rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3078/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2021 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia I. S. i P. P. prowadzących
działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą Fabryka Komunikacji
Społecznej I. S. P. P. s.c. w Warszawie, Sigma BIS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
oraz Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Urząd Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Media Group
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, W. R. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą R. W. Bringmore Advertising w Chorzowie oraz Partner of
Promotion
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia I. S. i P. P.prowadzących działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej pod firmą Fabryka Komunikacji Społecznej I. S. P. P. s.c. w
W
arszawie, Sigma BIS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Euvic Media
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 3078/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Przygotowanie i realizacja społecznej, informacyjno-edukacyjnej kampanii medialnej w
ramach projektu Kampania Kolejowe ABC II” (nr ref. BDG-WZPU.2501.10.2021.

Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca
2021 r. pod numerem 2021/S 129-342723.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu
18 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia I. S. i P. P. prowadzący działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej
pod firmą Fabryka Komunikacji Społecznej I. S. P. P. s.c. w Warszawie, Sigma BIS Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 109
ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że
wykonawca podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające
do zasto
sowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w szczególności brak wykonania lub
nienależytego wykonania istotnego zobowiązania umownego przez wykonawcę - Lider
Konsorcjum FKS nie wynikały z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, jak również
sam fakt informacji o
naliczeniu kary umownej nie jest równoznaczny z odszkodowaniem
w rozumieniu ww. przepisu;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega
wykluczeniu, mimo iż Konsorcjum FKS nie przedstawiło Zamawiającemu informacji
wprowadzających w błąd mających istotne znacznie dla decyzji podejmowanych przez
Zamawiającego w postępowaniu poprzez udzielenie w Części III Sekcja C JEDZ
odpowiedzi przeczącej na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” - w odniesieniu do

Odwołującego nie ma zastosowania przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał na podstawy prawne i faktyczne
odrzucenia jego oferty, kwestionując ich zasadność. Odwołujący powołał się na art. 109 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp i konieczność łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w tym
przepisie
, wskazując, że w przypadku realizacji umowy nr UZP/2021 /009 z dnia 3 marca
2021 r. nie zostały spełnione wszystkie te przesłanki. Odwołujący nie zgodził się ze
stwierdzeniem, że brak osiągnięcia wskaźników nastąpił z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy Lidera Konsorcjum FKS, który był stroną ww. umowy z Zamawiającym. Sam fakt
nałożenia kary umownej i nieosiągnięcie kilku parametrów opisanych w umowie w sprawie
zamówienia publicznego, które były deklarowane przez wykonawcę w ofercie nie rodzi
automatycznie domniemania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z
umowy nastąpiło z przyczyn obciążających wykonawcę. Powołał się na art. 471 k.c. i 473 § 1
k.c. Wskazał, iż w przypadku umowy nr UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r.
odpowiedzialność
wykonawcy
została
rozszerzona
o
okoliczności,
za
które
odpowiedzialności nie ponosi. Potwierdzeniem ww. okoliczności jest treść §8 ust. 1 umowy
dot
ycząca kar umownych. Zgodnie z §8 ust. 1 pkt 3 umowy, który byt podstawą naliczenia na
Lidera Konsorcjum FKS kar umownych Zamawiający był uprawniony naliczyć kary umowne
w przypadku „niedotrzymania zadeklarowanych zasięgów oraz innych parametrów
stanowiących podstawę oceny Oferty w Postępowaniu w oparciu o ustalone kryteria oceny
ofert -
w wysokości 3% łącznego wynagrodzenia brutto, określonego w 57 ust. 1 Umowy, za
każdy przypadek niedotrzymania”. Odpowiedzialność wykonawcy skutkująca naliczeniem kar
umown
ych była zatem uzależniona od samego faktu wystąpienia zdarzenia (niedotrzymania
wskaźników) i nie była ograniczana np. zawinieniem wykonawcy. Zamawiający zatem miał
podstawę do naliczenia kary umownej określonej w §8 ust. 1 pkt 3 umowy bez względu na to
c
zy okoliczności spowodowane niedotrzymaniem zadeklarowanych zasięgów/parametrów
były spowodowane przyczynami dającymi się przypisać wykonawcy.
Odwołujący zauważył, że ustawodawca w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazał, że
podstawą wykluczenia może być wyłącznie niewykonanie lub nienależyte wykonanie
istotnego zobowiązania umownego, które wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Tym samym, jeżeli w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego dojdzie nie
niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego niewykonywania istotnych

zobowiązań, co doprowadzi do odszkodowania to przesłanka wykluczenia aktualizuje się
tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że uchybienie zostało spowodowane przyczynami
leżącymi po stronie wykonawcy - nawet wówczas, gdy odpowiedzialność wykonawcy z tytułu
wykonania umowy została rozszerzona na podstawie art. 473 § 1 k.c. Dodał, że przepis art.
109 ust. 1 pkt 7 PZP stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4
lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/ WE („Dyrektywa
klasyczna”), w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę,
jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu
istotnego wymogu
w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie
koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub
innych porównywalnych sankcji. Stosownie zaś do wskazówek przedstawionych w
preambule do Dyrektywy klasycznej (motyw 101 ), instytucje zamawiające powinny mieć
możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień
publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak
również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia
wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. W preambule wskazano także, że
stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać
szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności - analogiczny argument co do konieczności
stosowania zasady proporcjonalności podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z
dnia 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21. Zas
ada proporcjonalności wynika także z
art. 109 ust. 3 i z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i jako zasada generalna ma zastosowanie do
wszystkich przepisów znajdujących się w ustawie Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe,
zdaniem Odwołującego, samo naliczenie kar umownych za niewykonanie istotnych
zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest
wystarczającą podstawą do wykluczania wykonawcy z postępowań w rozumieniu art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Wykluczenie wykonawcy z postępowania zaistnieje tylko w
przypadku, gdy wszystkie przesłanki określone w ustawie zostaną ściśle wypełnione.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie wykazał, że przyczyny niedotrzymania
zasięgów/parametrów przez Lidera Konsorcjum FKS leżały po stronie wykonawcy.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał ogólnie, że „do nienależytego
wykonania powyższego zobowiązania doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy -
Lidera FKS, byt on bowiem odpowiedzialny za odpowiednie przygotowanie kampanii
medialnej oraz za o
siągnięcie określonych w umowie parametrów”, a w dalszej części
stwierdził, że przyczyny nie leżały po stronie Zamawiającego ani nie były spowodowane siłą

wyższą. Odwołujący wskazał, że nie każdy przypadek nienależytego wykonania istotnego
zobowiązania umownego, nawet jeżeli dotyczy parametrów deklarowanych w ofercie wynika
z przyczyn obciążających wykonawcę. Nienależyte wykonanie zamówienia powstałe pomimo
dochowania przez wykonawcę należytej staranności określonej dla tego typu stosunków
gospodarczych nie
powinno skutkować wykluczeniem z postępowania. Kwestionowany
przez Zamawiającego zasięg kampanii jest estymacją. Lider Konsorcjum FKS dołożył
staranności wymaganej od profesjonalisty, przygotował odpowiednio kampanię (na
podstawie scenariuszy i planów zaakceptowanych przez Zamawiającego), a na finalne
zasięgi kampanii nie miał wpływu. Poza zastrzeżeniami w zakresie niedotrzymania zasięgu
kampanii Zamawiający nie miał jakichkolwiek innych uwag do sposobu realizacji zamówienia
przez wykonawcę. W szczególności brak było znaczących/uporczywych niedociągnięć w
realizacji kampanii. Inaczej należałoby ocenić sytuację wykonawcy, który w sposób
nienależyty przygotował kampanię i w związku z tym nie osiągnął parametrów, a inaczej
wykonawcy, który prawidłowo wykonał swoje obowiązki, jednak zakładany parametr zasięgu,
który nie jest od niego zależny nie został osiągnięty.
Odnosząc się do powodów braku osiągnięcia zadeklarowanego zasięgu w zakresie
telewizji
Odwołujący podniósł, że w trakcie realizacji umowy z Zamawiającym przez Lidera
Konsorcjum FKS sytuacja na rynku stacji telewizyjnych znacząco się zmieniła. Przede
wszystkim, zmniejszył się średni czas oglądania telewizji w grupie dziecięcej. Jednym z
celów kampanii było skierowanie jej do dzieci w wieku 4-12 lat. W okresie kampanii Kolejowe
ABC ten spadek wyniósł blisko 30%. Tak duży spadek znacząco przełożył się na budowanie
zasięgów. Żadna grupa stacji nie była w stanie wygenerować takich zasięgów, jak
w
analogicznym okresie w roku 2020 r. Dodatkowo zmienia się struktura widzów -
odnotowano, że mniej jest widzów, którzy oglądają stacje dziecięce średnio lub dużo. To
z
kolei miało przełożenie na słabsze budowanie się zasięgów o wyższych częstotliwościach.
Z tego też powodu zasięg 1+ był bliski realizacji a gorzej był wykonany zasięg 4+. Również
stacje telewizyjne nie zrealizowały zleceń w 100%. To przełożyło się na 6% mniej GRP (Gros
Rating Point -
suma punktów ratingowych stanowiących miernik oglądalności
reklam/kampanii przez populację określonej grupy docelowej) od estymowanych, co także
przyczyniło się do niezrealizowania zasięgu efektywnego. Jak było wskazane powyżej zasięg
jest przewidywaniem,
nawet najlepsza kampania może nie zagwarantować osiągniecia
odpowiedniego zasięgu. Telewizje sprzedają GRP, ale nie odpowiadają za zasięg, który jest
wyłącznie parametrem dodatkowym i nie funkcjonuje na rynku komercyjnym jako wymaganie
obligatoryjne do spełnienia, a tylko jako estymacja.
Odwołujący wskazał, że każdy z parametrów kampanii był szacowany przez
wykonawcę w sposób prawidłowy. Kampania Kolejowe ABC estymowana była na bazie

