rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2875/21
KIO 2875/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
27 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez
wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
O
ddział w Kielcach
27 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez
wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
O
ddział w Kielcach
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1a), 2), 3a) i 3 c)
odwołania,
2.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1b) i 3b) odwołania i
nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany pkt 21.1.2 IDW w zakresie definicji
„stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na
doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość,
3.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Kielcach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach
na rzecz
wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z
siedzibą w Warszawie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie jedenastu tysięcy stu
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……….…
Sygn. akt: KIO 2875/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach,
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „obsługa
prawna
Oddziału GDDKiA w Kielcach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
18 marca 2021 r. nr 2021/BZP 00019387/01.
W dniu 27
września 2021 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy
sp. p. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1, art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1
– 3 ustawy Pzp
przez ustanowienie w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji pojęcia „stałej obsługi prawnej” w
zakresie w jakim zastrzeżono, iż musi być to obsługa realizowana bezpośrednio na
rzecz Zamawiającego w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na
odległość, w sytuacji, gdy:
a) jakość doświadczenia nabytego świadcząc obsługę prawną na rzecz zamawiającego
jest tożsama z doświadczeniem nabywanym przy świadczeniu pomocy prawnej na rzecz
innych podmiotów, a wprowadzone różnicowanie w tym zakresie w istotny sposób i
bezzasadnie ogranicza konkurencję,
b) z punktu widzenia nabywanego doświadczenia osób świadczących pomoc prawną
irrelewantnym jest, czy obsługa prawna świadczona była „stacjonarnie” czy na
„odległość”, a wprowadzone zastrzeżenie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza
konkurencję, zwłaszcza, że w perspektywie ostatnich ponad 18 miesięcy, znaczna część
obsług prawnych świadczona była w sposób zdalny, a sama treść SWZ przedmiotowego
przewiduje taką formę obsługi prawnej;
2) naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne uregulowanie w pkt
21.1.2. IDW nowej definicji „stałej obsługi prawnej” wobec braku jednoznacznego
określenia, czy obowiązuje ona jedynie w zakresie kryteriów oceny ofert, czy również na
gruncie warunków udziału w postępowaniu i w pozostałej treści SWZ, co miałoby istotne
konsekwencje interpretacyjne;
a z ostrożności, także:
3) naruszenie przepisu art. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez
ustanowienie
w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji „stałej obsługi prawnej” w zakresie w jakim
zastrzeżono, iż musi być to obsługa realizowana bezpośrednio na rzecz Zamawiającego
w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość, która to
definicja, obowiązując również na gruncie warunków udziału w postępowaniu o których
mowa w pkt 8.2.4.b.
SWZ czyni je nieproporcjonalnymi, a także wewnętrznie
sprzecznymi, bowiem:
a) jakość doświadczenia nabytego świadcząc obsługę prawną na rzecz zamawiającego
jest tożsama z doświadczeniem nabywanym przy świadczeniu pomocy prawnej na
rzecz innych podmiotów, a wprowadzone różnicowanie w tym zakresie w istotny
sposób i bezzasadnie ogranicza konkurencję,
b) z punktu widzenia nabywanego doświadczenia osób świadczących pomoc prawną
irrelewantnym jest, czy obsługa prawna świadczona była „stacjonarnie” czy na
„odległość”, a wprowadzone zastrzeżenie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza
k
onkurencję, zwłaszcza, że w perspektywie ostatnich 18 miesięcy, znaczna część
obsług prawnych świadczona była w sposób zdalny, a sama treść SWZ przewiduje
taką formę obsługi prawnej,
c) treść warunków zawartych w pkt 8.2.4.b.1a i pkt 8.2.4.b.2a i c SWZ, wprost dopuszcza
możliwość wylegitymowania się doświadczeniem nabytym na rzecz innych podmiotów
niż zamawiający.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt 21.1.2. IDW w zakresie
definicji „stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wymagania nabycia doświadczenia
wyłącznie na rzecz Zamawiającego oraz usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na
doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość i jednoznacznego
doprecyzowania w jakim wspomniana definicja obowiązuje.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający 21 września 2021 r. wraz z wprowadzeniem do
SWZ zmian nakazanych
wyrokiem KIO 935/21 od którego Sąd Zamówień Publicznych
oddalił skargę Zamawiającego, zmienił także treść pkt 21.1.2. IDW, która to treść nie była
kwestionowana w żadnym środku ochrony prawnej i od dnia wszczęcia postępowania w
marcu 2021 r. pozostawała niezmienną, a stanowiła, że:
Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na
podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas
nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności.
Odwołujący wskazał, że po wspomnianej zmianie, przedmiotowa definicja kształtuje
się następująco:
Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na
podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww.
doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście jako
radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru
prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.
Zdaniem odwołującego, wspomniana zmiana uczyniła przede wszystkim o wiele
bardziej rygorystycznymi uregulowane w pkt 21.1
.2. SWZ kryteria oceny ofert dotyczące
doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia, których treść odwołuje się
do przedmiotowej definicji.
Odwołujący wskazał, że modyfikacja ta nie ma wpływu na
ewentualną jakość świadczenia pomocy prawnej, jakiej Zamawiający mógłby się spodziewać
mając na uwadze doświadczenie zespołu skierowanego do realizacji zamówienia, bowiem
zarówno fakt, że pomoc prawna świadczona była na rzecz Zamawiającego, a nie innego
podmiotu, jak również sposób jej świadczenia (na odległość lub stacjonarnie) są irrelewantne
z punktu widzenia nabywanego przy świadczeniu pomocy prawnej doświadczenia. Należy
też wskazać, że treść kryteriów uwzględniająca nową definicję „stałej obsługi prawnej” nie
koresponduje w żaden sposób tak z realiami wykonywania tego konkretnego zamówienia
(IDW dopuszcza bowiem zdalne świadczenie usług) jak i z ogólnopolskimi realiami
świadczenia pomocy prawnej trwającymi już ponad 18 miesięcy i związanymi z
występowaniem COVID-19, w którym to czasie znaczna część obsług prawnych, w tym w
samej GDDKiA świadczona była w całości lub w części zdalnie. Co również należy wyraźnie
zasygnalizować, treść ww. kryteriów związana z omawianą, nową definicją, jawi się jako
naruszająca zasady konkurencyjności i stawiająca w sposób bezzasadny w uprzywilejowanej
pozycji dotychczasową obsługę prawną Zamawiającego – potencjalnego uczestnika
p
ostępowania.
Zdaniem odwołującego, przedmiotowa zmiana czyni też samą treść SWZ niejasną i
możliwą do interpretacji w różny sposób, co stanowi zaprzeczenie przede wszystkim
uregulowanej
w przepisie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp zasadzie przejrzystości postępowania.
Z
miana definicji „stałej obsługi prawnej” uczyniła ją o wiele bardziej rygorystyczną niż
pierwotnie,
a Zamawiający posługuje się tym pojęciem nie tylko w opisie kryteriów oceny
ofert, ale i np. w opisie
warunków udziału w postępowaniu. Z drugiej jednak strony,
Zamawiający nie rozstrzygnął w żaden sposób, czy wspomniana definicja (lub też definicja
ze zmienionym brzmieniem) ma zastosowanie
jedynie do opisów kryteriów oceny ofert (na
co mogłoby wskazywać umiejscowienie tej definicji w treści IDW) czy na gruncie całej
dokumentacji postępowania (racjonalna wykładnia nakazywałaby przyjmować to samo
znaczenie dla „stałej obsługi prawnej” w całej treści SWZ).
