rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3057/21
KIO 3057/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K. VEGATECH w Gdyni w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Św. Rafała w Czerwonej
Górze w Chęcinach
przy udziale wykonawcy Lireco Sp. z o.o. w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K. VEGATECH w Gdyni w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Św. Rafała w Czerwonej
Górze w Chęcinach
przy udziale wykonawcy Lireco Sp. z o.o. w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K.
VEGATECH w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą M. K. VEGATECH w Gdyni tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia je
go doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3057/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. Św. Rafała w Czerwonej Górze w
Chęcinach – prowadzi w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019
roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksową obsługę urządzeń
kotłowni. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 2021/BZP 00183394/01 16 września 2021 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi
unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
15 października 2021 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
M. K. VEGATECH w Gdyni
wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5) lub pkt 7 Pzp, albowiem treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia lub została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
2)
art. 118 w związku z art. 122 Pzp albowiem złożona przez wykonawcę oferta nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, nie spełnił wymagań określonych w rozdziale VI. punkt
2.1 SWZ, zmienionego 20 września 2021 r.;
3)
art. 126 Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i
Technologii z dni
a 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, dalej
jako: „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych” - przez nie
wezwanie do wyjaśnienia treści przedłożonych referencji, albowiem nie wynika z nich, iż
usługa była wykonana należycie;
4)
art. 118 w związku z art. 122 lub art. 126 Pzp lub art. 223 Pzp, albowiem udostępnione
zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu;
5) art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 126 Pzp lub art. 223 Pzp
, albowiem podmiot, na którego
zasoby powołuje się Lireco Sp. z o.o. nie będzie realizował usług, do realizacji których te
zdolności są wymagane;
6)
art. 118 w związku z art. 126 Pzp przez nie wyjaśnienie, który z konsorcjantów: M. K. (2)
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO M. K. (2) oraz K. K.
prowadzący działalności gospodarczą pod nazwą K. K. Lireco, zdobył odpowiednie
doświadczenie, które może stanowić podstawę do wykazania się nim w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty Lireco Sp. z o.o.
ze względu, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z
warunkami zamówienia lub została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie:
3)
wezwania Lireco Sp. z o.o. do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w rozdziale VI. punkt 2.1 SWZ.
Ponadto
wniósł o:
1)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych
i prawnych wskazanych w odwołaniu;
2)
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż oferta Lireco Sp. z o.o. powinna być odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp
. Istotą kwestią wymagającą zbadania jest określony w
ofercie Lireco Sp. z o.o. czas
reakcji serwisu na zgłoszoną awarię wynoszący 5 minut. Podniósł, że
z
godnie z § 4 pkt 1 ust. 8 umowy: „Zamawiający wymaga zabezpieczenia w obsługę techniczną
(serwis) który przyjedzie i rozpocznie naprawę w czasie do ……. minut od zgłoszenia awarii.”
Klucz
ową kwestią jest wskazanie wprost w umowie, iż serwis ma „przyjechać i rozpocząć
naprawę”, w związku z powyższym wykonawcy chcący złożyć ofertę w postępowaniu musieli wziąć
pod uwagę czas dojazdu. Żaden wykonawca nie jest w stanie dojechać do miejsca w przeciągu
niespełna 5 minut, albowiem w czasie tym nalży nie tylko dojechać, ale również rozpocząć
naprawę. Odwołujący podkreślił, że w sposób wyraźny wskazano w umowie, iż jest to czas:
„przyjazdu i rozpoczęcia naprawy”. Oznacza to, iż zamawiający zakładał, że osoby odpowiedzialne
za usunięcie awarii, nie będą przebywać w miejscu świadczenia usług, będą to odrębne osoby, w
stosunku do tych pełniących stałe dyżury. To właśnie wskazany powyżej czas reakcji jest brany
pod uwagę jako jedno z kryteriów oceny ofert. Firma Lireco sp. z o.o. wpisała czas reakcji serwisu
na zgłoszoną awarię – 5 minut. Jest to czas nierealny. Żaden wykonawca nie jest wstanie
przyjechać i rozpocząć naprawę w ciągu 5 minut. Z powyższych względów oferta wykonawcy
powinna być odrzucona.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XVI SWZ- Kryteria oceny
oferty, jednym z kryteriów był czas reakcji serwisu na zgłoszoną awarię (CRS).
