rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3070/21
KIO 3070/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada
2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 roku
przez
wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie Trakcja System Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Track Tec
Constuction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3070/21 po
stronie zamawiającego
2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 roku
przez
wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie Trakcja System Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Track Tec
Constuction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3070/21 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 3070/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z
siedzibąw
Warszawie
prowadzi
post
ępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego
pn. "Kompleksowa wymiana sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 22 Etap III" realizowanego
w ramach projektu pn. "Prace na linii kolejow
ej nr 22 i 25 na odcinku Gałkówek Tomaszów
Maz.
Radom
oraz
na
przyległych
łącznicach"
(nr
postępowania:
9090/IRZR3/08211/02379/21/P).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn.
zm.) Zwanej dalej „Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 090-234151 z dnia 10 maja 2021 r.
W dniu
18 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
(zwanego dalej Odwołującym) od niezgodnych z przepisami Pzp zaniechań i czynności
Zamawiającego podjętych w przebiegu postępowania a polegających na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum spółek Trakcja System Sp. z o.o. (Lider) i Track Tec
Construction Sp. z o.o. (Partner), zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum”, oraz wyborze oferty
tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej z n
aruszeniem przepisów Pzp, co doprowadziło do
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który podlega wykluczeniu z
postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1 . art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez błędną ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę,
a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie:
3. art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i prowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, przejrzystości i w konsekwencji wybór oferty Konsorcjum niezgodnie
z przywołanymi wyżej przepisami Pzp.
W oparciu o
przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum,
2
nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja System Sp. z o.o. (Lider) i Track Tec
Construction Sp. z o.o. (Partner), a w konsekwencji:
3
dokonanie ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego,
4
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów Postępowania,
dowodów załączonych do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na
rozprawie przed K
rajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp
we
wniesieniu odwołania. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem został on pozbawiony
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.
W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie
korzyści wynikających z uzyskania zamówienia — ( por.: wyrok KIO z 08.08.2017r., sygn.
KIO 1583/17). Przy prawidłowych czynnościach Zamawiającego, Odwołujący może
pozyskać przedmiotowe zamówienie do realizacji. Uwzględnienie niniejszego odwołania i
odrzucenie oferty Konsorcjum, spowodowałoby, że jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana
oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez
Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo
że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 6
października 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru - jako najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez Konsorcjum spółek Trakcja System Sp. z o.o. (Lider) i Track Tec
Construction Sp. z o.o. (Partner), zwanych dalej w skrócie Konsorcjum.
Wybór oferty Konsorcjum poprzedziło postępowanie wyjaśniające w zakresie rażąco
niskiej ceny. Pismem z dnia 27 lipca
2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia
szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym do złożenia dowodów, zgodnie z
art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
. Zamawiający wskazał, że oczekuje podania
istnienia konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, towarzyszących realizacji
zamówienia
i mających wpływ na wysokość oferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali
tego wpływu (merytorycznego i finansowego).
Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ograniczają się do ogólnikowych zdań, które
nie zawierają jakichkolwiek szczegółowych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, a tym
samym nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny.
Ad. 1 zarzutów odwołania
W realiach niniejszej sprawy Konsorcjum nie udowodniło, że Jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Opierając się na udostępnionej przez Zamawiającego korespondencji stanowiącej
odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, należy zarzucić Konsorcjum złożenie oferty
zawierającej rażąco niską cenę. Konsorcjum nie sprostało wymogom określonym w art. 224
ust. 5 PZP. Wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wykazał, że jest
możliwe zrealizowanie przez niego zadania w zaoferowanej cenie.
Z treści art. 224 ust. 5 i 6 PZP oraz ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że w przypadku wystosowania przez
zamawiającego do wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny lub
kosztu oferty to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia zamawiającemu kompletnych
i konkretnych wyjaśnień, wraz z dowodami. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, "Wy
jaśnienia powinny być jak
najbardziej szczegółowe i zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą
opierać się tylko na samych oświadczeniach wykonawcy”.
Niep
rzedstawienie kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień skutkuje
ziszczeniem się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 PZP. Jak wynika z przepisu art. 224 ust. 6 PZP zaistnienie przesłanki do
odrzuce
nia oferty ma miejsce wówczas, gdy Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum są ogólnikowe, lakoniczne i nie wykazują
faktycznych, możliwych do uzyskania oszczędności zaoferowanej ceny. Konsorcjum
ograniczyło się do stwierdzenia, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; w ofercie
uwzględniono koszty pracy i pozostałe koszty wynagrodzenia, a także oferty
podwykonawcze i ceny materiałów uzyskane od dostawców. Konsorcjum wbrew treści
wezwania Zamawiającego nie wskazało konkretnych uwarunkowań i obiektywnych
czynników, towarzyszących realizacii zamówienia i mających wpływ na wysokość oferowanej
ceny wraz
z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego wpływu zarówno merytorycznego jak
i finansowego.
Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia Konsorcjum, udzielone w trybie art. 224 ust. 1
PZP, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia,
że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Takie
wyjaśnienia są niewystarczające dla wykazania przed Zamawiającym realności ceny
i możliwości zrealizowania zadania.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.11.2020r., sygn. akt: KIO
2788/20: „Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie
mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest
zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki
umożliwiające mu
skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Tym bardz
iej, że na
mocy art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Odwołujący podnosi, że Konsorcjum nie przedstawiło — wbrew swojemu obowiązkowi
dowodów na wykazanie, że uzyskało oszczędności umożliwiające mu uzyskać tak niską
cenę.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Przesłanka braku wyjaśnień zostaje
spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień,
w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny
oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny” — wyrok KIO z 13.11.20219r.
KIO 2197/19.
Z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że jako jedyne dowody w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu zostały do nich załączone oferty podwykonawcze i dostawców materiałów oraz
kosztorys ofertowy. Zgod
nie z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. W postępowaniu
wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy
i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami.
Konsorcjum nie udzieliło szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia oraz
nie złożyło dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia, a tym samym
wbrew dyspozycji art. 224 ust. 5 PZP nie wykazało, że złożona przez Konsorcjum oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Podane, ogólnikowo i lakonicznie okoliczności bez wykazania ich dowodami nie
stanowią potwierdzenia dla realności zaoferowanej ceny ani możliwości zrealizowania
zadania. Niewystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny są również same
deklaracje i zapewnienia wybranego Wykonawcy, że wycenił on swoją ofertę profesjonalnie.
Ad. 2 zarzutów odwołania
Konsorcjum zaoferowało realizację zamówienia za kwotę 29 537 994,77 zł netto, tj. 36
331 733,57 zł brutto. Zaproponowana cena odbiega od pozostałych cen zaoferowanych
w postępowaniu.
Oferta złożona przez Konsorcjum jest niższa o 2.428.463,56 zł netto od oferty
Odwołującego; niższa o 2.900.712,03 zł netto od oferty Wykonawcy, którego oferta uzyskała
w kryterium oceny ofert 3 miejsce (tj. Konsorcjum spółek ART In Energy Sp. z o.o. i INTOP
Warszawa Sp. z o.o.) i niższa o 3.184.804,64 zł netto od oferty Wykonawcy, którego oferta
uzyskała w kryterium oceny ofert 4 miejsce (tj. PKP ENERGETYKA S.A.). Są to różnice,
które budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami SWZ.
Ponadto wskazać należy, iż lakoniczna treść złożonego przez Konsorcjum wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny bez wskazania na konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki
mające wpływ na zaoferowaną cenę, potwierdzają domniemanie, że cena oferty tego
wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „ (…) punktem odniesienia dla określenia
rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny
zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie
życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej
zamawiającego.” vide: wyrok KIO z 12.10.2020r.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej — „Ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,
niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano,
iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne” (wyrok
z dnia 17.01.2019r., sygn. akt: KIO 2685/19)
„O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie
wyko
nać” - Wyrok KIO z 05.06.2018r. KIO 1012/18.
Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Konsorcjum zawiera nie tylko rażąco
niską cenę całkowitą, ale w szczególności rażąco niską cenę w odniesieniu do istotnych
części składowych ceny, które stanowią pozycje kosztorysowe dotyczące kotwień
bezciężarowych
i słupów strunobetonowych wirowanych.
Ustawodawca wprawdzie nie wyjaśnia pojęcia istotnej części składowej ceny lub
kosztu, jednak zgodnie z ugruntowanymi poglądami doktryny i orzecznictwa „Pojęcie
istotno
ści części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się
do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub
kosztu. Przykładowo jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla
zamawiającego istotneznaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te
wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Istotnymi częściami
składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a
także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ
na wykonanie zamówienia. (vide: Gawrońska-Baran Andrze}a i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, WKP 2021).
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 grudnia 201 7r. (sygn.
KIO 2588/17):
„(…) ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie
rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej
umowy. Regulacje dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w
tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym
cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie,
iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dot. rażąco niskiej ceny
powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy”.
Odwołujący poniżej przedstawia zestawienie cen zaoferowanych na kotwienia
bezciężarowe i słupy strunobetonowe wirowane przez Strabag sp. z o.o., zwycięskie
Konso
rcjum spółek Trakcja System Sp. z o.o. i Track Tec Construction Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum spółek ART In Energy Sp. z o.o. i INTOP Warszawa Sp. z o.o., którego oferta
uzyskała w kryterium oceny ofert 3 miejsce.
Nazwa firmy
Wartość słupów
strunobetonowych
wirowanych
(ETG) w PLN netto
Wartość
kotwień
bezciężarowych w
PLN netto
Wartość materiału
całościowo w PLN
netto
Konsorcjum (Trakcja
System
Sp. z o.o. oraz Track Tec
Construction Sp. z o.o.)
1 355 150,00
2 048 632108
17 141 953,39
STRABAG
1 700 090,00
2 700 090,oo
19 200 631,58
Konsorcjum Art
In Energy sp. z o.o. oraz
Intop Warszawa sp. z o.o.
1 483 310,00
2 568 643,00
20 486 303,27
Z powyższego zestawienia wyraźnie wynika, że cena przyjęta przez Konsorcjum dla
pozycji: kotwienia bezciężarowe oraz słupy strunobetonowe wirowane, jest rażąco niska
w stosunku do cen podanych przez innych Wykonawców, przy czym Konsorcjum nie
przedłożyło jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że jest w stanie uzyskać
przedmiotowe ma
teriały w zaoferowanej wyjątkowo niskiej cenie.
