza zgodność oferty z postanowieniami specyfikacji
warunków zamówienia i prawidłowość wykazania składników cenotwórczych w załączniku nr
1 do specyfikacji warunków zamówienia. Przystępujący jest osobą fizyczną prowadzącą
działalność gospodarczą i osobiście ma prawo decydować o wysokości zysku z wykonanych
usług. W związku z tym ma prawo obniżyć swój osobisty zysk ze świadczonych usług do
niezbędnego minimum, a część zysku przeznaczyć na pokrycie części kosztów składowych
części oferty, czy to w przedmiotowym postępowaniu, czy w innych postępowaniach.
Przystępujący potwierdził opisane w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu sposoby
wyliczenia składników cenotwórczych zastosowanych w załączniku nr 1 oraz sposoby
rozwiązań
technicznych,
które
Przystępującemu
gwarantują
zachowanie
s
atysfakcjonującego zysku, Zamawiającemu należyte wykonanie przedmiotowej usługi,
a mieszkańcom gminy wymiernie niższe ceny opłat przy zachowaniu najwyższych
standardów i staranności należytego wykonywania usług.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
int
eres we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
j
eżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
mo
że ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający i Przystępujący zgłosili wniosek o odrzucenie odwołania wskazując, że
odwołanie zostało wniesione od nieistniejącej czynności Zamawiającego ze względu na to,
że na wstępie odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności
Zamawiającego z 24 czerwca 2021 r., polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania i odrzuceniu oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Rzeczywiście, na wstępie odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności
z
amawiającego, o której informację zawarł w informacji o wyborze oferty z dnia 24 czerwca
2021 r.,
a polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Jednak już w następnym zdaniu Odwołujący sformułował
konkretne zarzuty, tj. naruszenie art. 16 oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw.
z art. 239 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na… (zacytowane
w punkcie I uzasadnienia). Odwołujący wyjaśnił, że informacja na wstępie odwołania była
omyłkowa, pozostała z innego odwołania.
Izba stwierdziła, że powyższy błąd w tekście odwołania nie stanowi powodu jego odrzucenia,
czy też oddalenia. Pomimo powyższego całokształt treści odwołania – zarówno postawione
zarzuty, jak i ich uzasadnienie
– wskazują jednoznacznie, do jakiej czynności i jakich
okoliczności odnosi się Odwołujący, co czyni odwołanie możliwym do rozpoznania.
Ponadto podstawy do odrzucenia odwołania zostały wymienione enumeratywnie w art. 528
usta
wy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że:
1) w sp
rawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;
2)
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4)
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;
5)
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6)
odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z art. 514 ust. 2.
Oznacza to, że odrzucenie odwołania może nastąpić tylko w wyniku stwierdzenia zaistnienia
jednej z powyższych okoliczności. Izba żadnej z tych okoliczności nie stwierdziła, podobnie
nie powołali jej Zamawiający ani Przystępujący.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego i złożonych przez niego wyjaśnień oraz
treść wezwań do wyjaśnień nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron
przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 226 ust.
1 pkt 5 i 8 w zw. z art. 239 i nast. u
stawy Prawo zamówień publicznych
Powołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 16: Z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 224 ust. 5:
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
ust. 6:
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8: Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Art. 239 ust. 1:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia.
ust. 2:
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości
do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Jak
wynika z treści art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy on oceny ofert
według ustalonych kryteriów oceny ofert. Odwołanie nie dotyczy nieprawidłowej oceny ofert
według kryteriów oceny, zatem art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma
zastosowania w niniejszej sprawie.
Podobnie jeśli chodzi o zarzut wskazany w punkcie 5., tj. zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania, mimo że nie spełnia on warunków określonych
w specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący w tym zakresie nie sformułował
konkretnego zarzutu w stosunku do Zamawiającego, odnoszącego się do zaistniałych
w postępowaniu przyczyn odnoszących się do którejkolwiek z postaw wykluczenia
wymienionych w art. 108 lub 109 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zarzucana
w dalszej części odwołania niezgodność ze specyfikacją warunków zamówienia dotyczy
wyłącznie treści oferty. Odwołujący zresztą podczas rozprawy sam przyznał, że punkt 5.
odw
ołania został sformułowany błędnie.
W związku z powyższym Izba uznała, że powyższy zarzut nie został prawidłowo
sformułowany, a właściwie – nie został sformułowany w ogóle, nie ma więc substratu
rozpoznania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
Pismem z 24 września 2021 r. Zamawiający, powołując się na art. 223 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonej oferty w zakresie cen dla odpadów o kodach: 15 01 02 w kwocie 250 zł netto/Mg –
szacowana ilość odpadów 213,9 Mg; 15 01 07 w kwocie 250 zł netto/Mg – szacowana ilość
odpadów 184,07 Mg; 20 01 08 w kwocie 50 zł netto/Mg – szacowana ilość odpadów 228,47
Mg
. Zamawiający wskazał, że cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 01
08 jest znacznie niższa od cen aktualnie obowiązujących w instalacjach komunalnych
podanych przez
Przystępującego w formularzu oferty, a wykonywane obecnie przez
Przystępującego usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych są
wyższe niż ceny oferowane na rok 2022 i przedstawiają się następująco: 15 01 02 w kwocie
629 z
ł netto /Mg; 15 01 07 w kwocie 343 zł netto/Mg; 20 01 08 w kwocie 380 zł netto/Mg.
Zamawiający poprosił o uszczegółowienie wyliczeń cen oferty.
W odpowiedzi
, pismem z 27 września 2021 r., Przystępujący oświadczył, że potwierdza
zastosowane składniki cenotwórcze dla wszystkich odpadów wykazanych w załączniku. ze
szcz
ególnym uwzględnieniem odpadów o kodach 15 01 02, 15 01 07 i 20 01 08.
Przystępujący wskazał, że obniżenie cen powyższych pozycji w stosunku do obecnie
wykonywanej usługi wynika bezpośrednio z planowanego zastosowaniu do wykonywania
usługi w roku 2022 rozwiązań technicznych pozwalających na znaczne obniżenie kosztów
realizacji usługi m.in. przez planowane zastosowanie pojazdów dwukomorowych oraz
oszczędności kosztów wynikających z wykonywania kilku czynności jednocześnie, co sprzyja
niższym kosztom dzięki korzyściom skali. Te zabiegi w znaczny sposób obniżą koszty
realizacji zamówienia przy jednoczesnym zapewnieniu należytej staranności i najwyższych
standardów jakościowych jego wykonania.
Ponadto w przypadku odpadu o kodzie 20 01
08 ani Zamawiający, ani Przystępujący nie są
w stanie, przy obecnym poziomie wyposażenia właścicieli nieruchomości w urządzenia do
selektywnego gromadzenia odpadów (wyposażenie w urządzenia zgodne ze specyfikacją
warunków zamówienia), a także przy przyjętym przez Zamawiającego w specyfikacji
warunków zamówienia poziomie wyposażenia w te urządzenia właścicieli nieruchomości na
rok 2022, rzetelnie i precyzyjnie określić masy tego rodzaju odpadu. W szczególności
Zamawiający nie określił w specyfikacji warunków zamówienia ani w regulaminie utrzymania
czystości i porządku w gminie Dragacz szczegółowego sposobu segregacji tej frakcji
odpadu. W
edług art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach, odpady biodegradowalne to odpady,
które ulegają rozkładowi tlenowemu lub beztlenowemu przy udziale mikroorganizmów, zaś
odpady zielone to odpady komunalne stanowiące części roślin pochodzących z pielęgnacji
terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy, a także z targowisk, z wyłączeniem
odpadów z czyszczenia ulic i placów. Odpady zielone mieszczą się w zakresie pojęcia
bioodpa
dów. Do bioodpadów zalicza się też odpady spożywcze i kuchenne z gospodarstw
domowych, gastronomii, zakładów zbiorowego żywienia, jednostek handlu detalicznego,
a także porównywalne odpady z zakładów produkujących lub wprowadzających do obrotu
żywność. W przypadku odpadów żywnościowych zarówno pochodzących z przygotowania
posiłków, jak i resztek pokonsumpcyjnych, należy potraktować je jako odpady komunalne
łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie. W szczególności będą to odpady o kodzie
20 01 08. Odpady zielone o
znacza się kodem 20 02 01, a odpady kuchenne oznacza się
kodem 20 01 08. Od
1 stycznia 2021 r. mieszkańcy gminy Dragacz zobowiązani są do
selektywnego
zbierania
odpadów
ulegających
biodegradacji,
ze
szczególnym
uwzględnieniom bioodpadów, czyli m.in. odpadów kuchennych i zielonych.
Przystępujący rozumie wniosek Zamawiającego o przedstawienie szczegółowych danych
o czynnikach cenotwórczych dotyczących składowych części oferty. Jednak mając na
względzie zapisy art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ryzyko, że
informacje stanowiące know-how mogą być udostępnione konkurentom w postępowaniu, jest
zmuszony zastrzec te informacje.
Przystępujący zapewnił, że zastosowane w załączniku nr 1
do formularza oferty
ceny są przemyślane i zamierzone oraz wynikają z rachunku
ekonomicznego, a w konsekwencji całej oferty zapewniają Przystępującemu wymierne
korzyści oraz gwarantują realizację zamówienia z należytą starannością, przy zachowaniu
jak najwyższych standardów wykonywania przedmiotowej usługi. Ponadto wpłyną na
korzystną wysokość opłat za zagospodarowanie odpadów w gminie Dragacz.
11 października 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 224
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że dotychczas złożone wyjaśnienia
nie
są wyczerpujące i konkretne, a części składowe oferty (ceny odpadów wskazanych
w piśmie z 24 września 2021 r.) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający
ponownie w
ezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących czynników, które miały wpływ na
sposób kalkulacji ceny odpadów o kodach 20 01 08, 15 01 02 i 15 01 07, poparte
stosownymi dowodami. Wyjaśnienia powinny być konkretne i wyczerpująco wskazywać
wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak, aby potwierdziły prawidłowość obliczenia ceny.
Zgodnie z art. 224 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnienia mogą dotyczyć
w szczególności (…) Wykonawca, wyjaśniając wysokość zaoferowanej ceny musi wykazać,
że posiada konkretne możliwości uzasadniające obniżenie ceny do określonego poziomu
z uwagi na szczególne korzystne dla niego warunki zamówienia.
W odpowiedzi
(pismo z 11 października 2021 r.) Przystępujący przedstawił kalkulację
cenotwórczą. Wskazał, że z uwagi na planowane zastosowanie pojazdów dwukomorowych
przeznaczonych do odbioru i
transportu jednocześnie dwóch frakcji (dwóch rodzajów
odpadów o różnych kodach), do obliczeń przyjął następujące wskaźniki: pojazd
dwukomorowy o wielkości komór o stosunku pojemności 1:3, co oznacza, że jednocześnie
załadowane są odpady np. o kodzie 20 03 01 oraz do drugiej komory odpady o kodzie 20 01
08. Z uwagi na w
ykonywanie jednocześnie kilku czynności usługi (odbiór jednoczesny
odpadów o kodzie 20 03 01 i odpadów o kodzie 20 01 08 i załadunek tych odpadów do tego
samego pojazdu, należało przeprowadzić kalkulację cenową dla tych dwóch rodzajów
odpadów łącznie. W szczególności przyjął do obliczeń: 1) prognozowaną cenę zrzutu
i zagospodarowania odpadu o kodzie 20 03
01 na RIPOK 450 zł netto za 1 Mg = 486 zł
brutto w roku 2022; 2)
koszty pracy za 1 Mg odbiór, załadunek, rozładunek w RIPOK
odpadów o kodach nr 20 03 01 i 20 01 08 łącznie 160 zł za 1 Mg brutto, w tym załadunek
i transport do RIPOK oraz rozładunek w RIPOK na 1 Mg odpadów o kodzie nr 20 03 01
i 20 01 08 =
2 roboczogodziny, a więc zespół 3 pracowników po 2 godziny pracy, czyli 6
godzin pracy łącznie, tj. 160 zł ÷ 6 godz. pracy = 26,67 zł/godz brutto. Kwota 26,67 zł za
godz.
brutto zawiera udział w wynagrodzeniu administracji biurowej i zarządzania zasobami
ludzkimi;
3) koszty transportu 1 Mg odpadów o kodach nr 20 03 01 i 20 01 08 łącznie, w tym:
koszty paliwa
– 99 zł/1 Mg, koszty olejów i smarów 5% k. pal – 4,95 zł/Mg, amortyzacja
pojazdu
– 86 zł/Mg, razem koszt transportu odpadów 20 03 01 i 20 01 08: 189,95 zł, razem
cena zagospoda
rowania odpadów brutto: 486 zł/Mg; razem wartość kosztów pracy: 160
zł/Mg, razem robocizna, sprzęt i zagospodarowanie: 835,95 zł/Mg.