Ocena według tego kryterium była dokonywana według wzoru, jednak w SWZ nie zostało
doprec
yzowane, co należy rozumieć przez CRS. Natomiast można to wywnioskować z treści
przywołanego wyżej § 4 pkt 1 ppkt 8 projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z 6 października 2021 r. wezwał Lireco Sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a Lireco Sp. z o.o. tych wyjaśnień udzieliło pismem z 8
października 2021 r. Zamawiający prosił o wyjaśnienia, czy podany czas reakcji serwisu na
zgłoszoną awarię wynoszący 5 minut dotyczy osób/serwisu wykonujących czynności bezpośrednio
związane z realizacją usługi w miejscu świadczenia usług-kotłownia Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze, czy poza tym miejscem. W odpowiedzi
Liceco Sp. z o.o. wskazało, że „Wykonawca świadcząc usługę całodobowej obsługi kotłowni
będzie dysponował pracownikami obecnymi 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu w miejscu
świadczenia usług oraz posiadającymi wymagane uprawnienia grupy wyszczególnione w § 5 pkt 7
wzoru umowy, tym samym zapewni gotowość do podjęcia czynności związanych z usuwaniem
awarii w ciągu 5 minut od zgłoszenia.”
Odwołujący zarzucił, że z wyjaśnień tych wynika, iż pracownik zobowiązany do pełnienia
całodobowego dyżuru będzie jednocześnie podejmował czynności związane z usuwaniem awarii,
co je
st niezgodne z warunkami zamówienia. Wywiódł, że zgodnie z § 4 pkt 1 ust. 7 ppkt 7.5. do
obowiązków wykonawcy należy „zapewnienie ciągłego, przez 24h/dobę, bezpośredniego nadzoru
nad pracą urządzeń przez personel posiadający aktualne Uprawnienia Elektroenergetyczne G2,G3
(wszyscy pracownicy typ E, jedna osoba typ D)”. Natomiast ust. 8 mówi, że „Zamawiający wymaga
zabezpieczenia w obsługę techniczną (serwis) który przyjedzie i rozpocznie naprawę w czasie do
……. minut od zgłoszenia awarii”. Kolejno zgodnie z § 4 punkt II ust. 5 pkt 5.2, § 4 punkt III ust. 7
pkt 7.1 i
§ 4 pkt IV obowiązkiem wykonawcy jest „zapewnienie ciągłego przez 24 godziny na dobę
bezpośredniego nadzoru nad pracą urządzeń, przez własny personel”. Natomiast punkt 7.8.
wskazuje
, że w przypadku awarii zakłócających prawidłowe funkcjonowanie szpitala (brak dostawy
ciepłej wody, ciepła do celów c.o. i c.t.) do naprawy należy przystąpić maksymalnie w czasie do
……. minut od zgłoszenia awarii”. Odwołujący wywiódł, że analiza powołanych postanowień
umowy musi prowadzić do wniosku, iż obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie dwóch grup
pracowników. Pierwsza, która w sposób „ciągły” będzie pełniła bezpośredni nadzór nad
urządzeniami oraz druga, która „przyjedzie i rozpocznie naprawę”. W ocenie odwołującego to te
dwa pojęcia są kluczowe. Otóż wykonawca musi zapewnić ciągłą obsługę urządzeń, oznacza to iż
ta obsługa nie może być w żaden sposób przerwana. A w przypadku awarii ma „przyjechać”
odrębna grupa, która rozpocznie naprawę. Odwołujący zarzucił, że przyjęcie oferty Lireco sp. z
o.o. prowadzi do sytuacji, w której osoby mające pełnić „ciągły” dyżur przerwą go w celu
rozpoczęcia naprawy awarii. W tej sytuacji nie będziemy mieli do czynienia z ciągłym dyżurem i
dojdzie do naruszenia postanowień umowy. Zamawiający w umowie w sposób wyraźny wskazał, iż
serwis ma „dojechać”, co oznacza iż wyklucza możliwość naprawienia awarii przez pracowników
pełniących całodobowe dyżury.
Odwołujący wskazał, że na konieczność zapewnienia dwóch odrębnych grup wskazuje
również § 5 ust. 7 umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca lub Podwykonawca zobowiązuje się, że
Pracownicy wykonujący zamówienie będą posiadać odpowiednie uprawnienia, wymagane przez
Zamawiającego które Wykonawca przedstawi w terminie dwóch dni od podpisania umowy:
obsługa kotłowni – E2, E3, grupa serwisowa – E1, E2, E2, D2.” Zamawiający rozdzielił dwie
funkcje. Odrębna jest grupa osób, które mają być przypisane do obsługi kotłowni, a inne osoby
mają być tzw. grupą serwisową.
Kolejno odwołujący zarzucił, że oferta Lireco Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdziale VI. punkt 2.1 SWZ, zmienionego w dniu 20 września 2021
r.