Odwołujący podniósł, że przyjmując z ostrożności, iż ww. definicja „stałej obsługi
prawnej” w zmienionym zakresie ma zastosowanie na gruncie całej SWZ, nie tylko w
zakresie kryteriów oceny ofert, to omawiana zmiana stanowiła jednocześnie zmianę
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4.b. SWZ (dot. doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia), bowiem opisy tych warunków referują do
pojęcia „stałej obsługi prawnej”. Zdaniem odwołującego, przyjmowana w ten sposób zmiana
czyniłaby wspomniane warunki udziału w postępowaniu nieproporcjonalnymi i naruszającymi
konkurencyjność Postępowania, a także wewnętrznie sprzecznymi i niejednoznacznymi.
Argumenty przemawiające za nieproporcjonalnością i niekonkurencyjnością takich warunków
udziału w postępowaniu, podobnie jak w wypadku kryteriów oceny ofert, zasadzają się na
stwierdzeniu, iż z punktu widzenia doświadczenia osoby skierowanej do realizacji
zamówienia, irrelewantne dla oceny rękojmi należytego jego wykonania będą okoliczności
świadczenia obsługi prawnej wyłącznie na rzecz Zamawiającego czy też realizowania jej w
sposób zdalny. Zdaniem odwołującego, mając też na uwadze, że okres pandemii, w czasie
którego wiele obsług prawnych, w tym realizowanych na rzecz GDDKiA, świadczonych było
zdalnie, trwa już ponad 18 miesięcy, to zakładając 3 lub 5 letni (przed składaniem ofert)
horyzont czasowy doświadczenia jakim wykazywać można w celu wykazania spełnienia
przedmiotowych warunków, treść tych postanowień SWZ znacznie ogranicza możliwość
ubiegania się o zamówienie. Odwołujący wskazał, że nawet treść samej dokumentacji
Postępowania umożliwia świadczenie usług w sposób zdalny, co tylko czyni wspomniane
wyżej naruszenie jeszcze bardziej jaskrawym. Zdaniem odwołującego, takie rozumienie
warunków udziału w postępowaniu stawia w lepszej sytuacji wykonawcę świadczącego
dotychczas pomoc prawną na rzecz Zamawiającego.
Według odwołującego opisane rozumienie treści warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem nowej definicji „stałej obsługi prawnej” czyni też dokumentację
postępowania wewnętrznie sprzeczną. Odwołujący zwrócił uwagę, że z jednej strony nowa
definicja zawęża aprobowane doświadczenie jedynie do nabytego na rzecz Zamawiającego,
a z drugiej strony, treść warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza w pkt 8.2.4.b.1a i pkt
8.2.4.b.2a i c IDW literalnie przewiduje
możliwość wylegitymowania się doświadczeniem
nabytym na rzecz innych podmiotów niż zamawiający.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi
, piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania, modyfikacje SWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem zamówienia.
Stosownie do art. 242 ustawy Pzp:
1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i
funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie
potrzeb użytkowników;
2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których
mowa w art. 94 ust. 1;
3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu
zamówienia;
4) aspektów innowacyjnych;
5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia;
6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin,
sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Ustalono, że w pkt 8.2. SWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
4) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) (…)
b) dotyczącej osób:
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem
odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel
kluczowy, który musi mieć dostępny na etapie realizacji zamówienia, spełniający następujące
wymagania:
1. Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Lider Zespołu/Koordynator obsługi prawnej -
Radca prawny/Adwokat
wymagana liczba osób: 1,
minimalne kwalifikacje: uprawnienia radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym
wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982
roku o
radcach prawnych lub na listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982
roku o adwokaturze.
Doświadczenie zawodowe:
a. minimum 24 miesiące doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat,
zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie
ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub
nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC,
oraz
b. udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową
Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
oraz
c. udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed
Wojewódzkim Sądem Administracyjnym lub Naczelnym Sądem Administracyjnym w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
2. Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Radca prawny/ Adwokat
wymagana liczba osób: min. 2
minimalne kwalifikacje: uprawnienia radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym
wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982
roku o radcach prawnych lub na listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982
roku o adwokaturze.
Doświadczenie zawodowe:
a. każda spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat – minimum
12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, jako radca prawny lub
adwokat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie dotyczącym
przygotowania i realizacji inwestycji na rzecz zarządcy lub Wykonawcy umów na realizację
inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem
dotyczącym realizacji inwestycji liniowej,
oraz
b. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca
prawny/Adwokat
– udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach
przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert,
oraz
c. co najmniej jedna o
soba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/
Adwokat
– minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego zdobytego w ramach jednej
umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji), polegającego na świadczeniu stałej
obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem inwestycji
liniowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
oraz
d. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca
prawny/Adwokat
– minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3
lat, jako radca prawny lub adwokat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej na
rzecz jednostki administracji publicznej (rządowej lub samorządowej) w zakresie
niedotyczącym bezpośrednio przygotowania i realizacji inwestycji.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie
warunków dotyczących zdolności zawodowej, wykonawcy wykazują łącznie.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości zastępstwa osób wskazanych w ofercie aplikantami
lub inny
mi osobami nie posiadającymi uprawnień do wykonywania zawodu radcy
prawnego/adwokata.
Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia tej samej osoby do pełnienia więcej niż jednej
funkcji wymienionych powyżej.
Ustalono, że w pkt 21 SWZ zamawiający wskazał, że:
21.1.
Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie
następujące kryteria oceny ofert:
Cena
– 50 % = 50 pkt
Doświadczenie personelu – 50 % = 50 pkt
21.1.2 Kryterium „Doświadczenie personelu”:
Kryterium „Gwarancja jakości” zostanie przyznanych maksymalnie 50 punktów, będzie
rozpatrywane na podstawie oświadczenia złożonego w Formularzu Kryteria pozacenowe.
Znaczenie kryterium
– 50%.
Kryterium „Doświadczenie personelu” składa się z następujących podkryteriów:
D1 -
„Doświadczenie w drogownictwie” - maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania
w podkryterium - 15
D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” maksymalna liczba punktów
możliwa do uzyskania w podkryterium - 15
D3 -
„Doświadczenie w występowaniu przed KIO, maksymalna liczba punktów możliwa do
uzyskania w podkryterium - 10
D4 -
„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w
arbitrażu”, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10
Punkty w poszczególnych podkryteriach przyznawane będą w następujący sposób:
Podkryterium D1 -
„Doświadczenie w drogownictwie”. W odniesieniu do każdej wskazanej
osoby Zamawiający przyzna 1 punkt za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia tej osoby w
zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest
zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem
dotyczącym inwestycji drogowej, jednak nie więcej niż 5 punktów dla 1 osoby i nie więcej niż
15 punktów łącznie.