W zakresie rozliczenia sk
ładników cenotwórczych dla odpadu kod nr 20 01 08 wskazał, że ta
część kalkulacji zawiera część kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów o kodzie
20 01 08,
w szczególności koszty pracy i koszty transportu, gdyż czynności te wykonywane
są jednocześnie i łącznie z odbiorem i transportem odpadów o kodzie 20 03 01,
a Przystępujący zdecydował o przeznaczeniu części zysku z tej pozycji kalkulacji na pokrycie
kosztów zagospodarowania odpadu o kodzie nr 20 01 08, którego powyższa część kalkulacji
zawiera całość kosztów odbioru i transportu. Prognozowana cena zagospodarowania
odpadów 20 01 08 przyjęta do obliczeń to 240 zł brutto/Mg. Dla ceny oferowanej w pozycji
10. (kod odpadu 20 01 08
) przyjęto 50 zł/Mg odpadu netto, 54 zł/Mg odpadu brutto, gdyż
Przystępujący przeznaczy! część zysku z powyższej kalkulacji na pokrycie kosztów odbioru
i zagospodarowania odpadów 20 01 08 w taki sposób, że oferowana cena w formularzu
ofertowym wynosi
54 zł/Mg, część zysku z powyższej kalkulacji przeznacza się na pokrycie
kosztów odbioru, zagospodarowania i transportu odpadów o kodzie 20 01 08, tj. 264,05
zł/Mg, razem odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów 20 01 08 to 318,05 zł/Mg (taką
kwotę przeznacza na odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 01 08 w roku 2022).
Wobec powyższego oferowana cena 54 zł/Mg brutto za odbiór i zagospodarowanie odpadów
20 01
08 nie ma wpływu na końcową cenę oferty i gwarantuje wykonanie usługi z należytą
starann
ością.
W zakresie składników cenotwórczych dla odpadu kod 15 01 02 (poz. 2. załącznika nr 1 do
formularza oferty)
Przystępujący wyjaśnił, że planuje do wykonania usługi pojazdy
dwukomorowe, co umożliwia wykonywanie jednocześnie więcej niż jednej czynności. Cena
oferowana w for
mularzu ofertowym wynosi 250 zł/Mg netto, tj. 270 zł/Mg brutto;
prognozowana cena za zrzut i zagospodarowanie odpadu o kodzie 15 01 02
wynosi 90 zł
netto, 97,2
0 zł brutto/Mg; koszty pracy brutto to 160 zł brutto/Mg, koszty transportu odpadu
15 01 02 pokryje z zysku
z kalkulacji powyżej, a zastosowanie pojazdów dwukomorowych
gwarantuje zmniejszenie kosztów transportu. Wobec powyższego oferowana cena 270 zł/Mg
brutto za odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 15 01 02 nie ma wpływu na końcową
cenę oferty i gwarantuje wykonanie usługi z należytą starannością.
W zakresie składników cenotwórczych dla odpadu kod 15 01 07 (poz. 4. załącznika nr 1 do
formularza
oferty)
Przystępujący wyjaśnił, że planuje zastosowanie pojazdów
dwukomorowych, co
pozwala na odbiór i transport dwóch rodzajów odpadów jednocześnie.
Cena oferowana
wynosi 250 zł/Mg netto, tj. 270 zł/Mg brutto; prognozowana cena za zrzut
i zagospodarowanie odpadu o kodzie 15 01 07 w roku 20
22 wynosi 20 zł netto, 21,60 zł
brutto/Mg; ko
szty pracy brutto 160 zł brutto/Mg, koszty transportu odpadu 15 01 07
Przystępujący pokryje z zysku, z kalkulacji powyżej, a zastosowanie pojazdów
dwukomorowych gwarantuje zmniejszenie kosztów transportu. Wobec powyższego
oferowana cena 270 zł/Mg brutto za odbiór, zagospodarowanie i transport odpadów o kodzie
15 01
07 nie ma wpływu na końcową cenę oferty i gwarantuje wykonanie usługi z należytą
starannością.
P
orównywanie cen stosowanych w roku 2021 r. dla obecnie wykonywanej usługi nie może
być wykładnikiem cen zastosowanych do oferty, chociażby ze względu na planowane
zastosowanie innowacyjnych rozwiązań technicznych oraz z uwagi na różne składniki
cenotwórcze zastosowane do sporządzenia kalkulacji na rok 2021 i na rok 2022, co jest
także wynikiem zdobywania coraz większego doświadczenia i profesjonalizmu
w wykonywaniu usług.
W § 8 ust. 2 projektu umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji warunków zamówienia
Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie otrzymywał miesięczne wynagrodzenie
stanowiące iloczyn ilości odebranych odpadów w danym miesiącu i stawki za 1 Mg danego
rodzaju odpadu określony w formularzu ofertowym.
W kolei
w rozdziale 13. specyfikacji warunków zamówienia „Opis sposobu przygotowania
ofert
”, w punkcie 13.1 Zamawiający zawarł postanowienie, że treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji warunków zamówienia i zawierać formularz oferty wraz z „Uzupełnieniem
do Formularza Oferty
” (załącznik 1 do SWZ – wzór udostępniony na Platformie). W rozdziale
16. „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” pkt 16.1 poinstruował wykonawców, że „za
pośrednictwem Platformy w zakładce <<OFERTY>> w Formularzu Oferty Wykonawca
umieszcza całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia obliczoną na podstawie
tabeli umieszczonej w Załączniku nr 1 do SWZ – Uzupełnieniu Formularza Oferty
uwzględniającej iloczyn ilości megagramów (Mg) odebranych i zagospodarowanych
poszczególnych rodzajów odpadów i cen jednostkowych brutto za 1 Mg odpadów.”
Jak więc wynika z powyższego, zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia
oferta miała zostać sporządzona zgodnie z treścią przygotowanego przez Zamawiającego
dokumentu
„Uzupełnienie formularza oferty”, w sposób uwzględniający iloczyn ilości
megagramów poszczególnych rodzajów odpadów i cen jednostkowych brutto za 1 Mg tych
odpadów.
W załączniku „Uzupełnienie formularza oferty” Zamawiający wskazał:
1. w poz. 2. „Opakowania z tworzyw sztucznych”, kod odpadu 15 01 02, ilość Mg 213,9;
2. w poz. 4. „Opakowania ze szkła”, kod odpadu 15 01 07, ilość Mg 184,07;
3. w poz. 10. „Odpady kuchenne ulegające biodegradacji”, kod odpadu 20 01 08, ilość Mg
228,47;
4. w poz. 24. „Odpady ulegające biodegradacji”, kod odpadu 20 02 01, ilość Mg 304,33.
Taką samą ilość powyższych odpadów Zamawiający podał także w rozdziale 2. specyfikacji
warunk
ów zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”.
Oznacza to, że każdy z wykonawców miał wycenić odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów właśnie o takim kodzie i właśnie w takiej ilości jak podana w formularzu
„Uzupełnienie formularza oferty”, gdyż takie było wymaganie specyfikacji warunków
zamówienia. Wykonawcy nie byli uprawnieni do modyfikacji założeń Zamawiającego
zawartych w specyfikacji warunków zamówienia – czy to w opisie przedmiotu zamówienia,
czy w
„Uzupełnieniu formularza oferty” – ani do polemiki z tymi założeniami. Jeśli więc
Przystępujący uznał, że Zamawiający sporządził szacunki odbioru odpadów
o poszczególnych kodach, a w konsekwencji i powyższe dokumenty w sposób nielogiczny,
nierealny lub nieprawidłowy, powinien był zgłosić to Zamawiającemu przed złożeniem oferty
(w trybie prośby o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia lub odwołania od
postanowień specyfikacji warunków zamówienia).
Przystępujący tymczasem, jak wynika wprost z jego wyjaśnień z 27 września 2021 r.
i pośrednio z wyjaśnień z 11 października 2021 r., postanowił złożyć ofertę nie w oparciu
o założenia Zamawiającego zawarte w specyfikacji warunków zamówienia, lecz
stwierdzając, że odpady z pozycji 10. może potraktować jako odpady z pozycji 24., co jest
wprost sprzec
zne z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia i już samo w sobie
stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy
czym na gruncie
powyższego przepisu nie ma znaczenia wpływ rozmiaru tej niezgodności na
cenę oferty, wystarczający jest sam fakt jej istnienia.
Również Zamawiający nie może zignorować niezgodności treści oferty ze specyfikacją
warunków zamówienia, nawet jeśli finalnie uznał, że owa rozbieżność z opisem przedmiotu
zamówienia mu nie przeszkadza. Skoro bowiem jest mu obojętne, czy dany rodzaj odpadów
zostanie odebrany pod kodem
20 01 08 czy też 20 02 01 (lub też odpowiednio pod innymi
kodami w stosunku do innych pozycji), to
mógł te rodzaje odpadów ująć w jednej pozycji do
wspólnej wyceny, nie wprowadzając w błąd wykonawców, którzy odpady te wycenili (lub
wyceniliby)
według podanych przez niego kodów i ilości. Ma to szczególne znaczenie dla
oferty i jej ceny w przypadku, gdy s
posób i koszt odbioru i zagospodarowania
poszczególnych rodzajów odpadów jest odmienny.
Powyższa niezgodność oferty ze specyfikacją warunków zamówienia nie może zostać
również poprawiona przez Zamawiającego w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
za
mówień publicznych, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne (niż
oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje rachunkowe)
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnyc
h zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Po pierwsze bowiem powyższe działanie Przystępującego trudno
zakwalifikować jako „omyłkę” – było to jego celowe działanie, po drugie zaś – Zamawiający
nie ma żadnych podstaw merytorycznych, by owej poprawki dokonać, tj. nie ma wiedzy,
w jaki sposób jej dokonać.
Powyższa kwestia dotyczy także odbioru odpadów zmieszanych. Jak wskazał Zamawiający
podczas rozprawy, niedoszacowane ceny jednostkowe innych poz
ycji nie mają dla niego
znaczenia, gdyż Przystępujący wysoko oszacował koszty dotyczące odpadów o kodzie 20
03 01 „Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne”, ujęte w poz. 25. załącznika
„Uzupełnienie formularza oferty”. Oznacza to jednak, że Zamawiający akceptuje, iż po
pierwsze złożenie oferty niezgodnie w wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia –
opisu
przedmiotu zamówienia i sposobu wyceny oferty, a po drugie – będzie płacił wyższe
stawki za wywóz odpadów zmieszanych niż powinien, co jest dla niego niekorzystne
finansowo.
Co do kwestii wyjaśnień oferty i rażąco niskiej ceny oferty Izba stwierdziła – w zakresie
formalnym
– że pierwsze wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień (z 24 września 2021 r.)
zostało skierowane z powołaniem się na art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Jest
to więc odpowiednik dawnego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.
Natomiast w drugim wezwaniu Zamawiający powołał się już na art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych („Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”), stanowiący
odpowiednik dawnego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.
Z formalnego punktu widzenia są to więc różne wezwania, skierowane w oparciu o różne
podstawy prawne, nawet jeśli oba merytorycznie dotyczyły wyjaśnienia ceny oferty.