W
wyjaśnieniach
Konsorcjum
nie
przedstawiło
jakichkolwiek
dowodów
potwierdzających przyjętą cenę w odniesieniu do ceny oferty, w szczególności w odniesieniu
do następujących pozycji: kotwienia bezciężarowe i słupy strunobetonowe wirowane, w
szczególności Konsorcjum nie przedstawiło ofert dostawców tychże materiałów.
Odwołujący podnosi, że kotwienia bezciężarowe i słupy strunobetonowe wirowane
są istotnymi częściami składowymi ceny. Zamawiający jednoznacznie określił w PFU rodzaj
materiałów, które wykonawca ma zastosować do budowy sieci, wskazując właśnie na słupy
strunobetonowe wirowane (str. 28 pkt 3.7.9.4 ppkt 1 PFU) oraz na kotwienia bezc
iężarowe
(str. 29 pkt 3.7.9.5 ppkt 6 PFU).
Odwołujący wskazuje, że procentowy udział wszystkich koniecznych do wykonania
przedmiotu zamówienia materiałów w ofercie Konsorcjum szacuje się na poziomie 58 %
wartości oferty netto, w tym 7,91 % to udział samego materiału dotyczącego słupów
strunobetonowych wirowan
ych oraz 11,95% kotwień bezciężarowych. Wskazuje to na
znaczący wpływ powyższych materiałów na wartość oferty. Obrazuje to tabelaryczne
zestawienie procentowych udziałów materiału w złożonych ofertach Odwołującego oraz
Konsorcjum na potwierdzenie, iż słupy strunobetonowe wirowane oraz kotwienia
bezciężarowe stanowią istotną część zamówienia.
Nanva firmy
Watrość
zł
(netto)
Procentowy
udział materiału
w ofercie
%
Procentowy
udział słupów
ETG w ofercie
%
Procentowy
udział slupów
ETG w
materiale %
Procentowy
udział kotwień
bezciężarowych
w ofercie %
Procentowy
udział kotwień
bezciężarowych
w materiale %
STRABAG oferta
31 966 458,33
Wartość materiału całościowo
19 200 631,58
60,06%
Wartość słupów
strunobetonowych wirowanych
(ETG)
1 700 090,00
5,32%
8,85%
Wartość kotwień bezciężarowych 2 700 090100
Konsorcjum oferta
29 537 994,77
Wartość materiału całościowo
17 141 953,39
58,03%
Wartość słupów
strunobetonowych wirowanych
ETG
1 355 150,00
4,59%
7,91%
Wartość kotwień bezciężarowych 2 048 632.08
6,94%
11.95%
Różnica STR - Konsorcjum
oferta:
2 428 463,56
Różnica STR - Konsorcjum
materiał
2 058 678,19
2,03%
Różnica STR
ETG:
Konsorcjum
slupy
344 940,00
0,73%
0,95%
Różnica STR
kotwienia:
Konsorcjum
651 457,92
1,51%
2,11%
Jednocześnie należy mieć na uwadze, że „Zamawiający w pkt. 12.5. IDW wskazał,
iż Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”).
Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny
jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem
do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać
wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów
wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycie RCO.”
Odwołujący wskazuje, że w przypadku Konsorcjum nie istnieją żadne szczególne
okoliczności, które byłyby właściwe wyłącznie dla niego, a które pozwoliły zaoferować mu tak
niską cenę w porównaniu z innymi wykonawcami.
W dniu
20 października 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie
po stronie Zamawiaj
ącego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Trakcja
System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Track Tec Construction sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej jako Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 4
listopada 2021 r. Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wskazał, że Na etapie oceny ofert,
Zamawiający wezwał wykonawców:
a) Odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą
netto: 31 966 458,33 brutto: 39 318 743,75 zł;
b) Konsorcjum w składzie: ART In Energy Sp. z o.o. (Lider) ul. 11 Listopada 65 95-040
Koluszki INTOP Warszawa Sp. z o.o. (Partner) ul. Łukasza Drewny 70 02-968
Warszawa, które zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą
netto: 32 438 706,80 brutto: 39 899 609,36 zł;
c) Konsorcjum w składzie: TRAKCJA SYSTEM Sp. z o.o. (Lider) Al. Lipowa 3 53-124
Wrocław TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. (Partner) ul. Wyścigowa 3 53-011
Wrocław (dalej: „Konsorcjum Trakcja”) które zaoferowało wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę całkowitą netto:: 29 537 994,78, brutto: 36 331 733,58 zł.,
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powołując się przy tym na art. 224 ust. 1 ustawy
PZP i 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP tj. okoliczność, że ceny całkowite ofert były niższe o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Po przeanalizowaniu złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień, Zamawiający
uznał, że wykazali oni, iż ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, w związku z czym, w
dniu
6 października 2021 r., Zamawiający dokonał wyboru – jako najkorzystniejszej – oferty
jednego z tych wykonawców – Konsorcjum Trakcja, który zaoferował najniższą cenę za
realizacje przedmiotu zamówienia, i jest to cena stanowiąca ok 7% mniejszą wartość niż
cena Odwołującego.
Wskazał również, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
że w zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić
potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania,
że zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie
ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest
wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest
uprawdopodobniony (
wyrok z dnia 6 kwietnia 2021 r. sygn. akt. KIO 714/21), a odwołujący
tak rozumianej konieczności wykazania zarzutu nie podał. Wprawdzie stwierdza, że oferta
Konsorcjum Trakcja zawiera rażąco niską cenę, ale czyni to niejako jedynie na podstawie
faktu, że jest to cena niższa niż cena zaoferowana przez Odwołującego, a na poparcie tych
tez służyć mają jedynie sporządzone wybiórczo wyliczenia (odpowiednio tabela
przedstawiająca wartości słupów, kotwień i materiału całościowo - str. 7 odwołania oraz
tabela porównawcza pozycji w ofertach Odwołującego i Konsorcjum Trakcja – str. 8
odwołania).
Należy zatem wskazać, że wyliczenia te przygotowane są pod z góry określoną tezę.
W przypadku drugiej z tabel mającej świadczyć o zaniżeniu istotnej części składowej (słupy
strunobetonowe oraz kotwienia bezciężarowe) różnice w poszczególnych pozycjach
w porównywanych ofertach (3 ostatnie wiersze) według wyliczeń Odwołującego – zdaniem
Zamawiającego - są minimalne (od 0,73 do maksymalnie 2.11 punktu procentowego).
Wnioskiem z powyższych porównań powinno być stwierdzenie, że planowana przez
Konsorcjum Trakcja technologia robót jest mniej materiałochłonna, chociaż różnice nie są
wielkie. N
ależy mieć na uwadze, że prace będą realizowane w systemie Zaprojektuj-
Wybuduj.
Analiza złożonych przez Konsorcjum Trakcja wyjaśnień w konfrontacji z wyjaśnieniami
Odwołującego wskazuje m.in. że zaproponowany niższy poziom cen wynika z pozyskania
niższych cenowo ofert podwykonawców i dostawców materiałów.
Różnica pomiędzy cenami jednostkowymi daje wartości nie większe niż ok 5 %. Jest
to różnica nieznacząca. Na wartość słupów ogółem ma wpływ również ich ilość. Ilości te
(a przez to wartości) mogą być różne, w zależności od projektu sieci trakcyjnej, co jest
przecież w gestii samych wykonawców i stanowi przedmiot zamówienia (Odwołujący
skalkulował ogółem 791 słupów, a pozostali badani wykonawcy odpowiednio 723 i 667
słupów).
Także w zakresie urządzeń TUN, w ofercie firmy STRABAG brak cen jednostkowych.
Porównanie ofert Konsorcjum Trakcja oraz firmy AiE wykazuje niewielką różnicę w granicach
7%. Wpływ na mniejszą cenę oferty TRAKCJI może mieć to, że oferta na ten asortyment jest
pomniejszona w zakresie śrub rzymskich oraz izolatorów cięgnowych, które to urządzenia
wycenione zostały w RCO Konsorcjum Trakcja odrębnie. Nie ma przy tym żadnej
niezgodności z dokumentami postepowania czy wymaganiami Zamawiającego.
Także wbrew twierdzeniom Odwołującego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Trakcja nie można uznać za ogólnikowe, czy pozbawione konkretnych uwarunkowań
pozwalających na obronę rynkowości zaproponowanej ceny oferty. Wyjaśnienia są bowiem
szczegółowe i drobiazgowe, zawierają dokładną kalkulację ceny ofertowej oraz szereg
dowodów (oświadczeń potencjalnych dostawców) potwierdzających, że zaoferowane ceny
jednostkowe znajdują oparcie w realiach rynkowych, a w konsekwencji również cena
globalna została skalkulowana prawidłowo.
W dniu 5 listopada 2021 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący zauważył, że w Postępowaniu złożonych zostało 11 ofert. Większość
spośród złożonych ofert (w tym oferta Przystępującego) opiewała na porównywalne kwoty.
Powodem
wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę, była wynosząca ponad 30%, różnica
pomiędzy ceną ofertową Przystępującego a szacunkową wartością zamówienia, którą
Zamawiający oszacował na wysokim poziomie. Oferta Odwołującego również była niższa od
szacunkowej wart
ości zamówienia o ponad 30% (i była badana pod kątem rażąco niskiej
ceny).
Przystępujący nie kwestionuje prawa Zamawiającego do badania ceny ofertowej
przez pryzmat jej relacji z szacunkową wartością zamówienia, ale to właśnie stosunek do
innych ofert odd
aje realny obraz prawidłowości wyceny (szczególnie w przypadku tak dużej
konkurencyjności jaka miała miejsce w Postępowaniu). Przystępujący wskazał, że oferta
Odwołującego jest tylko o 8% wyższa od oferty Przystępującego, a na bardzo zbliżonym
poziomie (różnica ok. 10%) wyceniło swoje oferty jeszcze trzej inni wykonawcy). Ponadto
w zakresie wyceny kosztów wymiany sieci trakcyjnej dla szlaków wchodzących w zakres
niniejszego zamówienia (co stanowi zdecydowaną większość zakresu zamówienia), jedynie
w przypadku jednego ze szl
aków Przystępujący zaoferował rozwiązanie najtańsze.
W pozostałym zakresie wycena Przystępującego była wyższa niż innych wykonawców.