, zgodnie z którym „Zamawiający uzna, że warunek w odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej został spełniony, jeżeli Wykonawca załączy do oferty podpisane oświadczenie
(załącznik nr 2 do SWZ) oraz wykaże się wykonaniem minimum 1 (jednej) usługi polegającej na
eksploatacji i obsłudze kotłowni wraz z obsługą układu solarnego w obiektach użyteczności
publicznej. Usługa musi być wykonana na kwotę minimum 200 000 zł brutto w okresie ostatnich 3
lat, przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie; wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających,
czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa
została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy” .
Odwołujący wskazał, że Lireco sp. z o.o. powołało się na zasób podmiotu trzeciego Lireco
eco M. K. (2)
, który oświadczył, że „Deklaruję udział w realizacji zamówienia w zakresie w jakim
udostępniam zasoby poprzez skierowanie do realizacji umowy wykwalifikowany personel do
konsultacji, doradztwa oraz nadzoru nad realizacją umowy. Podmioty będą działały w oparciu o
umowę o współpracy”. Odwołujący wywiódł, że w orzecznictwie KIO ustalono, że konsultacje,
doradztwo
oraz nadzór nad realizacją umowy nie spełniają wymagań art. 118 ust. 2 Pzp. W
przypadku
powoła się na zasób podmiotu trzeciego, pełnienie nadzoru, świadczenie usług
doradczych nie jest wystarczające. Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w
obsłudze kotłowni, a nie nadzorem nad pracownikami świadczącymi usługę obsługi kotłowni. Z
tych też powodów udział podmiotu trzeciego jest zbyt wąski w zestawianiu z treścią warunków
udziału w postępowaniu, a co za tym idzie warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony.
Zdaniem
odwołującego wątpliwości odwołującego budzi również treść referencji. Przede
wszystkim z referencji nie wynika, czy usługa została wykonana należycie, czy też nie. Jest to tylko
prosta informacja dotycząca realizacji umowy, jedynie należycie wykonana usługa może być
wskazana na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Co więcej usługa byłą świadczona
przez konsorcjum firm. Natomiast z referencji nie wynika, kto faktycznie świadczył usługę w
ramach konsorcjum i za
mawiający winien tę sytuacją w sposób jednoznaczny wyjaśnić.
Zamawiający pismem z 22 października odpowiedział na odwołanie. Wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 3, 6 odwołania, uwzględnił odwołanie w
zakresie zarzutów wskazanych w pkt 5 oraz częściowo w zakresie pkt 2 i 4.
W
uzasadnieniu w części dotyczącej uwzględnienia odwołania zamawiający wskazał, że w
sytuacji,
kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby w postaci doświadczenia stanowiącego
warunek udziału w postepowaniu, jest zobowiązany do osobistego wykonania części zamówienia,
która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Oświadczył, że w przypadku braku
wniesienia sprzeciwu przez „Lireco z o.o.”, unieważni on czynność wyboru wykonawcy i powtórzy
czynność oceny ofert, po czym dokona ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do zarzutu 4 zamawiający wyjaśnił, że firma Lireco eco M. K. (2) nabyła
doświadczenie niezbędne do realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. Wynika to z
samej treści dokumentu złożonego w postępowaniu. Nie było też potrzeby wyjaśniać tej kwestii,
gdyż referencyjna usługa wykonywana była na rzecz zamawiającego, który w związku z tym
posiada dokumenty
potwierdzające tę okoliczność, chociażby w postaci wykazu osób
zatrudnionych przez „Lireco eco M. K. (2)” i skierowanych do realizacji usługi.
Zamawiający ocenił, że zarzut dotyczący nie spełnienia wymagań określonych w rozdziale
VI. Punkt 2.1 SWZ, na tym etapie postępowania jest bezpodstawny, gdyż nie zostało
potwierdzone, iż oferta wykonawcy „Lireco z o.o." nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie zarzutu z pkt 4 i dokonanie czynności unieważnienia
czynności wyboru tego wykonawcy powoduje, że kwestia spełnienia lub nie warunku udziału w
postępowaniu przez „Lireco z o.o." będzie podlegała badaniu w toku postępowania. Na tym etapie
jej rozstrzyganie jest przedwczesne.
Za nieuprawnione uznał zamawiający wyciąganie wniosków sformułowanych w odwołaniu,
że osoby skierowane do obsługi kotłowni nie mogą posiadać uprawnień również serwisowych,
które to umożliwiałyby im do przystąpienia do naprawy awarii w pięciu minut od momentu jej
zgłoszenia. Zamawiający nie stawiał takich warunków udziału w postępowaniu - zapisy dotyczą
postanowień umowy w zakresie personelu wykonawcy lub podwykonawcy skierowanych do
realizacji umowy po jej podpisaniu.