Podkryterium D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. Zamawiający
przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z
realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów
złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą
wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła
stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 1 punkt
jednak nie więcej niż 15 punktów.
Podkryterium D3
— „Doświadczenie w występowaniu przed KIO”. Ocenie podlega
doświadczenie wskazanej osoby polegające na występowaniu w charakterze pełnomocnika
przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. W odniesieniu do każdej z tych osób Zamawiający przyzna 1 punkt
za każdą reprezentację prawną przed Krajową Izbą Odwoławczą, ponad wymaganą w
warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie.
Podkryterium D4
— „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym,
administracyjnym lub w arbitrażu”. Ocenie podlega doświadczenie wskazanej osoby
polegające na występowaniu w charakterze pełnomocnika przed Sądem lub w arbitrażu w
okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W odniesieniu do
każdej z tych osób Zamawiający przyzna 1 punkt za każdą reprezentację prawną przed
Sądem powszechnym lub w arbitrażu, ponad wymaganą w warunkach udziału w
postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie.
W odniesieniu do każdego z podkryteriów, ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby
wskazanej na stanowisko Lidera/Koordynatora obsługi oraz max. 2 osób proponowanych na
stanowisko
radca prawny/adwokat, wskazanych w Formularzu „Wykaz osób”. W przypadku
wskazania przez Wykonawcę większej liczby osób Zamawiający oceni doświadczenie osób
wskazanych na dane funkcje jako pierwsze.
Liczba punktów, w tym Kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru:
D= D1 + D2 + D3 + D4
gdzie:
D1 -
„Doświadczenie w drogownictwie”,
D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”,
D3 -
„Doświadczenie w występowaniu przed KIO”,
D4 -
„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w
arbitrażu”.
Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na
podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww.
doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako
radca prawny lub adwokat.
Ustalono ponadto,
że w dniu 21 września 2021 r. zamawiający dokonał modyfikacji
definicji pojęcia „stałej obsługi prawnej” zawartej w pkt 21.1.2. IDW nadając mu brzmienie:
Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na
podstawie umowy zawartej n
a czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww.
doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście jako
radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru
prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.
Ustalono również, że w dniu 28 września 2021 r. zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ:
Pytanie nr 29
W
związku ze zmianą SWZ w zakresie pkt 21.1.2 tj., zwracamy się o wyjaśnienie, czy
przedmiotowe postanowienie dotyczy wyłącznie kryteriów oceny ofert.
Odpowiedź
Zamawiający wyjaśnia, że wszędzie gdzie w SWZ jest mowa o „stałej” obsłudze prawnej,
tam należy powoływać się na przytoczoną w pkt 21.1.2. definicję „stałej obsługi prawnej”.
Ustalono także, że w dniu 30 września 2021 r. zamawiający dokonał zmiany treści
SWZ, zgodnie z którą: pkt 21.1.2 Tomu I SWZ IDW Definicja „stałej obsługi” otrzymuje
brzmienie:
„Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na
podstawie Umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności.
Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną
osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/ inwestora lub
Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na
nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru
prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.”
Wyjaśnienia z dnia 28.09.2021 r. do pytania nr 29 obowiązują.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba,
działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć
odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1a), 2), 3a) i 3c) odwołania, gdyż dalsze postępowanie
w
tej części stało się zbędne.
Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 2 oraz 3c wynikała z
faktu,
że po wniesieniu odwołania zamawiający 28 września 2021 r. wyjaśnił treść SWZ
przesądzając jednoznacznie, że definicja „stałej obsługi prawnej” zawarta w pkt 21.1.2 IDW
znajduje zastosowanie wszędzie tam, gdzie w SWZ jest mowa o „stałej obsłudze prawnej”.
Tym samym zamawiający usunął niejasność, na którą odwołujący wskazywał w obu ww.
zarzutach. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie tych
zarzutów stało się zbędne.
Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 1a oraz 3a odwołania
wyni
kała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający dokonał 30 września 2021 r.
modyfikacji pkt 21.1.2 IDW w ten sposób, iż usunął z definicji „stałej obsługi prawnej” wymóg
nabycia doświadczenia wyłącznie podczas realizacji usługi na rzecz zamawiającego.
Powyższe ograniczenie doświadczenia odwołujący kwestionował zaś w obu zarzutach. Na
skutek ww. modyfikacji zamawiający uznał, że wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony,
jeżeli osoba świadczyła pomoc prawną osobiście, jako radca prawny lub adwokat
bezpośrednio na rzecz „zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji
liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym
realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej
na odległość.”. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie obu zarzutów stało się zbędne.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało na
uwzględnienie.
Zasadne okazały się zarzuty nr 1b) i 3b) odwołania.
W obowiązującej na moment wyrokowania treści SWZ zamawiający sprecyzował, że
p
rzez „stałą obsługę prawną” zamawiający rozumie „świadczenie pomocy prawnej na
podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności.
Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc
prawną osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/
inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy
umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie
dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.”.
Ponieważ pojęcie to zostało użyte zarówno w ramach opisu kryteriów oceny ofert jak i
warunków udziału w postępowaniu, legalność czynności zamawiającego podlegała badaniu
pod k
ątem zgodności z przepisami Pzp dotyczącymi zarówno kształtowania warunków
udziału w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert.
Jak wynika
ło z przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, ustawodawca ogranicza jednak swobodę
zamawiającego i dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy
taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do
ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z
uw
agi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych przyjęto
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 16 pkt 1
PZP), wyłącznie w przypadku, gdy jest to uzasadnione koniecznością oceny zdolności
wy
konawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonanie niektórych zamówień nie
będzie wymagało posiadania jakichś szczególnych kompetencji, doświadczenia czy innego
rodzaju zdolności. W wielu jednak przypadkach zamawiający, aby uchronić się przed
nienależytym wykonaniem, muszą mieć możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający
zainteresowanie realizacją zamówienia, będą w stanie faktycznie wykonać je zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też, godząc naczelne zasady zamówień publicznych
oraz interes
y zamawiających, dopuszcza się badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w
zakresie, w jakim jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Podsumowując,
zamawiający mogą określić wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są
proporcjonalne do prz
edmiotu zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do
należytego wykonania zamówienia (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo
C.H. Beck Warszawa 2021, Wydanie 2, Legalis 11187289).
Z przywołanego przepisu wprost wynika, że warunki udziału w postępowaniu nie
muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie
pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu zamówienia. Istotny jest także cel
formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał
identyczne zamówienie z obecnie zamawianym. Na uwagę zasługuje fakt, że ustawodawca
wprost nadmienia w przepisie o minimalnych poziomach zdolności, a więc jedynie takich,
których osiągnięcie zapewni zamawiającemu, że kontrakt publiczny zdobędzie jedynie
wykonawca wiarygodny.
Zdaniem Izby
zamawiający nie wykazał, aby osoba, który legitymuje się
doświadczeniem zdobytym osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz
zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz
Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji
liniowej, w formie dyżuru prawnego, podczas realizacji usługi świadczonej na odległość, nie
dawała rękojmi należytego wykonania zamówienia, w przeciwieństwie do osoby, który
świadczyła analogiczną usługę stacjonarnie, w siedzibie zamawiającego. Wobec
powyższego stwierdzono, że z punktu widzenia jakości zdobytego doświadczenia bez
znaczenia pozostawało czy nabyto je podczas realizacji tożsamej usługi w sposób zdalny
czy w sposób stacjonarny.