Należy bowiem zauważyć, że wyjaśnienie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jest specyficznym rodzajem wyjaśnienia treści oferty, o którym mowa
w a
rt. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – odnoszącym się do jednego
z elementów jej treści, czyli ceny. Jednak w orzeczeniach Izby wskazuje się, że ze względu
n
a różne konsekwencje proceduralne owych wezwań, wynikające z dyspozycji art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych, co do których informację wezwany wykonawca
podejmuje z treści wezwania, istotne jest podanie w wezwaniu jego podstawy prawnej.
Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu – jako
oferta z rażąco niską cena lub kosztem – podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
w
yjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a przepis ten odnosi się do wyjaśnień,
o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również odrzucenie
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych formalnie
wymaga wcześniejszego wezwania do wyjaśnienia kwestii ceny jako potencjalnie rażąco
niskiej.
Natomiast wezwanie do wyjaśnień skierowane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie jest opatrzone taką sankcją, choć oczywiście dany zamawiający,
jeśli wykonawca nie złoży wyjaśnień lub te wyjaśnienia go nie usatysfakcjonują, może ofertę
odrzucić – jako niezgodną ze specyfikacją warunków zamówienia. Tym samym żądanie
wyjaśnienia ceny co do zasady nie powinno być oparte wyłącznie na art. 223 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ewentualnie może podać obie podstawy
prawne, w szczególności jeżeli wyjaśnienia mają dotyczyć zarówno ceny, jak i kwestii
związanych z przedmiotem oferty. Tym samym, jeśli dany zamawiający wezwał wykonawcę
do wyjaśnień powołując się na art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a wykonawca wyjaśnień nie złożył lub też zamawiający wyjaśnienia te uznaje za
niekompletne, powinien je ponowić już w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym nie można uznać, że Zamawiający nie postąpił prawidłowo wzywając
Przystępującego po raz kolejny do złożenia wyjaśnień (pomijając fakt, że mógł odrzucić
ofertę z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych już po
pierwszych wyjaśnieniach).
Co do samej kwestii wyceny poz. 2., 4. i 10.
załącznika „Uzupełnienie formularza oferty” Izba
stwierdziła, że dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się
wprost do przedmiotu zamówienia: „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia” oraz do przepisów „budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania zgodnie z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów”. Tym
samym założenia wykonawcy modyfikujące w ofercie przedmiot zamówienia, zmierzające do
zmniejszenia lub modyfikacji
kosztów w stosunku do założeń opisu przedmiotu zamówienia,
jak zrobił to Przystępujący, już same w sobie zaburzają przedmiot jej wyceny. I pomimo że
w niniejszym postępowaniu dotyczą poszczególnych pozycji, nie mogą zostać zignorowane.
Podobnie odnośne przepisy dotyczące odbioru i zagospodarowania odpadów są dość
restrykcyjne zarówno jeśli chodzi o sposób nadawania im kodu, zmianę tego kodu, ich
oddawanie do odpowiedniej instalacji itd., wykonawca nie dysponuje tu więc dowolnością
w realizacji usługi, co z kolei wpływa na koszt jej wykonania.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach jednoznacznie wskazał, że poz. 10. załącznika
„Uzupełnienie formularza oferty” została znacznie niedoszacowana (54 zł zamiast 318 zł),
zakłada, że nie będzie odbierał odpadów pod tym kodem, a koszty jej wykonania zostały
ujęte w innej pozycji (poz. 24.).
W ofercie poz. 10. została wyceniona na kwotę 50 zł netto/Mg, co dało wartość pozycji brutto
12.337,38 zł, zaś poz. 24. na kwotę 600 zł netto/Mg, co dało wartość pozycji brutto
197.205,84 zł. W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że realny koszt poz. 10 to 318,05
zł/Mg, z czego 264,05 zł zostało ujęte (doliczone) w innych pozycjach.
Zamawiający podczas rozprawy przyznał, że sam minimalny koszt zagospodarowania
odpadu o tym kodzie w instalacji to 199,99 zł.
Tym samym nie ma wątpliwości, że pozycja ta została w wyraźny sposób niedoszacowana.
Co do poz. 2. i 4. formularza „Uzupełnienie formularza oferty” Przystępujący w wyjaśnieniach
z 11 października 2021 r. wskazał, że dla poz. 2. koszt „zrzutu i zagospodarowania” to 97,20
zł/Mg brutto, a koszt pracy to 160 zł/Mg brutto, podczas gdy cena jednostkowa brutto to 270
zł (250 zł + 8% VAT). Zaś dla poz. 4., że koszt „zrzutu i zagospodarowania” to 21,60 zł/Mg
brutto, a koszt pracy to 160 zł/Mg brutto, podczas gdy cena jednostkowa brutto to 270 zł (250
zł + 8% VAT). Przystępujący powołał się też na zastosowanie nieokreślonych
„innowacyjnych rozwiązań technicznych”, transport odpadów pojazdami dwukomorowymi, co
zmniejsza koszty transportu oraz zdobywanie coraz większego doświadczenia
i profesjonalizmu w wykonywaniu usług.
Na wstępie wyjaśnień Przystępujący rozpisał też koszty dotyczące odpadów o kodzie 20 03
01 „Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne”, ujętych w poz. 25. załącznika
„Uzupełnienie formularza oferty”, o których wyjaśnienie nie był proszony w wezwaniu, co
Zamawiający – jak wynika z jego stanowiska przedstawionego podczas rozprawy –
zinterpretował, że w cenie tej pozycji zostały ujęte koszty z kwestionowanych pozycji. Jest to
na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych i specyfikacji warunków zamówienia
niedopuszczalne, o c
zym była mowa powyżej.
Co do samych wyjaśnień należy jednak zauważyć, że powyższe wyliczenia nie zostały
niczym umotywowane, tj. z jakich założeń takie kwoty wynikają, brak nawet odniesienia do
samych kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji, przy czym mowa tu nie tylko
o dowodach, a
le też braku samej argumentacji Przystępującego, w tym kalkulacji owych
elementów kosztotwórczych.
Również pozostałe elementy kosztotwórcze, na które powołuje się Przystępujący, nie zostały
wyjaśnione. Przystępujący wskazał na „innowacyjne rozwiązania techniczne”, które nie
wiadomo na czym polegają i jaki konkretnie mają wpływ na cenę. Przy czym, jeśli
Przystępujący pod tym hasłem rozumie zastosowanie do transportu odpadów pojazdów
dwukomorowych, to nie jest to rozwiązanie innowacyjne, lecz od lat standardowe przy
odbiorze odpadów. Do tego, aby zmniejszać koszty transportu, a nie je zwiększać (większy
pojazd lub większy ciężar ładunku to większe zużycie paliwa, a dłuższa trasa pomiędzy
instalacjami to większe zużycie paliwa oraz dłuższy czas pracy kierowcy), musi dotyczyć
odpadów, które będą odbierane w tych samych dniach, z tych samych miejsc
i transportowane do tej samej instalacji lub instalacji pobliskich, leżących na tej samej trasie.
Przystępujący do kwestii tej odniósł się jedynie hasłowo.
Trzeba też zauważyć, że skoro Przystępujący wskazał, iż koszt wykonania danej pozycji
został ujęty w innej pozycji, to jednocześnie cena jednostkowa tej pozycji została
podważona, bowiem od wskazanej tam ceny należałoby odjąć koszt pozycji
niedoszacowanej, czyli np.
jeśli w cenie poz. 24. kwota 264,05 zł „przynależy” do poz. 10.,
zatem koszty wykonania usługi w tym zakresie muszą zostać pokryte z kwoty 335,95 zł.
Tym samym, w ocenie Izby, trudno uznać, że „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
uzasadniają podaną w ofercie cenę”, do czego odnosi się art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Należy też podkreślić, że, wbrew twierdzeniom Przystępującego, nie jest jego wyłączną
sprawą, w jaki sposób zbuduje i skalkuluje cenę swojej oferty, w których elementach
osiągnie zysk lub stratę i z jakich pozycji będzie swoje straty pokrywał. Jak też, że może
ewentualne
straty w niniejszym zamówieniu pokrywać z zysków z innych usług. Już nie
odwołując się nawet do innych regulacji w tym zakresie, na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych jest to niezgodne z założeniami procedury zarówno w zakresie uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami, jak i zgodności z wymaganiami zamawiającego,
w szczególności specyfikacją warunków zamówienia, które to elementy stanowią
obowiązkowy przedmiot badań zamawiającego, co wynika wyraźnie z art. 223 ust. 1, art. 224
i art. 226 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych nakazują odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub
która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Formułując zarzuty Odwołujący nie wskazał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a jedynie na art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem
Izba nie odnosiła się do tej przesłanki odrzucenia oferty. Należy jednak zauważyć, że w tym
zakresie istnieje dość bogate orzecznictwo i piśmiennictwo, które wyklucza finansowanie
skrośne (subsydiowanie krzyżowe) polegające na finansowaniu jednych zamówień (usług,
dostaw, robót budowlanych) z zysków osiąganych z realizacji innych zamówień (kiedy
wyższe ceny dla jednych odbiorców rekompensują niższe dla innych) lub kiedy zysk
z jednego zamówienia idzie na pokrycie strat z innego zamówienia. Jest to wprost uznawane
za czyn nieuczciwej konkurencji zaburzający konkurencję w danym postępowaniu
o udz
ielenie zamówienia publicznego i działanie na niekorzyść innych wykonawców
biorących udział w danym postępowaniu (vide definicja czynu nieuczciwej konkurencji
zawarta w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– działanie sprzeczne
z praw
em lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta)
. Podobnie, jeśli wykonawca tak formułuje treść swojej oferty, aby przez
zastosowanie „inżynierii cenowej” obejść oczekiwany zakres przedmiotu zamówienia lub
oc
zekiwany sposób wyceny, aby złożyć ofertę z niższą ceną i tym samym zając wyższą
pozycję w rankingu ofert, która to oferta w konsekwencji okaże się lub może okazać się
droższa w realizacji – chodzi tu zwłaszcza właśnie o wliczanie kosztów realizacji jednych
pozycji kosztorysu/formularza cenowego do innych pozycji
przy założeniu, że jedne pozycje
(wycenione nisko) nie będą realizowane, a inne (wycenione wysoko) zostaną zrealizowane
w ilości większej niż szacowana. Drugim klasycznym przykładem takiego działania jest
zawyżone oszacowanie pozycji, które będą wykonywane wcześniej i zaniżone pozycji do
wykonania późniejszego przy założeniu rezygnacji przez wykonawcę z wykonania dalszej
części umowy, uzyskaniu wyższej zaliczki itp. Wyroki, na które powołał się Zamawiający
w odpowiedzi, pochodzą sprzed lat i zawierają już nie do końca aktualne poglądy. Przy tym
poglądy tego typu dotyczyły najczęściej obszernych kosztorysów do robót budowlanych oraz
wyceny rycz
ałtowej, a nie kosztorysowej. Przy czym praktyka związana zarówno
z rozliczeniami umów, rozwiązanych przed zakończeniem ich realizacji, nawet ryczałtowych
– gdzie rozliczenia następowały według wyceny poszczególnych pozycji, jak i inwencja
wykonawców dotycząca „inżynierii cenowej” przy składaniu ofert spowodowały, że poglądy
w tej dziedzinie w ostatnich latach stały się znacznie bardziej restrykcyjne.