Przystępujący podkreślił również powiązanie udzielonych wyjaśnień z treścią
kierowanego do wykonaw
cy wezwania, na które również zwraca uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w wyrokach o sygn. akt KIO 1/20 oraz o sygn. akt 63/19. Zakres informacji,
które przedstawić powinien wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi konsekwencję treści wezwania. Analiza Wezwania
pozwala na ustalenie, że Zamawiający skierował do Przystępującego żądanie o treści
standardowej (często formułowanej przez instytucje zamawiające w przypadku, gdy wyceny
ofertowe nie budzą ich wątpliwości, lecz zobligowani są do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej). Świadczy o tym: (i) brak przywołania konkretnych pozycji Rozbicia Ceny
Ofertowej („RCO"), które budzą wątpliwości Zamawiającego, (ii) brak przywołania
konkretnych zakresów przedmiotowych (chociażby w odniesieniu do kluczowych materiałów,
których wartość została zagregowana w RCO) w kontekście ich wyceny przez
Przystępującego. Obowiązkiem Przystępującego, zgodnie z treścią Wezwania, było zatem
„udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia” (str. 1 Wezwania). Przystępujący miał
wskazać uwarunkowania, które pozwoliły zaoferować wycenę na określonym poziomie, przy
czym Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że obowiązkiem Przystępującego jest złożyć
dowody potwierdzające powyższe. Podkreślił, że Przystępujący wywiązał się
spoczywającego na nim obowiązku.
Odwołujący dysponował większością materiału dowodowego (w tym szczegółowym
kosztorysem Przystępującego) składanego wraz z Wyjaśnieniami przez Przystępującego,
to nie sposób zaakceptować sytuacji, w której, formułując zarzut dotyczący rażąco niskiej
ceny,
nie stawia On skonkretyzowanych (odnoszących się do konkretnych elementów
wyceny) zarzutów. Dowodzi to, że Odwołujący nie był w stanie sformułować precyzyjnych
zarzutów, które w jakimkolwiek stopniu potwierdzałyby tezy odwołania. Odwołujący buduje
swoją opinię o niewykazaniu realności ceny ofertowej przez Przystępującego w oparciu o
dwa elementy wyceny (słupy strunobetonowe oraz kotwienia bezciężarowe) — są to jednak
te elementy, które objęte są ofertami, których Zamawiający nie odtajnił. Na uwagę w tym
mie
jscu zasługuje, że to oczywiście Odwołującego obciąża ciężar wykazania, że postawione
zarzuty
są uzasadnione. W przypadku, w którym Odwołujący stawia je w oparciu o część Wyjaśnień,
jednocześnie nie kwestionując prawidłowości zastrzeżenia załączników do nich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, to tym samym stwierdzić należy, że Odwołujący uznał, że jest w
stanie wykazać zasadność zarzutów, opierając się na posiadanych dokumentach.
Przystępujący nie zgadza się z Odwołującym, że relacje z podwykonawcami
dostaw
cami materiałów, skutkujące pozyskaniem korzystnych ofert, nie stanowią
„uwarunkowań i obiektywnych czynników” mających wpływ na cenę ofertową, których brak
zarzuca Odwołujący. Na uwagę zasługuje, że art. 224 ust. 3 Pzp, który wymienia
okoliczności, jakich mogą dotyczyć wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, stanowiący
katalog otwarty.
To zatem do wykonawcy należy dobór argumentów (okoliczności), które
użyte zostaną przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach. Są one zawsze pochodną
specyfiki danego zam
ówienia, sytuacji wykonawcy oraz innych okoliczności właściwych dla
danego postępowania. Z niezrozumiałych dla Przystępującego względów, Odwołujący stara
się narzucić Przystępującemu argumentację w zakresie okoliczności, które powinny znaleźć
się w Wyjaśnieniach. Jest to o tyle nieuzasadnione, że równałoby się z przyzwoleniem
na ingerencję w sposób budowania ceny ofertowej (wskazywane okoliczności są bowiem
pochodną tego sposobu). Przystępujący zwraca uwagę na wymienione w art. 224 ust. 3 Pzp
chociażby wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związanych z realizacją robót
budowlanych lub
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy. A zatem, oferty podwykonawcze czy materiałowe (a także,
będący ich pochodną, kosztorys ofertowy) stanowią okoliczności i uwarunkowania mogące
potwierdzać prawidłowość wyceny i to w oparciu o te dokumenty Odwołujący powinien
wykazać, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska (czego jednak
Odwołujący nie uczynił).
Dalej,
Przystępujący wskazał, że do Wyjaśnień załączone zostały: szczegółowy
kosztorys,
trzy oferty podwykonawców, sześć ofert dostawców materiałów, które to dowody
w prosty i niebudzący wątpliwości sposób pozwoliły Zamawiającemu prześledzić przebieg
kalkulac
ji ceny oszacowanej przez Przystępującego i uznać, że jej realność nie budzi
wątpliwości.
N
ie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący uchybił jakimkolwiek
obowiązkom w zakresie wykazywania, że cena nie jest rażąco niska. Skoro bowiem
Przystępujący pozyskał atrakcyjne oferty od podwykonawców oraz dostawców materiałów,
a sposób ich uwzględnienia został szczegółowo zaprezentowany w kosztorysie
szczegółowym, to zarzut, rzekomo, lakonicznych i niewystarczających wyjaśnień uznać
nal
eży za nieuzasadniony. Trudno również wymagać od wykonawcy przypisywania sobie
innych okoliczności/ uwarunkowań, które miałyby rzutować na określony poziom cenowy
oferty, skoro to właśnie relacje z podwykonawcami i dostawcami sprzętu pozwoliły na
uzyskanie zaoferowanej ceny ofertowej.
Odwołujący wskazuje również na wartość słupów strunobetonowych oraz kotwień
bezciężarowych. Zdaniem Odwołującego różnice w wycenach pomiędzy Przystępującym
a Odwołującym i jeszcze jednym wykonawcą dowodzić mają rażąco niskiej ceny ofertowej.
Również z takim argumentem Przystępujący nie może się zgodzić. Po pierwsze, różnice
cenowe w dostępie do materiałów są czymś zupełnie oczywistym i stanowią konsekwencję
specyficznych okoliczności właściwych dla danego wykonawcy (jak chociażby relacje
z dostawcami materiałów).Po drugie, różnice w cenach materiałów u poszczególnych
wykonawców dowodzić mogą co najwyżej odmienności w sytuacji tych podmiotów.
To, że dany wykonawca nie jest w stanie pozyskać oferty materiałowej o określonej wartości
nie świadczy zatem o rażąco niskim poziomie ceny ofertowej innego podmiotu, lecz o tym,
że ten konkretny wykonawca nie ma aktualnie dostępu do materiałów wycenionych
na poziomie właściwym dla innego wykonawcy. Ostatecznie dowodzi tego fakt
dyspono
wania przez Przystępującego ofertami dostawców opiewającymi na kwoty
odpowiadające ofertowej wycenie słupów strunobetonowych oraz kotwień bezciężarowych.
Po trzecie,
przywołując sumaryczne zestawienia wartości słupów i kotwień (str. 7 odwołania),
Odwołujący
zdaje
się pomijać, że przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych, zatem liczba planowanych (na etapie opracowywania oferty słupów i kotwień)
do wykorzystania w ramach zamówienia może się istotnie różnić w zależności od oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Ucze
stnika postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W przedmiotowym post
ępowaniu zostało złożonych 11 ofert.
Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną, która wynosiła 36. 331.733,58 zł. brutto.
Wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 46. 587.668,88 zł.
Zamawiający, na etapie oceny ofert wystąpił z wezwaniem na podstawie art. 224 ust. 1 oraz
224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia szczegółowych
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zaproponowanej w ofertach dla przedmiotowego zamówienia, w tym do złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny za realizacje zamówienia do następujących wykonawców:
a) Odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą
netto: 31 966 458,33 brutto: 39 318 743,75 zł;
b) Konsorcjum w składzie: ART In Energy Sp. z o.o. (Lider) ul. 11 Listopada 65 95-040
Koluszki INTOP Warszawa Sp. z o.o. (Partner) ul. Łukasza Drewny 70 02-968
Warszawa, które zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą
netto: 32 438 706,80 brutto: 39 899 609,36 zł;
c)
Przystępującego, który zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
całkowitą netto: 29 537 994,78, brutto: 36 331 733,58 zł.
W odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 27 lipca 2021 r. Przystępujący pismem z dnia
3
sierpnia 2021 r. udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Załącznikami
do udzielonych wyjaśnień były: kosztorys ofertowy- informacja objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz 3 oferty podwykonawców i 6 ofert dostawców materiałów
przeznaczonych do realizacji zamówienia. W treści pisma zawierającego wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, Przystępujący zastrzegł, iż informacje w nim zawarte oraz załącznikach do
pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy z dn. 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.
U. 2020 poz 1913 z późn. zm.),
co do której Wykonawca zgodnie z art. 18 ust 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r
Prawo zamówień publicznych zastrzega, że nie mogą być one udostępniane.
Pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego,
iżz
dniem
28
września
2021
r.
odtajnia
część
wyjaśnień
(pismo
nr TrakcjaSystem/LK22/ŁŻ/2021/08/126 z dnia 03 sierpnia 2021 r. wraz z załącznikami,
za wyjątkiem ofert podwykonawców: Mabo Sp. z o.o. oraz STRUNOBET – MIGACZ sp. z
o.o.) dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej, tj.
pliki:
1.
„LK 22 etap 3 - wyjaśnienia rażąco niska cena”;
2.
„22RadziceRadomOfertowy – kosztorys”;
3.
„2021_05_31 RRG - lk22 Etap III Trakcja System”;
4.
„kol energo oferta”;
5.
„Oferta Centrum Paili dla TRAKCIA SYSTEM - LINIA 22 Radom - Radzice 9-07-
2021”;
6.
„Oferta KOLMINEX 01.07. Trakcja System_000033 (1)”;
7.
„Oferta nr 307_6_2021 DROGTECH”;
8.
„TIM_WOI_026_DD_2021_01_Trakcja_System”;
9.
„ZK 2306_2021 FUK (1)”
które w opinii Zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa – w rozumieniu art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2020 r. poz. 1913 ze zm.) (u.z.n.k)
, przedstawiając uzasadnienie decyzji.
Pismem z dnia 6
października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez
Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Prawa zamówień
publicznych, zgod
nie z którymi:
Art. 224 ust. 5 -
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 -
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
226 ust. 1 pkt 8 -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 224 ust. 1 -
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami
okre
ślonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych.
Art. 16 pkt 1 i 2 -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.