W odpowiedzi na odwołanie z 26 października 2021 r. zamawiający podniósł w
pierwszej
kolejności, że doświadczenie nabyte przez prawnika podczas pracy zdalnej nie
może być uznane za wystarczające do ofertowania. Argumentował, że doświadczenie
zdobyte przez prawnika podczas pracy na odl
egłość pozbawione jest cechy bezpośredniości
i jako takie nie może być w ogóle określone mianem doświadczenia. Z takim twierdzeniem
zamawiającego nie sposób było się zgodzić. Świadczenie pomocy prawnej przy
wykorzystaniu
współczesnych środków porozumiewania się na odległość, obejmujących
m.in. transmisje wideo i audio nie
powodowało, iż doświadczenie zdobyte w ten sposób
traciło przymiot bezpośredniości. Zdaniem Izby z utratą omawianej cechy mielibyśmy do
czynienia dopiero wtedy, gdyby prawnik
usiłował nabyć wiedzę co do sposobu świadczenia
usługi za pośrednictwem innej osoby.
Następnie zamawiający wywiódł, że doświadczenie prawnika zdobyte podczas pracy
stacjonarnej jest lepsze
niż przy pracy zdalnej, z uwagi na jego wyższy i bardziej wnikliwy
poziom
zaangażowania w sprawę niż przypadku obsługi zdalnej. Odnosząc się do ww.
argumentacji
Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał istnienia wskazywanego przez
siebie
związku przyczynowo - skutkowego. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 12
ust. 1 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego,
Radca prawny zobowiązany jest wykonywać
czynności zawodowe sumiennie oraz z należytą starannością uwzględniającą profesjonalny
charakter
działania. W myśl zaś § 8 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu
(Kodeksu Etyki Adwokackiej),
Adwokat powinien wykonywać czynności zawodowe według
najlepszej woli i wiedzy, z należytą uczciwością, sumiennością i gorliwością. Obowiązkiem
adwokata
jest stałe podnoszenie kwalifikacji zawodowych i dążenie do utrzymania wysokiej
sprawności zawodowej. Jak wynikało z ww. regulacji samorządowych, świadczenie usługi
pomocy prawnej w sposób zdalny nie zwalnia adwokata ani radcy prawnego od obowiązku
zachowa
nia profesjonalizmu, należytej staranności i sumiennego wykonywania tej usługi.
W dalszej
kolejności zamawiający podniósł, że istotne jest dla niego to, iż podczas
wykonywania obsługi prawnej w formie stacjonarnej prawnik miał nabywać doświadczenie co
do systemu pracy poszczególnych komórek organizacyjnych w strukturze obsługiwanego
podmiotu, jego organizacji czasu pracy, kultury organizacyjnej, oraz
umiejętność udziału w
spotkaniach i naradach formalnych.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, aby ww. cechy doświadczenia można
było nabyć wyłącznie podczas pracy stacjonarnej. Zasady wiedzy i doświadczenia
życiowego podpowiadają, że przy użyciu współczesnych środków porozumiewania się na
odległość, udoskonalonych zwłaszcza w czasie pandemii Covid 19, istnieje możliwość
zdalnego
udziału w spotkaniach czy naradach formalnych. Ponadto jeśli akurat tego rodzaju
elementy
doświadczenia były dla zamawiającego przedmiotowo istotne, to nic nie stało na
przeszkodzie, aby
zamawiający wymagał aby prawnik legitymował się np. doświadczeniem
zdobytym podczas
udziału w określonych spotkaniach, naradach formalnych, niezależnie
jednak od sposobu uczestnictwa w takich wydarzeniach.
Stwierdzono,
że zamawiający w toku postępowania odwoławczego zdołał jedynie
wykaza
ć, że w oddziałach GDDKiA i niektórych innych, ankietowanych przez niego
podmiotach, przez okres ostatnich 36
miesięcy obsługa prawna była świadczona przeważnie
w sposób stacjonarny, w formie dyżuru prawnego (por. oświadczenia załączone do pisma
procesowego zamawiającego z 27 października 2021 r.). Powyższe ustalenie nie dowodziło
jednak niezasadności zarzutów. Dostrzeżenia wymagało, że sposób realizacji zamawianej
usługi obsługi prawnej, opisany w pkt 2 OPZ, nie był kwestionowany przez odwołującego w
obecnie rozpoznawanym
odwołaniu. W związku z powyższym Izba nie badała czy
zamawiający ma potrzebę aby usługa obsługi prawnej była realizowana w sposób
stacjonarny. Jak wskazano
wcześniej, przedmiotem rozważań w analizowanej sprawie było
jedynie to, czy osoba
legitymująca się tożsamym doświadczeniem, ale zdobytym podczas
pracy zdalnej a nie podczas pracy stacjonarnej,
z samego tylko tego powodu z pewnością
nie da
wała gwarancji należytego wykonania zamówienia i w związku z powyższym nie mogła
być dopuszczona do ofertowania.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia spawy pozostawała okoliczność czy odwołujący był
w stanie spełnić podobny do analizowanego warunek udziału w postępowaniu podczas
ubiegania się o realizację zamówienia na rzecz GDDKiA Oddział w Rzeszowie i w Krakowie.
Powyższe ustalono na podstawie dokumentów załączonych przez zamawiającego do pisma
procesowego z 27 października 2021 r. (por. SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez
GDDKiA O
ddział w Krakowie na świadczenie kompleksowej obsługi prawnej dla Oddziału
Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie nr O.KR.D-3.2413.21.2019,
zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.06.2019 r. a także SIWZ w
postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie na świadczenie przez
Wykonawcę na rzecz GDDKiA Oddział w Rzeszowie obsługi prawnej nr O.RZ.D-
3.2413.25.2020, zawiadomienie
o udzieleniu zamówienia z 09.12.2020 r.).
Nie można było wykluczyć, że sytuacja kadrowa lub doświadczenie nabyte przez
odwołującego podczas pracy zdalnej skłoniły go do kwestionowania warunku w
rozpoznawanej sprawie. Ponadto
okoliczność, że wykonawca był w stanie spełnić zbliżony
warunek w innym
postępowaniu nie oznaczało jeszcze, że jest on zgodny z prawem, co było
przedmiotem oceny Izby. Wreszcie, jak wynikało z odwołania, odwołujący nie kwestionował
jedynie warunku
udziału w postępowaniu ale i kryterium oceny ofert, do którego odnosiła się
sporna definicja
„stałej obsługi prawnej”. Może się zdarzyć, że przy utrzymaniu
kwestionowanego postanowienia SWZ
odwołujący byłby wprawdzie w stanie złożyć ofertę,
ale nie
otrzymałby zamówienia wskutek mniejszej liczby punktów uzyskanych w kryterium
„doświadczenie personelu”. Jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie, niektórzy prawnicy odwołującego zdobyli doświadczenie podczas świadczenia
obsługi prawnej w sposób zdalny na rzecz GDDKiA Oddział w Łodzi. Trzej prawnicy
współpracujący z odwołującym, to jest mec. D.K., mec. D.Ć., mec. W.S. wykonywali w trybie
zdalnym pomoc prawną oraz zastępstwo przed KIO dla GDDKiA Oddział w Łodzi (por.
korespondencja mailowa z 18 sierpnia 2021 r., złożona przez odwołującego na posiedzeniu
Izby). Z uwagi na
doświadczenie ww. prawników odwołującego zdobyte podczas pracy
zdalnej na rzecz ww. klienta,
odwołujący mógł być zainteresowany, by zostało ono
uwzględnione podczas oceny w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu”.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany pkt 21.1.2
IDW w zakresie definicji „stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wyłączenia możliwości
powołania się na doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość.