analogicznego okres z roku ubiegłego - 2020 r. Takie odniesienie było jak najbardziej
adekwatne - lata 2020 r. i 2021 r. to sta
n pandemii i podobnych realiów jeżeli chodzi o
funkcjonowanie społeczeństwa (praca zdalna, nauka zdalna, wprowadzane/ znoszone
obostrzenia). W trakcie estymacji kosztów i parametrów kampanii niemożliwym do
przewidzenia były tak duże spadki w konsumpcji stacji dziecięcych przez najmłodszych -
średni czas oglądania stacji dla dzieci TVP, Polsat i TVN był niższy o ok. 29%. Dodatkowo,
na słabszą realizację wpływ miało niezrealizowanie zamówionych GRP przez stacje
telewizyjne. Porównując okres od marca do czerwca 2020 r. i do tego samego czasu 2021 r.
zmniejszył się średni czas oglądania stacji dziecięcych w grupie 4-12 lat. Łącznie stacje
dziecięce oglądano średnio blisko 15 minut dziennie mniej niż w ubiegłym roku. W
konsekwencji, przełożyło się to zarówno na niższe oglądalności, a także na słabiej budujące
się zasięgi. Spadający średni czas oglądania telewizji miał zasadniczy wpływ na możliwość
budowania zasięgu kampanii. W ostatnim okresie spadły udziały widzów, którzy najbardziej
konsumują telewizję, a wzrosła liczba osób oglądających stacje dziecięce w mniejszym
stopniu: i)
W przypadku widzów z grupy LowViewers (oglądalność TV od 1 min do 10 h w
skali miesiąca) - liczba zwiększyła się o 39%; ii) Natomiast zmniejszyła się liczba widzów z
grupy MediumViewers (o
glądalność TV od 10h do 40h w skali miesiąca) - -7% oraz z grupy
najistotniejszej tzn. HighViewers (oglądalność TV powyżej 40h w skali miesiąca) - -15%.
Powyższe sprawiło, że o ile budowanie zasięgu 1+ nie jest utrudnione, to w przypadku
wyższych wskaźników było odwrotnie. Odwołujący stwierdził, że na łącznie wszystkie stacje
dla dzieci TVP, Polsat i TVN zanotowały miesięcznie zasięg słabszy o średnio około 7%. W
całym okresie kampanii prowadzonej na rzecz Zamawiającego potencjał zasięgowy stacji
telewizyjn
ych uległ zmniejszeniu, przykładowo w przypadku stacji dla dzieci Polsatu
potencjał zasięgu spadł o ok. 13%, a w przypadku TVP to ok. 11%. Jak Odwołujący wskazał
powyżej, na niższą od zakładanej wartości zasięgu wpływ miała również realizacja GRP
przez stacje telewizyjne. Przykładowo, zlecenia nie zrealizowała stacja TVN, która
wygenerowała 17% GRP mniej od planowanych, co również przełożyło się na niższy
wskaźnik uzyskany w toku realizacji umowy z Zamawiającym.
W odniesieniu do kampanii w mediach społecznościowych kampania w social mediach
była realizowana - zgodnie z wytycznymi Zamawiającego - w konwencji materiałów
edukacyjnych. Zamawiający wskazał sposób prowadzenia kampanii, określił grupę docelową
oraz dostarczał kontent, na podstawie którego wykonawca miał przygotować materiały
reklamowe. Lider Konsorcjum FKS dołożył wszelkich starań, aby osiągnąć zakładane
parametry ilościowe nowych obserwujących na Instagramie i fanów na Facebooku. Brak
realizacji parametrów wynikał m.in. ze zmian, wprowadzonych przez firmę Facebook na
swoich obydwu platformach (Facebook, Instagram). W okresie przedmiotowej kampanii

Facebook zmienił algortym wspierania pozycjonowania kampanii reklamowych zakładanych
pod cel „polubienia strony”. Polityka Facebooka skupiła się na promocji działań generujących
zaangażowanie użytkowników, promocję formatów story oraz video. Na zmiany te
wykonawca nie miał wpływu, natomiast dokonał stosownych analiz i podjął kroki mające na
celu zabezpieczenie realizacji kampanii.
Estymacje dotyczące liczby polubień na Facebooku
zostały oszacowane na podstawie porównywalnej kampanii, prowadzonej w podobnym pod
względem aktywności okresie, realizowanej dla tożsamej grupy docelowej. Parametry
kosztów jednostkowych były znacznie niższe, niż zakładane - wpływ na to miała zmiana
działania algorytmu, a także wzmożona podaż reklam oraz stosunkowo wąska grupa
docelowa kampanii.
Dodatkową, niezależną od wykonawcy, barierą był brak możliwości
stworzenia kampanii na Instagramie z celem „polubienia konta”, która miała zostać
zrealizowana przy pomocy promocji innych materiałów reklamowych niż na Facebooku. W
kampanii Lider Konsorcjum FKS przeprowadził emisję reklam jako InstaStory - najbardziej
konwertującą formę mającą przełożenie na polubienia profilu. Jest to praktyka wielu marek,
które w ten sposób realizują podane wskaźniki efektywności w zakresie pozyskania nowych
polubień. Tym samym, wykonawca dołożył należytej staranności w toku realizacji umowy i
podjął działania będące zgodne z praktyką na rynku usług mediowych.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, iż przepis art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy
Pzp wskazuje, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania
umownego powinno doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W
stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający zrównał naliczenie kar umownych z
„doprowadzeniem do (...) odszkodowania.” Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
wskazuje, że naliczenie przez Zamawiającego kar umownych ma skutkować spełnieniem
przesłanki wykluczenia. Interpretując ww. przepis nie można utożsamiać kary umownej z
odszkodowaniem.
Odwołujący powołał się na poglądy doktryny wskazujące, iż „skutek
nienależytego wykonania umowy, tj. naliczenie kar umownych, nie będzie stanowił podstawy
wykluczenia. Co prawda kary umowne traktowane s
ą w doktrynie jako zryczałtowane
odszkodowanie,
niemniej jednak przepis ten nie posługuje się pojęciem kar umownych. Na
tle art. 484
§ 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody,
a roszczenie o odszkodowanie jest następstwem wyrządzenia szkody. Zatem wydaje się, że
sform
ułowanie „co doprowadziło do (…) odszkodowania” powinno być interpretowane jako
„zasądzenie odszkodowania”. Nie sposób bowiem uznać, że jakiekolwiek świadczenie
wynikające z umowy z tytułu nienależytej realizacji umowy stanowi odszkodowanie”.
Odwołujący wskazał, iż kara umowna ze swej istoty pełni rolę mobilizującą wykonawcę do
należytego wykonywania zamówienia i przewiduje negatywne skutki nawet wówczas, gdy

Zamawiający nie poniósł szkody w ogóle, a wykonawca dochował należytej staranności przy
realizacji
zamówienia. Kara umowna należy się w wysokości określonej w umowie bez
względu na wysokość szkody oraz to czy w ogóle szkoda powstała. Kara umowna choć jest
traktowana w doktrynie jako „surogat odszkodowania” nie jest odszkodowaniem sensu stricte
natomiast przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawa
Pzp nie wskazuje na aktualizację przesłanki
wykluczenia w przypadku naliczenia kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania.
Odwołujący podniósł, iż wykładnia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prezentowana przez
Zamawiającego jest wykładnią rozszerzającą podstawy wykluczenia wynikające z literalnej
treści tego przepisu. Zamawiający w informacji o odrzuceniu utożsamiając naliczenie kary
umownej z doprowadzeniem do odszkodowania powołuje się na treść Dyrektywy, zgodnie
z
którą znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu
doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub
innych porównywalnych sankcji. Zamawiający wskazał w informacji o odrzuceniu, że
konsekwencją tego jest konieczność szerokiego interpretowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że przesłanki wykluczenia wynikają literalnie z przepisów
wprowadzonych w
porządku krajowym i nie można, ze względu na restrykcyjny dla
wykonawcy charakter, dokonywać ich rozszerzającej interpretacji. Skoro dyrektywa mówi o
wcześniejszym rozwiązaniu umowy, odszkodowaniu lub innych porównywalnych sankcji, a
polski
ustawodawca zdecydował się na wskazanie w przepisie przypadków wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady, tj. doprecyzował i rozszerzył katalog przypadków wskazanych
w dy
rektywie, to nie można w drodze interpretacji dodatkowo rozszerzać jego zakresu
również o przypadki naliczonych kar umownych. Jak było wskazane powyżej kara umowna
jest pojęciem ustawowym odrębnym od odszkodowania sensu stricte, a w szczególności nie
sposób uznawać, że samo naliczenie kary umownej jest wypełnieniem przesłanki
doprowadzenia do odszkodowania.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego
w
Warszawie z dnia 29 października 2012 r. sygn. akt V Ca 2015/12 oraz wyrok KIO z dnia
13 listopada 2012 r. KIO 2371/12.
Odwołujący nie zgodził się także z argumentem Zamawiającego, jakoby przesłankę
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp należało interpretować szeroko ze względu na
treść pytania zawartego w JEDZ, które wskazuje nie tylko na odszkodowania, ale także inne
porównywalne sankcje: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje

w
związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący zauważył, że JEDZ nie kreuje nowych
przesłanek wykluczenia. Pytania znajdujące się w tym formularzu muszą być każdorazowo
rozpatrywane pod kątem konkretnych ustawowych przesłanek wykluczenia, których dotyczą
-
podstawą wykluczenia jest w dalszym ciągu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. JEDZ stanowi
standardowy formularz stanowiący wstępne oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza
on
, że nie znajduje się w jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą
być wykluczeni z postępowania. W pkt 8.1.4 SWZ wskazano, że informacje dotyczące
wypełniania JEDZ zostały zawarte na stronie Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z
Instr
ukcją wypełniania JEDZ umieszczoną na stronie internetowej UZP: „W tym miejscu
formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji
przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji
w ok
olicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wy
konał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy
koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając
treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane
w przepisie
odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”.
Fak
t zatem, że wzór standardowego formularza JEDZ zawiera pytanie, które wskazuje na
okoliczności związane z odszkodowaniem „lub innymi porównywalnymi sankcjami” nie może
stanowić podstawy do rozszerzenia przesłanki wykluczenia zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy
Pzp. Instrukcja wypełniania JEDZ potwierdza stanowisko Odwołującego, gdyż wprost
wskazuje, że inne nieprawidłowości związane z realizacją umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub
umowy koncesji niewynikające z ww. przepisu nie stanowią podstawy do ich
wykazywania przez wykonawcę.
Odwołujący również podkreślił, że interpretacja zaprezentowana przez Zamawiającego
polegająca na zrównaniu naliczenia kary umownej za brak dotrzymania parametrów
kampanii z nienależytym wykonaniem zobowiązania umownego z definicji obciążającym
wykonawcę oraz zrównaniu odszkodowania z naliczeniem kary umownej nie jest zgodna z
zasadą proporcjonalności. Obiektywny brak możliwości dotrzymania wskaźników nie jest
przypadkiem rzadkim na rynku usług medialnych i wedle wiedzy Odwołującego niemal każdy
z podmiotów, który realizuje tego typu umowy zawarte w reżimie Pzp znajdował się w takiej
sytuacji. Tym samym, należałoby uznać, że niemal każdy z podmiotów powinien wskazywać
tę przesłankę wykluczenia w treści JEDZ, składać samooczyszczenie, a w razie braku tych