W oparciu o powyższe Izba uznała, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15
.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunk
ów lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
prze
z Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Gminie Dragacz odrzucenie oferty W.M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wielobranżowy
„WIĄZAR” M.W. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w
zw
iązku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Dragacz i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM”
Spółkę z ograniczoną
odpowi
edzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dragacz na rzecz Przedsiębiorstwa Usług Miejskich
„PUM” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
post
ępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3191/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dragacz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „odbiór i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych ze wszystkich
nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Gminy Dragacz wraz z dostarczeniem
urządzeń i worków do gromadzenia odpadów w 2022 r.” na podstawie ustawy z dnia
19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 158-418435
. Wartość zamówienia przekracza progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 16 oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw.
z art. 239 i nast.
ustawy Prawo zamówień publicznych polegające w szczególności na:
1) nieuprawnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty W.M.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Wielobranżowy „WIĄZAR” M.W., zwanego dalej
„Przystępującym”, gdy wybór ten nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia i
zawiera w cenach jednostkowych rażącą niską cenę, a rozliczenie usługi następuje w
okresach miesięcznych na postawie zaoferowanych cen,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty
Przystępującego, ponieważ nie wykazał on, że cena jego
oferty w poz. 10 załącznika uzupełniającego do formularza oferty nie jest rażąco niska
i błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że, pomimo dwukrotnego uzupełniania na żądanie
Zamawiającego, wyjaśnienia Przystępującego nie wykazują spełniania warunku rzetelnej
i uczciwej ceny, tym bardziej że w projekcie umowy, która jest załącznikiem do specyfikacji
warunków zamówienia, ogólna cena ofertowa ma charakter szacunkowy, a precyzyjnie
wykonawca będzie otrzymywał miesięczne wynagrodzenie stanowiące iloczyn ilości
odebranych odpadów w danym miesiącu i stawki za 1 Mg danego rodzaju odpadu
okre
ślonego w formularzu ofertowym (tj. załączniku uzupełniającym do formularza
ofertowego,
3) zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego z postępowania, mimo że nie spełnia
warunków określonych w specyfikacji warunków zamówienia,
4) naruszeniu zasad uczciwej kon
kurencji i równego traktowania, poprzez zaakceptowanie
skarżonej oferty, która prezentuje w pozycji 2. i 4., a w szczególności w pozycji 10. tabeli
stanowiącej załącznik do formularza oferty zaniżone, nieuczciwe, rażąco niskie ceny, za
które nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, a który ponadto wskazuje
na zamiar reali
zacji zamówienia poniżej kosztów wykonawcy,
5) zaniechaniu wyboru oferty
Odwołującego, gdy oferta ta spełnia wymagania specyfikacji
warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie dokonani
a przez Zamawiającego ponownej oceny ofert i odrzucenie
i wykluczenie oferty
Przystępującego oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
i spełniającej wymagania ustawy Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacji warunków
zamówienia,
3) o
bciążenie Zamawiającego kosztami odwołania oraz kosztami zastępstwa procesowego.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu oferty złożyli
Odwołujący i Przystępujący.
Przystępujący, za odbiór i zagospodarowanie odpadów kuchennych ulegających
biodegradacji 20 01 08 (poz. 10.
załącznika uzupełniającego do formularza ofertowego)
w szacowanej przez Zamawiającego ilości ponad 228 Mg na rok, podał cenę 50 zł/Mg.
O
dwołujący na wstępie przyjął, że doszło do omyłki pisarskiej, bo cena ta winna wynosić
min. 500 zł/Mg i 23 września 2021 r. i poinformował Zamawiającego o zastosowanej przez
Przystępującego rażąco niskiej cenie i zawezwaniu Przystępującego do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. O
dpady 20 02 01 oraz 20 01 08 można przekazać wyłącznie do instalacji
posiadającej zezwolenie na zagospodarowanie tego typu odpadów, zatem nie jest możliwe
ich
zagospodarowanie odpadów we własnym zakresie. W okolicy stosowne decyzje
posia
dają instalacje w Sulnówku i w Zakurzewie, gdzie ceny za przyjęcie
i zagospodarowa
nie tych odpadów wynoszą odpowiednio w Sulnówku 338 zł netto/Mg
i Zakurzewie
199,99 zł netto za Mg lub 349,99 zł/Mg w zależności od jakości dostarczonego
odpadu i metody je
go unieszkodliwienia. Odpady o kodzie 20 01 08 i 20 02 01 trafiają do
tego samego p
ojemnika i nie sposób ich rozdzielić, oba są bowiem z kategorii bioodpadów.
Z powyższego wynika, że Przystępujący pomylił się wpisując cenę w poz. 10 kilkukrotnie
niższą niż koszt samego zagospodarowania albo celowo dokonał manipulacji z rażącym
naruszenie
m zasad uczciwej konkurencji, rażąco zaniżył tę cenę, a w trakcie realizacji
zadania nie będzie wykazywał tej grupy odpadów, ale całość będzie objęta stawką z poz. 24.
W efe
kcie Zamawiający zapłaci sumarycznie wyższą cenę niż zaoferowana przez
Odwołującego. Gdyby bowiem przyjąć dla poz. 10 cenę 600 zł/Mg u tego oferenta (jak dla
drugiego kodu odpadów bio), to cena jego oferty przekroczyłaby cenę oferty Odwołującego.
Cena w pozycji 10.
załącznika do formularza ofertowego dla odpadu o kodzie 20 01 08
w wysok
ości 50 zł /Mg jest nierealistyczna, nieprawdziwa; w obrocie gospodarczym taka
cena nie istnieje. Przedsiębiorca odbierający i zagospodarowujący odpad musi ten odpad
przewie
źć do instalacji komunalnej celem jego zagospodarowania, zatem zaproponowana
cena jest nie do zaakceptowania, taka cena nie istnieje i jest wbrew zasadom uczciwej
konkurencji.
W najbliżej położonych instalacjach do zagospodarowania odpadów
komunalnych, do
których może być przyjęty taki odpad, cena za jego zagospodarowanie
wynosi na pozio
mie 350 zł/Mg. Jeśli tylko na poziomie minimalnym doliczyć odbiór
(transport), to cena tego odpadu nie może być mniejsza niż 500 zł/Mg netto. Zatem
korygując poz. 10 załącznika do formularza ofertowego i zamiast ceny 12.337,38 zł
podstawić cenę 123.373,00 zł, to łączna szacunkowa cena przedmiotu zamówienia wyniesie
2.692.757,35 zł i jest wyższa od zaproponowanej przez Odwołującego kwoty 2.686.368,24
zł.
Zważywszy na to, że zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia odpady z poz. 10 oraz
odpady z poz. 24. z
ałącznika gromadzone są w takich samych pojemnikach (pojemniki
koloru brązowego), można przyjąć, że skoro Przystępujący za odpady z poz. 24. załącznika
zaoferował cenę 600 zł + 8% VAT = 648 zł/Mg, to ta różnica będzie jeszcze większa na
niekorzyść gminy, która zapłaci za odpady z poz. 10. tę samą cenę, jaką zaproponował
konkurent w poz. 24. Zaproponowane przez oferenta ceny dla obu kategorii odpadów z poz.
10. i 24. powinny b
yć takie same i wynosić 600 zł/Mg +VAT.
Jest to czyn nieuczciwej konkurencji, który Zamawiający zaaprobował. Ceny jednostkowe
w przypadku przedmiotowego postępowania mają zasadnicze znaczenie, ponieważ
Z
amawiający nie kontraktuje ceny łącznej jako ryczałtu, ale wykonawca będzie otrzymywał
miesięczne wynagrodzenie stanowiące iloczyn ilości odebranych odpadów w danym
miesiącu i stawki za 1 Mg danego rodzaju odpadu określonego w załączniku uzupełniającym
do formularza ofertowego (
§ 8 ust. 2 projektu umowy).
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia zaproponowanej ceny w poz. 10. oraz
z poz. 2. i 4.
załącznika, bowiem zaproponowane przez oferenta ceny są ponad dwukrotnie
niższe niż ceny, w których realizuje ona zadnie obecnie. Za odpad o kodzie 15 01 02
Przystępujący zaproponował cenę 250 zł/Mg netto, a obecnie usługę odbioru
i zago
spodarowania tego odpadu realizuje za 629 zł/Mg netto; natomiast za odpad o kodzie
15 01 07 zaproponował cenę 250 zł/Mg, a obecnie realizuje usługę za 343 zł/Mg netto.
W odpowiedzi z 27
września 2021 r. Przystępujący potwierdził zastosowanie składników
cen
otwórczych dla wszystkich odpadów. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że
obie kategorie odpadów z poz. 10. i poz. 24. załącznika to kategoria bioodpadów i, zgodnie
z przypuszczeniem O
dwołującego, do ich odbioru i zagospodarowania zastosuje stawki
cenowe zawarte w poz. 24.
Wskazuje na to zawarte w wyjaśnieniach sformułowanie: „ceny
są przemyślane i zamierzone”. Pomimo żądania Zamawiającego przedstawienia
szczegółowych danych o czynnikach cenotwórczych dotyczących składowych części oferty,
nie przeds
tawił żadnych dowodów. Tak więc Przystępujący nie złożył należytych wyjaśnień
i jego oferta już na tym etapie powinna być odrzucona. Dodatkowo nie przedstawił żadnych
dowod
ów na poparcie twierdzenia, że możliwy jest odbiór i zagospodarowanie odpadów
z po
z. 10 załącznika za cenę 50 zł netto/Mg w okresie trwania umowy. Nie nastąpiło to ani
po pierwszym, ani po drugim wezwaniu Z
amawiającego. Nie wyjaśnił także, dlaczego
wskaza
ł za odpady z poz. 2. cenę 250 zł/Mg, gdy obecnie za odbiór i zagospodarowanie
tego
odpadu pobiera cenę niemal trzykrotnie wyższą.
W punkcie II.5
załącznika do formularza oferty Przystępujący wskazał, że instalacjami, do
których będą przekazywane odpady odebrane od właścicieli nieruchomości, to PUO Eko
Wisła Sp. z o.o., PK w Tucholi Sp. z o. o. oraz MWiO Sp. z o.o. w Grudziądzu. Te instalacje
za odpad o kodzie 20 01 08 pobierają opłatę na poziomie 350 zł, a odpady tzw. kuchenne
konkurent musi przewie
źć bezpośrednio na instalację.
Po kolejnym piśmie Zamawiającego z 11 października 2021 r. z żądaniem wyjaśnień
i kalkulacji cenotwórczej Przystępujący dokonał powtórzenia wcześniejszej argumentacji
i wskaz
ał, że cena pozostaje na niezmienionym poziomie, bowiem inne, bliżej nieoznaczone
zyski,
pokryją mu tę stratę. Brak jest jakiegokolwiek dowodu, że dysponuje on instalacją,
która przyjmie odpady w cenie np. po 1 zł/Mg. Skalkulowana cena transportu 1 Mg odpadów
przez
Przystępującego to 189,95 zł/Mg netto. Transportowanie odpadu śmieciarką
dwukomorow
ą lub trzykomorową nie jest w obecnych czasach żadną innowacją ani
technologicznym wynalazkiem
, a Przystępujący dysponuje słabym parkiem maszynowym – .
z zaprezentowanej Z
amawiającemu dokumentacji na potwierdzenie posiadania środków
technicznych
wynika, że najnowsza śmieciarka jest z 2004 r., a większość to stare pojazdy,
nawet z 1992 r.
Zdaniem Odwołującego brak jest podstaw prawnych do uznawania takich wyjaśnień, które
wyjaśnieniami nie są, ale stanowią uzupełnienie treści złożonych już wyjaśnień. Możliwość
ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ceny budzące wątpliwości
istnieje wyłącznie wtedy, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie są ogólnikowe
i wymijające, ale tzw. merytoryczne. Wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie można utożsamiać
z uzupełnianiem treści tych wyjaśnień w odpowiedzi na kolejne wezwania zamawiającego.
Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia w zakresie ceny oferty prowadzą do nadania jej zapisom
z wcześniejszych wyjaśnień nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją treści
wyjaśnień, a nie ich uszczegółowieniem. Wyjaśnić można tylko to, co w ofercie czy
złożonych na wezwanie zamawiającego informacjach już istnieje. Natomiast każde
wprowadzenie nowej treści jest uzupełnieniem treści wyjaśnień, a nie wyjaśnieniem kwestii
wątpliwych dla zamawiającego.
II Stanow
isko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, względnie o jego oddalenie w całości,
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa pełnomocnika oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
wskazanych
dokumentów.
W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie Zamawiający podniósł, iż Odwołujący na wstępie
odwołania wskazał, że wnosi odwołanie od czynności Zamawiającego, o której ten
informację zawarł w informacji o wyborze oferty z dnia 24 czerwca 2021 r. a polegającej na
wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty w przedmiotowym
postępowaniu, a w dalszej kolejności naruszenie art. 16 oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 226 ust.