Zamawiający nie wykazał bowiem, aby osoba, który legitymuje się doświadczeniem
zdobytym osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/
inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy
umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie
dyżuru prawnego, podczas realizacji usługi świadczonej na odległość, nie dawała rękojmi
należytego wykonania zamówienia, w przeciwieństwie do osoby, który świadczyła
analogiczną usługę stacjonarnie, w siedzibie zamawiającego, co stanowiło naruszenie art.
112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Nie wykazano także, aby sporny element
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, mógł mieć znaczący wpływ na
jakość wykonania zamówienia, o którym mowa w art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1, 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone
naruszenia przepisów art. 112 ust. 1 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16
ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkowało częściowym
uwzględnieniem odwołania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ, w
sposób opisany w pkt 2 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytory
cznie, uwzględniła
odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający.
Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w
kwocie 7.5
00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł,
ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1a), 2), 3a) i 3 c)
odwołania,
2.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1b) i 3b) odwołania i
nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany pkt 21.1.2 IDW w zakresie definicji
„stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na
doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość,
3.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Kielcach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach
na rzecz
wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z
siedzibą w Warszawie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie jedenastu tysięcy stu
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……….…
Sygn. akt: KIO 2875/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach,
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „obsługa
prawna
Oddziału GDDKiA w Kielcach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
18 marca 2021 r. nr 2021/BZP 00019387/01.
W dniu 27
września 2021 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy
sp. p. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1, art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1
– 3 ustawy Pzp
przez ustanowienie w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji pojęcia „stałej obsługi prawnej” w
zakresie w jakim zastrzeżono, iż musi być to obsługa realizowana bezpośrednio na
rzecz Zamawiającego w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na
odległość, w sytuacji, gdy:
a) jakość doświadczenia nabytego świadcząc obsługę prawną na rzecz zamawiającego
jest tożsama z doświadczeniem nabywanym przy świadczeniu pomocy prawnej na rzecz
innych podmiotów, a wprowadzone różnicowanie w tym zakresie w istotny sposób i
bezzasadnie ogranicza konkurencję,
b) z punktu widzenia nabywanego doświadczenia osób świadczących pomoc prawną
irrelewantnym jest, czy obsługa prawna świadczona była „stacjonarnie” czy na
„odległość”, a wprowadzone zastrzeżenie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza
konkurencję, zwłaszcza, że w perspektywie ostatnich ponad 18 miesięcy, znaczna część
obsług prawnych świadczona była w sposób zdalny, a sama treść SWZ przedmiotowego
przewiduje taką formę obsługi prawnej;
2) naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne uregulowanie w pkt
21.1.2. IDW nowej definicji „stałej obsługi prawnej” wobec braku jednoznacznego
określenia, czy obowiązuje ona jedynie w zakresie kryteriów oceny ofert, czy również na
gruncie warunków udziału w postępowaniu i w pozostałej treści SWZ, co miałoby istotne
konsekwencje interpretacyjne;
a z ostrożności, także:
3) naruszenie przepisu art. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez
ustanowienie
w pkt 21.1.2. IDW nowej definicji „stałej obsługi prawnej” w zakresie w jakim
zastrzeżono, iż musi być to obsługa realizowana bezpośrednio na rzecz Zamawiającego
w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość, która to
definicja, obowiązując również na gruncie warunków udziału w postępowaniu o których
mowa w pkt 8.2.4.b.
SWZ czyni je nieproporcjonalnymi, a także wewnętrznie
sprzecznymi, bowiem:
a) jakość doświadczenia nabytego świadcząc obsługę prawną na rzecz zamawiającego
jest tożsama z doświadczeniem nabywanym przy świadczeniu pomocy prawnej na
rzecz innych podmiotów, a wprowadzone różnicowanie w tym zakresie w istotny
sposób i bezzasadnie ogranicza konkurencję,
b) z punktu widzenia nabywanego doświadczenia osób świadczących pomoc prawną
irrelewantnym jest, czy obsługa prawna świadczona była „stacjonarnie” czy na
„odległość”, a wprowadzone zastrzeżenie w istotny sposób i bezzasadnie ogranicza
k
onkurencję, zwłaszcza, że w perspektywie ostatnich 18 miesięcy, znaczna część
obsług prawnych świadczona była w sposób zdalny, a sama treść SWZ przewiduje
taką formę obsługi prawnej,
c) treść warunków zawartych w pkt 8.2.4.b.1a i pkt 8.2.4.b.2a i c SWZ, wprost dopuszcza
możliwość wylegitymowania się doświadczeniem nabytym na rzecz innych podmiotów
niż zamawiający.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt 21.1.2. IDW w zakresie
definicji „stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wymagania nabycia doświadczenia
wyłącznie na rzecz Zamawiającego oraz usunięcie wyłączenia możliwości powołania się na
doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość i jednoznacznego
doprecyzowania w jakim wspomniana definicja obowiązuje.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający 21 września 2021 r. wraz z wprowadzeniem do
SWZ zmian nakazanych
wyrokiem KIO 935/21 od którego Sąd Zamówień Publicznych
oddalił skargę Zamawiającego, zmienił także treść pkt 21.1.2. IDW, która to treść nie była
kwestionowana w żadnym środku ochrony prawnej i od dnia wszczęcia postępowania w
marcu 2021 r. pozostawała niezmienną, a stanowiła, że:
Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na
podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas
nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności.
Odwołujący wskazał, że po wspomnianej zmianie, przedmiotowa definicja kształtuje
się następująco:
Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na
podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww.
doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście jako
radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru
prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.
Zdaniem odwołującego, wspomniana zmiana uczyniła przede wszystkim o wiele
bardziej rygorystycznymi uregulowane w pkt 21.1
.2. SWZ kryteria oceny ofert dotyczące
doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia, których treść odwołuje się
do przedmiotowej definicji.