Wykonawca Lireco Sp. z o.o. w Gdyni
zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku
przekazania strono
m kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie. S
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie SWZ z załącznikami, oferty przystępującego, wezwania zamawiającego do
wyjaśnień oraz odpowiedzi przystępującego Izba ustaliła, że okoliczności faktyczne sporu zostały
prawidłowo przywołane w stanowiskach stron. Ich ponowne przytaczanie jest zbędne.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały
więc spełnione.
Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania w części i zapowiedziana przez
niego ponowna ocena spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu
spowodowały, że przedmiotem sporu na rozprawie, a w konsekwencji również oceny Izby, były
zarzuty wynikające ze wskazania przez odwołującego czasu reakcji serwisu wynoszącego 5 minut.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 226 ust. 1 pkt 5)
Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w katalogu
zarzutów nie powiązał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp z konkretnym przepisem ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji
. Z wywodów uzasadnienia oraz ze stanowiska
prezentowanego na rozprawie
wynika, że odwołujący wskazuje na art. 3 ust. 1 tej ustawy, który
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący
podnosi
w tym zakresie sprzeczność oświadczenia przystępującego z wymaganiami SWZ.
Sprzeczność oferty przystępującego z wymaganiami zapisanymi w SWZ na zatem skutkować
obowiązkiem odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) Pzp. Wymagania opisane
w SWZ
wiążą wykonawców i zamawiającego w ramach wielostronnego stosunku nawiązanego
przez złożenie oferty na równi z przepisami prawa. Rozpoznanie zarzutów odwołania wymaga
zatem ustalenia treści wymagań zamawiającego.
Odwołujący opiera zarzut niezgodności oferty przystępującego z wymaganiami SWZ o
brzmienie tych postanowień przyszłej umowy, które zawierają słowo „przyjedzie”. Wywodzi z niej,
że zamawiający wymagał organizacji pracy wykonawcy umowy, w której stale realizowaną usługę
obsługi kotłowni i świadczoną co do zasady w razie awarii usługę serwisu wykonują inne
osoby
/dwa zespoły. Takiemu rozumieniu wymagań zamawiającemu należy się sprzeciwić z dwóch
względów. Po pierwsze: zamawiający nie wskazał w SWZ, że oczekuje wykonywania umowy przez
dwa zespo
ły. Z wymagań zamawiającego wynika obowiązek posiadania przez osoby wykonujące
umowę uprawnień stosownych do zakresu zlecanych im czynności, a te są inne dla osób
obsługujących kotłownię i inne dla grupy serwisowej. Ugruntowanym poglądem wynikającym z
orze
cznictwa jest brak możliwości wyciągania przez zamawiającego negatywnych konsekwencji w
stosunku do wykonawców na podstawie postanowień SWZ, które nie są jednoznaczne lub mogą
być intepretowane w różny sposób. Jeśli by zatem zamawiający oczekiwał realizacji usług
serwisowych przez osoby, które nie sprawują bieżącej obsługi kotłowni, to swego wymagania nie
wyraził jasno. Po drugie, w realiach badanego postępowania brak jest racjonalnych podstaw do
twierdzenia, że taka organizacja pracy wykonawcy jest uzasadniona. Raz jeszcze podkreślić
należy, iż zamawiający w żaden sposób nie narzuca sposobu organizacji pracy przez
w
ykonawców, istotny jest jedynie czas przystąpienia do usuwania awarii. W konsekwencji
wykonawcy mają możliwość, aby jeśli dysponują osobami posiadającymi oba rodzaje uprawnień,
wykonywały one oba rodzaje prac. Potwierdzeniem tego kierunku rozumowania jest to, że
zamawiający nie określił liczby osób wykonujących usługi stanowiące przedmiot zamówienia.
Wskazanie 5 minut jako czasu
przystąpienia do usuwania awarii nie może być uznane za
czyn nieuczciwej konkurencji również z tego powodu, że odwołujący nie udowodnił, że w tym
czasie nie jest możliwe podjęcie czynności serwisowych przez osoby znajdujące się w siedzibie
z
amawiającego i obsługujące kotłownię. Zamawiający twierdził przeciwnie, co więcej oświadczył,
że wyłącznie w takim przypadku - z uwagi na trudności dojazdowe - jest możliwe przystąpienie do
usuwania
awarii także w czasie zaproponowanym przez odwołującego, czyli w czasie 30 minut.