dokumentów lub zaznaczenia odpowiedzi nie jak Odwołujący, powinien zostać wykluczony z
postępowania. Odwołujący wskazał, że art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mówi o
niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu albo długotrwałym nienależytym wykonywaniu
istotnego zobowiązania umownego w związku z czym, wykonawcy niejako z ostrożności,
przyjmując interpretację prezentowaną przez Zamawiającego, powinni wskazywać w JEDZ,
że do takich sytuacji doszło w każdym przypadku, w którym naliczono kary - trudno bowiem
ocenić, które z zobowiązań są istotne, a które już za takie nie będą uważane. Można
wskazać, że de facto każdy przypadek naliczenia kary umownej będzie stanowił uchybienie
istotnemu zobowiązaniu umownemu, gdyż co do zasady kary umowne są przewidziane za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie tych najbardziej kluczowych obowiązków
wykonawcy.
Reasumując Odwołujący podniósł, iż podstawa wykluczenia wobec Konsorcjum FKS
nie zaistniała gdyż brak osiągnięcia zadeklarowanych w ofercie wskaźników (zasięgu)
wynikał z przyczyn, za które wykonawca obiektywnie nie ponosił odpowiedzialności - zgodnie
z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe
niewykonywanie istotnego zobowiązania umownego musiało nastąpić z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy -
inne przypadki nie są objęte dyspozycją ww. przepisu prawa. Dodał,
iż sam fakt naliczenia kary umownej nie może być utożsamiany z doprowadzeniem do
odszkodowania, które literalnie wynika z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a przesłanek
wykluczenia wskazanych w ww. przepisie ze względu na sankcyjny dla wykonawcy charakter
nie można intepretować w sposób rozszerzający.
Odnosząc się do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż z informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wynika, że okolicznością faktyczną stanowiącą podstawę uznania, że
Konsorcjum FKS podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, był fakt,
że Lider Konsorcjum FKS w JEDZ w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, (...) została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „nie”.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, że informacje zawarte w formularzu JEDZ Odwołującego są
zgodne z rzeczywistością, Konsorcjum FKS nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, gdyż nie wprowadziło Zamawiającego w błąd. Odwołujący dodał, że
JEDZ stanowi oświadczenie wstępne wykonawcy, w którym potwierdza on na podstawie
ogólnych oświadczeń, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega
wykluczeniu z postępowania. Zaznaczenie odpowiedzi „nie” na przytoczone powyżej pytanie
w Części III „Podstawy wykluczenia” Sekcja C JEDZ nie może w okolicznościach niniejszej

sprawy prowadzić do sankcji wykluczenia dodatkowo na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy
Pzp. Odwołujący zakwestionował ocenę przeprowadzoną przez Zamawiającego,
zgodnie z którą przyczyny niewykonania zamówienia publicznego leżą po stronie Lidera
Konsorcjum FKS. Taka arbitralna
ocena sytuacji przez Zamawiającego nie jest adekwatna
do specyfiki usług, których dotyczy, bowiem osiągnięcie określonego w ofercie zasięgu nie
zawsze jest zależne od wykonawcy. Co więcej, skoro art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
wskazuje, że dotyczy on odszkodowania, a nie wprost kar umownych, to również z tego
powodu bezzasadne jest wykluczenie Konsorcjum FKS z
postępowania z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest w
tym przypadku kwestią interpretacji, i to jak wskazał Zamawiający w informacji o odrzuceniu -
„szerokiej”. Nie sposób uznać, że w przypadku, gdy ocena stanu faktycznego oraz przepisu
wymaga wykładni, to w zależności od przyjętych wniosków Odwołujący podlega wykluczeniu
za wprowadzenie Zamawia
jącego w błąd bądź nie. Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp również
jest przepisem sankcyjnym dla wykonawców i także ten przepis należy stosować w sposób
ścisły. W szczególności, że stosownie do treści art. 111 pkt 5 ustawy Pzp wykluczenie
wykonawcy w przypad
ku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp następuje przez
okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zamawiający w dniu 15 listopada 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność.
W dniu 16 listopada 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożył także wykonawca
zgłaszający przystąpienie to postępowania odwoławczego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z u
działem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Media Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. W. Bringmore
Advertising w Chorzowie oraz Partner of Promotion Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego i dopuściła ww.
wykonawc
ów do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejs
za w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania

Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykazał, iż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego (w szczególności SWZ, oferty wykonawców,
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego), jak i w oparciu o dopuszczone i przeprowadzone dowody z dokumentów
załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie dotyczących postępowania pn.
„Przygotowanie i realizacja kolejnego etapu społecznej, informacyjno-edukacyjnej kampanii
medialnej
w
ramach
projektu
Kampania
Kolejowe
ABC
” (numer ref.: BDG-
WZPU.2501.13.2020) i realizacji zawartej w jego wyniku umowy nr UZP/2021/009 z dnia 3
marca 2021 r.
Za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia, jako dotyczący okoliczności nie objętej
zakresem odwołania, Izba uznała dowód z dokumentów złożonych przez Odwołującego
podczas rozprawy, przedstawiony na okoliczność, że również Przystępujący znajduje się
w
sytuacji analogicznej do Odwołującego, tj. że również wobec Przystępującego naliczono
kary umowne za niedotrzymanie wskaźników kampanii w ramach innej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W odwołaniu nie postawiono zarzutów względem oferty
Przystępującego, a jedynie kwestionowano zasadność odrzucenia oferty Odwołującego,
a
zatem ww. okoliczność pozostaje irrelewantna dla wyniku postępowania odwoławczego,
jako że Izba zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest przygotowanie i realizacja społecznej, informacyjno-
edukacyjnej kampanii medialnej w ramach projektu Kampania Kolejowe ABC II.
Zamawiający w pkt 6 SWZ wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę, wobec którego
zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1-4, 6-
10 ustawy Pzp. Ocena wykazania braku podstaw do wykluczenia zostanie dokonana wg
formuły „spełnia – nie spełnia” na podstawie wymaganych w SWZ podmiotowych środków
dowodowych oraz JEDZ.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego. Członkowie
konsorcjum Odwołującego – wspólnicy spółki cywilnej Fabryka Komunikacji Społecznej I. S.
P. P.
s.c. w Warszawie w załączonych do oferty dokumentach JEDZ w Części III lit. C w

odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?” udzielili odpowiedzi „Nie”.
Zamawiający w dniu 8 października 2021 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Lider FKS wykonywał na rzecz Zamawiającego
umowę nr UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r. zawartą w konsekwencji rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przygotowanie i realizacja
kolejnego etapu społecznej, informacyjno-edukacyjnej kampanii medialnej w ramach projektu
„Kampania Kolejowe ABC" (nr sprawy BDG-WZPU.2501.13.2020). Przedmiot zamówienia w
tym
postępowaniu obejmował między innymi prowadzenie kampanii w telewizji oraz mediach
społecznościowych. Istotnym elementem umowy było wykonanie przedmiotu zamówienia
poprzez osiągnięcie deklarowanych w ofercie zasięgów w przypadku działań w telewizji oraz
określonej liczby polubień profili „Kampania Kolejowe ABC” w przypadku działań w mediach
społecznościowych. W związku tym w postępowaniu ustalone były 3 pozacenowe kryteria
oceny ofert: (1) Parametry kampanii
– kampania spotowa o wadze 30%, (2) Kampania
w internecie
– media społecznościowe – Facebook o wadze 15%, (3). Kampania w
internecie
– media społecznościowe – Instagram o wadze 5%. Dzięki tym kryteriom
wykonawcy mogli
uzyskać dodatkowe punkty za realizację kampanii medialnej o wyższych
parametrach
niż minimalne. Minimalne parametry to odpowiednio: (1) 55% zasięg 4+ w
grupie docelowej dzieci w wieku 4-
12 lat, (2) 3000 nowych polubień profilu w serwisie
Facebook, (3) 1000
nowych obserwujących profilu w serwisie Instagram. Lider FKS
zadeklarował odpowiednio następujące parametry: (1) 55,6%, (2) 14000, (3) 3000. Oferta
Lidera FKS uz
yskała najwyższą liczbę punktów i została wybrana jako najkorzystniejsza. Z
protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy z 8 lipca 2021 r. wynika, że Lider FKS nie
osiągnął deklarowanych parametrów kampanii w przypadku emisji spotów w telewizji oraz
realiz
acji działań w mediach społecznościowych (Facebook i Instagram). Uzyskane
parametry to odpowiednio (1) 46,36%
– zdecydowanie poniżej deklarowanego zasięgu w
ofercie 55,6%, jak i wymaganego minimum 55%; (2) 7291
– tj. prawie dwukrotnie mniej niż
zadeklarowano w ofercie; (3) 768
– poniżej 1/3 wartości zadeklarowanej w ofercie, a także
poniżej wartości minimalnej parametru. W konsekwencji, na podstawie § 8 ust. 1 pkt 3
(„niedotrzymania zadeklarowanych zasięgów oraz innych parametrów stanowiących
podstawę oceny Oferty w Postępowaniu w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert – w
wysokości 3% łącznego wynagrodzenia brutto, określonego w § 7 ust. 1 Umowy, za każdy

przypadek niedotrzymania”) umowy nr UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r., została
naliczona kara umowna
w kwocie 83 107,38 zł. Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2021
(BDG-
WZPU.2501.13.2020.61.NA) poinformował Lidera FKS o naliczeniu kary umownej
oraz przekazał notę księgową nr 9/07/2021. Zwrotne potwierdzenie odbioru potwierdza
otrzymanie korespondencji przez Lidera FKS w dniu 2 sierpnia 2021 r.
Mając na względzie przywołaną powyżej treść JEDZ oraz stan faktyczny w związku
z
realizacją poprzedniej umowy, Zamawiający stwierdził, że wobec Lidera FKS zachodzą
przesłanki wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp. Uzasadniając
zaistnienie przesłanek wykluczenia zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
Zamawiający przywołał treść ww. przepisu i podniósł, iż Lider FKS z przyczyn leżących po
jego stronie nienależycie wykonał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy o
zamówienie publiczne. Parametry zadeklarowane przez Lidera FKS we wcześniejszym
postępowaniu pozwoliły mu na uzyskanie dodatkowych punktów w ramach oceny ofert oraz
miały wpływ na wybór jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Nieosiągnięcie zarówno
minimalnych, jak i deklarowanych parametrów stanowi zatem nienależyte wykonanie
istotnego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy. Na istotność nienależycie
wykonanego zobowiązania wpływa ponadto przedmiot postępowania, jakim była kampania
medialna prowadzona głównie w telewizji oraz mediach społecznościowych. Zobowiązanie
do osiągnięcia określonych parametrów kampanii stanowiło istotę udzielonego wykonawcy
zamówienia, miało charakter zobowiązania głównego, a nie obowiązku ubocznego czy
pomocniczego. Do nienależytego wykonania powyższego zobowiązania doszło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy – Lidera FKS, był on bowiem odpowiedzialny za
odpowiednie przygotowanie kampanii medialnej
oraz za osiągnięcie określonych w umowie
parametrów. Na niewykonanie zobowiązań przez wykonawcę nie miało wpływu działanie
Zamawiającego, osób trzecich ani siła wyższa – uwarunkowania związane z pandemią
COVID-
19 były bowiem już znane w chwili zawarcia umowy. Dlatego wykonawca, jako
profesjonalista, powinien przewidzieć i uwzględnić zarówno wpływ utrzymania, jak i
ograniczania obostrzeń wynikających ze stanu epidemii na realizację umowy.
Zamawiający wskazał ponadto, iż naruszenie istotnych zobowiązań umowy
doprowadziło do naliczenia kary umownej, która mieści się w znaczeniu pojęcia
„odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje”. Zgodnie z komentarzem do aktualnie
obowiązującej ustawy pzp (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, pod redakcją
H.
Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych 2021, s. 404) pojęcie
„odszkodowanie”, wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, należy interpretować szeroko
zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje” – co także wynika
z
treści pytania zawartego w JEDZ). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko

tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483
Kc). Osiągnięcie co najmniej minimalnych parametrów kampanii określonych w OPZ, a już
tym bardziej wyższych niż minimalne, zadeklarowanych przez Lidera FKS w ofercie, jest
istotnym elementem przedmiotu umowy. W
obec powyższego Zamawiający nie mógł
skorzystać z uprawnienia zawartego w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp i podjąć decyzji o
niewykluczeniu Lidera FKS, uznając, że zaistniałe nienależyte wykonanie istotnych
postanowień umowy jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Niewykonanie umowy nie
miało bowiem charakteru incydentalnego, dotyczyło istotnych parametrów kampanii
promocyjnej, dla których wykonawca nie osiągnął nawet wymaganego minimum, oraz
doprowadziło do naliczenia kar umownych.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Lider FKS nie skorzystał z dostępnej mu
instytucji samooczyszczenia opisanej w art. 110 ust. 2 ustawy P
zp zarówno na etapie
składania ofert (brak złożonych dowodów na potwierdzenie łącznego spełnienia przesłanek
określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp), jak i z własnej inicjatywy na późniejszym etapie
postępowania. Zamawiający dodał, że inicjatorem procedury samooczyszczenia jest
wyłącznie wykonawca. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec którego
zachodz
ą̨ podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, podjął
działania w celu samooczyszczenia, które są̨ wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Wykonawca powinien przedstawi
ć́ dowody z własnej inicjatywy. W wyroku z 3.10.2019 r.,
w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza de Constructii si Montaj 93 SA v. Compania Nationala
de Administrare a Infrastructirii Rutiere SA
(Legalis nr 2255993), Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej wyraził pogląd, że wykonawca powinien, kierując się wymogami
przejrzystości i lojalności, poinformować Zamawiającego o swojej sytuacji (sporu co do
rozwiązania umowy w związku z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy
w
sprawie zamówienia publicznego), m.in. wykorzystać w tym celu formularz JEDZ. Podobne
stanowisko zajął SO w Warszawie w wyroku z 23.08.2019 r., XXIII Ga 469/19, powołując się
na konstrukcję i brzmienie formularza JEDZ. Zgodnie z orzeczeniem wykonawca powinien
z
własnej inicjatywy wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie
powinno ono skutk
ować wykluczeniem z postępowania. Ewentualna różnica ocen
zaistniałego stanu faktycznego, a nawet spór pomiędzy stronami w kwestii nienależytego
wykonania umowy pozostaje bez znaczenia dla obowiązku poinformowania Zamawiającego
o sytuacji wykonawcy oraz złożenia wskazanych powyżej wyjaśnień. Wykonawca powinien
zatem w
pierwszej kolejności wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia
z
postępowania, wyjaśnić Zamawiającemu rzetelnie stan faktyczny, opisując jednocześnie,
jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości.
Informacje takie wykonawca zamieszcza już w JEDZ, nie jest jednak wykluczone podjęcie

przez niego działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty, a więc w zasadzie
w
każdym momencie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dopóki Zamawiający
nie podejmie decyzji o wykluczeniu wykonawcy.
Jednak nie oznacza to, że Zamawiający ma
obowiązek wzywać wykonawcę do przedstawienia tych działań, a jedynie – że wykonawca
może na dowolnym etapie postępowania (przed wykluczeniem) z inicjatywą taką wystąpić,
co do momentu podjęcia decyzji o wykluczeniu nie nastąpiło.
Odnosząc się do przesłanki zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj.
wprowadzenia
Zamawiającego, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia – należy wskazać z ostrożności, że działanie Lidera FKS mogło mieć
taki
charakter. Lider FKS został skutecznie powiadomiony 2 sierpnia 2021 r. o naliczeniu
kary w
związku z niewykonaniem istotnych parametrów umowy. Pomimo tego Lider FKS
złożył w dniu 11 sierpnia 2021 r. ofertę, oświadczając w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu.
Co istotne, wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do ww. pisma o naliczeniu kary
umownej.
Zamawiający wskazał także na wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2020 r. (KIO 659/20)
cytując stanowisko Izby. W oparciu o to stanowisko Zamawiający stwierdził, iż Lider FKS
przed terminem składania ofert posiadał wiedzę o naliczeniu kary umownej (bez znaczenia
pozostaje przy tym fakt, że taką wiedzę posiadał też Zamawiający, w kontekście
ewentualnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania). W związku z tym
wykonawca, znając podstawy wykluczenia opisane w SWZ, powinien zaznaczyć w JEDZ
opcję „TAK” i przedstawić dowody na samooczyszczenie, nawet jeżeli nie zgadzałby się z
nałożoną karą. Zaznaczenie w JEDZ opcji „NIE” było niezgodne z prawdą, co wprowadziło
Zamawiającego w błąd. Lider FKS zaznaczył tę odpowiedź mimo jasnej treści formularza
oraz instrukcji jego wypełnienia (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23
sierpnia 2019 r. XXIII Ga 469/19).
W związku z powyższym podjęto decyzje o odrzuceniu
oferty złożonej przez Konsorcjum FKS.
Zamawiający w dniu 8 października 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W oparciu o
dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie Izba
ustaliła ponadto, iż Zamawiający prowadził postępowanie udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przygotowanie i
realizacja kolejnego etapu społecznej, informacyjno-edukacyjnej kampanii medialnej w
ramach projektu Kampania Kolejowe ABC
” (nr ref. BDG-WZPU.2501.13.2020), w którym
ofertę złożył Lider konsorcjum Odwołującego - Fabryka Komunikacji Społecznej I. S. P. P.
s.c. w Warszawie. Zgodnie z pkt 14 SIWZ w
ww. postępowaniu ustalono trzy pozacenowe

kryteria oceny ofert o łącznej wadze 50%: Parametry kampanii – kampania spotowa (30%),
Kampania w internecie
– media społecznościowe – Facebook (15%), Kampania w internecie
– media społecznościowe – Instagram (5%). W ramach kryterium Parametry kampanii –
kampania spotowa
ocenie zostaną poddane parametry zadeklarowane przez wykonawcę w
formularzu ofertowym, w pkt 1 Tabeli parametrów kampanii. Deklarowany zasięg 4+
obliczony jako % grupy docelowej dzieci 4-12
lat, wyrażony w postaci punktów
procentowych, według badań AGB Nielsen Audience Measurement Zasięg 4+ w grupie
docelowej nie może być mniejszy niż 55%. W ramach kryterium Kampania w internecie –
media społecznościowe – Facebook ocenie zostaną poddane parametry zadeklarowane
przez w
ykonawcę w formularzu ofertowym, w pkt 2 Tabeli parametrów kampanii.
Deklarowana liczba nowych polubień prowadzonego przez Zamawiającego profilu
„Kampania Kolejowe ABC” w serwisie Facebook, który zostanie udostępniony wykonawcy do
obsługi. Liczba nowych polubień będzie liczona od momentu dodania przez wykonawcę
pierwszego postu na obsługiwanym profilu „Kampania Kolejowe ABC” do ostatniego dnia
działań prowadzonych w ramach kampanii medialnej. Minimalna liczba deklarowanych
nowych p
olubień profilu w serwisie Facebook nie może być mniejsza niż 3 000. W ramach
kryterium Kampania w internecie
– media społecznościowe – Instagram ocenie zostaną
poddane parametry zadeklarowane przez wykonawcę w formularzu ofertowym, w pkt 3
Tabeli parametr
ów kampanii. Deklarowana liczba nowych obserwujących prowadzonego
przez Zamawiającego profilu „Kampania Kolejowe ABC” w serwisie Instagram, który zostanie
udostępniony wykonawcy do obsługi. Liczba nowych obserwujących będzie liczona od
momentu dodania prze
z Wykonawcę pierwszego postu na profilu „Kampania Kolejowe ABC”
do ostatniego dnia działań prowadzonych w ramach kampanii medialnej. Minimalna liczba
deklarowanych nowych obserwujących profilu w serwisie Instagram nie może być mniejsza
niż 1 000.
Wykonawca FKS
w złożonej ofercie wskazał dla trzymiesięcznego okresu trwania
kampanii medialnej w tabeli parametrów w pkt 1 Telewizja – kampania spotowa deklarowany
zasięg na poziomie 55,6%, w pkt 2 Media społecznościowe Facebook deklarowaną liczbę
nowych polubień profilu na poziomie 14 000, a w pkt 3 Media społecznościowe Instargram
deklarowaną liczbę nowych obserwujących profilu na poziomie 3 000. Oferta wykonawcy
FKS została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, a w dniu 3 marca 2021 r.
Zamawiający zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego. Umowa została
zawarta na czas oznaczony do 30 czerwca 2021 r.
Łączne wynagrodzenie brutto za należyte
i terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy, zostało ustalone w oparciu o złożoną Ofertę
i
wynosiło 923 415,32 zł.
Zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy jej przedmiotem było przygotowanie i realizacja kolejnego

etapu społecznej, informacyjnoedukacyjnej kampanii medialnej w ramach projektu
„Kampania Kolejowe ABC”, w tym: 1) opracowanie spójnych działań Kampanii, na podstawie
przekazanej przez Zamawiającego platformy kreatywnej, stanowiącej Załącznik nr 1 do OPZ,
2) produkcja materiałów niezbędnych do realizacji działań w ramach Kampanii, 3) realizacja
Kampanii przy użyciu wskazanych w pkt 4, 5 i 6 OPZ narzędzi komunikacyjnych, w tym
zakup mediów, 4) monitorowanie prowadzonych działań oraz ich raportowanie
Zamawiającemu zgodnie z wymogami OPZ. Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji
Przedmiotu Umowy określa OPZ. Zgodnie z § 2 ust. 4 Realizacja Przedmiotu Umowy
zakłada synergię wszystkich działań, kanałów komunikacji oraz mediów, która zagwarantuje
jak największe zainteresowanie tematyką projektu „Kampania Kolejowe ABC”. Wszystkie
działania podejmowane przez Wykonawcę w ramach Kampanii powinny nakłaniać do
dyskusji wokół tematu bezpieczeństwa na obszarach kolejowych i w ich pobliżu. Zgodnie z §
3 ust. 1 Umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania Przedmiotu Umowy przy
zachowaniu profesjonalnej, najwyższej staranności, na zasadach i warunkach określonych w
niniejszej Umowie oraz Postępowaniu. W ust. 4 wskazano, iż Wykonawca zobowiązuje się
do informowania Zamawiającego, z zachowaniem formy pisemnej, o wszelkich zagrożeniach
związanych z wykonywaniem Umowy, w tym także o okolicznościach leżących po stronie
Zamawiającego, które mogą mieć wpływ na jakość, termin bądź zakres wykonywania
Przedmiotu Umowy, niezwłocznie po powzięciu informacji o zaistnieniu takiej okoliczności,
jednakże nie później niż w terminie 2 Dni roboczych od daty powzięcia informacji o
zaistnieniu okoliczności. Nieprzekazanie takich informacji w wypadku, gdy Wykonawca o
takich zagrożeniach wie lub, przy uwzględnieniu wymaganej Umową staranności, powinien
wiedzieć, powoduje, że wszelkie ryzyko, koszty i dodatkowe czynności związane z
konsekwencją danego zdarzenia obciążają Wykonawcę. W myśl ust. 6 Wykonawca ponosi
pełną odpowiedzialność za szkody powstałe w wyniku niewykonania lub nieprawidłowego,
nierzetelnego wykonania Przedmiotu Umowy, niezależnie od kar umownych, o których mowa
w § 8 Umowy. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 3 Umowy Zamawiający był uprawniony do naliczenia
kar umownych w przypadku niedotrzymania zadeklarowanych zasięgów oraz innych
par
ametrów stanowiących podstawę oceny Oferty w Postępowaniu w oparciu o ustalone
kryteria oceny ofert
– w wysokości 3 % łącznego wynagrodzenia brutto, określonego w § 7
ust. 1 Umowy, za każdy przypadek niedotrzymania. Zgodnie z ust. 2 naliczenie kar
umownych
nie pozbawiało Zamawiającego prawa do dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego na zasadach ogólnych. W § 17 ust. 4 pkt 3 Umowy Zamawiający
przewidział możliwość wprowadzenia zmian do Umowy w przypadku; a) istotnych zmian na
rynku mediowym, niedających się przewidzieć w momencie sporządzania Harmonogramu
szczegółowego, np. likwidacja nośnika wykorzystanego w Kampanii czy nieoczekiwany
gwałtowny spadek audytorium nośnika wykorzystanego w Kampanii, niezgodny z