Art. 17 ust. 2 -
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba
zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył
przepi
sów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum
i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy, w ocenie Izby zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy
za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką
cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie
oderwana o
d realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być
dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu
realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w
wyniku przedstawie
nia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji,
szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty,
sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty,
a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić
Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej
ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego
terminie. Tym samym wykonawca sk
ładający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać
wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny
być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia,
uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny
wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18, zgodnie
z którym nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie
czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności
odrzucenia ofe
rty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. Mając na uwadze iż obowiązek wykazania że cena nie jest rażąco niska
spoczywa na
wykonawcy, nadal zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono
znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, w zakresie ceny lub kosztu, a
także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że
oferowana przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej
zawartości i jakości wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez
orzecznictwo
jeszcze
na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym
stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w
przepisie ust
awy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty
lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi wykazać to na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca
podk
reślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, w zakresie
wyjaśnienia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych a tym samym ryzyku jakie
ponosi
wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania
legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy
kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez
wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie.
Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych
okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można
ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych.
Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, nie sposób zgodzić
się z Odwołującym, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego są
zbyt ogólne i niedokładne, a także że należy je ocenić w taki sposób, jakby Przystępujący
wyjaśnień nie złożył.
Odwołujący stawia zarzut opierając się wyłącznie na samej treści pisma
Przystępującego dotyczącego wyjaśnień ceny, całkowicie pomijając treśći okoliczności
przedsta
wione w załącznikach do pisma. Tymczasem mechanizm udzielonych wyjaśnień
polega na złożeniu ogólnego pisma, stanowiącego wprowadzenie do konkretnej, bardzo
precyzyjnej treści wyjaśnień ceny, przedstawionej przez Przystępującego wręcz
z matematyczną dokładnością w kosztorysie ofertowym, oraz ofertach dostawców
i podwykonawców, potwierdzających realność przyjętych założeń i obliczeń. Wyliczenia
zawarte w kosztorysie oraz złożone dowody w postaci ofert dostawców i podwykonawców
stanowią całość z pismem, które Przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zatem ocena wyjaśnień zawartych w samym piśmie nie
może odbyć się z pominięciem załączonego kosztorysu ofertowego i dowodów, bowiem
Przystępujący wyjaśnienia ceny zawarł w każdym, ze złożonych dokumentów, i ich analiza
musi być dokonana łącznie, w oparciu o treść zawartą w każdym z nich. Samo pismo z 3
sierpnia 2021 r., w ocenie Izby stanowi
ć może jedynie tło dla konkretnych i wymiernych
danych podawanych w ramach wyjaśnień oraz dopełnienie informacji zawartych w
kosztorysie
i złożonych dowodach. W żaden sposób nie można go traktować jako samodzielnej
podstawy do oceny
złożonych wyjaśnień ceny lub ich zasadniczej treści, jak to czyni
Odwołujący, opierając się wyłącznie wybiórczo na wybranych przez siebie fragmentach
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego.
Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 224
ust. 5 i ust. 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, nie wykazał dlaczego w jego ocenie,
złożone wyjaśnienia były niewystarczające dla wykazania, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie zakwestionował żadnego
z elementów kosztorysu ofertowego ani złożonych dowodów, nie zakwestionował sposobu
wyliczenia ceny, założeń przyjętych do kalkulacji ceny, formy, w jakiej Przystępujący
przedstawił wyliczenie ceny, nie wykazał dlaczego cena Przystępującego jest ceną
nierealną, co potwierdza brak zasadności stawianego zarzutu.
Należy również podkreślić, że w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, Zamawiający nie
żądał wyjaśnienia konkretnych pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej załączonych do oferty
ani odniesienia się do jakiegokolwiek skonkretyzowanego elementu ceny. Wezwanie było
ogólne i odnosiło się do całości zaoferowanej ceny. Nie można zatem w oparciu o tak
sformułowane wezwanie, stawiać ogólnego zarzutu, że złożone wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny są niewystarczające do wykazania że cena nie jest rażąco niska. Zwłaszcza, że w
treści wyjaśnień Przystępującego zawartych w kosztorysie ofertowym wynika jednoznacznie,
w jaki sposób oraz w oparciu o jakie elementy cenotwórcze (potwierdzone dowodami w
postaci ofert dostawców i podwykonawców) Przystępujący dokonał kalkulacji ceny.
Przystępujący wskazał rzeczywiste uwarunkowania finansowe w jakich dokonał kalkulacji
(potwierdzone dowodami), stawk
ę roboczogodziny dla pracowników, ustaloną na poziomie
61 zł, koszty pośrednie, koszty finansowe, marżę ustaloną na poziomie 15% (mające
odniesienie również do zakresu realizowanego samodzielnie), wartość zaangażowanego
sprzętu do wykonania zamówienia, co czyni przedstawioną szczegółową kalkulację ceny
rzeteln
ą i realną.
Wyjaśnienia są jasne, konkretne i spójne, a także adekwatne do przedmiotu
zamówienia, uwzględniające założenia oraz specyfikę właściwą dla przedmiotu zamówienia,
który
-
co istotne, ma być realizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Przedstawione wyjaśnienie wraz z dowodami umożliwiły ocenę zaoferowanej ceny jako
realną, rzeczywistą, opartą na realiach rynkowych, dowodząc możliwości zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości zamówienia.
Ponadto, w części opisowej wyjaśnień rażąco niskiej ceny (na której wyłącznie
budowany jest zarzut odwołania) Przystępujący wskazał – co wykazał w załącznikach
do pisma
, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentacji przetargowej, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
wymogami wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów, regulacji, norm, w tym
sztuki budowlanej. W ofercie uwzględnił koszty pracy i pozostałe koszty wynagrodzenia,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny była wyższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę. Oferta uwzględnia również oferty podwykonawcze i ceny materiałów uzyskane
od dostawców.
Ponadto, załączony do wyjaśnień kosztorys ofertowy stanowi zindywidualizowane na
potrzeby niniejszego postępowania opracowanie. Wieloletnia współpraca Wykonawcy z
dostawcami
i podwykonawcami pozwoliła na uzyskanie ofert na podstawie których skalkulowano
wynagrodzenie Wykonawcy. Poziom cen uzyskiwanych od dostawców i podwykonawców
został uzyskany w wyniku połączenia w sposób przemyślany indywidualnie, kilku elementów,
np. terminu płatności faktur, okresów i ilości zamówień, planów dostaw, warunków
reklamacji, a co najważniejsze dotychczasowej wzorowej historii współpracy, w konsekwencji
poziom cen stanowi szczególne know-how Wykonawcy.
W ocenie Izby, Przystępujący udzielając wyjaśnień rażąco niskiej ceny, sprostał
oczekiwaniom Zamawiającego zawartym w wezwaniu, co do podania istnienia konkretnych
uwarunkowań
i obiektywnych czynników, towarzyszących realizacji zamówienia i mających wpływ
na wysokość oferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego wpływu
(merytorycznego i finansowego).
W ocenie Izby, u
dzielone przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
potwierdzają w jaki sposób powyższe okoliczności mają ekonomiczne przełożenie na cenę
końcową. Informacje podane w wyjaśnieniach są konkretne, jednoznaczne, dokładne,
oraz umożliwiają weryfikację zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te, nie dają możliwości
uznania zaoferowanej ceny
za cenę nierealną, nierynkową, niepozwalającą na wykonanie
przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji przetargowej.
Tym samym, zaoferowana cena, nie może być uznana za cenę rażąco niską.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
oraz art. 224
ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że
oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, rozwiniętego w uzasadnieniu odwołania,
że cena Przystępującego jest rażąco niska w szczególności w odniesieniu do istotnych
części składowych ceny, które stanowią pozycje kosztorysowe dotyczące kotwień
bezciężarowych
i słupów strunobetonowych wirowanych, zarzut należy uznać za niezasadny.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu, iż dla powyższego asortymentu zaoferował
ceny rażąco niskie, opierając się wyłącznie na tym, iż ich wartość w kosztorysie ofertowym
jest niższa, niż wartość zaoferowana przez Odwołującego oraz wykonawcę, którego oferta
uzyskała 3 miejsce w kryterium oceny ofert. Odwołujący zarzuca również, iż Przystępujący
nie przedsta
wił żadnych ofert, potwierdzających realność zaoferowanych cen.
Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego w zakresie braku ofert potwierdzających
ceny dla
kotwień bezciężarowych słupów strunobetonowych wirowanych nie znajduje
potwierdzenia
w
zgromadzonym
materiale
dowodowym.
Oferty
dostawców
dla ww. asortymentu zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa,
jednakże Izba wskazuje, że wartości podane w kosztorysie ofertowym, jak i ceny
jednostkowe,
znajdują oparcie w treści tych ofert. Ponadto, podkreślenia wymaga, iż
odniesienie
się wyłącznie do całościowej wartości słupów strunobetonowych (bez odniesienia do cen
jednostkowych i ich ilości) nie jest zasadne, z uwagi na to, że każdy wykonawca zaoferował
inną ilość słupów. Okoliczność taka jest wynikiem formuły w jakiej prowadzone jest
postępowanie, tj. „zaprojektuj i wybuduj”, a ilość uwzględnionych w wycenie słupów
strunobetonowych wirowanych jest efektem
założeń przyjętych w indywidualnie
opracowanym projekcie
przez każdego z wykonawców. Ilości te nie zostały wykonawcom
narzucone przez Zamawiającego, zatem wartość podana przez wykonawców w ramach tej
pozycji, nie jest elementem porównywalnym, i nie może stanowić wyznacznika rażąco niskiej
ceny
w odniesieniu do
istotnych części składowych ceny.
W konsekwencji powyższego, za niepotwierdzony i niezasadny Izba uznała również
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie
i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, przejrzystości oraz wybór oferty Przystępującego niezgodnie
z przywołanymi wyżej przepisami Prawa zamówień publicznych.
Izba,
podziela argumentację zawartą w przywołanych przez Odwołującego wyrokach
Krajowej Izby
Odwoławczej, które odnoszą się do sytuacji odmiennych niż rozpatrywana,
tj.
sytuacji, w których wykonawcy nie przedstawili wyjaśnień ceny, potwierdzających,
że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tymczasem wyjaśnienia ceny złożone przez
Przystępującego są szczegółowe, zawierają precyzyjną kalkulację ceny wraz z dowodami,
potwierdzającymi możliwość zaoferowania cen na wskazanym poziomie, w oparciu o realne
wartości rynkowe, zatem tezy zawarte w przywołanych wyrokach nie korespondują
z ok
olicznościami rozpoznawanej sprawy.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 3070/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z
siedzibąw
Warszawie
prowadzi
post
ępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego
pn. "Kompleksowa wymiana sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 22 Etap III" realizowanego
w ramach projektu pn. "Prace na linii kolejow
ej nr 22 i 25 na odcinku Gałkówek Tomaszów
Maz.