W kon
sekwencji zamawiający dokonując wyboru oferty przystępującego nie naruszył
przepisów ustawy. Oferta ta nie podlega bowiem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7)
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1
Pzp orzekła, jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był odwołujący.
Przewodnicząca:
...............................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. K.
VEGATECH w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą M. K. VEGATECH w Gdyni tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia je
go doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3057/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. Św. Rafała w Czerwonej Górze w
Chęcinach – prowadzi w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019
roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksową obsługę urządzeń
kotłowni. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 2021/BZP 00183394/01 16 września 2021 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi
unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
15 października 2021 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
M. K. VEGATECH w Gdyni
wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5) lub pkt 7 Pzp, albowiem treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia lub została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
2)
art. 118 w związku z art. 122 Pzp albowiem złożona przez wykonawcę oferta nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, nie spełnił wymagań określonych w rozdziale VI. punkt
2.1 SWZ, zmienionego 20 września 2021 r.;
3)
art. 126 Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i
Technologii z dni
a 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, dalej
jako: „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych” - przez nie
wezwanie do wyjaśnienia treści przedłożonych referencji, albowiem nie wynika z nich, iż
usługa była wykonana należycie;
4)
art. 118 w związku z art. 122 lub art. 126 Pzp lub art. 223 Pzp, albowiem udostępnione
zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu;
5) art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 126 Pzp lub art. 223 Pzp
, albowiem podmiot, na którego
zasoby powołuje się Lireco Sp. z o.o. nie będzie realizował usług, do realizacji których te
zdolności są wymagane;
6)
art. 118 w związku z art. 126 Pzp przez nie wyjaśnienie, który z konsorcjantów: M. K. (2)
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO M. K. (2) oraz K. K.
prowadzący działalności gospodarczą pod nazwą K. K. Lireco, zdobył odpowiednie
doświadczenie, które może stanowić podstawę do wykazania się nim w niniejszym
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty Lireco Sp. z o.o.
ze względu, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z
warunkami zamówienia lub została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie:
3)
wezwania Lireco Sp. z o.o. do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w rozdziale VI. punkt 2.1 SWZ.
Ponadto
wniósł o:
1)
przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych
i prawnych wskazanych w odwołaniu;
2)
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż oferta Lireco Sp. z o.o. powinna być odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp
. Istotą kwestią wymagającą zbadania jest określony w
ofercie Lireco Sp. z o.o. czas
reakcji serwisu na zgłoszoną awarię wynoszący 5 minut. Podniósł, że
z
godnie z § 4 pkt 1 ust. 8 umowy: „Zamawiający wymaga zabezpieczenia w obsługę techniczną
(serwis) który przyjedzie i rozpocznie naprawę w czasie do ……. minut od zgłoszenia awarii.”
Klucz
ową kwestią jest wskazanie wprost w umowie, iż serwis ma „przyjechać i rozpocząć
naprawę”, w związku z powyższym wykonawcy chcący złożyć ofertę w postępowaniu musieli wziąć
pod uwagę czas dojazdu. Żaden wykonawca nie jest w stanie dojechać do miejsca w przeciągu
niespełna 5 minut, albowiem w czasie tym nalży nie tylko dojechać, ale również rozpocząć
naprawę. Odwołujący podkreślił, że w sposób wyraźny wskazano w umowie, iż jest to czas:
„przyjazdu i rozpoczęcia naprawy”. Oznacza to, iż zamawiający zakładał, że osoby odpowiedzialne
za usunięcie awarii, nie będą przebywać w miejscu świadczenia usług, będą to odrębne osoby, w
stosunku do tych pełniących stałe dyżury. To właśnie wskazany powyżej czas reakcji jest brany
pod uwagę jako jedno z kryteriów oceny ofert. Firma Lireco sp. z o.o. wpisała czas reakcji serwisu
na zgłoszoną awarię – 5 minut. Jest to czas nierealny. Żaden wykonawca nie jest wstanie
przyjechać i rozpocząć naprawę w ciągu 5 minut. Z powyższych względów oferta wykonawcy
powinna być odrzucona.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XVI SWZ- Kryteria oceny
oferty, jednym z kryteriów był czas reakcji serwisu na zgłoszoną awarię (CRS).