Odwołujący wskazał, że modyfikacja ta nie ma wpływu na
ewentualną jakość świadczenia pomocy prawnej, jakiej Zamawiający mógłby się spodziewać
mając na uwadze doświadczenie zespołu skierowanego do realizacji zamówienia, bowiem
zarówno fakt, że pomoc prawna świadczona była na rzecz Zamawiającego, a nie innego
podmiotu, jak również sposób jej świadczenia (na odległość lub stacjonarnie) są irrelewantne
z punktu widzenia nabywanego przy świadczeniu pomocy prawnej doświadczenia. Należy
też wskazać, że treść kryteriów uwzględniająca nową definicję „stałej obsługi prawnej” nie
koresponduje w żaden sposób tak z realiami wykonywania tego konkretnego zamówienia
(IDW dopuszcza bowiem zdalne świadczenie usług) jak i z ogólnopolskimi realiami
świadczenia pomocy prawnej trwającymi już ponad 18 miesięcy i związanymi z
występowaniem COVID-19, w którym to czasie znaczna część obsług prawnych, w tym w
samej GDDKiA świadczona była w całości lub w części zdalnie. Co również należy wyraźnie
zasygnalizować, treść ww. kryteriów związana z omawianą, nową definicją, jawi się jako
naruszająca zasady konkurencyjności i stawiająca w sposób bezzasadny w uprzywilejowanej
pozycji dotychczasową obsługę prawną Zamawiającego – potencjalnego uczestnika
p
ostępowania.
Zdaniem odwołującego, przedmiotowa zmiana czyni też samą treść SWZ niejasną i
możliwą do interpretacji w różny sposób, co stanowi zaprzeczenie przede wszystkim
uregulowanej
w przepisie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp zasadzie przejrzystości postępowania.
Z
miana definicji „stałej obsługi prawnej” uczyniła ją o wiele bardziej rygorystyczną niż
pierwotnie,
a Zamawiający posługuje się tym pojęciem nie tylko w opisie kryteriów oceny
ofert, ale i np. w opisie
warunków udziału w postępowaniu. Z drugiej jednak strony,
Zamawiający nie rozstrzygnął w żaden sposób, czy wspomniana definicja (lub też definicja
ze zmienionym brzmieniem) ma zastosowanie
jedynie do opisów kryteriów oceny ofert (na
co mogłoby wskazywać umiejscowienie tej definicji w treści IDW) czy na gruncie całej
dokumentacji postępowania (racjonalna wykładnia nakazywałaby przyjmować to samo
znaczenie dla „stałej obsługi prawnej” w całej treści SWZ).
Odwołujący podniósł, że przyjmując z ostrożności, iż ww. definicja „stałej obsługi
prawnej” w zmienionym zakresie ma zastosowanie na gruncie całej SWZ, nie tylko w
zakresie kryteriów oceny ofert, to omawiana zmiana stanowiła jednocześnie zmianę
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4.b. SWZ (dot. doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia), bowiem opisy tych warunków referują do
pojęcia „stałej obsługi prawnej”. Zdaniem odwołującego, przyjmowana w ten sposób zmiana
czyniłaby wspomniane warunki udziału w postępowaniu nieproporcjonalnymi i naruszającymi
konkurencyjność Postępowania, a także wewnętrznie sprzecznymi i niejednoznacznymi.
Argumenty przemawiające za nieproporcjonalnością i niekonkurencyjnością takich warunków
udziału w postępowaniu, podobnie jak w wypadku kryteriów oceny ofert, zasadzają się na
stwierdzeniu, iż z punktu widzenia doświadczenia osoby skierowanej do realizacji
zamówienia, irrelewantne dla oceny rękojmi należytego jego wykonania będą okoliczności
świadczenia obsługi prawnej wyłącznie na rzecz Zamawiającego czy też realizowania jej w
sposób zdalny. Zdaniem odwołującego, mając też na uwadze, że okres pandemii, w czasie
którego wiele obsług prawnych, w tym realizowanych na rzecz GDDKiA, świadczonych było
zdalnie, trwa już ponad 18 miesięcy, to zakładając 3 lub 5 letni (przed składaniem ofert)
horyzont czasowy doświadczenia jakim wykazywać można w celu wykazania spełnienia
przedmiotowych warunków, treść tych postanowień SWZ znacznie ogranicza możliwość
ubiegania się o zamówienie. Odwołujący wskazał, że nawet treść samej dokumentacji
Postępowania umożliwia świadczenie usług w sposób zdalny, co tylko czyni wspomniane
wyżej naruszenie jeszcze bardziej jaskrawym. Zdaniem odwołującego, takie rozumienie
warunków udziału w postępowaniu stawia w lepszej sytuacji wykonawcę świadczącego
dotychczas pomoc prawną na rzecz Zamawiającego.
Według odwołującego opisane rozumienie treści warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem nowej definicji „stałej obsługi prawnej” czyni też dokumentację
postępowania wewnętrznie sprzeczną. Odwołujący zwrócił uwagę, że z jednej strony nowa
definicja zawęża aprobowane doświadczenie jedynie do nabytego na rzecz Zamawiającego,
a z drugiej strony, treść warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza w pkt 8.2.4.b.1a i pkt
8.2.4.b.2a i c IDW literalnie przewiduje
możliwość wylegitymowania się doświadczeniem
nabytym na rzecz innych podmiotów niż zamawiający.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi
, piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania, modyfikacje SWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem zamówienia.
Stosownie do art. 242 ustawy Pzp:
1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i
funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie
potrzeb użytkowników;
2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których
mowa w art. 94 ust. 1;
3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu
zamówienia;
4) aspektów innowacyjnych;
5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia;
6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin,
sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Ustalono, że w pkt 8.2. SWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
4) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) (…)
b) dotyczącej osób:
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem
odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel
kluczowy, który musi mieć dostępny na etapie realizacji zamówienia, spełniający następujące
wymagania:
1. Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Lider Zespołu/Koordynator obsługi prawnej -
Radca prawny/Adwokat
wymagana liczba osób: 1,
minimalne kwalifikacje: uprawnienia radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym
wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982
roku o
radcach prawnych lub na listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982
roku o adwokaturze.
Doświadczenie zawodowe:
a. minimum 24 miesiące doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat,
zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji) w okresie
ostatnich 5 lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub
nadzorem i zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC,
oraz
b. udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed Krajową
Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
oraz
c. udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach przed
Wojewódzkim Sądem Administracyjnym lub Naczelnym Sądem Administracyjnym w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
2. Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Radca prawny/ Adwokat
wymagana liczba osób: min. 2
minimalne kwalifikacje: uprawnienia radcy prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym
wpisem odpowiednio na listę radców prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982
roku o radcach prawnych lub na listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982
roku o adwokaturze.
Doświadczenie zawodowe:
a. każda spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/Adwokat – minimum
12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3 lat, jako radca prawny lub
adwokat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej w zakresie dotyczącym
przygotowania i realizacji inwestycji na rzecz zarządcy lub Wykonawcy umów na realizację
inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawców umów na nadzór i zarządzanie kontraktem
dotyczącym realizacji inwestycji liniowej,
oraz
b. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca
prawny/Adwokat
– udział w charakterze pełnomocnika w co najmniej trzech postępowaniach
przed Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert,
oraz
c. co najmniej jedna o
soba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca prawny/
Adwokat
– minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego zdobytego w ramach jednej
umowy (zakończonej lub będącej w trakcie realizacji), polegającego na świadczeniu stałej
obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem i zarządzaniem kontraktem inwestycji
liniowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
oraz
d. co najmniej jedna osoba spośród osób wskazanych do pełnienia funkcji Radca
prawny/Adwokat
– minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego w okresie ostatnich 3
lat, jako radca prawny lub adwokat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej na
rzecz jednostki administracji publicznej (rządowej lub samorządowej) w zakresie
niedotyczącym bezpośrednio przygotowania i realizacji inwestycji.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie
warunków dotyczących zdolności zawodowej, wykonawcy wykazują łącznie.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości zastępstwa osób wskazanych w ofercie aplikantami
lub inny
mi osobami nie posiadającymi uprawnień do wykonywania zawodu radcy
prawnego/adwokata.
Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia tej samej osoby do pełnienia więcej niż jednej
funkcji wymienionych powyżej.
Ustalono, że w pkt 21 SWZ zamawiający wskazał, że:
21.1.
Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie
następujące kryteria oceny ofert:
Cena
– 50 % = 50 pkt
Doświadczenie personelu – 50 % = 50 pkt
21.1.2 Kryterium „Doświadczenie personelu”:
Kryterium „Gwarancja jakości” zostanie przyznanych maksymalnie 50 punktów, będzie
rozpatrywane na podstawie oświadczenia złożonego w Formularzu Kryteria pozacenowe.
Znaczenie kryterium
– 50%.
Kryterium „Doświadczenie personelu” składa się z następujących podkryteriów:
D1 -
„Doświadczenie w drogownictwie” - maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania
w podkryterium - 15
D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC” maksymalna liczba punktów
możliwa do uzyskania w podkryterium - 15
D3 -
„Doświadczenie w występowaniu przed KIO, maksymalna liczba punktów możliwa do
uzyskania w podkryterium - 10
D4 -
„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w
arbitrażu”, maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w podkryterium - 10
Punkty w poszczególnych podkryteriach przyznawane będą w następujący sposób:
Podkryterium D1 -
„Doświadczenie w drogownictwie”. W odniesieniu do każdej wskazanej
osoby Zamawiający przyzna 1 punkt za każde pełne 6 miesięcy doświadczenia tej osoby w
zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej na rzecz podmiotów, których zadaniem jest
zarządzanie drogami publicznymi lub ich budowa lub nadzór i zarządzanie kontraktem
dotyczącym inwestycji drogowej, jednak nie więcej niż 5 punktów dla 1 osoby i nie więcej niż
15 punktów łącznie.
Podkryterium D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”. Zamawiający
przyzna punkty za doświadczenie w zakresie świadczenia stałej obsługi prawnej związanej z
realizacją inwestycji liniowej o wartości co najmniej 50.000.000 PLN (pięćdziesiąt milionów
złotych) brutto każda, realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Za każdą
wykazaną inwestycję spełniającą powyższe warunki, przy której wskazana osoba świadczyła
stałą obsługę prawną przez okres co najmniej 12 miesięcy Zamawiający przyzna 1 punkt
jednak nie więcej niż 15 punktów.
Podkryterium D3
— „Doświadczenie w występowaniu przed KIO”. Ocenie podlega
doświadczenie wskazanej osoby polegające na występowaniu w charakterze pełnomocnika
przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. W odniesieniu do każdej z tych osób Zamawiający przyzna 1 punkt
za każdą reprezentację prawną przed Krajową Izbą Odwoławczą, ponad wymaganą w
warunkach udziału w postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie.
Podkryterium D4
— „Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym,
administracyjnym lub w arbitrażu”. Ocenie podlega doświadczenie wskazanej osoby
polegające na występowaniu w charakterze pełnomocnika przed Sądem lub w arbitrażu w
okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W odniesieniu do
każdej z tych osób Zamawiający przyzna 1 punkt za każdą reprezentację prawną przed
Sądem powszechnym lub w arbitrażu, ponad wymaganą w warunkach udziału w
postępowaniu, jednak nie więcej niż 10 punktów łącznie.
W odniesieniu do każdego z podkryteriów, ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby
wskazanej na stanowisko Lidera/Koordynatora obsługi oraz max. 2 osób proponowanych na
stanowisko
radca prawny/adwokat, wskazanych w Formularzu „Wykaz osób”. W przypadku
wskazania przez Wykonawcę większej liczby osób Zamawiający oceni doświadczenie osób
wskazanych na dane funkcje jako pierwsze.
Liczba punktów, w tym Kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru:
D= D1 + D2 + D3 + D4
gdzie:
D1 -
„Doświadczenie w drogownictwie”,
D2 -
„Doświadczenie w kontraktach realizowanych wg FIDIC”,
D3 -
„Doświadczenie w występowaniu przed KIO”,
D4 -
„Doświadczenie w występowaniu przed Sądem powszechnym, administracyjnym lub w
arbitrażu”.
Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na
podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww.
doświadczenia będzie spełniony jeżeli ww. osoby świadczyły osobiście pomoc prawną jako
radca prawny lub adwokat.
Ustalono ponadto,
że w dniu 21 września 2021 r. zamawiający dokonał modyfikacji
definicji pojęcia „stałej obsługi prawnej” zawartej w pkt 21.1.2. IDW nadając mu brzmienie:
Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na
podstawie umowy zawartej n
a czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności. Wymóg ww.
doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną osobiście jako
radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz Zamawiającego w formie dyżuru
prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.
Ustalono również, że w dniu 28 września 2021 r. zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ:
Pytanie nr 29
W
związku ze zmianą SWZ w zakresie pkt 21.1.2 tj., zwracamy się o wyjaśnienie, czy
przedmiotowe postanowienie dotyczy wyłącznie kryteriów oceny ofert.
Odpowiedź
Zamawiający wyjaśnia, że wszędzie gdzie w SWZ jest mowa o „stałej” obsłudze prawnej,
tam należy powoływać się na przytoczoną w pkt 21.1.2. definicję „stałej obsługi prawnej”.
Ustalono także, że w dniu 30 września 2021 r. zamawiający dokonał zmiany treści
SWZ, zgodnie z którą: pkt 21.1.2 Tomu I SWZ IDW Definicja „stałej obsługi” otrzymuje
brzmienie:
„Przez „stałą” obsługę prawną Zamawiający rozumie świadczenie pomocy prawnej na
podstawie Umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności.
Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc prawną
osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/ inwestora lub
Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na
nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru
prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.”
Wyjaśnienia z dnia 28.09.2021 r. do pytania nr 29 obowiązują.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba,
działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć
odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1a), 2), 3a) i 3c) odwołania, gdyż dalsze postępowanie
w
tej części stało się zbędne.
Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 2 oraz 3c wynikała z
faktu,
że po wniesieniu odwołania zamawiający 28 września 2021 r. wyjaśnił treść SWZ
przesądzając jednoznacznie, że definicja „stałej obsługi prawnej” zawarta w pkt 21.1.2 IDW
znajduje zastosowanie wszędzie tam, gdzie w SWZ jest mowa o „stałej obsłudze prawnej”.
Tym samym zamawiający usunął niejasność, na którą odwołujący wskazywał w obu ww.
zarzutach. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie tych
zarzutów stało się zbędne.
Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 1a oraz 3a odwołania
wyni
kała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający dokonał 30 września 2021 r.
modyfikacji pkt 21.1.2 IDW w ten sposób, iż usunął z definicji „stałej obsługi prawnej” wymóg
nabycia doświadczenia wyłącznie podczas realizacji usługi na rzecz zamawiającego.