Radom
oraz
na
przyległych
łącznicach"
(nr
postępowania:
9090/IRZR3/08211/02379/21/P).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn.
zm.) Zwanej dalej „Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 090-234151 z dnia 10 maja 2021 r.
W dniu
18 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
(zwanego dalej Odwołującym) od niezgodnych z przepisami Pzp zaniechań i czynności
Zamawiającego podjętych w przebiegu postępowania a polegających na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum spółek Trakcja System Sp. z o.o. (Lider) i Track Tec
Construction Sp. z o.o. (Partner), zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum”, oraz wyborze oferty
tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej z n
aruszeniem przepisów Pzp, co doprowadziło do
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który podlega wykluczeniu z
postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1 . art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez błędną ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę,
a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie:
3. art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i prowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, przejrzystości i w konsekwencji wybór oferty Konsorcjum niezgodnie
z przywołanymi wyżej przepisami Pzp.
W oparciu o
przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum,
2
nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja System Sp. z o.o. (Lider) i Track Tec
Construction Sp. z o.o. (Partner), a w konsekwencji:
3
dokonanie ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego,
4
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów Postępowania,
dowodów załączonych do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na
rozprawie przed K
rajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp
we
wniesieniu odwołania. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem został on pozbawiony
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.
W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie
korzyści wynikających z uzyskania zamówienia — ( por.: wyrok KIO z 08.08.2017r., sygn.
KIO 1583/17). Przy prawidłowych czynnościach Zamawiającego, Odwołujący może
pozyskać przedmiotowe zamówienie do realizacji. Uwzględnienie niniejszego odwołania i
odrzucenie oferty Konsorcjum, spowodowałoby, że jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana
oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez
Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo
że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 6
października 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru - jako najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez Konsorcjum spółek Trakcja System Sp. z o.o. (Lider) i Track Tec
Construction Sp. z o.o. (Partner), zwanych dalej w skrócie Konsorcjum.
Wybór oferty Konsorcjum poprzedziło postępowanie wyjaśniające w zakresie rażąco
niskiej ceny. Pismem z dnia 27 lipca
2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia
szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym do złożenia dowodów, zgodnie z
art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
. Zamawiający wskazał, że oczekuje podania
istnienia konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, towarzyszących realizacji
zamówienia
i mających wpływ na wysokość oferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali
tego wpływu (merytorycznego i finansowego).
Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ograniczają się do ogólnikowych zdań, które
nie zawierają jakichkolwiek szczegółowych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, a tym
samym nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny.
Ad. 1 zarzutów odwołania
W realiach niniejszej sprawy Konsorcjum nie udowodniło, że Jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Opierając się na udostępnionej przez Zamawiającego korespondencji stanowiącej
odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, należy zarzucić Konsorcjum złożenie oferty
zawierającej rażąco niską cenę. Konsorcjum nie sprostało wymogom określonym w art. 224
ust. 5 PZP. Wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wykazał, że jest
możliwe zrealizowanie przez niego zadania w zaoferowanej cenie.
Z treści art. 224 ust. 5 i 6 PZP oraz ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że w przypadku wystosowania przez
zamawiającego do wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny lub
kosztu oferty to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia zamawiającemu kompletnych
i konkretnych wyjaśnień, wraz z dowodami. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, "Wy
jaśnienia powinny być jak
najbardziej szczegółowe i zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą
opierać się tylko na samych oświadczeniach wykonawcy”.
Niep
rzedstawienie kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień skutkuje
ziszczeniem się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 PZP. Jak wynika z przepisu art. 224 ust. 6 PZP zaistnienie przesłanki do
odrzuce
nia oferty ma miejsce wówczas, gdy Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum są ogólnikowe, lakoniczne i nie wykazują
faktycznych, możliwych do uzyskania oszczędności zaoferowanej ceny. Konsorcjum
ograniczyło się do stwierdzenia, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; w ofercie
uwzględniono koszty pracy i pozostałe koszty wynagrodzenia, a także oferty
podwykonawcze i ceny materiałów uzyskane od dostawców. Konsorcjum wbrew treści
wezwania Zamawiającego nie wskazało konkretnych uwarunkowań i obiektywnych
czynników, towarzyszących realizacii zamówienia i mających wpływ na wysokość oferowanej
ceny wraz
z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego wpływu zarówno merytorycznego jak
i finansowego.
Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia Konsorcjum, udzielone w trybie art. 224 ust. 1
PZP, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia,
że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Takie
wyjaśnienia są niewystarczające dla wykazania przed Zamawiającym realności ceny
i możliwości zrealizowania zadania.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.11.2020r., sygn. akt: KIO
2788/20: „Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie
mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest
zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki
umożliwiające mu
skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Tym bardz
iej, że na
mocy art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Odwołujący podnosi, że Konsorcjum nie przedstawiło — wbrew swojemu obowiązkowi
dowodów na wykazanie, że uzyskało oszczędności umożliwiające mu uzyskać tak niską
cenę.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Przesłanka braku wyjaśnień zostaje
spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień,
w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny
oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny” — wyrok KIO z 13.11.20219r.
KIO 2197/19.
Z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że jako jedyne dowody w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu zostały do nich załączone oferty podwykonawcze i dostawców materiałów oraz
kosztorys ofertowy. Zgod
nie z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. W postępowaniu
wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy
i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami.
Konsorcjum nie udzieliło szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia oraz
nie złożyło dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia, a tym samym
wbrew dyspozycji art. 224 ust. 5 PZP nie wykazało, że złożona przez Konsorcjum oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Podane, ogólnikowo i lakonicznie okoliczności bez wykazania ich dowodami nie
stanowią potwierdzenia dla realności zaoferowanej ceny ani możliwości zrealizowania
zadania. Niewystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny są również same
deklaracje i zapewnienia wybranego Wykonawcy, że wycenił on swoją ofertę profesjonalnie.
Ad. 2 zarzutów odwołania
Konsorcjum zaoferowało realizację zamówienia za kwotę 29 537 994,77 zł netto, tj. 36
331 733,57 zł brutto. Zaproponowana cena odbiega od pozostałych cen zaoferowanych
w postępowaniu.
Oferta złożona przez Konsorcjum jest niższa o 2.428.463,56 zł netto od oferty
Odwołującego; niższa o 2.900.712,03 zł netto od oferty Wykonawcy, którego oferta uzyskała
w kryterium oceny ofert 3 miejsce (tj. Konsorcjum spółek ART In Energy Sp. z o.o. i INTOP
Warszawa Sp. z o.o.) i niższa o 3.184.804,64 zł netto od oferty Wykonawcy, którego oferta
uzyskała w kryterium oceny ofert 4 miejsce (tj. PKP ENERGETYKA S.A.). Są to różnice,
które budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami SWZ.
Ponadto wskazać należy, iż lakoniczna treść złożonego przez Konsorcjum wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny bez wskazania na konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki
mające wpływ na zaoferowaną cenę, potwierdzają domniemanie, że cena oferty tego
wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „ (…) punktem odniesienia dla określenia
rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny
zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie
życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej
zamawiającego.” vide: wyrok KIO z 12.10.2020r.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej — „Ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,
niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano,
iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne” (wyrok
z dnia 17.01.2019r., sygn. akt: KIO 2685/19)
„O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie
wyko
nać” - Wyrok KIO z 05.06.2018r. KIO 1012/18.
Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Konsorcjum zawiera nie tylko rażąco
niską cenę całkowitą, ale w szczególności rażąco niską cenę w odniesieniu do istotnych
części składowych ceny, które stanowią pozycje kosztorysowe dotyczące kotwień
bezciężarowych
i słupów strunobetonowych wirowanych.
Ustawodawca wprawdzie nie wyjaśnia pojęcia istotnej części składowej ceny lub
kosztu, jednak zgodnie z ugruntowanymi poglądami doktryny i orzecznictwa „Pojęcie
istotno
ści części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się
do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub
kosztu. Przykładowo jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla
zamawiającego istotneznaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te
wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Istotnymi częściami
składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a
także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ
na wykonanie zamówienia. (vide: Gawrońska-Baran Andrze}a i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, WKP 2021).
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 grudnia 201 7r. (sygn.
KIO 2588/17):
„(…) ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie
rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej
umowy. Regulacje dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w
tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym
cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykona umowę, ewentualnie,
iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dot. rażąco niskiej ceny
powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy”.
Odwołujący poniżej przedstawia zestawienie cen zaoferowanych na kotwienia
bezciężarowe i słupy strunobetonowe wirowane przez Strabag sp. z o.o., zwycięskie
Konso
rcjum spółek Trakcja System Sp. z o.o. i Track Tec Construction Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum spółek ART In Energy Sp. z o.o. i INTOP Warszawa Sp. z o.o., którego oferta
uzyskała w kryterium oceny ofert 3 miejsce.
Nazwa firmy
Wartość słupów
strunobetonowych
wirowanych
(ETG) w PLN netto
Wartość
kotwień
bezciężarowych w
PLN netto
Wartość materiału
całościowo w PLN
netto
Konsorcjum (Trakcja
System
Sp. z o.o. oraz Track Tec
Construction Sp. z o.o.)
1 355 150,00
2 048 632108
17 141 953,39
STRABAG
1 700 090,00
2 700 090,oo
19 200 631,58
Konsorcjum Art
In Energy sp. z o.o. oraz
Intop Warszawa sp. z o.o.
1 483 310,00
2 568 643,00
20 486 303,27
Z powyższego zestawienia wyraźnie wynika, że cena przyjęta przez Konsorcjum dla
pozycji: kotwienia bezciężarowe oraz słupy strunobetonowe wirowane, jest rażąco niska
w stosunku do cen podanych przez innych Wykonawców, przy czym Konsorcjum nie
przedłożyło jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że jest w stanie uzyskać
przedmiotowe ma
teriały w zaoferowanej wyjątkowo niskiej cenie.