Ocena według tego kryterium była dokonywana według wzoru, jednak w SWZ nie zostało
doprec
yzowane, co należy rozumieć przez CRS. Natomiast można to wywnioskować z treści
przywołanego wyżej § 4 pkt 1 ppkt 8 projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z 6 października 2021 r. wezwał Lireco Sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a Lireco Sp. z o.o. tych wyjaśnień udzieliło pismem z 8
października 2021 r. Zamawiający prosił o wyjaśnienia, czy podany czas reakcji serwisu na
zgłoszoną awarię wynoszący 5 minut dotyczy osób/serwisu wykonujących czynności bezpośrednio
związane z realizacją usługi w miejscu świadczenia usług-kotłownia Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze, czy poza tym miejscem. W odpowiedzi
Liceco Sp. z o.o. wskazało, że „Wykonawca świadcząc usługę całodobowej obsługi kotłowni
będzie dysponował pracownikami obecnymi 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu w miejscu
świadczenia usług oraz posiadającymi wymagane uprawnienia grupy wyszczególnione w § 5 pkt 7
wzoru umowy, tym samym zapewni gotowość do podjęcia czynności związanych z usuwaniem
awarii w ciągu 5 minut od zgłoszenia.”
Odwołujący zarzucił, że z wyjaśnień tych wynika, iż pracownik zobowiązany do pełnienia
całodobowego dyżuru będzie jednocześnie podejmował czynności związane z usuwaniem awarii,
co je
st niezgodne z warunkami zamówienia. Wywiódł, że zgodnie z § 4 pkt 1 ust. 7 ppkt 7.5. do
obowiązków wykonawcy należy „zapewnienie ciągłego, przez 24h/dobę, bezpośredniego nadzoru
nad pracą urządzeń przez personel posiadający aktualne Uprawnienia Elektroenergetyczne G2,G3
(wszyscy pracownicy typ E, jedna osoba typ D)”. Natomiast ust. 8 mówi, że „Zamawiający wymaga
zabezpieczenia w obsługę techniczną (serwis) który przyjedzie i rozpocznie naprawę w czasie do
……. minut od zgłoszenia awarii”. Kolejno zgodnie z § 4 punkt II ust. 5 pkt 5.2, § 4 punkt III ust. 7
pkt 7.1 i
§ 4 pkt IV obowiązkiem wykonawcy jest „zapewnienie ciągłego przez 24 godziny na dobę
bezpośredniego nadzoru nad pracą urządzeń, przez własny personel”. Natomiast punkt 7.8.
wskazuje
, że w przypadku awarii zakłócających prawidłowe funkcjonowanie szpitala (brak dostawy
ciepłej wody, ciepła do celów c.o. i c.t.) do naprawy należy przystąpić maksymalnie w czasie do
……. minut od zgłoszenia awarii”. Odwołujący wywiódł, że analiza powołanych postanowień
umowy musi prowadzić do wniosku, iż obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie dwóch grup
pracowników. Pierwsza, która w sposób „ciągły” będzie pełniła bezpośredni nadzór nad
urządzeniami oraz druga, która „przyjedzie i rozpocznie naprawę”. W ocenie odwołującego to te
dwa pojęcia są kluczowe. Otóż wykonawca musi zapewnić ciągłą obsługę urządzeń, oznacza to iż
ta obsługa nie może być w żaden sposób przerwana. A w przypadku awarii ma „przyjechać”
odrębna grupa, która rozpocznie naprawę. Odwołujący zarzucił, że przyjęcie oferty Lireco sp. z
o.o. prowadzi do sytuacji, w której osoby mające pełnić „ciągły” dyżur przerwą go w celu
rozpoczęcia naprawy awarii. W tej sytuacji nie będziemy mieli do czynienia z ciągłym dyżurem i
dojdzie do naruszenia postanowień umowy. Zamawiający w umowie w sposób wyraźny wskazał, iż
serwis ma „dojechać”, co oznacza iż wyklucza możliwość naprawienia awarii przez pracowników
pełniących całodobowe dyżury.
Odwołujący wskazał, że na konieczność zapewnienia dwóch odrębnych grup wskazuje
również § 5 ust. 7 umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca lub Podwykonawca zobowiązuje się, że
Pracownicy wykonujący zamówienie będą posiadać odpowiednie uprawnienia, wymagane przez
Zamawiającego które Wykonawca przedstawi w terminie dwóch dni od podpisania umowy:
obsługa kotłowni – E2, E3, grupa serwisowa – E1, E2, E2, D2.” Zamawiający rozdzielił dwie
funkcje. Odrębna jest grupa osób, które mają być przypisane do obsługi kotłowni, a inne osoby
mają być tzw. grupą serwisową.
Kolejno odwołujący zarzucił, że oferta Lireco Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdziale VI. punkt 2.1 SWZ, zmienionego w dniu 20 września 2021
r.