1 pkt 5 i 8 w związku z art. 239 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 516 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie winno zawierać
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy.
Wskazanie to jest kluczowym elementem odwołania, gdyż określa zakres zaskarżenia
poprzez wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy.
Oc
hrona prawna realizowana w drodze środków ochrony prawnej ma charakter petytoryjny,
zaś Krajowa Izba Odwoławcza nie działa z urzędu. Odnosi się to zarówno do samego
w
szczęcia postępowania odwoławczego, jak i do zakresu badania przez czynności lub
zaniechań zamawiającego. To wyłącznie odwołujący określa zakres zaskarżanych czynności
lub z
aniechań zamawiającego, zaś KIO nie może orzekać w przedmiocie innych zachowań
zama
wiającego i to nawet wówczas, gdyby w trakcie prowadzonego postępowania
dostrzegała ich sprzeczność z ustawą. Izba nie jest związana kwalifikacją prawną
sformułowaną w odwołaniu, ale jest już związana podstawą faktyczną odwołania.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności Zamawiającego, o której informację
zawarł w informacji o wyborze oferty z dnia 24 czerwca 2021 r., a polegającej na
wykluczeniu z postępowania Odwołującego i odrzuceniu jego oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W niniejszym postępowaniu taka czynność nie miała miejsca. Tym samym
nie sposób uwzględnić odwołania wniesionego od nieistniejącej czynności Zamawiającego.
Co do zarzutów podniesionych w odwołaniu Zamawiający wskazał, że cena rażąco niska to
cena
, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazująca na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Stwierdzenie wystąpienia takiej ceny jest możliwe w oparciu o porównanie
ceny spornej oferty z wartością szacunkową zamówienia lub z cenami innych ofert.
R
elatywnie niska cena za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia nie może stać się
przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli
jednocześnie całkowita cena ofertowa nie odbiega znacząco od wartości szacunkowej
ustalonej przez zamawiającego oraz od cen rynkowych, mających swoje odzwierciedlenie
w szczególności w cenach ofert innych wykonawców.
Ustaw
odawca nie wyjaśnił pojęcia istotnej części składowej ceny lub kosztu. Za istotną część
ceny lub kosztu należy uznać te ich części, od których, ze względu na ich znaczący udział
w całości ceny lub kosztu, zależy ostatecznie powstały koszt lub zaoferowana cena. Ceny
jednostkowe niektórych elementów ujętych w kalkulacji ceny lub kosztu, które nie mają
znaczącego wpływu na ich ostateczną wysokość, nie mogą być podstawą do odrzucenia
oferty.
Stąd samo wystąpienie niskiej ceny składowej nie jest tożsame z zaistnieniem rażąco
niskiej ceny oferty, choć należy każdorazowo brać pod uwagę charakter zamówienia, w tym
przewidziany sposób obliczenia jego ceny. W zakresie rażąco niskiej ceny należy brać pod
uw
agę całościową cenę oferty, natomiast ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być
badane w zakr
esie rażąco niskiej ceny w sytuacji, kiedy mogą zaważyć na należytym
wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu
zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością
zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że
wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Zatem przesłanką
stosowania regulacji dotyczącej rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego
wykonania umowy.
S
zacowana przez Zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia wynosi 3.042.922,87 zł
brutto, wartość wynagrodzenia ogółem wskazana przez Przystępującego wynosi
2.581.
721,73 zł brutto, zaś Odwołującego 2.686.368,24 zł brutto, nie sposób twierdzić, że
cena oferty
Przystępującego jest rażąco niska.
W
stanie faktycznym sprawy aż 74,01% wynagrodzenia Przystępującego za wykonanie
przedmiotu zamówienia stanowi cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych,
stąd kwoty określone w załącznikach jako poz. 2., 4. i 10. nie mogą zagrozić należytemu
wykonaniu zamówienia. Kwestionowanie zaś poszczególnych cen jednostkowych czy cen za
niektóre elementy przedmiotu zamówienia może odnieść zakładany skutek, o ile zostanie
wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę całej oferty. Taka sytuacja nie
występuje w niniejszej sprawie.
Z załączonego zestawienia ofert wyraźnie widać, że każdy z oferentów inaczej rozkładał
koszty związane z realizacją usługi. Odwołujący skupił się przede wszystkim na odpadach
zbieranych selektywnie, zaś Przystępujący najwyższy koszt przewidział za odbiór odpadów
zmieszanych. Odwołujący nie wziął też pod uwagę, że Przystępujący skalkulował ofertę
w oparciu o założenie, że zyski z poszczególnych pozycji cen jednostkowych będą służyły
pokryciu strat w innych pozycjach cen jednostkowych. K
alkulacja ceny oferty złożonej
w danym postępowaniu nie może być utożsamiana z kalkulacją kosztów zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych czy pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.
N
ie sposób oczekiwać od Zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje
możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą.
W
ykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego jednego elementu składowego wyceny
oferty na poziomie ren
towności. Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana w ten
sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy zysk, dla
osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena
odnoszona jest do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia.
Skoro Odwołujący nie kwestionuje ceny jednostkowej za odpady zmieszane, które stanowią
74,01% ceny oferty, analiza stawek za odbiór i zagospodarowanie trzech frakcji odpadów nie
może być uznana za kompleksową i przekonującą.
Zarzut Odwołującego, że cena zaproponowana przez wykonawcę za odbiór
i zagospodarowanie odpadów kuchennych ulegających biodegradacji jest znacząco niższa
niż ceny odbioru i zagospodarowania obowiązujące w instalacjach komunalnych, które mają
zezwolenie na odbiór i zagospodarowania odpadów, jest chybiony, bowiem byłoby to
założenie nie znajdujące oparcia w rzeczywistości. W ramach dopuszczalnej swobody
kalkulacji możliwe jest zastosowanie przez wykonawcę własnej kalkulacji cen, gdyż cenniki
stosowane w i
nstalacjach nie zawierają cen urzędowych lub z innych powodów wiążących
kontrahentów. Zatem to wykonawca bierze na siebie ryzyko gospodarcze wynikające
z przyjętej własnej formy kalkulacji w sposób wiążący przedstawiony zamawiającemu
w ofercie. Tym samym nawet jeśli niektóre oferowane ceny jednostkowe znacząco odbiegają
od przyjętych w obrocie, to nie mają one wpływu na ocenę zaoferowanej ceny jako realnej,
czyli nie noszącej znamion rażąco niskiej.
Zamawiający podniósł, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków
zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych polega
na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie
na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji
warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego. Czynność odrzucenia oferty na podstawie tego przepisu winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień. Udzielone wyjaśnienia stanowią oświadczenie wykonawcy,
którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający jest zobligowany do
prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych
elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych.
Stąd Zamawiający pismem z 24 września 2021 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
oferty odnośnie trzech rodzajów frakcji odpadów wskazanych w ww. piśmie. Przystępujący
odpowiedział na wezwanie pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający uznał, że
wyjaśnienia nie są wystarczające i ponownie, pismem z 11 października 2021 r., wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że wyjaśnienia te winny być konkretne
i wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na prawidłowość obliczenia ceny. Odpowiedź
Przystępującego z 11 października 2021 r., zawierająca szczegółowe obliczenia ceny frakcji
odpadów, których dotyczyło wezwanie, stanowiła podstawę do uznania, że cena wyrażona
w ofercie j
est realna i nie zawiera znamion rażąco niskiej, jest wiarygodna i zawiera
weryfiko
walną kalkulację własnych kosztów wykonania zamówienia korespondującą z ceną
oferow
aną.
N
ie sposób z góry przesądzić, czy w konkretnej sprawie wykonawca musi przedstawiać
dowody. W
zależności od indywidualnych okoliczności sprawy przyjąć można, że co do
z
asady, przedmiotem wyjaśnień jest podawanie konkretnych informacji (np. co do sposobu
kalkulacji kosztowej), a nie prowadzenie przez wykonawcę postępowania dowodowego.
Isto
tną kwestią jest także wymóg wzięcia pod uwagę zakładanego przez wykonawcę zysku,
co
służy ocenie, czy wykonawca skalkulował cenę na poziomie pozwalającym na
zbilansowanie kosztów oraz wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty.
Z
amawiający stwierdził, że wyjaśnienia Przystępującego są wystarczające i konkretne.
P
odstawą domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej nie jest samo wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budz
ący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego
w
specyfikacji warunków zamówienia celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom. Oferta podlega
odrzuceniu w
przypadku, gdy z informacji zawartych w wyjaśnieniach będzie wynikało
potwierdzeni
e zaoferowania ceny rażąco niskiej, jednakże nawet wyjaśnienia ogólnikowe lub
lakon
iczne nie będą same w sobie bezpośrednim dowodem potwierdzającym, że
zaoferowana cena jest
ceną rażąco niska, jednakże mogą stać się jedną z podstaw
domniemania w tym przedm
iocie, uprawniającego odrzucenie oferty.
Kalkulacja własna ceny jest prawem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na
potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją
strategię budowy ceny. Brak zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku
osiągnięcia zysku w każdym z elementów ceny. Oceniając tylko jeden element oferty
Z
amawiający nie mógł odrzucić oferty Odwołującego, bowiem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a nie o rażąco niskiej cenie pewnej części oferty.
W
skazuje się, że odrzucenie oferty z powodu zaniżenia ceny jednostkowej jest wyjątkiem od
zasady, że cena powinna być rozpatrywana łącznie. Zatem wyjątek nie może być
interpretowany rozszerzająco. Co prawda przepis wspomina o badaniu części składowych
ceny (kosztu), ale zawiera zapis, że zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie wyliczenia ceny lub kosztu,
gdy cena lub koszt lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego.
Wobec powyższego oferta Przystępującego odpowiadała treści specyfikacji warunków
zamówienia i nie było podstaw do jej odrzucenia.
Zamawiający stwierdził też, że w niniejszym postępowaniu nie zaistniała żadna z przesłanek
obligatoryj
nego wykluczenia wykonawcy z postępowania, o których mowa w art. 108 ustawy
Prawo z
amówień publicznych. W specyfikacji warunków zamówienia wskazano, że
wykluczeniu podlega wykonawca, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Skoro
Z
amawiający uznał, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie sposób uznać,
że zaistniała przesłanka, która obligowałaby Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Katalog
czynów nieuczciwej konkurencji definiuje ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Aby można było zarzucić wykonawcy dopuszczenie się czynu
nieuczciwej konkurencj
i poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen jednostkowych oraz
manipulacji stawkami
należałoby udowodnić, że sprzedaż przedmiotowej usługi za
oferowaną cenę byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego
z przedsiębiorców działającym w określonej branży.
Art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi podstawę odrzucenia
oferty,
gdy samo jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo złożenie oferty z niską ceną, która nie
została uznana za rażąco niską, nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku.
Zamawiający, ustosunkowując się do zarzutów wyjaśnił, że Przystępujący nie złożył oferty
z r
ażąco niską ceną. To zaś powoduje, że nie sposób mówić, że wykonawca dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji.
Z
astosowanie sankcji wynikającej z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych
możliwe jest dopiero w momencie ustalenia przez zamawiającego, że cena
oferty danego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 tej ustawy czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Okoliczność, że wykonawca w swojej ofercie inaczej rozłożył koszty związane z realizacją
usługi i najwyższą cenę przewidział za odbiór odpadów zmieszanych oraz skalkulował ofertę
w oparciu o założenie, że zyski z poszczególnych pozycji cen jednostkowych będą służyły
pokryciu strat w innych pozycjach cen jednostkowych,
wynika z przyjętej przez wykonawcę
taktyki biznesowej. Nie prowadzi natomiast do eliminacji z
rynku innych wykonawców ani nie
wypełnia przesłanek zawartych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Tym samym,
wobec uznania, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu
i jednocześnie zawiera niższą cenę niż oferta Odwołującego, brak jest podstaw do
postawienia Z
amawiającemu zarzutu zaniechania wyboru oferty Odwołującego.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
W.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wielobranżowy „WIĄZAR”
M.W.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego i zastępstwa procesowego.