W
wyjaśnieniach
Konsorcjum
nie
przedstawiło
jakichkolwiek
dowodów
potwierdzających przyjętą cenę w odniesieniu do ceny oferty, w szczególności w odniesieniu
do następujących pozycji: kotwienia bezciężarowe i słupy strunobetonowe wirowane, w
szczególności Konsorcjum nie przedstawiło ofert dostawców tychże materiałów.
Odwołujący podnosi, że kotwienia bezciężarowe i słupy strunobetonowe wirowane
są istotnymi częściami składowymi ceny. Zamawiający jednoznacznie określił w PFU rodzaj
materiałów, które wykonawca ma zastosować do budowy sieci, wskazując właśnie na słupy
strunobetonowe wirowane (str. 28 pkt 3.7.9.4 ppkt 1 PFU) oraz na kotwienia bezc
iężarowe
(str. 29 pkt 3.7.9.5 ppkt 6 PFU).
Odwołujący wskazuje, że procentowy udział wszystkich koniecznych do wykonania
przedmiotu zamówienia materiałów w ofercie Konsorcjum szacuje się na poziomie 58 %
wartości oferty netto, w tym 7,91 % to udział samego materiału dotyczącego słupów
strunobetonowych wirowan
ych oraz 11,95% kotwień bezciężarowych. Wskazuje to na
znaczący wpływ powyższych materiałów na wartość oferty. Obrazuje to tabelaryczne
zestawienie procentowych udziałów materiału w złożonych ofertach Odwołującego oraz
Konsorcjum na potwierdzenie, iż słupy strunobetonowe wirowane oraz kotwienia
bezciężarowe stanowią istotną część zamówienia.
Nanva firmy
Watrość
zł
(netto)
Procentowy
udział materiału
w ofercie
%
Procentowy
udział słupów
ETG w ofercie
%
Procentowy
udział slupów
ETG w
materiale %
Procentowy
udział kotwień
bezciężarowych
w ofercie %
Procentowy
udział kotwień
bezciężarowych
w materiale %
STRABAG oferta
31 966 458,33
Wartość materiału całościowo
19 200 631,58
60,06%
Wartość słupów
strunobetonowych wirowanych
(ETG)
1 700 090,00
5,32%
8,85%
Wartość kotwień bezciężarowych 2 700 090100
Konsorcjum oferta
29 537 994,77
Wartość materiału całościowo
17 141 953,39
58,03%
Wartość słupów
strunobetonowych wirowanych
ETG
1 355 150,00
4,59%
7,91%
Wartość kotwień bezciężarowych 2 048 632.08
6,94%
11.95%
Różnica STR - Konsorcjum
oferta:
2 428 463,56
Różnica STR - Konsorcjum
materiał
2 058 678,19
2,03%
Różnica STR
ETG:
Konsorcjum
slupy
344 940,00
0,73%
0,95%
Różnica STR
kotwienia:
Konsorcjum
651 457,92
1,51%
2,11%
Jednocześnie należy mieć na uwadze, że „Zamawiający w pkt. 12.5. IDW wskazał,
iż Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”).
Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny
jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem
do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać
wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów
wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycie RCO.”
Odwołujący wskazuje, że w przypadku Konsorcjum nie istnieją żadne szczególne
okoliczności, które byłyby właściwe wyłącznie dla niego, a które pozwoliły zaoferować mu tak
niską cenę w porównaniu z innymi wykonawcami.
W dniu
20 października 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie
po stronie Zamawiaj
ącego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Trakcja
System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Track Tec Construction sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej jako Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 4
listopada 2021 r. Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wskazał, że Na etapie oceny ofert,
Zamawiający wezwał wykonawców:
a) Odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą
netto: 31 966 458,33 brutto: 39 318 743,75 zł;
b) Konsorcjum w składzie: ART In Energy Sp. z o.o. (Lider) ul. 11 Listopada 65 95-040
Koluszki INTOP Warszawa Sp. z o.o. (Partner) ul. Łukasza Drewny 70 02-968
Warszawa, które zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą
netto: 32 438 706,80 brutto: 39 899 609,36 zł;
c) Konsorcjum w składzie: TRAKCJA SYSTEM Sp. z o.o. (Lider) Al. Lipowa 3 53-124
Wrocław TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. (Partner) ul. Wyścigowa 3 53-011
Wrocław (dalej: „Konsorcjum Trakcja”) które zaoferowało wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę całkowitą netto:: 29 537 994,78, brutto: 36 331 733,58 zł.,
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powołując się przy tym na art. 224 ust. 1 ustawy
PZP i 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP tj. okoliczność, że ceny całkowite ofert były niższe o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Po przeanalizowaniu złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień, Zamawiający
uznał, że wykazali oni, iż ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, w związku z czym, w
dniu
6 października 2021 r., Zamawiający dokonał wyboru – jako najkorzystniejszej – oferty
jednego z tych wykonawców – Konsorcjum Trakcja, który zaoferował najniższą cenę za
realizacje przedmiotu zamówienia, i jest to cena stanowiąca ok 7% mniejszą wartość niż
cena Odwołującego.
Wskazał również, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
że w zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić
potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania,
że zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie
ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest
wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest
uprawdopodobniony (
wyrok z dnia 6 kwietnia 2021 r. sygn. akt. KIO 714/21), a odwołujący
tak rozumianej konieczności wykazania zarzutu nie podał. Wprawdzie stwierdza, że oferta
Konsorcjum Trakcja zawiera rażąco niską cenę, ale czyni to niejako jedynie na podstawie
faktu, że jest to cena niższa niż cena zaoferowana przez Odwołującego, a na poparcie tych
tez służyć mają jedynie sporządzone wybiórczo wyliczenia (odpowiednio tabela
przedstawiająca wartości słupów, kotwień i materiału całościowo - str. 7 odwołania oraz
tabela porównawcza pozycji w ofertach Odwołującego i Konsorcjum Trakcja – str. 8
odwołania).
Należy zatem wskazać, że wyliczenia te przygotowane są pod z góry określoną tezę.
W przypadku drugiej z tabel mającej świadczyć o zaniżeniu istotnej części składowej (słupy
strunobetonowe oraz kotwienia bezciężarowe) różnice w poszczególnych pozycjach
w porównywanych ofertach (3 ostatnie wiersze) według wyliczeń Odwołującego – zdaniem
Zamawiającego - są minimalne (od 0,73 do maksymalnie 2.11 punktu procentowego).
Wnioskiem z powyższych porównań powinno być stwierdzenie, że planowana przez
Konsorcjum Trakcja technologia robót jest mniej materiałochłonna, chociaż różnice nie są
wielkie. N
ależy mieć na uwadze, że prace będą realizowane w systemie Zaprojektuj-
Wybuduj.
Analiza złożonych przez Konsorcjum Trakcja wyjaśnień w konfrontacji z wyjaśnieniami
Odwołującego wskazuje m.in. że zaproponowany niższy poziom cen wynika z pozyskania
niższych cenowo ofert podwykonawców i dostawców materiałów.
Różnica pomiędzy cenami jednostkowymi daje wartości nie większe niż ok 5 %. Jest
to różnica nieznacząca. Na wartość słupów ogółem ma wpływ również ich ilość. Ilości te
(a przez to wartości) mogą być różne, w zależności od projektu sieci trakcyjnej, co jest
przecież w gestii samych wykonawców i stanowi przedmiot zamówienia (Odwołujący
skalkulował ogółem 791 słupów, a pozostali badani wykonawcy odpowiednio 723 i 667
słupów).
Także w zakresie urządzeń TUN, w ofercie firmy STRABAG brak cen jednostkowych.
Porównanie ofert Konsorcjum Trakcja oraz firmy AiE wykazuje niewielką różnicę w granicach
7%. Wpływ na mniejszą cenę oferty TRAKCJI może mieć to, że oferta na ten asortyment jest
pomniejszona w zakresie śrub rzymskich oraz izolatorów cięgnowych, które to urządzenia
wycenione zostały w RCO Konsorcjum Trakcja odrębnie. Nie ma przy tym żadnej
niezgodności z dokumentami postepowania czy wymaganiami Zamawiającego.
Także wbrew twierdzeniom Odwołującego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Trakcja nie można uznać za ogólnikowe, czy pozbawione konkretnych uwarunkowań
pozwalających na obronę rynkowości zaproponowanej ceny oferty. Wyjaśnienia są bowiem
szczegółowe i drobiazgowe, zawierają dokładną kalkulację ceny ofertowej oraz szereg
dowodów (oświadczeń potencjalnych dostawców) potwierdzających, że zaoferowane ceny
jednostkowe znajdują oparcie w realiach rynkowych, a w konsekwencji również cena
globalna została skalkulowana prawidłowo.
W dniu 5 listopada 2021 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący zauważył, że w Postępowaniu złożonych zostało 11 ofert. Większość
spośród złożonych ofert (w tym oferta Przystępującego) opiewała na porównywalne kwoty.
Powodem
wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę, była wynosząca ponad 30%, różnica
pomiędzy ceną ofertową Przystępującego a szacunkową wartością zamówienia, którą
Zamawiający oszacował na wysokim poziomie. Oferta Odwołującego również była niższa od
szacunkowej wart
ości zamówienia o ponad 30% (i była badana pod kątem rażąco niskiej
ceny).
Przystępujący nie kwestionuje prawa Zamawiającego do badania ceny ofertowej
przez pryzmat jej relacji z szacunkową wartością zamówienia, ale to właśnie stosunek do
innych ofert odd
aje realny obraz prawidłowości wyceny (szczególnie w przypadku tak dużej
konkurencyjności jaka miała miejsce w Postępowaniu). Przystępujący wskazał, że oferta
Odwołującego jest tylko o 8% wyższa od oferty Przystępującego, a na bardzo zbliżonym
poziomie (różnica ok. 10%) wyceniło swoje oferty jeszcze trzej inni wykonawcy). Ponadto
w zakresie wyceny kosztów wymiany sieci trakcyjnej dla szlaków wchodzących w zakres
niniejszego zamówienia (co stanowi zdecydowaną większość zakresu zamówienia), jedynie
w przypadku jednego ze szl
aków Przystępujący zaoferował rozwiązanie najtańsze.
W pozostałym zakresie wycena Przystępującego była wyższa niż innych wykonawców.