wcześniejszym trendem wielkości audytorium tego nośnika, b) działania siły wyższej, o której
mowa w § 3 ust. 8 Umowy, uniemożliwiającej emisję spotów w zaplanowanych w terminach,
c) niewyemitowanie lub nieprawidłowe wyemitowanie reklamy z winy leżącej po stronie
nadawcy lub właściciela nośnika.
Zgodnie
z pkt 1.5 załącznika nr 1 do Umowy (OPZ) zakładane rezultaty projektu
„Kampania Kolejowe ABC” obejmowały m.in: 1) podniesienie świadomości i wiedzy w
zakresie merytorycznym projektu,
2) zwiększenie stopnia zainteresowania tematyką
bezpiecznego korzystania z transportu
kolejowego oraz poruszania się na obszarze
kolejowym/w pobliżu terenów kolejowych, podniesienie stopnia wiedzy, umiejętności
praktycznych i zwiększenie świadomości w zakresie prawidłowych reakcji w przypadku
wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa pasażerów/uczestników ruchu kolejowo-
drogowego,
4) promowanie przez uczestników projektu szeroko rozumianej kultury
bezpieczeństwa wśród rówieśników, członków rodziny, lokalnych społeczności – a w ujęciu
globalnym
na skalę całej Polski. Zgodnie z pkt 4.3 załącznika nr 1 do Umowy kampania
spotowa w telewizji adresowana była do dzieci w wieku 4–12 lat (grupa docelowa). W pkt
4.4.3 wskazano, iż w planie realizacji działań, w zakresie emisji spotów, Wykonawca
zagwarantuje
osiągnięcie zasięgu 4+ w czasie trwania kampanii o wartości co najmniej 55,6
%,
zgodnie z deklaracją w Ofercie dla grupy docelowej (dzieci w wieku 4–12 lat). Zgodnie z
pkt 4.7 OPZ priorytetem mediowym i zarazem kryterium oceny był zasięg 4+ w grupie dzieci
4
–12 lat, liczony na podstawie badań telemetrycznych Nielsen Audience Measurement.
D
ziałania w mediach społecznościowych adresowane były do dorosłych, w tym rodziców,
opiekunów, nauczycieli i wychowawców dzieci w wieku 4–12 lat (pkt 5.1 załącznika nr 1 do
Umowy). W
pkt 5.14 załącznika nr 1 do Umowy wskazano, iż Wykonawca zaplanuje
działania na profilach oraz działania promujące profile tak, aby uzyskać jak największą liczbę
polubień/obserwujących ww. profili. Sposób prowadzenia działań musi zagwarantować
minimum 14 000 nowych polu
bień profilu w serwisie Facebook oraz minimum 3 000 nowych
obserwujących profil w serwisie Instagram (wyłącznie wśród użytkowników z polskim IP, czyli
adresem urządzenia użytkownika), zgodnie z wartościami zadeklarowanymi w Ofercie. W pkt
5.18 OPZ wskazano
, iż priorytetem mediowym i kryterium oceny jest sumaryczna liczba
polubień/ obserwujących dot. wszystkich prowadzonych przez Wykonawcę profili „Kampanii
Kolejowego ABC”.
W dniu 22 czerwca 2021 r. wykonawca FKS poinformo
wał Zamawiającego
w
wiadomości e-mail, iż analizując napływające dane dotyczące pozyskiwania
obserwujących na Instagramie i fanów na Facebook’u stwierdzono fakt, iż z dużym
prawdopodobieństwem można mówić, że wykonawca nie zrealizuje zadeklarowanych
w
ofercie parametrów. Pomimo realizowanych działań, m.in. nawiązania współpracy z kilku

wiodącymi podmiotami na rynku w zakresie płatnego pozyskiwania obserwujących i fanów
łączna suma zdobytych fanów na profil Kolejowego ABC na dzień 22 czerwca wynosi: 3 940
na Instagramie oraz 44 191 na Faceb
ooku. Zwrócono uwagę, że brak możliwości uzyskania
zakładanej liczby obserwujących na Instagramie jest również wynikiem wcześniejszych
działań agencji obsługującej Urząd Transportu Kolejowego, która wykorzystała dostępne
bazy użytkowników zdobywając ponad 3 300 obserwujących. Dodając do tego brak
możliwości płatnego zdobywania obserwujących na Instagramie powoduje to, że zdobycie
zakładanych parametrów staje się niemożliwe. Wskazano również, że kampania w telewizji
miała wzmożone działania w miesiącu czerwcu, od którego w dużej mierze zależy realizacja
zakładanego zasięgu 4 + w grupie docelowej. Z ostatniej tygodniowej analizy wynika, że
krzywa zasięgu zaczęła się wypłaszczać znacznie szybciej, niż zakładano na początku startu
kampanii. W związku z tym istnieje również ryzyko, że zadeklarowany parametr zasięgu 4+
w
grupie celowej nie zostanie osiągnięty.
Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2021 r., w nawiązaniu do ww. informacji,
wskazał na wartości zadeklarowane przez wykonawcę w tabeli parametrów kampanii
medialnej zawartej w Formularzu ofertowym
podkreślając, że wybór oferty najkorzystniejszej
został dokonany na podstawie kryteriów oceny, gdzie waga parametrów kampanii medialnej
zadeklarowanych przez potencjalnych wykonawców stanowiła 50% oceny. Zdaniem
Zamawiającego wykonawca miał świadomość, że zadeklarowane wartości parametrów
kampanii medialnej miały kluczowe znaczenie dla Zamawiającego, a jednocześnie w dużej
mierze decydowały o ostatecznym wyborze wykonawcy. Zamawiający wskazał, iż jeśli
zadeklarowane wskaźniki i parametry nie zostaną osiągnięte przez wykonawcę w okresie
trwania Umowy, tj. do 30 czerwca 2021 r., Zamawiający naliczy kary umowne, o których
mowa w
§8 ust. 1 pkt 3 Umowy, co nie wyklucza możliwości nałożenia innych kar
wynikających z zawartej Umowy. Zamawiający zwrócił się z prośbą o o podjęcie wszelkich
działań mających na celu rzetelne i terminowe wywiązanie się z realizacji przedmiotu
Umowy.
W s
prawozdaniu końcowym za okres 3 pełnych miesięcy realizacji działań w ramach
Kampanii wskazano wartości osiągniętych wskaźników: poz. 1 Telewizja – kampania
spotowa
– emisja: RCH 4+: 48,36%; poz. 2 Media społecznościowe Facebook: Liczba
nowych polubieni na profilu: 7
291; poz. 3 Media społecznościowe Instagram: Liczba nowych
obserwujących na profilu: 768. W poz. 4 Public Relations wskazano zrealizowane działania
PR: i)
opracowanie trzech materiałów na temat „Kampanii Kolejowe ABC” na uzgodnione z
Zamawiającym tematy, ii) nagranie pięciu filmów z udziałem bohatera kampanii medialnej -
Rogatka oraz ich publikacja, iii) organizacja 4 wywiadów z przedstawicielami
Zamawiającego, po jednym w następujących mediach: ogólnopolskim programie radiowym,

ogólnopolskim programie telewizyjnym, tytule prasowym oraz na portalu internetowym, iv)
opracowanie i wysyłka do dziennikarzy trzech informacji prasowych na uzgodnione z
Zamawiającym tematy, v) działanie dodatkowe: przygotowanie „Fotobudki” do nowej zakładki
na stronie internetowej Kampanii.
W sprawozdaniu tym zawarte zostało także wyjaśnienie wykonawcy FKS dotyczące
osiągniętych wartości wskaźników kampanii vs. zakładanych wartości wskaźników
przedłożonych przez wykonawcę w ofercie o treści: „Fabryka Komunikacji Społecznej
w
przygotowując swoją ofertę jeszcze w styczniu 2021 r. bazowała na estymowanej
oglądalności TV przez grupę docelową tj. dzieci w wieku od 4 do 12 lat. Planując już
konkretne emisje w poszczególnych miesiącach punktem odniesienia były dostępne dane
oglądalności z miesięcy zimowych, które charakteryzują się znacznie szybszym budowaniem
zasięgu w grupie docelowej. Jest to wynikiem głównie okresu zimowego, w którym dzieci
spędzają znacznie więcej czasu w domu, często spędzając go przed telewizorem. Nie bez
znaczenia był również wzrost zachorowań na Covid w tym okresie pandemii, który zmienił
nauczanie stacjonarne na nauczanie zdalne czy też hybrydowe, czyli jeszcze więcej czasu
dzieci spędzały w domu m.in. na oglądaniu TV. Ze strony agencji zostały dołożone wszelkie
starania ab
y osiągnąć zakładany zasięg w kampanii, jednak w okresie czerwcowych emisji
okazało się, że krzywa zasięgu wypłaszczyła się znacznie szybciej, niż pierwotnie
zakładano. Wpływ na taką sytuację miał m.in. powrót dzieci do szkoły, a także znoszenie
ograniczeń wynikających z Covid. Nie bez znaczenia jest również sama koncepcja
kreatywna, która w naszej ocenie jest dosyć mocno utrzymana w konwencji kampanii
edukacyjnej. Dla grupy docelowej, sympatyzującej chociażby z produkcjami Marvela, obrana
koncepcja kreaty
wna z Rogatkiem mogła nie być wystarczająco atrakcyjna. Szczególnie dla
starszej części grupy docelowej tak „grzeczne” podejście do strategii komunikacji było mniej
atrakcyjne, niż pierwotnie zakładaliśmy. Koncepcja kreatywna była również przeniesiona na
komunikację w kanałach social media Zamawiającego. W naszej ocenie dołożone zostały
wszelkie starania ze strony wykonawcy, aby osiągnąć zakładane parametry ilościowe
nowych obserwujących na Instagramie i fanów na Facebooku. Jeszcze raz pragniemy
poinformować, że jeżeli chodzi o zdobywanie obserwujących na Instagramie to jedynym
sposobem jest przyrost organiczny użytkowników, którzy dokonują takiej aktywności ze
względu na kontent prezentowany na profilu. Jeżeli dodamy do tego fakt, iż konto na
Instagramie i Facebooku mogą mieć wyłącznie osoby powyżej 13 roku życia a także
założenie Zamawiającego (OPZ punkt 5 podpunkt 5.1) o tym, iż działania w mediach
społecznościowych mają być adresowane do dorosłych to należy zwrócić uwagę, że w tych
kanałach musieliśmy komunikować kontent dostosowany do młodego odbiorcy (dzieci 4-12
lat) do osób dorosłych (rodziców, opiekunów, nauczycieli). Takie „pośrednictwo” sprawia, że