Przystępujący wskazał, że treść odwołania wprowadza w błąd podając nieprawdę, że
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania i odrzucił ofertę złożoną przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu nie wykluczył ani nie odrzucił żadnej oferty. Odwołujący błędnie dokonał
wniesienia
odwołania nie wywiązując się z terminów i sposobu wniesienia odwołania
naruszając art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto, zdaniem
Przystępującego, Odwołujący w sposób nieuprawniony podważa
wiarygodność oferty Przystępującego i usiłuje narzucić błędny pogląd na przedmiot sprawy.
Przystępujący oświadczył, że potwierdza zgodność oferty z postanowieniami specyfikacji
warunków zamówienia i prawidłowość wykazania składników cenotwórczych w załączniku nr
1 do specyfikacji warunków zamówienia. Przystępujący jest osobą fizyczną prowadzącą
działalność gospodarczą i osobiście ma prawo decydować o wysokości zysku z wykonanych
usług. W związku z tym ma prawo obniżyć swój osobisty zysk ze świadczonych usług do
niezbędnego minimum, a część zysku przeznaczyć na pokrycie części kosztów składowych
części oferty, czy to w przedmiotowym postępowaniu, czy w innych postępowaniach.
Przystępujący potwierdził opisane w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu sposoby
wyliczenia składników cenotwórczych zastosowanych w załączniku nr 1 oraz sposoby
rozwiązań
technicznych,
które
Przystępującemu
gwarantują
zachowanie
s
atysfakcjonującego zysku, Zamawiającemu należyte wykonanie przedmiotowej usługi,
a mieszkańcom gminy wymiernie niższe ceny opłat przy zachowaniu najwyższych
standardów i staranności należytego wykonywania usług.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
int
eres we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
j
eżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
mo
że ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający i Przystępujący zgłosili wniosek o odrzucenie odwołania wskazując, że
odwołanie zostało wniesione od nieistniejącej czynności Zamawiającego ze względu na to,
że na wstępie odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności
Zamawiającego z 24 czerwca 2021 r., polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania i odrzuceniu oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Rzeczywiście, na wstępie odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności
z
amawiającego, o której informację zawarł w informacji o wyborze oferty z dnia 24 czerwca
2021 r.,
a polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Jednak już w następnym zdaniu Odwołujący sformułował
konkretne zarzuty, tj. naruszenie art. 16 oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw.
z art. 239 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na… (zacytowane
w punkcie I uzasadnienia). Odwołujący wyjaśnił, że informacja na wstępie odwołania była
omyłkowa, pozostała z innego odwołania.
Izba stwierdziła, że powyższy błąd w tekście odwołania nie stanowi powodu jego odrzucenia,
czy też oddalenia. Pomimo powyższego całokształt treści odwołania – zarówno postawione
zarzuty, jak i ich uzasadnienie
– wskazują jednoznacznie, do jakiej czynności i jakich
okoliczności odnosi się Odwołujący, co czyni odwołanie możliwym do rozpoznania.
Ponadto podstawy do odrzucenia odwołania zostały wymienione enumeratywnie w art. 528
usta
wy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że:
1) w sp
rawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;
2)
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4)
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;
5)
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6)
odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z art. 514 ust. 2.
Oznacza to, że odrzucenie odwołania może nastąpić tylko w wyniku stwierdzenia zaistnienia
jednej z powyższych okoliczności. Izba żadnej z tych okoliczności nie stwierdziła, podobnie
nie powołali jej Zamawiający ani Przystępujący.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego i złożonych przez niego wyjaśnień oraz
treść wezwań do wyjaśnień nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron
przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 226 ust.
1 pkt 5 i 8 w zw. z art. 239 i nast. u
stawy Prawo zamówień publicznych
Powołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 16: Z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 224 ust. 5:
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
ust. 6:
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8: Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Art. 239 ust. 1:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia.
ust. 2:
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości
do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Jak
wynika z treści art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy on oceny ofert
według ustalonych kryteriów oceny ofert. Odwołanie nie dotyczy nieprawidłowej oceny ofert
według kryteriów oceny, zatem art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma
zastosowania w niniejszej sprawie.
Podobnie jeśli chodzi o zarzut wskazany w punkcie 5., tj. zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania, mimo że nie spełnia on warunków określonych
w specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący w tym zakresie nie sformułował
konkretnego zarzutu w stosunku do Zamawiającego, odnoszącego się do zaistniałych
w postępowaniu przyczyn odnoszących się do którejkolwiek z postaw wykluczenia
wymienionych w art. 108 lub 109 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zarzucana
w dalszej części odwołania niezgodność ze specyfikacją warunków zamówienia dotyczy
wyłącznie treści oferty. Odwołujący zresztą podczas rozprawy sam przyznał, że punkt 5.
odw
ołania został sformułowany błędnie.
W związku z powyższym Izba uznała, że powyższy zarzut nie został prawidłowo
sformułowany, a właściwie – nie został sformułowany w ogóle, nie ma więc substratu
rozpoznania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, co następuje.
Pismem z 24 września 2021 r. Zamawiający, powołując się na art. 223 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonej oferty w zakresie cen dla odpadów o kodach: 15 01 02 w kwocie 250 zł netto/Mg –
szacowana ilość odpadów 213,9 Mg; 15 01 07 w kwocie 250 zł netto/Mg – szacowana ilość
odpadów 184,07 Mg; 20 01 08 w kwocie 50 zł netto/Mg – szacowana ilość odpadów 228,47
Mg
. Zamawiający wskazał, że cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 01
08 jest znacznie niższa od cen aktualnie obowiązujących w instalacjach komunalnych
podanych przez
Przystępującego w formularzu oferty, a wykonywane obecnie przez
Przystępującego usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych są
wyższe niż ceny oferowane na rok 2022 i przedstawiają się następująco: 15 01 02 w kwocie
629 z
ł netto /Mg; 15 01 07 w kwocie 343 zł netto/Mg; 20 01 08 w kwocie 380 zł netto/Mg.
Zamawiający poprosił o uszczegółowienie wyliczeń cen oferty.
W odpowiedzi
, pismem z 27 września 2021 r., Przystępujący oświadczył, że potwierdza
zastosowane składniki cenotwórcze dla wszystkich odpadów wykazanych w załączniku. ze
szcz
ególnym uwzględnieniem odpadów o kodach 15 01 02, 15 01 07 i 20 01 08.
Przystępujący wskazał, że obniżenie cen powyższych pozycji w stosunku do obecnie
wykonywanej usługi wynika bezpośrednio z planowanego zastosowaniu do wykonywania
usługi w roku 2022 rozwiązań technicznych pozwalających na znaczne obniżenie kosztów
realizacji usługi m.in. przez planowane zastosowanie pojazdów dwukomorowych oraz
oszczędności kosztów wynikających z wykonywania kilku czynności jednocześnie, co sprzyja
niższym kosztom dzięki korzyściom skali. Te zabiegi w znaczny sposób obniżą koszty
realizacji zamówienia przy jednoczesnym zapewnieniu należytej staranności i najwyższych
standardów jakościowych jego wykonania.
Ponadto w przypadku odpadu o kodzie 20 01
08 ani Zamawiający, ani Przystępujący nie są
w stanie, przy obecnym poziomie wyposażenia właścicieli nieruchomości w urządzenia do
selektywnego gromadzenia odpadów (wyposażenie w urządzenia zgodne ze specyfikacją
warunków zamówienia), a także przy przyjętym przez Zamawiającego w specyfikacji
warunków zamówienia poziomie wyposażenia w te urządzenia właścicieli nieruchomości na
rok 2022, rzetelnie i precyzyjnie określić masy tego rodzaju odpadu. W szczególności
Zamawiający nie określił w specyfikacji warunków zamówienia ani w regulaminie utrzymania
czystości i porządku w gminie Dragacz szczegółowego sposobu segregacji tej frakcji
odpadu. W
edług art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach, odpady biodegradowalne to odpady,
które ulegają rozkładowi tlenowemu lub beztlenowemu przy udziale mikroorganizmów, zaś
odpady zielone to odpady komunalne stanowiące części roślin pochodzących z pielęgnacji
terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy, a także z targowisk, z wyłączeniem
odpadów z czyszczenia ulic i placów. Odpady zielone mieszczą się w zakresie pojęcia
bioodpa
dów. Do bioodpadów zalicza się też odpady spożywcze i kuchenne z gospodarstw
domowych, gastronomii, zakładów zbiorowego żywienia, jednostek handlu detalicznego,
a także porównywalne odpady z zakładów produkujących lub wprowadzających do obrotu
żywność. W przypadku odpadów żywnościowych zarówno pochodzących z przygotowania
posiłków, jak i resztek pokonsumpcyjnych, należy potraktować je jako odpady komunalne
łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie. W szczególności będą to odpady o kodzie
20 01 08. Odpady zielone o
znacza się kodem 20 02 01, a odpady kuchenne oznacza się
kodem 20 01 08. Od
1 stycznia 2021 r. mieszkańcy gminy Dragacz zobowiązani są do
selektywnego
zbierania
odpadów
ulegających
biodegradacji,
ze
szczególnym
uwzględnieniom bioodpadów, czyli m.in. odpadów kuchennych i zielonych.
Przystępujący rozumie wniosek Zamawiającego o przedstawienie szczegółowych danych
o czynnikach cenotwórczych dotyczących składowych części oferty. Jednak mając na
względzie zapisy art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ryzyko, że
informacje stanowiące know-how mogą być udostępnione konkurentom w postępowaniu, jest
zmuszony zastrzec te informacje.
Przystępujący zapewnił, że zastosowane w załączniku nr 1
do formularza oferty
ceny są przemyślane i zamierzone oraz wynikają z rachunku
ekonomicznego, a w konsekwencji całej oferty zapewniają Przystępującemu wymierne
korzyści oraz gwarantują realizację zamówienia z należytą starannością, przy zachowaniu
jak najwyższych standardów wykonywania przedmiotowej usługi. Ponadto wpłyną na
korzystną wysokość opłat za zagospodarowanie odpadów w gminie Dragacz.
11 października 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 224
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że dotychczas złożone wyjaśnienia
nie
są wyczerpujące i konkretne, a części składowe oferty (ceny odpadów wskazanych
w piśmie z 24 września 2021 r.) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający
ponownie w
ezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących czynników, które miały wpływ na
sposób kalkulacji ceny odpadów o kodach 20 01 08, 15 01 02 i 15 01 07, poparte
stosownymi dowodami. Wyjaśnienia powinny być konkretne i wyczerpująco wskazywać
wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak, aby potwierdziły prawidłowość obliczenia ceny.
Zgodnie z art. 224 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnienia mogą dotyczyć
w szczególności (…) Wykonawca, wyjaśniając wysokość zaoferowanej ceny musi wykazać,
że posiada konkretne możliwości uzasadniające obniżenie ceny do określonego poziomu
z uwagi na szczególne korzystne dla niego warunki zamówienia.