Przystępujący podkreślił również powiązanie udzielonych wyjaśnień z treścią
kierowanego do wykonaw
cy wezwania, na które również zwraca uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w wyrokach o sygn. akt KIO 1/20 oraz o sygn. akt 63/19. Zakres informacji,
które przedstawić powinien wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi konsekwencję treści wezwania. Analiza Wezwania
pozwala na ustalenie, że Zamawiający skierował do Przystępującego żądanie o treści
standardowej (często formułowanej przez instytucje zamawiające w przypadku, gdy wyceny
ofertowe nie budzą ich wątpliwości, lecz zobligowani są do przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej). Świadczy o tym: (i) brak przywołania konkretnych pozycji Rozbicia Ceny
Ofertowej („RCO"), które budzą wątpliwości Zamawiającego, (ii) brak przywołania
konkretnych zakresów przedmiotowych (chociażby w odniesieniu do kluczowych materiałów,
których wartość została zagregowana w RCO) w kontekście ich wyceny przez
Przystępującego. Obowiązkiem Przystępującego, zgodnie z treścią Wezwania, było zatem
„udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia” (str. 1 Wezwania). Przystępujący miał
wskazać uwarunkowania, które pozwoliły zaoferować wycenę na określonym poziomie, przy
czym Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że obowiązkiem Przystępującego jest złożyć
dowody potwierdzające powyższe. Podkreślił, że Przystępujący wywiązał się
spoczywającego na nim obowiązku.
Odwołujący dysponował większością materiału dowodowego (w tym szczegółowym
kosztorysem Przystępującego) składanego wraz z Wyjaśnieniami przez Przystępującego,
to nie sposób zaakceptować sytuacji, w której, formułując zarzut dotyczący rażąco niskiej
ceny,
nie stawia On skonkretyzowanych (odnoszących się do konkretnych elementów
wyceny) zarzutów. Dowodzi to, że Odwołujący nie był w stanie sformułować precyzyjnych
zarzutów, które w jakimkolwiek stopniu potwierdzałyby tezy odwołania. Odwołujący buduje
swoją opinię o niewykazaniu realności ceny ofertowej przez Przystępującego w oparciu o
dwa elementy wyceny (słupy strunobetonowe oraz kotwienia bezciężarowe) — są to jednak
te elementy, które objęte są ofertami, których Zamawiający nie odtajnił. Na uwagę w tym
mie
jscu zasługuje, że to oczywiście Odwołującego obciąża ciężar wykazania, że postawione
zarzuty
są uzasadnione. W przypadku, w którym Odwołujący stawia je w oparciu o część Wyjaśnień,
jednocześnie nie kwestionując prawidłowości zastrzeżenia załączników do nich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, to tym samym stwierdzić należy, że Odwołujący uznał, że jest w
stanie wykazać zasadność zarzutów, opierając się na posiadanych dokumentach.
Przystępujący nie zgadza się z Odwołującym, że relacje z podwykonawcami
dostaw
cami materiałów, skutkujące pozyskaniem korzystnych ofert, nie stanowią
„uwarunkowań i obiektywnych czynników” mających wpływ na cenę ofertową, których brak
zarzuca Odwołujący. Na uwagę zasługuje, że art. 224 ust. 3 Pzp, który wymienia
okoliczności, jakich mogą dotyczyć wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, stanowiący
katalog otwarty.
To zatem do wykonawcy należy dobór argumentów (okoliczności), które
użyte zostaną przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach. Są one zawsze pochodną
specyfiki danego zam
ówienia, sytuacji wykonawcy oraz innych okoliczności właściwych dla
danego postępowania. Z niezrozumiałych dla Przystępującego względów, Odwołujący stara
się narzucić Przystępującemu argumentację w zakresie okoliczności, które powinny znaleźć
się w Wyjaśnieniach. Jest to o tyle nieuzasadnione, że równałoby się z przyzwoleniem
na ingerencję w sposób budowania ceny ofertowej (wskazywane okoliczności są bowiem
pochodną tego sposobu). Przystępujący zwraca uwagę na wymienione w art. 224 ust. 3 Pzp
chociażby wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związanych z realizacją robót
budowlanych lub
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy. A zatem, oferty podwykonawcze czy materiałowe (a także,
będący ich pochodną, kosztorys ofertowy) stanowią okoliczności i uwarunkowania mogące
potwierdzać prawidłowość wyceny i to w oparciu o te dokumenty Odwołujący powinien
wykazać, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska (czego jednak
Odwołujący nie uczynił).
Dalej,
Przystępujący wskazał, że do Wyjaśnień załączone zostały: szczegółowy
kosztorys,
trzy oferty podwykonawców, sześć ofert dostawców materiałów, które to dowody
w prosty i niebudzący wątpliwości sposób pozwoliły Zamawiającemu prześledzić przebieg
kalkulac
ji ceny oszacowanej przez Przystępującego i uznać, że jej realność nie budzi
wątpliwości.
N
ie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący uchybił jakimkolwiek
obowiązkom w zakresie wykazywania, że cena nie jest rażąco niska. Skoro bowiem
Przystępujący pozyskał atrakcyjne oferty od podwykonawców oraz dostawców materiałów,
a sposób ich uwzględnienia został szczegółowo zaprezentowany w kosztorysie
szczegółowym, to zarzut, rzekomo, lakonicznych i niewystarczających wyjaśnień uznać
nal
eży za nieuzasadniony. Trudno również wymagać od wykonawcy przypisywania sobie
innych okoliczności/ uwarunkowań, które miałyby rzutować na określony poziom cenowy
oferty, skoro to właśnie relacje z podwykonawcami i dostawcami sprzętu pozwoliły na
uzyskanie zaoferowanej ceny ofertowej.
Odwołujący wskazuje również na wartość słupów strunobetonowych oraz kotwień
bezciężarowych. Zdaniem Odwołującego różnice w wycenach pomiędzy Przystępującym
a Odwołującym i jeszcze jednym wykonawcą dowodzić mają rażąco niskiej ceny ofertowej.
Również z takim argumentem Przystępujący nie może się zgodzić. Po pierwsze, różnice
cenowe w dostępie do materiałów są czymś zupełnie oczywistym i stanowią konsekwencję
specyficznych okoliczności właściwych dla danego wykonawcy (jak chociażby relacje
z dostawcami materiałów).Po drugie, różnice w cenach materiałów u poszczególnych
wykonawców dowodzić mogą co najwyżej odmienności w sytuacji tych podmiotów.
To, że dany wykonawca nie jest w stanie pozyskać oferty materiałowej o określonej wartości
nie świadczy zatem o rażąco niskim poziomie ceny ofertowej innego podmiotu, lecz o tym,
że ten konkretny wykonawca nie ma aktualnie dostępu do materiałów wycenionych
na poziomie właściwym dla innego wykonawcy. Ostatecznie dowodzi tego fakt
dyspono
wania przez Przystępującego ofertami dostawców opiewającymi na kwoty
odpowiadające ofertowej wycenie słupów strunobetonowych oraz kotwień bezciężarowych.
Po trzecie,
przywołując sumaryczne zestawienia wartości słupów i kotwień (str. 7 odwołania),
Odwołujący
zdaje
się pomijać, że przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych, zatem liczba planowanych (na etapie opracowywania oferty słupów i kotwień)
do wykorzystania w ramach zamówienia może się istotnie różnić w zależności od oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Ucze
stnika postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W przedmiotowym post
ępowaniu zostało złożonych 11 ofert.
Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną, która wynosiła 36. 331.733,58 zł. brutto.
Wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 46. 587.668,88 zł.
Zamawiający, na etapie oceny ofert wystąpił z wezwaniem na podstawie art. 224 ust. 1 oraz
224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia szczegółowych
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zaproponowanej w ofertach dla przedmiotowego zamówienia, w tym do złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny za realizacje zamówienia do następujących wykonawców:
a) Odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą
netto: 31 966 458,33 brutto: 39 318 743,75 zł;
b) Konsorcjum w składzie: ART In Energy Sp. z o.o. (Lider) ul. 11 Listopada 65 95-040
Koluszki INTOP Warszawa Sp. z o.o. (Partner) ul. Łukasza Drewny 70 02-968
Warszawa, które zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę całkowitą
netto: 32 438 706,80 brutto: 39 899 609,36 zł;
c)
Przystępującego, który zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
całkowitą netto: 29 537 994,78, brutto: 36 331 733,58 zł.
W odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 27 lipca 2021 r. Przystępujący pismem z dnia
3
sierpnia 2021 r. udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Załącznikami
do udzielonych wyjaśnień były: kosztorys ofertowy- informacja objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz 3 oferty podwykonawców i 6 ofert dostawców materiałów
przeznaczonych do realizacji zamówienia. W treści pisma zawierającego wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, Przystępujący zastrzegł, iż informacje w nim zawarte oraz załącznikach do
pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy z dn. 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.
U. 2020 poz 1913 z późn. zm.),
co do której Wykonawca zgodnie z art. 18 ust 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r
Prawo zamówień publicznych zastrzega, że nie mogą być one udostępniane.
Pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Przystępującego,
iżz
dniem
28
września
2021
r.
odtajnia
część
wyjaśnień
(pismo
nr TrakcjaSystem/LK22/ŁŻ/2021/08/126 z dnia 03 sierpnia 2021 r. wraz z załącznikami,
za wyjątkiem ofert podwykonawców: Mabo Sp. z o.o. oraz STRUNOBET – MIGACZ sp. z
o.o.) dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej, tj.
pliki:
1.
„LK 22 etap 3 - wyjaśnienia rażąco niska cena”;
2.
„22RadziceRadomOfertowy – kosztorys”;
3.
„2021_05_31 RRG - lk22 Etap III Trakcja System”;
4.
„kol energo oferta”;
5.
„Oferta Centrum Paili dla TRAKCIA SYSTEM - LINIA 22 Radom - Radzice 9-07-
2021”;
6.
„Oferta KOLMINEX 01.07. Trakcja System_000033 (1)”;
7.
„Oferta nr 307_6_2021 DROGTECH”;
8.
„TIM_WOI_026_DD_2021_01_Trakcja_System”;
9.
„ZK 2306_2021 FUK (1)”
które w opinii Zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa – w rozumieniu art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2020 r. poz. 1913 ze zm.) (u.z.n.k)
, przedstawiając uzasadnienie decyzji.
Pismem z dnia 6
października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez
Przystępującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Prawa zamówień
publicznych, zgod
nie z którymi:
Art. 224 ust. 5 -
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 -
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
226 ust. 1 pkt 8 -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 224 ust. 1 -
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami
okre
ślonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych.
Art. 16 pkt 1 i 2 -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty.