, zgodnie z którym „Zamawiający uzna, że warunek w odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej został spełniony, jeżeli Wykonawca załączy do oferty podpisane oświadczenie
(załącznik nr 2 do SWZ) oraz wykaże się wykonaniem minimum 1 (jednej) usługi polegającej na
eksploatacji i obsłudze kotłowni wraz z obsługą układu solarnego w obiektach użyteczności
publicznej. Usługa musi być wykonana na kwotę minimum 200 000 zł brutto w okresie ostatnich 3
lat, przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie; wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających,
czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa
została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy” .
Odwołujący wskazał, że Lireco sp. z o.o. powołało się na zasób podmiotu trzeciego Lireco
eco M. K. (2)
, który oświadczył, że „Deklaruję udział w realizacji zamówienia w zakresie w jakim
udostępniam zasoby poprzez skierowanie do realizacji umowy wykwalifikowany personel do
konsultacji, doradztwa oraz nadzoru nad realizacją umowy. Podmioty będą działały w oparciu o
umowę o współpracy”. Odwołujący wywiódł, że w orzecznictwie KIO ustalono, że konsultacje,
doradztwo
oraz nadzór nad realizacją umowy nie spełniają wymagań art. 118 ust. 2 Pzp. W
przypadku
powoła się na zasób podmiotu trzeciego, pełnienie nadzoru, świadczenie usług
doradczych nie jest wystarczające. Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w
obsłudze kotłowni, a nie nadzorem nad pracownikami świadczącymi usługę obsługi kotłowni. Z
tych też powodów udział podmiotu trzeciego jest zbyt wąski w zestawianiu z treścią warunków
udziału w postępowaniu, a co za tym idzie warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony.
Zdaniem
odwołującego wątpliwości odwołującego budzi również treść referencji. Przede
wszystkim z referencji nie wynika, czy usługa została wykonana należycie, czy też nie. Jest to tylko
prosta informacja dotycząca realizacji umowy, jedynie należycie wykonana usługa może być
wskazana na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Co więcej usługa byłą świadczona
przez konsorcjum firm. Natomiast z referencji nie wynika, kto faktycznie świadczył usługę w
ramach konsorcjum i za
mawiający winien tę sytuacją w sposób jednoznaczny wyjaśnić.
Zamawiający pismem z 22 października odpowiedział na odwołanie. Wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 3, 6 odwołania, uwzględnił odwołanie w
zakresie zarzutów wskazanych w pkt 5 oraz częściowo w zakresie pkt 2 i 4.
W
uzasadnieniu w części dotyczącej uwzględnienia odwołania zamawiający wskazał, że w
sytuacji,
kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby w postaci doświadczenia stanowiącego
warunek udziału w postepowaniu, jest zobowiązany do osobistego wykonania części zamówienia,
która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Oświadczył, że w przypadku braku
wniesienia sprzeciwu przez „Lireco z o.o.”, unieważni on czynność wyboru wykonawcy i powtórzy
czynność oceny ofert, po czym dokona ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc się do zarzutu 4 zamawiający wyjaśnił, że firma Lireco eco M. K. (2) nabyła
doświadczenie niezbędne do realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. Wynika to z
samej treści dokumentu złożonego w postępowaniu. Nie było też potrzeby wyjaśniać tej kwestii,
gdyż referencyjna usługa wykonywana była na rzecz zamawiającego, który w związku z tym
posiada dokumenty
potwierdzające tę okoliczność, chociażby w postaci wykazu osób
zatrudnionych przez „Lireco eco M. K. (2)” i skierowanych do realizacji usługi.
Zamawiający ocenił, że zarzut dotyczący nie spełnienia wymagań określonych w rozdziale
VI. Punkt 2.1 SWZ, na tym etapie postępowania jest bezpodstawny, gdyż nie zostało
potwierdzone, iż oferta wykonawcy „Lireco z o.o." nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie zarzutu z pkt 4 i dokonanie czynności unieważnienia
czynności wyboru tego wykonawcy powoduje, że kwestia spełnienia lub nie warunku udziału w
postępowaniu przez „Lireco z o.o." będzie podlegała badaniu w toku postępowania. Na tym etapie
jej rozstrzyganie jest przedwczesne.
Za nieuprawnione uznał zamawiający wyciąganie wniosków sformułowanych w odwołaniu,
że osoby skierowane do obsługi kotłowni nie mogą posiadać uprawnień również serwisowych,
które to umożliwiałyby im do przystąpienia do naprawy awarii w pięciu minut od momentu jej
zgłoszenia. Zamawiający nie stawiał takich warunków udziału w postępowaniu - zapisy dotyczą
postanowień umowy w zakresie personelu wykonawcy lub podwykonawcy skierowanych do
realizacji umowy po jej podpisaniu.