W odpowiedzi
(pismo z 11 października 2021 r.) Przystępujący przedstawił kalkulację
cenotwórczą. Wskazał, że z uwagi na planowane zastosowanie pojazdów dwukomorowych
przeznaczonych do odbioru i
transportu jednocześnie dwóch frakcji (dwóch rodzajów
odpadów o różnych kodach), do obliczeń przyjął następujące wskaźniki: pojazd
dwukomorowy o wielkości komór o stosunku pojemności 1:3, co oznacza, że jednocześnie
załadowane są odpady np. o kodzie 20 03 01 oraz do drugiej komory odpady o kodzie 20 01
08. Z uwagi na w
ykonywanie jednocześnie kilku czynności usługi (odbiór jednoczesny
odpadów o kodzie 20 03 01 i odpadów o kodzie 20 01 08 i załadunek tych odpadów do tego
samego pojazdu, należało przeprowadzić kalkulację cenową dla tych dwóch rodzajów
odpadów łącznie. W szczególności przyjął do obliczeń: 1) prognozowaną cenę zrzutu
i zagospodarowania odpadu o kodzie 20 03
01 na RIPOK 450 zł netto za 1 Mg = 486 zł
brutto w roku 2022; 2)
koszty pracy za 1 Mg odbiór, załadunek, rozładunek w RIPOK
odpadów o kodach nr 20 03 01 i 20 01 08 łącznie 160 zł za 1 Mg brutto, w tym załadunek
i transport do RIPOK oraz rozładunek w RIPOK na 1 Mg odpadów o kodzie nr 20 03 01
i 20 01 08 =
2 roboczogodziny, a więc zespół 3 pracowników po 2 godziny pracy, czyli 6
godzin pracy łącznie, tj. 160 zł ÷ 6 godz. pracy = 26,67 zł/godz brutto. Kwota 26,67 zł za
godz.
brutto zawiera udział w wynagrodzeniu administracji biurowej i zarządzania zasobami
ludzkimi;
3) koszty transportu 1 Mg odpadów o kodach nr 20 03 01 i 20 01 08 łącznie, w tym:
koszty paliwa
– 99 zł/1 Mg, koszty olejów i smarów 5% k. pal – 4,95 zł/Mg, amortyzacja
pojazdu
– 86 zł/Mg, razem koszt transportu odpadów 20 03 01 i 20 01 08: 189,95 zł, razem
cena zagospoda
rowania odpadów brutto: 486 zł/Mg; razem wartość kosztów pracy: 160
zł/Mg, razem robocizna, sprzęt i zagospodarowanie: 835,95 zł/Mg.
W zakresie rozliczenia sk
ładników cenotwórczych dla odpadu kod nr 20 01 08 wskazał, że ta
część kalkulacji zawiera część kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów o kodzie
20 01 08,
w szczególności koszty pracy i koszty transportu, gdyż czynności te wykonywane
są jednocześnie i łącznie z odbiorem i transportem odpadów o kodzie 20 03 01,
a Przystępujący zdecydował o przeznaczeniu części zysku z tej pozycji kalkulacji na pokrycie
kosztów zagospodarowania odpadu o kodzie nr 20 01 08, którego powyższa część kalkulacji
zawiera całość kosztów odbioru i transportu. Prognozowana cena zagospodarowania
odpadów 20 01 08 przyjęta do obliczeń to 240 zł brutto/Mg. Dla ceny oferowanej w pozycji
10. (kod odpadu 20 01 08
) przyjęto 50 zł/Mg odpadu netto, 54 zł/Mg odpadu brutto, gdyż
Przystępujący przeznaczy! część zysku z powyższej kalkulacji na pokrycie kosztów odbioru
i zagospodarowania odpadów 20 01 08 w taki sposób, że oferowana cena w formularzu
ofertowym wynosi
54 zł/Mg, część zysku z powyższej kalkulacji przeznacza się na pokrycie
kosztów odbioru, zagospodarowania i transportu odpadów o kodzie 20 01 08, tj. 264,05
zł/Mg, razem odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów 20 01 08 to 318,05 zł/Mg (taką
kwotę przeznacza na odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 01 08 w roku 2022).
Wobec powyższego oferowana cena 54 zł/Mg brutto za odbiór i zagospodarowanie odpadów
20 01
08 nie ma wpływu na końcową cenę oferty i gwarantuje wykonanie usługi z należytą
starann
ością.
W zakresie składników cenotwórczych dla odpadu kod 15 01 02 (poz. 2. załącznika nr 1 do
formularza oferty)
Przystępujący wyjaśnił, że planuje do wykonania usługi pojazdy
dwukomorowe, co umożliwia wykonywanie jednocześnie więcej niż jednej czynności. Cena
oferowana w for
mularzu ofertowym wynosi 250 zł/Mg netto, tj. 270 zł/Mg brutto;
prognozowana cena za zrzut i zagospodarowanie odpadu o kodzie 15 01 02
wynosi 90 zł
netto, 97,2
0 zł brutto/Mg; koszty pracy brutto to 160 zł brutto/Mg, koszty transportu odpadu
15 01 02 pokryje z zysku
z kalkulacji powyżej, a zastosowanie pojazdów dwukomorowych
gwarantuje zmniejszenie kosztów transportu. Wobec powyższego oferowana cena 270 zł/Mg
brutto za odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 15 01 02 nie ma wpływu na końcową
cenę oferty i gwarantuje wykonanie usługi z należytą starannością.
W zakresie składników cenotwórczych dla odpadu kod 15 01 07 (poz. 4. załącznika nr 1 do
formularza
oferty)
Przystępujący wyjaśnił, że planuje zastosowanie pojazdów
dwukomorowych, co
pozwala na odbiór i transport dwóch rodzajów odpadów jednocześnie.
Cena oferowana
wynosi 250 zł/Mg netto, tj. 270 zł/Mg brutto; prognozowana cena za zrzut
i zagospodarowanie odpadu o kodzie 15 01 07 w roku 20
22 wynosi 20 zł netto, 21,60 zł
brutto/Mg; ko
szty pracy brutto 160 zł brutto/Mg, koszty transportu odpadu 15 01 07
Przystępujący pokryje z zysku, z kalkulacji powyżej, a zastosowanie pojazdów
dwukomorowych gwarantuje zmniejszenie kosztów transportu. Wobec powyższego
oferowana cena 270 zł/Mg brutto za odbiór, zagospodarowanie i transport odpadów o kodzie
15 01
07 nie ma wpływu na końcową cenę oferty i gwarantuje wykonanie usługi z należytą
starannością.
P
orównywanie cen stosowanych w roku 2021 r. dla obecnie wykonywanej usługi nie może
być wykładnikiem cen zastosowanych do oferty, chociażby ze względu na planowane
zastosowanie innowacyjnych rozwiązań technicznych oraz z uwagi na różne składniki
cenotwórcze zastosowane do sporządzenia kalkulacji na rok 2021 i na rok 2022, co jest
także wynikiem zdobywania coraz większego doświadczenia i profesjonalizmu
w wykonywaniu usług.
W § 8 ust. 2 projektu umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji warunków zamówienia
Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie otrzymywał miesięczne wynagrodzenie
stanowiące iloczyn ilości odebranych odpadów w danym miesiącu i stawki za 1 Mg danego
rodzaju odpadu określony w formularzu ofertowym.
W kolei
w rozdziale 13. specyfikacji warunków zamówienia „Opis sposobu przygotowania
ofert
”, w punkcie 13.1 Zamawiający zawarł postanowienie, że treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji warunków zamówienia i zawierać formularz oferty wraz z „Uzupełnieniem
do Formularza Oferty
” (załącznik 1 do SWZ – wzór udostępniony na Platformie). W rozdziale
16. „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” pkt 16.1 poinstruował wykonawców, że „za
pośrednictwem Platformy w zakładce <<OFERTY>> w Formularzu Oferty Wykonawca
umieszcza całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia obliczoną na podstawie
tabeli umieszczonej w Załączniku nr 1 do SWZ – Uzupełnieniu Formularza Oferty
uwzględniającej iloczyn ilości megagramów (Mg) odebranych i zagospodarowanych
poszczególnych rodzajów odpadów i cen jednostkowych brutto za 1 Mg odpadów.”
Jak więc wynika z powyższego, zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia
oferta miała zostać sporządzona zgodnie z treścią przygotowanego przez Zamawiającego
dokumentu
„Uzupełnienie formularza oferty”, w sposób uwzględniający iloczyn ilości
megagramów poszczególnych rodzajów odpadów i cen jednostkowych brutto za 1 Mg tych
odpadów.
W załączniku „Uzupełnienie formularza oferty” Zamawiający wskazał:
1. w poz. 2. „Opakowania z tworzyw sztucznych”, kod odpadu 15 01 02, ilość Mg 213,9;
2. w poz. 4. „Opakowania ze szkła”, kod odpadu 15 01 07, ilość Mg 184,07;
3. w poz. 10. „Odpady kuchenne ulegające biodegradacji”, kod odpadu 20 01 08, ilość Mg
228,47;
4. w poz. 24. „Odpady ulegające biodegradacji”, kod odpadu 20 02 01, ilość Mg 304,33.
Taką samą ilość powyższych odpadów Zamawiający podał także w rozdziale 2. specyfikacji
warunk
ów zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”.
Oznacza to, że każdy z wykonawców miał wycenić odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów właśnie o takim kodzie i właśnie w takiej ilości jak podana w formularzu
„Uzupełnienie formularza oferty”, gdyż takie było wymaganie specyfikacji warunków
zamówienia. Wykonawcy nie byli uprawnieni do modyfikacji założeń Zamawiającego
zawartych w specyfikacji warunków zamówienia – czy to w opisie przedmiotu zamówienia,
czy w
„Uzupełnieniu formularza oferty” – ani do polemiki z tymi założeniami. Jeśli więc
Przystępujący uznał, że Zamawiający sporządził szacunki odbioru odpadów
o poszczególnych kodach, a w konsekwencji i powyższe dokumenty w sposób nielogiczny,
nierealny lub nieprawidłowy, powinien był zgłosić to Zamawiającemu przed złożeniem oferty
(w trybie prośby o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia lub odwołania od
postanowień specyfikacji warunków zamówienia).
Przystępujący tymczasem, jak wynika wprost z jego wyjaśnień z 27 września 2021 r.
i pośrednio z wyjaśnień z 11 października 2021 r., postanowił złożyć ofertę nie w oparciu
o założenia Zamawiającego zawarte w specyfikacji warunków zamówienia, lecz
stwierdzając, że odpady z pozycji 10. może potraktować jako odpady z pozycji 24., co jest
wprost sprzec
zne z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia i już samo w sobie
stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy
czym na gruncie
powyższego przepisu nie ma znaczenia wpływ rozmiaru tej niezgodności na
cenę oferty, wystarczający jest sam fakt jej istnienia.
Również Zamawiający nie może zignorować niezgodności treści oferty ze specyfikacją
warunków zamówienia, nawet jeśli finalnie uznał, że owa rozbieżność z opisem przedmiotu
zamówienia mu nie przeszkadza. Skoro bowiem jest mu obojętne, czy dany rodzaj odpadów
zostanie odebrany pod kodem
20 01 08 czy też 20 02 01 (lub też odpowiednio pod innymi
kodami w stosunku do innych pozycji), to
mógł te rodzaje odpadów ująć w jednej pozycji do
wspólnej wyceny, nie wprowadzając w błąd wykonawców, którzy odpady te wycenili (lub
wyceniliby)
według podanych przez niego kodów i ilości. Ma to szczególne znaczenie dla
oferty i jej ceny w przypadku, gdy s
posób i koszt odbioru i zagospodarowania
poszczególnych rodzajów odpadów jest odmienny.
Powyższa niezgodność oferty ze specyfikacją warunków zamówienia nie może zostać
również poprawiona przez Zamawiającego w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
za
mówień publicznych, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne (niż
oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje rachunkowe)
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnyc
h zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Po pierwsze bowiem powyższe działanie Przystępującego trudno
zakwalifikować jako „omyłkę” – było to jego celowe działanie, po drugie zaś – Zamawiający
nie ma żadnych podstaw merytorycznych, by owej poprawki dokonać, tj. nie ma wiedzy,
w jaki sposób jej dokonać.
Powyższa kwestia dotyczy także odbioru odpadów zmieszanych. Jak wskazał Zamawiający
podczas rozprawy, niedoszacowane ceny jednostkowe innych poz
ycji nie mają dla niego
znaczenia, gdyż Przystępujący wysoko oszacował koszty dotyczące odpadów o kodzie 20
03 01 „Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne”, ujęte w poz. 25. załącznika
„Uzupełnienie formularza oferty”. Oznacza to jednak, że Zamawiający akceptuje, iż po
pierwsze złożenie oferty niezgodnie w wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia –
opisu
przedmiotu zamówienia i sposobu wyceny oferty, a po drugie – będzie płacił wyższe
stawki za wywóz odpadów zmieszanych niż powinien, co jest dla niego niekorzystne
finansowo.