de facto dysponowaliśmy materiałem (Rogatek, jego przyjaciele itp.) mało atrakcyjnym dla
dorosłego odbiorcy. Pojęliśmy wszystkie możliwe działania, m.in. odpowiednio formułując
strategię komunikacji w mediach społecznościowych i koncentrując się na przekazywaniu
treści edukacyjnych, quizowych (zagadki) tak, by osoba dorosła mogła z nich skorzystać w
kontakcie z dzieckiem, jednak nie mogliśmy wyjść poza ograniczenia narzucone przez samą
konwencję koncepcji kreatywnej. W efekcie rodzice, opiekunowie i nauczyciele znacznie
rzadziej obserwowali / lajkowali prof
ile Kampanii, niż pierwotnie estymowano. Pomimo
ogromnych trudności z realizacji KPI kampanii agencja na dzień dzisiejszy uzyskała łącznie 3
941 obserwujących na IG i 44 544 fanów na Facebooku. Warto podkreślić, że zdobyliśmy
tylko osoby z grupy docelowej
z wiarygodnymi i prawdziwymi kontami.”
W protokole odbioru końcowego z dnia 8 lipca 2021 r. wskazano na niezgodność
jakościową z parametrami/ funkcjonalnościami Przedmiotu Umowy określonymi w OPZ -
zastrzeżenia dotyczyły poniższych parametrów: Zgodnie z ofertą złożoną przez Wykonawcę
wartości wskaźników powinny wynieść: - Telewizja – kampania spotowa – emisja: RCH 4+:
55,6 %; -
Media społecznościowe Facebook: liczba nowych polubień na profilu: 14 000; -
Media społecznościowe Instagram: liczba nowych obserwujących na profilu: 3 000. Stan
realny wartości osiągniętych wskaźników wniósł: - Telewizja – kampania spotowa – emisja:
RCH 4+: 48,36%; -
Media społecznościowe Facebook: liczba nowych polubień na profilu: 7
291; -
Media społecznościowe Instagram: liczba nowych obserwujących na profilu: 768.
W
protokole wskazano ponadto, iż przekazana dokumentacja (raporty realizacji działań,
sprawozdanie końcowe) była zgodna z OPZ. Końcowy wynik odbioru określono jako
poztywny
, z zastrzeżeniem, że z uwagi na niezgodność parametrów Przedmiotu Umowy
określonych w OPZ oraz ofercie Wykonawcy, Zamawiający naliczy kary zgodnie z zapisami
umowy nr UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r.
W dniu 26 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę FKS o naliczeniu kary
umownej na podstaw
ie § 8 ust. 1 pkt 3 umowy nr UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r.
w
wysokości 83 107,38 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu w sytuacji,
gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Przywołując ww. regulacje należy wskazać, iż zgodnie z art. 16 zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z post
ępowania
o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W myśl art. 109 ust. 3 ustawy
Pzp
w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać
wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w
szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewiel
ka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt
4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp
stanowi zaś, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Dla
zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp niezbędne jest ziszczenie się kumulatywnie wszystkich
przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj.: 1) musi mieć miejsce niewykonanie, nienależyte
wykonanie lub
długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z
umowy w
sprawie zamówienia publicznego (lub umowy koncesji), 2) powyższe musi nastąpić
z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) uchybienie wykonawcy musi doprowadzić do
określonego skutku: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Zasadnicza część argumentacji Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, iż
nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego przez wykonawcę FKS nie
wynikało z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu. W ocenie Izby Odwołujący jednak
nie wykazał, że brak osiągnięcia zadeklarowanych parametrów w zakresie zasięgu kampanii
spotowej w telewizji, liczby polubień profilu w serwisie Facebook oraz liczby obserwujących
profil w serwisie Instagram
, nastąpił z przyczyn niezależnych od wykonawcy FKS, jak i nie
wykazał, aby dochował należytej staranności na etapie sporządzania oferty i następnie
podczas realizacji umowy.
W świetle poczynionych przez Izbę ustaleń faktycznych nie budziła wątpliwości
okoliczność, że na członku konsorcjum Odwołującego - wykonawcy FKS (zgodnie z treścią
umowy UZP/2021/009 z dnia 3 marca 2021 r., postanowieniami SIWZ dla postępowania

BDG-
WZPU.2501.13.2020 pn. „Przygotowanie i realizacja kolejnego etapu społecznej,
informacyjno-edukacyjnej
kampanii medialnej w ramach projektu Kampania Kolejowe ABC”
oraz t
reścią złożonej w tym postępowaniu oferty), spoczywał obowiązek osiągnięcia
zadeklarowanych w ofercie na potrzeby trzech pozacenowych kryteri
ów oceny ofert
wskaźników. To Odwołujący składając ofertę zdecydował się na zadeklarowanie
punktowanych wskaźników na określonym poziomie i to Odwołujący był zobowiązany do
osiągnięcia tych wskaźników. Mimo, że zasięg kampanii jest pewną estymacją, to jednak
Odwołujący jako profesjonalista winien tej estymacji dokonać w sposób należyty i adekwatny
do zadeklarowanych na
realizację umowy środków (zaoferowanej ceny). W przedmiotowej
sprawie jest to tym bardziej istotne, że deklarowane w ofercie wskaźniki stanowiły
pozacenowe kryteria oceny ofert i wpływały na ranking ofert, a w konsekwencji wybór oferty
wykonawcy FKS jako najkorzystniejszej
w postępowaniu BDG-WZPU.2501.13.2020.
Mając na uwadze fakt, iż zgodnie z zawartą umową z dnia 3 marca 2021 r. to
wykonawca FKS
przejął pełną odpowiedzialność za realizację zadeklarowanych wskaźników
i co do zasady to od jego
należytego działania było zależne ich osiągnięcie, słusznie przyjął
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że do nienależytego
wykonania doszło z przyczyn zależnych od FKS - to wykonawca FKS był bowiem
odpowiedzialny za odpowiednie przy
gotowanie kampanii medialnej oraz za osiągnięcie
określonych w umowie parametrów. Zamawiający wskazał także, iż na niewykonanie
zobowiązań nie miało wpływu działanie Zamawiającego, osób trzecich ani siła wyższa. W
tym stanie rzeczy
to zadaniem Odwołującego było wykazać, że powyższe stwierdzenie
Zamawiającego nie jest prawdziwe, a przyczyny nieosiągnięcia wymaganych wskaźników
kampanii
nie były od wykonawcy FKS zależne, pomimo iż w świetle postanowień umownych
odpowiedzialność w tym zakresie spoczywała na nim. W ocenie Izby Odwołujący nie
dowiódł, aby przyczyny braku osiągnięcia zadeklarowanych parametrów wynikały z przyczyn
niezależnych od niego, w tym że te obiektywnie niezależne przyczyny wskazane
w
odwołaniu miałyby usprawiedliwiać aż tak znaczne odstępstwa od założonych
wskaźników, jakie faktycznie miały miejsce. Wspomnieć bowiem należy, że wskaźnik
dotyczący kampanii spotowej w telewizji został zrealizowany na poziomie 83,38%, wskaźnik
dotyczący liczby polubień na portalu Facebook na poziomie jedynie 52,07%, a wskaźnik
dotyczący liczby obserwujących na portalu Instagram na poziomie tylko 25,6%.
Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał podniesionych w odwołaniu twierdzeń, aby
szacując zasięg kampanii w ofercie dołożył należytej staranności. Ma to w przedmiotowym
przypadku duże znaczenie, ponieważ poziom koniecznych do osiągnięcia wskaźników był
wynikiem właśnie przedstawionych w ofercie deklaracji. Odwołujący ustalając oferowaną
wysokość ceny oraz deklarując zasięgi winien był dołożyć należytej staranności i dopilnować,

aby pomiędzy nakładami niezbędnymi na osiągnięcie zaproponowanych wskaźników
i
zaoferowaną ceną zachodziła odpowiednia korelacja. Odwołujący nie wykazał również, aby
przygotował odpowiednio kampanię i faktycznie na jej ostateczne rezultaty nie miał wpływu,
a
podnoszone przez niego w tym zakresie okoliczności nie zostały poparte jakimikolwiek
dowodami.
Odwołujący nie dowodził też, aby w trakcie realizacji umowy podjął działania
korygujące, zmierzające do wzrostu zasięgów i optymalizacji kampanii, a przecież musiał
(a
przynajmniej powinien był) monitorować poziom osiąganych wskaźników.
W zakresie braku osiągnięcia zadeklarowanego zasięgu kampanii spotowej w telewizji
Odwołujący wskazywał, iż opierał swoje szacunki na adekwatnych realiach (analogicznym
okresie w roku 2020),
niemniej nie wykazał, że realia te faktycznie były adekwatne. Jak
zauważył Przystępujący działanie takie można uznać za błędne, gdyż na wiosnę 2020 r.
z
uwagi na lockdown doszło do historycznego wzrostu oglądalności telewizji. Przystępujący
wyjaśnił, iż „uwzględniając trendy w oglądalności telewizji na przestrzeni ostatnich lat w
grupie 4-
12 obserwujemy stały, widoczny i łatwy do przewidzenia odpływ najmłodszej
widowni z
telewizji, który jedynie został wyhamowany poprzez nietypową sytuację z jaką się
zetknęliśmy wiosną 2020. Zatem spadek widowni o 30% wiosną 2021 jest jedynie
konsekwencją stałego trendu spadkowego widowni dziecięcej będącego efektem mniejszej
konsumpcji stacji dziecięcych, a nie trudnym do przewidzenia zdarzeniem losowym jakim jest
pandemia Covid-
19.” Przystępujący wskazał, iż „wykonawca założył optymistycznie, że
wiosną 2021 widownia dziecięcia będzie na porównywalnym poziomie do okresu
obejmującego pierwszą falę pandemii z wiosny 2020 (czyli okres zupełnego lockdownu, bez
możliwości wychodzenia nawet na spacer, zamknięciu przedszkoli, szkół, parków, lasów,
placów zabaw). Wykonawca nie wziął pod uwagę, że już jesienią 2020 (podczas kolejnej fali
pandemii i
kolejnego lockdownu) nie było widać żadnych przesłanek na powtórzenie się
scenariusza z
wiosny 2020 i trend spadkowy w widowni dziecięcej był dalej kontynuowany.”
Przystępujący przedstawił także wykres obrazujący trend oglądalności stacji dziecięcych w
grupie 4-
12 na przestrzeni ostatnich czterech lat, z którego widać, że miesiące marzec-maj
2020 były nietypowe, w normalnej sytuacji widownia dziecięca powinna zacząć spadać od
kwietnia/maja w
zależności od pogody dzieci zaczynają więcej czasu spędzać na zewnątrz.
Odwołujący powyższych twierdzeń Przystępującego w żaden sposób nie odparł.
Izba stwierdziła ponadto, że stanowisko Odwołującego w zakresie przyjętych do
estymacji danych rynkowych nie koreluje z informacjami zamieszczonymi w Sprawozdaniu
końcowym, w którym wskazano, iż punktem odniesienia dla emisji w poszczególnych
miesiącach były dostępne dane oglądalności z miesięcy zimowych, które charakteryzują się
szybszym budowaniem zasięgu. Treść ww. Sprawozdania wskazuje, iż wykonawca FKS
w zasadzie sam
przyznał, że dokonał nieprawidłowej estymacji, opartej na nieadekwatnych