Art. 17 ust. 2 -
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba
zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył
przepi
sów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum
i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy, w ocenie Izby zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy
za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką
cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie
oderwana o
d realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być
dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu
realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w
wyniku przedstawie
nia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji,
szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty,
sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty,
a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić
Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej
ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego
terminie. Tym samym wykonawca sk
ładający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać
wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny
być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia,
uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny
wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18, zgodnie
z którym nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie
czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności
odrzucenia ofe
rty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. Mając na uwadze iż obowiązek wykazania że cena nie jest rażąco niska
spoczywa na
wykonawcy, nadal zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono
znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, w zakresie ceny lub kosztu, a
także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że
oferowana przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej
zawartości i jakości wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez
orzecznictwo
jeszcze
na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym
stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w
przepisie ust
awy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty
lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi wykazać to na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca
podk
reślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, w zakresie
wyjaśnienia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych a tym samym ryzyku jakie
ponosi
wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania
legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy
kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez
wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie.
Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych
okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można
ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych.
Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, nie sposób zgodzić
się z Odwołującym, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego są
zbyt ogólne i niedokładne, a także że należy je ocenić w taki sposób, jakby Przystępujący
wyjaśnień nie złożył.
Odwołujący stawia zarzut opierając się wyłącznie na samej treści pisma
Przystępującego dotyczącego wyjaśnień ceny, całkowicie pomijając treśći okoliczności
przedsta
wione w załącznikach do pisma. Tymczasem mechanizm udzielonych wyjaśnień
polega na złożeniu ogólnego pisma, stanowiącego wprowadzenie do konkretnej, bardzo
precyzyjnej treści wyjaśnień ceny, przedstawionej przez Przystępującego wręcz
z matematyczną dokładnością w kosztorysie ofertowym, oraz ofertach dostawców
i podwykonawców, potwierdzających realność przyjętych założeń i obliczeń. Wyliczenia
zawarte w kosztorysie oraz złożone dowody w postaci ofert dostawców i podwykonawców
stanowią całość z pismem, które Przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zatem ocena wyjaśnień zawartych w samym piśmie nie
może odbyć się z pominięciem załączonego kosztorysu ofertowego i dowodów, bowiem
Przystępujący wyjaśnienia ceny zawarł w każdym, ze złożonych dokumentów, i ich analiza
musi być dokonana łącznie, w oparciu o treść zawartą w każdym z nich. Samo pismo z 3
sierpnia 2021 r., w ocenie Izby stanowi
ć może jedynie tło dla konkretnych i wymiernych
danych podawanych w ramach wyjaśnień oraz dopełnienie informacji zawartych w
kosztorysie
i złożonych dowodach. W żaden sposób nie można go traktować jako samodzielnej
podstawy do oceny
złożonych wyjaśnień ceny lub ich zasadniczej treści, jak to czyni
Odwołujący, opierając się wyłącznie wybiórczo na wybranych przez siebie fragmentach
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego.
Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 224
ust. 5 i ust. 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, nie wykazał dlaczego w jego ocenie,
złożone wyjaśnienia były niewystarczające dla wykazania, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie zakwestionował żadnego
z elementów kosztorysu ofertowego ani złożonych dowodów, nie zakwestionował sposobu
wyliczenia ceny, założeń przyjętych do kalkulacji ceny, formy, w jakiej Przystępujący
przedstawił wyliczenie ceny, nie wykazał dlaczego cena Przystępującego jest ceną
nierealną, co potwierdza brak zasadności stawianego zarzutu.
Należy również podkreślić, że w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, Zamawiający nie
żądał wyjaśnienia konkretnych pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej załączonych do oferty
ani odniesienia się do jakiegokolwiek skonkretyzowanego elementu ceny. Wezwanie było
ogólne i odnosiło się do całości zaoferowanej ceny. Nie można zatem w oparciu o tak
sformułowane wezwanie, stawiać ogólnego zarzutu, że złożone wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny są niewystarczające do wykazania że cena nie jest rażąco niska. Zwłaszcza, że w
treści wyjaśnień Przystępującego zawartych w kosztorysie ofertowym wynika jednoznacznie,
w jaki sposób oraz w oparciu o jakie elementy cenotwórcze (potwierdzone dowodami w
postaci ofert dostawców i podwykonawców) Przystępujący dokonał kalkulacji ceny.
Przystępujący wskazał rzeczywiste uwarunkowania finansowe w jakich dokonał kalkulacji
(potwierdzone dowodami), stawk
ę roboczogodziny dla pracowników, ustaloną na poziomie
61 zł, koszty pośrednie, koszty finansowe, marżę ustaloną na poziomie 15% (mające
odniesienie również do zakresu realizowanego samodzielnie), wartość zaangażowanego
sprzętu do wykonania zamówienia, co czyni przedstawioną szczegółową kalkulację ceny
rzeteln
ą i realną.
Wyjaśnienia są jasne, konkretne i spójne, a także adekwatne do przedmiotu
zamówienia, uwzględniające założenia oraz specyfikę właściwą dla przedmiotu zamówienia,
który
-
co istotne, ma być realizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Przedstawione wyjaśnienie wraz z dowodami umożliwiły ocenę zaoferowanej ceny jako
realną, rzeczywistą, opartą na realiach rynkowych, dowodząc możliwości zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości zamówienia.
Ponadto, w części opisowej wyjaśnień rażąco niskiej ceny (na której wyłącznie
budowany jest zarzut odwołania) Przystępujący wskazał – co wykazał w załącznikach
do pisma
, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentacji przetargowej, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
wymogami wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów, regulacji, norm, w tym
sztuki budowlanej. W ofercie uwzględnił koszty pracy i pozostałe koszty wynagrodzenia,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny była wyższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę. Oferta uwzględnia również oferty podwykonawcze i ceny materiałów uzyskane
od dostawców.
Ponadto, załączony do wyjaśnień kosztorys ofertowy stanowi zindywidualizowane na
potrzeby niniejszego postępowania opracowanie. Wieloletnia współpraca Wykonawcy z
dostawcami
i podwykonawcami pozwoliła na uzyskanie ofert na podstawie których skalkulowano
wynagrodzenie Wykonawcy. Poziom cen uzyskiwanych od dostawców i podwykonawców
został uzyskany w wyniku połączenia w sposób przemyślany indywidualnie, kilku elementów,
np. terminu płatności faktur, okresów i ilości zamówień, planów dostaw, warunków
reklamacji, a co najważniejsze dotychczasowej wzorowej historii współpracy, w konsekwencji
poziom cen stanowi szczególne know-how Wykonawcy.
W ocenie Izby, Przystępujący udzielając wyjaśnień rażąco niskiej ceny, sprostał
oczekiwaniom Zamawiającego zawartym w wezwaniu, co do podania istnienia konkretnych
uwarunkowań
i obiektywnych czynników, towarzyszących realizacji zamówienia i mających wpływ
na wysokość oferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego wpływu
(merytorycznego i finansowego).
W ocenie Izby, u
dzielone przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
potwierdzają w jaki sposób powyższe okoliczności mają ekonomiczne przełożenie na cenę
końcową. Informacje podane w wyjaśnieniach są konkretne, jednoznaczne, dokładne,
oraz umożliwiają weryfikację zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te, nie dają możliwości
uznania zaoferowanej ceny
za cenę nierealną, nierynkową, niepozwalającą na wykonanie
przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji przetargowej.
Tym samym, zaoferowana cena, nie może być uznana za cenę rażąco niską.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
oraz art. 224
ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że
oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, rozwiniętego w uzasadnieniu odwołania,
że cena Przystępującego jest rażąco niska w szczególności w odniesieniu do istotnych
części składowych ceny, które stanowią pozycje kosztorysowe dotyczące kotwień
bezciężarowych
i słupów strunobetonowych wirowanych, zarzut należy uznać za niezasadny.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu, iż dla powyższego asortymentu zaoferował
ceny rażąco niskie, opierając się wyłącznie na tym, iż ich wartość w kosztorysie ofertowym
jest niższa, niż wartość zaoferowana przez Odwołującego oraz wykonawcę, którego oferta
uzyskała 3 miejsce w kryterium oceny ofert. Odwołujący zarzuca również, iż Przystępujący
nie przedsta
wił żadnych ofert, potwierdzających realność zaoferowanych cen.
Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego w zakresie braku ofert potwierdzających
ceny dla
kotwień bezciężarowych słupów strunobetonowych wirowanych nie znajduje
potwierdzenia
w
zgromadzonym
materiale
dowodowym.
Oferty
dostawców
dla ww. asortymentu zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa,
jednakże Izba wskazuje, że wartości podane w kosztorysie ofertowym, jak i ceny
jednostkowe,
znajdują oparcie w treści tych ofert. Ponadto, podkreślenia wymaga, iż
odniesienie
się wyłącznie do całościowej wartości słupów strunobetonowych (bez odniesienia do cen
jednostkowych i ich ilości) nie jest zasadne, z uwagi na to, że każdy wykonawca zaoferował
inną ilość słupów. Okoliczność taka jest wynikiem formuły w jakiej prowadzone jest
postępowanie, tj. „zaprojektuj i wybuduj”, a ilość uwzględnionych w wycenie słupów
strunobetonowych wirowanych jest efektem
założeń przyjętych w indywidualnie
opracowanym projekcie
przez każdego z wykonawców. Ilości te nie zostały wykonawcom
narzucone przez Zamawiającego, zatem wartość podana przez wykonawców w ramach tej
pozycji, nie jest elementem porównywalnym, i nie może stanowić wyznacznika rażąco niskiej
ceny
w odniesieniu do
istotnych części składowych ceny.
W konsekwencji powyższego, za niepotwierdzony i niezasadny Izba uznała również
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie
i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, przejrzystości oraz wybór oferty Przystępującego niezgodnie
z przywołanymi wyżej przepisami Prawa zamówień publicznych.
Izba,
podziela argumentację zawartą w przywołanych przez Odwołującego wyrokach
Krajowej Izby
Odwoławczej, które odnoszą się do sytuacji odmiennych niż rozpatrywana,
tj.
sytuacji, w których wykonawcy nie przedstawili wyjaśnień ceny, potwierdzających,
że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tymczasem wyjaśnienia ceny złożone przez
Przystępującego są szczegółowe, zawierają precyzyjną kalkulację ceny wraz z dowodami,
potwierdzającymi możliwość zaoferowania cen na wskazanym poziomie, w oparciu o realne
wartości rynkowe, zatem tezy zawarte w przywołanych wyrokach nie korespondują
z ok
olicznościami rozpoznawanej sprawy.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