Co do kwestii wyjaśnień oferty i rażąco niskiej ceny oferty Izba stwierdziła – w zakresie
formalnym
– że pierwsze wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień (z 24 września 2021 r.)
zostało skierowane z powołaniem się na art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Jest
to więc odpowiednik dawnego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.
Natomiast w drugim wezwaniu Zamawiający powołał się już na art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych („Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”), stanowiący
odpowiednik dawnego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.
Z formalnego punktu widzenia są to więc różne wezwania, skierowane w oparciu o różne
podstawy prawne, nawet jeśli oba merytorycznie dotyczyły wyjaśnienia ceny oferty.
Należy bowiem zauważyć, że wyjaśnienie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jest specyficznym rodzajem wyjaśnienia treści oferty, o którym mowa
w a
rt. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – odnoszącym się do jednego
z elementów jej treści, czyli ceny. Jednak w orzeczeniach Izby wskazuje się, że ze względu
n
a różne konsekwencje proceduralne owych wezwań, wynikające z dyspozycji art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych, co do których informację wezwany wykonawca
podejmuje z treści wezwania, istotne jest podanie w wezwaniu jego podstawy prawnej.
Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu – jako
oferta z rażąco niską cena lub kosztem – podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
w
yjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a przepis ten odnosi się do wyjaśnień,
o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również odrzucenie
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych formalnie
wymaga wcześniejszego wezwania do wyjaśnienia kwestii ceny jako potencjalnie rażąco
niskiej.
Natomiast wezwanie do wyjaśnień skierowane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie jest opatrzone taką sankcją, choć oczywiście dany zamawiający,
jeśli wykonawca nie złoży wyjaśnień lub te wyjaśnienia go nie usatysfakcjonują, może ofertę
odrzucić – jako niezgodną ze specyfikacją warunków zamówienia. Tym samym żądanie
wyjaśnienia ceny co do zasady nie powinno być oparte wyłącznie na art. 223 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ewentualnie może podać obie podstawy
prawne, w szczególności jeżeli wyjaśnienia mają dotyczyć zarówno ceny, jak i kwestii
związanych z przedmiotem oferty. Tym samym, jeśli dany zamawiający wezwał wykonawcę
do wyjaśnień powołując się na art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a wykonawca wyjaśnień nie złożył lub też zamawiający wyjaśnienia te uznaje za
niekompletne, powinien je ponowić już w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym nie można uznać, że Zamawiający nie postąpił prawidłowo wzywając
Przystępującego po raz kolejny do złożenia wyjaśnień (pomijając fakt, że mógł odrzucić
ofertę z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych już po
pierwszych wyjaśnieniach).
Co do samej kwestii wyceny poz. 2., 4. i 10.
załącznika „Uzupełnienie formularza oferty” Izba
stwierdziła, że dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się
wprost do przedmiotu zamówienia: „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia” oraz do przepisów „budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania zgodnie z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów”. Tym
samym założenia wykonawcy modyfikujące w ofercie przedmiot zamówienia, zmierzające do
zmniejszenia lub modyfikacji
kosztów w stosunku do założeń opisu przedmiotu zamówienia,
jak zrobił to Przystępujący, już same w sobie zaburzają przedmiot jej wyceny. I pomimo że
w niniejszym postępowaniu dotyczą poszczególnych pozycji, nie mogą zostać zignorowane.
Podobnie odnośne przepisy dotyczące odbioru i zagospodarowania odpadów są dość
restrykcyjne zarówno jeśli chodzi o sposób nadawania im kodu, zmianę tego kodu, ich
oddawanie do odpowiedniej instalacji itd., wykonawca nie dysponuje tu więc dowolnością
w realizacji usługi, co z kolei wpływa na koszt jej wykonania.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach jednoznacznie wskazał, że poz. 10. załącznika
„Uzupełnienie formularza oferty” została znacznie niedoszacowana (54 zł zamiast 318 zł),
zakłada, że nie będzie odbierał odpadów pod tym kodem, a koszty jej wykonania zostały
ujęte w innej pozycji (poz. 24.).
W ofercie poz. 10. została wyceniona na kwotę 50 zł netto/Mg, co dało wartość pozycji brutto
12.337,38 zł, zaś poz. 24. na kwotę 600 zł netto/Mg, co dało wartość pozycji brutto
197.205,84 zł. W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że realny koszt poz. 10 to 318,05
zł/Mg, z czego 264,05 zł zostało ujęte (doliczone) w innych pozycjach.
Zamawiający podczas rozprawy przyznał, że sam minimalny koszt zagospodarowania
odpadu o tym kodzie w instalacji to 199,99 zł.
Tym samym nie ma wątpliwości, że pozycja ta została w wyraźny sposób niedoszacowana.
Co do poz. 2. i 4. formularza „Uzupełnienie formularza oferty” Przystępujący w wyjaśnieniach
z 11 października 2021 r. wskazał, że dla poz. 2. koszt „zrzutu i zagospodarowania” to 97,20
zł/Mg brutto, a koszt pracy to 160 zł/Mg brutto, podczas gdy cena jednostkowa brutto to 270
zł (250 zł + 8% VAT). Zaś dla poz. 4., że koszt „zrzutu i zagospodarowania” to 21,60 zł/Mg
brutto, a koszt pracy to 160 zł/Mg brutto, podczas gdy cena jednostkowa brutto to 270 zł (250
zł + 8% VAT). Przystępujący powołał się też na zastosowanie nieokreślonych
„innowacyjnych rozwiązań technicznych”, transport odpadów pojazdami dwukomorowymi, co
zmniejsza koszty transportu oraz zdobywanie coraz większego doświadczenia
i profesjonalizmu w wykonywaniu usług.
Na wstępie wyjaśnień Przystępujący rozpisał też koszty dotyczące odpadów o kodzie 20 03
01 „Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne”, ujętych w poz. 25. załącznika
„Uzupełnienie formularza oferty”, o których wyjaśnienie nie był proszony w wezwaniu, co
Zamawiający – jak wynika z jego stanowiska przedstawionego podczas rozprawy –
zinterpretował, że w cenie tej pozycji zostały ujęte koszty z kwestionowanych pozycji. Jest to
na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych i specyfikacji warunków zamówienia
niedopuszczalne, o c
zym była mowa powyżej.
Co do samych wyjaśnień należy jednak zauważyć, że powyższe wyliczenia nie zostały
niczym umotywowane, tj. z jakich założeń takie kwoty wynikają, brak nawet odniesienia do
samych kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji, przy czym mowa tu nie tylko
o dowodach, a
le też braku samej argumentacji Przystępującego, w tym kalkulacji owych
elementów kosztotwórczych.
Również pozostałe elementy kosztotwórcze, na które powołuje się Przystępujący, nie zostały
wyjaśnione. Przystępujący wskazał na „innowacyjne rozwiązania techniczne”, które nie
wiadomo na czym polegają i jaki konkretnie mają wpływ na cenę. Przy czym, jeśli
Przystępujący pod tym hasłem rozumie zastosowanie do transportu odpadów pojazdów
dwukomorowych, to nie jest to rozwiązanie innowacyjne, lecz od lat standardowe przy
odbiorze odpadów. Do tego, aby zmniejszać koszty transportu, a nie je zwiększać (większy
pojazd lub większy ciężar ładunku to większe zużycie paliwa, a dłuższa trasa pomiędzy
instalacjami to większe zużycie paliwa oraz dłuższy czas pracy kierowcy), musi dotyczyć
odpadów, które będą odbierane w tych samych dniach, z tych samych miejsc
i transportowane do tej samej instalacji lub instalacji pobliskich, leżących na tej samej trasie.
Przystępujący do kwestii tej odniósł się jedynie hasłowo.
Trzeba też zauważyć, że skoro Przystępujący wskazał, iż koszt wykonania danej pozycji
został ujęty w innej pozycji, to jednocześnie cena jednostkowa tej pozycji została
podważona, bowiem od wskazanej tam ceny należałoby odjąć koszt pozycji
niedoszacowanej, czyli np.
jeśli w cenie poz. 24. kwota 264,05 zł „przynależy” do poz. 10.,
zatem koszty wykonania usługi w tym zakresie muszą zostać pokryte z kwoty 335,95 zł.
Tym samym, w ocenie Izby, trudno uznać, że „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
uzasadniają podaną w ofercie cenę”, do czego odnosi się art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Należy też podkreślić, że, wbrew twierdzeniom Przystępującego, nie jest jego wyłączną
sprawą, w jaki sposób zbuduje i skalkuluje cenę swojej oferty, w których elementach
osiągnie zysk lub stratę i z jakich pozycji będzie swoje straty pokrywał. Jak też, że może
ewentualne
straty w niniejszym zamówieniu pokrywać z zysków z innych usług. Już nie
odwołując się nawet do innych regulacji w tym zakresie, na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych jest to niezgodne z założeniami procedury zarówno w zakresie uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami, jak i zgodności z wymaganiami zamawiającego,
w szczególności specyfikacją warunków zamówienia, które to elementy stanowią
obowiązkowy przedmiot badań zamawiającego, co wynika wyraźnie z art. 223 ust. 1, art. 224
i art. 226 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych nakazują odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub
która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Formułując zarzuty Odwołujący nie wskazał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a jedynie na art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem
Izba nie odnosiła się do tej przesłanki odrzucenia oferty. Należy jednak zauważyć, że w tym
zakresie istnieje dość bogate orzecznictwo i piśmiennictwo, które wyklucza finansowanie
skrośne (subsydiowanie krzyżowe) polegające na finansowaniu jednych zamówień (usług,
dostaw, robót budowlanych) z zysków osiąganych z realizacji innych zamówień (kiedy
wyższe ceny dla jednych odbiorców rekompensują niższe dla innych) lub kiedy zysk
z jednego zamówienia idzie na pokrycie strat z innego zamówienia. Jest to wprost uznawane
za czyn nieuczciwej konkurencji zaburzający konkurencję w danym postępowaniu
o udz
ielenie zamówienia publicznego i działanie na niekorzyść innych wykonawców
biorących udział w danym postępowaniu (vide definicja czynu nieuczciwej konkurencji
zawarta w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– działanie sprzeczne
z praw
em lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta)
. Podobnie, jeśli wykonawca tak formułuje treść swojej oferty, aby przez
zastosowanie „inżynierii cenowej” obejść oczekiwany zakres przedmiotu zamówienia lub
oc
zekiwany sposób wyceny, aby złożyć ofertę z niższą ceną i tym samym zając wyższą
pozycję w rankingu ofert, która to oferta w konsekwencji okaże się lub może okazać się
droższa w realizacji – chodzi tu zwłaszcza właśnie o wliczanie kosztów realizacji jednych
pozycji kosztorysu/formularza cenowego do innych pozycji
przy założeniu, że jedne pozycje
(wycenione nisko) nie będą realizowane, a inne (wycenione wysoko) zostaną zrealizowane
w ilości większej niż szacowana. Drugim klasycznym przykładem takiego działania jest
zawyżone oszacowanie pozycji, które będą wykonywane wcześniej i zaniżone pozycji do
wykonania późniejszego przy założeniu rezygnacji przez wykonawcę z wykonania dalszej
części umowy, uzyskaniu wyższej zaliczki itp. Wyroki, na które powołał się Zamawiający
w odpowiedzi, pochodzą sprzed lat i zawierają już nie do końca aktualne poglądy. Przy tym
poglądy tego typu dotyczyły najczęściej obszernych kosztorysów do robót budowlanych oraz
wyceny rycz
ałtowej, a nie kosztorysowej. Przy czym praktyka związana zarówno
z rozliczeniami umów, rozwiązanych przed zakończeniem ich realizacji, nawet ryczałtowych
– gdzie rozliczenia następowały według wyceny poszczególnych pozycji, jak i inwencja
wykonawców dotycząca „inżynierii cenowej” przy składaniu ofert spowodowały, że poglądy
w tej dziedzinie w ostatnich latach stały się znacznie bardziej restrykcyjne.
W oparciu o powyższe Izba uznała, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15
.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunk
ów lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
prze
z Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