danych
, bowiem bazował na miesiącach zimowych o innej charakterystyce oglądalności.
Odwołujący wskazał również na zmianę na rynku stacji telewizyjnych w postaci spadku
średniego czasu oglądania telewizji przez dzieci w wieku 4-12 lat i zmian w strukturze
widzów, nie odparł jednak twierdzeń Przystępującego o braku podjęcia w trakcie realizacji
działań zmierzających do intensyfikacji kampanii spotowej w sytuacji zaobserwowania
spadku ilości odbiorców z grupy docelowej. Odwołujący nie odparł również argumentacji
Przystępującego o zakupieniu zbyt małej liczby GRP, nie dającej możliwości realizacji
zasięgu na poziomie 55,6% oraz wpływu na taki stan rzeczy okoliczności, że wykonawca
FKS zakupił GRP w najtańszych okresach, o niższej oglądalności. Podnoszona przez
Odwołującego podczas rozprawy okoliczność, że dokonywał zakupu GRP w tańszych
okresach, aby uzyskać większą ich ilość, nie została skonfrontowana z faktem, że te tańsze
okresy cechują się niższą oglądalnością. Podobnie Odwołujący nie odparł twierdzeń
Przystępującego
dotyczących
niewłaściwego
rozkładu
aktywności
kampanii
w
poszczególnych stacjach dziecięcych, wpływającego na finalne zasięgi. Odwołujący nie
wyjaśnił również, jak przywołany w odwołaniu spadek realizacji zleceń przez stacje
telewizyjne mógł faktycznie przełożyć się na brak osiągnięcia założeń, tj. w jakim wymiarze
mogło to nastąpić i czy nie było możliwe podjęcie w tym zakresie odpowiednich działań
korygujących i uwzględnienie tych zmian w planach zakupowych na kolejny miesiąc (na co
wskazywał Przystępujący).
Słusznie także wskazywał Zamawiający, że przyczyny nieosiągnięcia wskaźników
wskazane w odwołaniu nie korelują z treścią Sprawozdania końcowego z realizacji umowy.
W
Sprawozdaniu tym powołano się na całkowicie inne powody niż podniesione w odwołaniu,
które wskazują, iż w istocie to z przyczyn zależnych od wykonawcy FKS nie doszło do
realizacji zadeklarowanych parametrów kampanii. W treści Sprawozdania powołano się na
sytuację związaną z pandemią koronawirusa, niemniej była to okoliczność znana wykonawcy
FKS w momencie sk
ładania oferty, w szczególności wykonawca mógł zakładać możliwość
stopniowego odchodzenia od ograniczeń, zwłaszcza w miesiącach cieplejszych. Natomiast
zasadnicza część Sprawozdania końcowego wskazywała na fakt, że przyczyną
nieosiągnięcia deklarowanych parametrów kampanii była mało atrakcyjna koncepcja
kreatywna, co jednak w
odwołaniu pominięto. Koncepcja kreatywna Zamawiającego również
była znana wykonawcy FKS już na etapie sporządzania oferty, więc powoływanie się na
powyższe bynajmniej nie stanowi okoliczności usprawiedliwiającej nieosiągnięcie
zadeklarowanych wskaźników, podobnie jak wskazywanie, że strategia komunikacji z grupą
docelową okazała się mniej atrakcyjna niż wykonawca FKS pierwotnie zakładał. Wykonawca
znał założenia koncepcji kreatywnej, zatem dochowując należytej staranności winien

sporządzając ofertę ustalić wskaźniki na takim poziomie, jaki był możliwy do osiągnięcia w
oparciu o taką właśnie kampanię kreatywną.
Powyższe należy odnieść także do kampanii w mediach społecznościowych
(Facebook, Instagram)
. Wykonawca FKS miał świadomość, iż kontent prezentowany na
profilu będzie musiał wpisywać się w założenia koncepcji kreatywnej, miał świadomość, że
konto w ww. portalach s
połecznościowych mogą posiadać wyłącznie osoby powyżej 13 roku
życia, a zatem, że kampania będzie musiała być kierowana do osób dorosłych (rodziców,
nauczycieli
– wynikało to także z OPZ), jak i powinien mieć świadomość, że koncepcja
oparta na materiałach dostosowanych do młodego odbiorcy może nie być atrakcyjna dla
osób dorosłych. Okoliczności te profesjonalny wykonawca winien uwzględnić podczas
estymacji deklarowanych zasięgów kampanii, a nie powoływać się na nie w celu
usprawiedliwienia braku osiągniecia zaoferowanych parametrów. Wykonawcy FKS na etapie
ofertowania
znana była grupa docelowa.
W zakresie
kampanii w mediach społecznościowych Izba stwierdziła ponadto, iż
Odwołujący nie wykazał podniesionych w odwołaniu twierdzeń, aby w okresie kampanii
nastąpiły zmiany wprowadzone przez firmę Facebook na platformach Facebook i Instagram
w zakresie algorytmu wspierania pozycjonowania kampanii
reklamowych zakładanych pod
cel „polubienia strony”, jak również nie wyjaśnił jak zmiana tej polityki realnie (wartościowo)
mogła przełożyć się na osiągnięcie zaoferowanych wskaźników. Co więcej, Przystępujący
zakwestionował fakt zaistnienia jakichkolwiek istotnych zmian algorytmów reklamowych
w okresie trwa
nia kampanii, Odwołujący nie złożył zaś dowodów, które potwierdzałyby
rzeczoną okoliczność. Przystępujący wskazywał również na to, iż z uwagi na relatywnie
krótki okres trwania kampanii (4 miesiące) istniała możliwość precyzyjnego oszacowania
możliwych do osiągnięcia zasięgów (+/- 10%), tymczasem wykonawca FKS zrealizował
zadeklarowany w zakresie portalu Facebook wskaźnik jedynie w 52%, zaś w zakresie portalu
Instargam w
25%. Zgodzić należy się tutaj z Przystępującym, że poziom realizacji
parametrów tak istotnie odbiegał od założeń, że może to uprawdopodabniać tezę, iż
wykonawca FKS dokonując estymacji mógł brać pod uwagę możliwość obciążenia go karą
umowną za nieosiągnięcie wskaźników, zwłaszcza że wysokość tej kary była stała,
niezależna od faktycznego stopnia nieosiągnięcia założeń.
Wiarygodność argumentacji Odwołującego o nieosiągnięciu wskaźników kampanii
z
przyczyn od wykonawcy FKS niezależnych poddaje w wątpliwość również podnoszona
przez
Zamawiającego okoliczność, iż wykonawca FKS nie wnioskował o wprowadzenie
zmian do umowy, mimo że umowa dawała mu taką możliwość m.in. w sytuacji istotnych
zmian na rynku mediowym, niedających się przewidzieć w momencie sporządzania
Harmonogramu szczegółowego (w tym nieoczekiwanego gwałtownego spadku audytorium

nośnika wykorzystywanego w Kampanii, niezgodnego z wcześniejszym trendem wielkości
audytorium tego nośnika). Możliwość taka istniała również w związku z ewentualną
koniecznością dostosowania treści umowy do zmian warunków społecznych i gospodarczych
wywołanych przez COVID-19. Skoro zatem – jak twierdzi obecnie Odwołujący – zaistniały
niezależne od niego przyczyny o obiektywnym charakterze powodujące brak osiągnięcia
wymaganych parametrów, to mógł on zwrócić na nie Zamawiającemu uwagę podczas
realizacji umowy, wnioskując o wprowadzenie w umowie adekwatnych zmian. Tymczasem
wykonawca FKS nawet w Sprawozdaniu końcowym tego rodzaju obiektywnych niezależnych
przyczyn nie wskazał, a powołał się na zgoła inne okoliczności. Nie sposób nie dostrzec w
tym stanie rzeczy braku konsekwencji w argumentacji wykonawcy FKS
/Odwołującego.
Odwołujący nie podnosił również, aby w toku realizacji umowy w ogóle informował
Zamawiającego o zaobserwowanych ryzykach związanych z osiągnięciem zadeklarowanych
wskaźników ani nie wykazywał, że podjął stosowne działania korygujące. Dopiero w
wiadomości e-mail z dnia 22 czerwca 2021 r. (tj. już pod sam koniec okresu realizacji
umowy) wykonawca FKS sygnalizował, że wskaźniki nie zostaną osiągnięte. Z kolei
podnoszonej podczas rozprawy okoliczności rzekomego braku należytego współdziałania ze
strony Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił. Przy czym nie byłoby zasadne
oczekiwanie od Zamawiającego, aby wyraził zgodę na odstąpienie od przyjętej koncepcji
kreatywnej, gdyż obowiązek oparcia kampanii na tej koncepcji wynikał z dokumentów
zamówienia oraz zawartej umowy.
Mając powyższe na względzie Izba za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż
wykonawca FKS nie dołożył należytej staranności w procesie ofertowania oraz realizacji
umowy, co przejawiało się w przyjęciu wadliwego punktu odniesienia dla estymacji, w braku
uwzględnienia ewentualnego zniesienia ograniczeń wynikających ze stanu pandemii,
nieuwzględnieniu znanej wcześniej koncepcji kreatywnej kampanii, ograniczonej jej
atrakcyjności dla dzieci starszych i osób dorosłych oraz trudności w dotarciu do grupy
docelowej.
Zdaniem składu orzekającego materiał dowodowy zgromadzony w sprawie
pozwala stwierdzić, że nienależyte wykonanie umowy z dnia 3 marca 2021 r. w zakresie
realizacji parametrów kampanii nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Izba
stwier
dziła, że Odwołujący nie tylko nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
stawianych tez w zakresie
wskazanych w odwołaniu przyczyn nieosiągnięcia przez
wykonawcę FKS zadeklarowanych parametrów i w zakresie dochowania przez wykonawcę
FKS należytej staranności, ale także nie odparł twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego
zawartych w pismach procesowych i prezentowanych na rozprawie.
W szczególności
Odwołujący nie przedstawił kontrargumentacji do twierdzeń Przystępującego, iż osiągniecie
deklarowanych wska
źników zależy w dużej mierze od jakości i intensywności kampanii,