Wykonawca Lireco Sp. z o.o. w Gdyni
zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku
przekazania strono
m kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie. S
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie SWZ z załącznikami, oferty przystępującego, wezwania zamawiającego do
wyjaśnień oraz odpowiedzi przystępującego Izba ustaliła, że okoliczności faktyczne sporu zostały
prawidłowo przywołane w stanowiskach stron. Ich ponowne przytaczanie jest zbędne.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały
więc spełnione.
Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania w części i zapowiedziana przez
niego ponowna ocena spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu
spowodowały, że przedmiotem sporu na rozprawie, a w konsekwencji również oceny Izby, były
zarzuty wynikające ze wskazania przez odwołującego czasu reakcji serwisu wynoszącego 5 minut.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 226 ust. 1 pkt 5)
Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w katalogu
zarzutów nie powiązał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp z konkretnym przepisem ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji
. Z wywodów uzasadnienia oraz ze stanowiska
prezentowanego na rozprawie
wynika, że odwołujący wskazuje na art. 3 ust. 1 tej ustawy, który
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący
podnosi
w tym zakresie sprzeczność oświadczenia przystępującego z wymaganiami SWZ.
Sprzeczność oferty przystępującego z wymaganiami zapisanymi w SWZ na zatem skutkować
obowiązkiem odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) Pzp. Wymagania opisane
w SWZ
wiążą wykonawców i zamawiającego w ramach wielostronnego stosunku nawiązanego
przez złożenie oferty na równi z przepisami prawa. Rozpoznanie zarzutów odwołania wymaga
zatem ustalenia treści wymagań zamawiającego.
Odwołujący opiera zarzut niezgodności oferty przystępującego z wymaganiami SWZ o
brzmienie tych postanowień przyszłej umowy, które zawierają słowo „przyjedzie”. Wywodzi z niej,
że zamawiający wymagał organizacji pracy wykonawcy umowy, w której stale realizowaną usługę
obsługi kotłowni i świadczoną co do zasady w razie awarii usługę serwisu wykonują inne
osoby
/dwa zespoły. Takiemu rozumieniu wymagań zamawiającemu należy się sprzeciwić z dwóch
względów. Po pierwsze: zamawiający nie wskazał w SWZ, że oczekuje wykonywania umowy przez
dwa zespo
ły. Z wymagań zamawiającego wynika obowiązek posiadania przez osoby wykonujące
umowę uprawnień stosownych do zakresu zlecanych im czynności, a te są inne dla osób
obsługujących kotłownię i inne dla grupy serwisowej. Ugruntowanym poglądem wynikającym z
orze
cznictwa jest brak możliwości wyciągania przez zamawiającego negatywnych konsekwencji w
stosunku do wykonawców na podstawie postanowień SWZ, które nie są jednoznaczne lub mogą
być intepretowane w różny sposób. Jeśli by zatem zamawiający oczekiwał realizacji usług
serwisowych przez osoby, które nie sprawują bieżącej obsługi kotłowni, to swego wymagania nie
wyraził jasno. Po drugie, w realiach badanego postępowania brak jest racjonalnych podstaw do
twierdzenia, że taka organizacja pracy wykonawcy jest uzasadniona. Raz jeszcze podkreślić
należy, iż zamawiający w żaden sposób nie narzuca sposobu organizacji pracy przez
w
ykonawców, istotny jest jedynie czas przystąpienia do usuwania awarii. W konsekwencji
wykonawcy mają możliwość, aby jeśli dysponują osobami posiadającymi oba rodzaje uprawnień,
wykonywały one oba rodzaje prac. Potwierdzeniem tego kierunku rozumowania jest to, że
zamawiający nie określił liczby osób wykonujących usługi stanowiące przedmiot zamówienia.
Wskazanie 5 minut jako czasu
przystąpienia do usuwania awarii nie może być uznane za
czyn nieuczciwej konkurencji również z tego powodu, że odwołujący nie udowodnił, że w tym
czasie nie jest możliwe podjęcie czynności serwisowych przez osoby znajdujące się w siedzibie
z
amawiającego i obsługujące kotłownię. Zamawiający twierdził przeciwnie, co więcej oświadczył,
że wyłącznie w takim przypadku - z uwagi na trudności dojazdowe - jest możliwe przystąpienie do
usuwania
awarii także w czasie zaproponowanym przez odwołującego, czyli w czasie 30 minut.
W kon
sekwencji zamawiający dokonując wyboru oferty przystępującego nie naruszył
przepisów ustawy. Oferta ta nie podlega bowiem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7)
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1
Pzp orzekła, jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był odwołujący.
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