zastosowanej kreacji i innych działań wykonawcy, niekiedy podwyższenia nakładów,
a w
przedmiotowym przypadku do nienależytego wykonania umowy doszło z powodu
niewłaściwego zaplanowania kampanii, zaoferowania nierealnych wskaźników, niemożliwych
do osiągniecia w zaoferowanej cenie, zbyt niskiej intensywności działań wykonawcy FKS.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że
nieosiągnięcie zadeklarowanych w ofercie, a wymaganych umową wskaźników stanowiło
nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego. W zakresie interpretacji pojęcia
istotności warto zwrócić uwagę, iż art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), którego implementację stanowi art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo
zakres nienale
żytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy.
W przedmiotowym przypadku i
stotność tę należy oceniać przez pryzmat celu, jakiemu
służyło osiągnięcie zadeklarowanych wskaźników – dotarcie kampanii „Kolejowe ABC” do jak
największej liczby odbiorców z grupy docelowej. Wykonawca FKS nie dochował wszystkich
zadeklarowanych w ofercie
parametrów kampanii, ale co więcej - w zakresie dwóch z trzech
wskaźników, tj. wskaźników dotyczących mediów społecznościowych, osiągnięte wartości
w
sposób znaczny odbiegały od zaoferowanego poziomu (52% - liczba polubieni profilu
w serwisie Facebook, 25%
obserwujących profil w serwisie Instagram). Ponadto w
odniesieniu do liczby obserwujących profil w serwisie Instagram nie osiągnięto nawet
określonych przez Zamawiającego wymagań minimalnych. Nie można tutaj także tracić z
oczu o
koliczności, że deklarowane w ofercie wartości podlegały ocenie w pozacenowych
kryteriach oceny ofert o
łącznej wadze aż 50%, wpływając na wybór oferty FKS jako
najkorzystniejszej.
Ustalenie tego rodzaju kryteriów, jak i ich waga, niewątpliwie potwierdza
znaczenie, jak
ie realizacja tego obowiązku umownego miała dla powodzenia całej kampanii.
Jak zauważył Zamawiający (i co wynika z zawartej umowy), obowiązek osiągnięcia
określonych parametrów kampanii stanowił istotę udzielonego zamówienia, zobowiązanie
główne, a nie uboczne czy pomocnicze. Potwierdza to treść OPZ, z którego jasno wynikało,
że były to priorytety mediowe (por. pkt 4.7 i 5.18 OPZ). W treści odwołania świadomie
pominięto wagę jaką zadeklarowane w ofercie wskaźniki miały dla wyboru oferty
najkorzystniejszej, podobnie jak zdeprecjonowano ich znaczenie w kontekście należytej
realizacji celu kampanii edukacyjnej (Odwołujący wskazał jedynie na „nieosiągnięcie kilku
parametrów opisanych w umowie”).

Izba nie podzieliła ponadto stanowiska Odwołującego, jakoby kara umowna nie
mieściła się w katalogu sankcji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a
Zamawiający dokonać miał w tym zakresie wykładni rozszerzającej omawianego przepisu.
Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje
się w przypadku, gdy niewykonanie/nienależyte wykonanie/długotrwałe nienależyte
wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z
następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten
stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawi
e zamówień
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94,
str. 65)
, w którym mowa jest o doprowadzeniu do „wcześniejszego rozwiązania umowy,
odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”. Analizując relację art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp do art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy klasycznej można wywieść wniosek, że
ustawodawca krajowy doprecyzował pojęcie „innych porównywalnych sankcji” użyte w
Dyrektywie klasycznej
poprzez wskazanie na wykonanie zastępcze oraz uprawnienia z tytułu
rękojmi za wady. Za nieprawidłowy jednak Izba uznała wywiedziony przez Odwołującego na
tym gruncie wniosek, że taka konstrukcja art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powoduje brak
możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy z tytułu nienależytego wykonania
istotnego zobowiązana umownego naliczono mu kary umowne. W ww. przepisie jest mowa o
odszkodowaniu,
którego nie można zawężać wyłącznie - jak czyni to Odwołujący - do
„odszkodowania sensu stricto”, rozumianego jako tradycyjne odszkodowanie uzyskane w
oparciu o zasady ogólne odpowiedzialności odszkodowawczej przewidziane w Kodeksie
cywilnym (art. 471 i n.). W ocenie składu orzekającego w pojęciu „odszkodowania” użytym w
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
mieścić się będą również ustalone w umowie w oparciu o
art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego. Art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego wskazuje, że
zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – ze swojej istoty zastępuje ona
zatem odszkodowanie z art. 471 Kodeksu cywilnego.
Nieuzasadnione byłoby różnicowanie
sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, na których z uwagi na nienależyte wykonanie
istotnego zobowiązania umownego nałożono kare umowną od sytuacji wykonawców, którzy
ponieśli odpowiedzialność odszkodowawczą z tego tytułu na podstawie art. 471 Kodeksu
cywilnego w sądowym lub pozasądowym trybie. Natomiast podkreślić należy, że nie każda
kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie
kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w
umowach k
ary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania

postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną. Natomiast jak wskazuje się w
orzecznictwie sądów powszechnych to funkcja kompensacyjna (odszkodowawcza) jest
uznawana za
podstawową funkcję kary umownej jako, że co do zasady kara ta stanowi
surogat odszkodowania należnego z tytułu szkody spowodowanej naruszeniem
zobowiązania niepieniężnego (por. np. wyr. Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28
lipca 2005 r., I ACa 368/05).
W przedmiotowym przypadku n
ie budziło wątpliwości składu orzekającego, że kara
umowna
nałożona przez Zamawiającego na wykonawcę FKS w oparciu o § 8 ust. 1 pkt 3
Umowy pełniła funkcję kompensacyjną i miała charakter stricte odszkodowawczy – została
ona naliczona z
tytułu nienależytego wykonania przez wykonawcę FKS z przyczyn leżących
po jego stronie
zobowiązania umownego polegającego na niedotrzymaniu wszystkich trzech
zadeklarowanych parametrów stanowiących podstawę oceny oferty w postępowaniu
w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert
o łącznej wadze 50%. Kara umowna stanowiła
zatem zryczałtowane odszkodowanie, mające kompensować Zamawiającemu majątkowe
i
niemajątkowe uszczerbki z tytułu braku osiągnięcia zakładanych rezultatów kampanii
„Kolejowe ABC”. Jedynie uzupełniająco dodać należy, że w aktualnym stanie prawnym dla
ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie jest już konieczne
„zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie poprzednio obowiązującej
ustawy.
Następnie

I
zba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności,
o
których mowa w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zauważyć należy, że w przepisie tym mowa
jest o sytuacjach,
kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy
rzut oka,
prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał, aby taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie,
nie przedstawił również w odwołaniu szerszej argumentacji w tym zakresie. W ocenie składu
orzekającego charakter i zakres niedopełnienia obowiązków umownych przez wykonawcę
FKS powoduje
, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
jako wykonawcy niedającego rękojmi należytego wykonania zamówienia a podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty
nie naruszała zasady
proporcjonalności.
Natomiast w ocenie Izby w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego
Zamawiający nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku znajdowała zastosowanie
również podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie p
odlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
W
przedmiotowej sprawie Zamawiający upatrywał wprowadzenia go w błąd poprzez
udzielenie przez wspólników spółki cywilnej FKS w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie
zawarte w
Części III lit. C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?”. W ocenie Zamawiającego wykonawca FKS w takiej
sytuacji się znajdował i powinien on udzielić na ww. pytanie odpowiedzi twierdzącej.
Podkreślić należy, iż aby wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp należy wykazać, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek,
o których w tym przepisie mowa. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję powinien był
wykazać, że faktycznie w realiach przedmiotowego postępowania zaistniały łącznie
wszystkie niezbędne do zastosowania ww. podstawy wykluczenia. Tymczasem Zamawiający
poza zacytowaniem jednego orzeczenia Izby w ogóle do tych przesłanek się nie odniósł, co
już samo w sobie przesądza o wadliwości jego decyzji. Zdaniem składu orzekającego należy
dodatkowo mieć na uwadze, że przedmiotowe pytanie w JEDZ dotyczyło przesłanki
wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zatem przesłanki stricte ocennej, której
spełnienie zależne jest od wielu okoliczności o równie ocennym charakterze, tj. ustalenia
niewykonania lub nienależytego wykonania (ewentualnie długotrwałego nienależytego
wykonywania) zobowiązania umownego, ustalenia, że zobowiązanie to było istotne, czy
wreszcie
– jak w przedmiotowym przypadku – dokonania wykładni interpretacji pojęcia
odszkodowania użytego w ww. przepisie. Ma to znaczenie przede wszystkim dla oceny
stwierdzenia istnienia po stronie wykonawcy zamiaru wprowadzenia Zamawiający w błąd lub
rażącego niedbalstwa. Nawet gdyby uznać, że wspólnicy spółki cywilnej FKS
w
przedmiotowym przypadku powinni byli udzielić odpowiedzi twierdzącej na tak
skonstruowane pytanie w
JEDZ, to Zamawiający powinien wykazać, że udzielenie
odpowiedzi przeczącej było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
tych podmiotów. Zamawiający powołał się bowiem na kwalifikowaną przesłankę z art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a nie na przesłankę wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
obejmującą swym zakresem lekkomyślność i niedbalstwo. W treści zawiadomienia
o
odrzuceniu oferty Odwołującego próżno szukać jakiegokolwiek uzasadnienia

wykazującego, że wspólnikom spółki cywilnej FKS można przypisać zamierzone działanie
czy rażące niedbalstwo w omawianym zakresie. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp nie
może zostać uznana za prawidłową.
Niezależnie jednak od tego, stwierdzone po stronie Zamawiającego uchybienie
w
powyższym zakresie nie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że powodem
uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia
ustawy, a mianowicie takiego, które wywarło wpływ lub może wywrzeć istotny wpływ na
wynik postępowania. Ponieważ względem Odwołującego ziściła się inna podstawa do
wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia (tj. podstawa o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp)
skutkująca odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy Pzp
, wynik postępowania – pomimo niewykazania przez Zamawiającego
drugiej podstawy wykluczenia - nie uleg
ł zmianie, a zatem naruszenie przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego w tym zakresie nie ma na ten wynik wpływu. W tym stanie rzeczy
podniesiony w od
wołaniu zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust.
1 pkt 8 w zw. z art. 16
ustawy Pzp nie mógł zostać uwzględniony.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
• Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
• Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
• Sygn. akt KIO 282/22 z dnia 2022-02-18
• Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18