Powyższe ograniczenie doświadczenia odwołujący kwestionował zaś w obu zarzutach. Na
skutek ww. modyfikacji zamawiający uznał, że wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony,
jeżeli osoba świadczyła pomoc prawną osobiście, jako radca prawny lub adwokat
bezpośrednio na rzecz „zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji
liniowej lub na rzecz Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym
realizacji inwestycji liniowej, w formie dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej
na odległość.”. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie obu zarzutów stało się zbędne.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało na
uwzględnienie.
Zasadne okazały się zarzuty nr 1b) i 3b) odwołania.
W obowiązującej na moment wyrokowania treści SWZ zamawiający sprecyzował, że
p
rzez „stałą obsługę prawną” zamawiający rozumie „świadczenie pomocy prawnej na
podstawie umowy zawartej na czas oznaczony lub na czas nieoznaczony z wyłączeniem
incydentalnych, jednorazowych, doraźnie wykonywanych czynności.
Wymóg ww. doświadczenia będzie spełniony, jeżeli osoba taka świadczyła pomoc
prawną osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/
inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy
umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie
dyżuru prawnego, z wyłączeniem usługi świadczonej na odległość.”.
Ponieważ pojęcie to zostało użyte zarówno w ramach opisu kryteriów oceny ofert jak i
warunków udziału w postępowaniu, legalność czynności zamawiającego podlegała badaniu
pod k
ątem zgodności z przepisami Pzp dotyczącymi zarówno kształtowania warunków
udziału w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert.
Jak wynika
ło z przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, ustawodawca ogranicza jednak swobodę
zamawiającego i dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy
taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do
ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z
uw
agi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych przyjęto
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 16 pkt 1
PZP), wyłącznie w przypadku, gdy jest to uzasadnione koniecznością oceny zdolności
wy
konawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonanie niektórych zamówień nie
będzie wymagało posiadania jakichś szczególnych kompetencji, doświadczenia czy innego
rodzaju zdolności. W wielu jednak przypadkach zamawiający, aby uchronić się przed
nienależytym wykonaniem, muszą mieć możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający
zainteresowanie realizacją zamówienia, będą w stanie faktycznie wykonać je zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też, godząc naczelne zasady zamówień publicznych
oraz interes
y zamawiających, dopuszcza się badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w
zakresie, w jakim jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Podsumowując,
zamawiający mogą określić wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są
proporcjonalne do prz
edmiotu zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do
należytego wykonania zamówienia (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Marzena
Jaworska, Dorota Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo
C.H. Beck Warszawa 2021, Wydanie 2, Legalis 11187289).
Z przywołanego przepisu wprost wynika, że warunki udziału w postępowaniu nie
muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie
pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu zamówienia. Istotny jest także cel
formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał
identyczne zamówienie z obecnie zamawianym. Na uwagę zasługuje fakt, że ustawodawca
wprost nadmienia w przepisie o minimalnych poziomach zdolności, a więc jedynie takich,
których osiągnięcie zapewni zamawiającemu, że kontrakt publiczny zdobędzie jedynie
wykonawca wiarygodny.
Zdaniem Izby
zamawiający nie wykazał, aby osoba, który legitymuje się
doświadczeniem zdobytym osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz
zarządcy/ inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz
Wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji
liniowej, w formie dyżuru prawnego, podczas realizacji usługi świadczonej na odległość, nie
dawała rękojmi należytego wykonania zamówienia, w przeciwieństwie do osoby, który
świadczyła analogiczną usługę stacjonarnie, w siedzibie zamawiającego. Wobec
powyższego stwierdzono, że z punktu widzenia jakości zdobytego doświadczenia bez
znaczenia pozostawało czy nabyto je podczas realizacji tożsamej usługi w sposób zdalny
czy w sposób stacjonarny.
W odpowiedzi na odwołanie z 26 października 2021 r. zamawiający podniósł w
pierwszej
kolejności, że doświadczenie nabyte przez prawnika podczas pracy zdalnej nie
może być uznane za wystarczające do ofertowania. Argumentował, że doświadczenie
zdobyte przez prawnika podczas pracy na odl
egłość pozbawione jest cechy bezpośredniości
i jako takie nie może być w ogóle określone mianem doświadczenia. Z takim twierdzeniem
zamawiającego nie sposób było się zgodzić. Świadczenie pomocy prawnej przy
wykorzystaniu
współczesnych środków porozumiewania się na odległość, obejmujących
m.in. transmisje wideo i audio nie
powodowało, iż doświadczenie zdobyte w ten sposób
traciło przymiot bezpośredniości. Zdaniem Izby z utratą omawianej cechy mielibyśmy do
czynienia dopiero wtedy, gdyby prawnik
usiłował nabyć wiedzę co do sposobu świadczenia
usługi za pośrednictwem innej osoby.
Następnie zamawiający wywiódł, że doświadczenie prawnika zdobyte podczas pracy
stacjonarnej jest lepsze
niż przy pracy zdalnej, z uwagi na jego wyższy i bardziej wnikliwy
poziom
zaangażowania w sprawę niż przypadku obsługi zdalnej. Odnosząc się do ww.
argumentacji
Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał istnienia wskazywanego przez
siebie
związku przyczynowo - skutkowego. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 12
ust. 1 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego,
Radca prawny zobowiązany jest wykonywać
czynności zawodowe sumiennie oraz z należytą starannością uwzględniającą profesjonalny
charakter
działania. W myśl zaś § 8 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu
(Kodeksu Etyki Adwokackiej),
Adwokat powinien wykonywać czynności zawodowe według
najlepszej woli i wiedzy, z należytą uczciwością, sumiennością i gorliwością. Obowiązkiem
adwokata
jest stałe podnoszenie kwalifikacji zawodowych i dążenie do utrzymania wysokiej
sprawności zawodowej. Jak wynikało z ww. regulacji samorządowych, świadczenie usługi
pomocy prawnej w sposób zdalny nie zwalnia adwokata ani radcy prawnego od obowiązku
zachowa
nia profesjonalizmu, należytej staranności i sumiennego wykonywania tej usługi.
W dalszej
kolejności zamawiający podniósł, że istotne jest dla niego to, iż podczas
wykonywania obsługi prawnej w formie stacjonarnej prawnik miał nabywać doświadczenie co
do systemu pracy poszczególnych komórek organizacyjnych w strukturze obsługiwanego
podmiotu, jego organizacji czasu pracy, kultury organizacyjnej, oraz
umiejętność udziału w
spotkaniach i naradach formalnych.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, aby ww. cechy doświadczenia można
było nabyć wyłącznie podczas pracy stacjonarnej. Zasady wiedzy i doświadczenia
życiowego podpowiadają, że przy użyciu współczesnych środków porozumiewania się na
odległość, udoskonalonych zwłaszcza w czasie pandemii Covid 19, istnieje możliwość
zdalnego
udziału w spotkaniach czy naradach formalnych. Ponadto jeśli akurat tego rodzaju
elementy
doświadczenia były dla zamawiającego przedmiotowo istotne, to nic nie stało na
przeszkodzie, aby
zamawiający wymagał aby prawnik legitymował się np. doświadczeniem
zdobytym podczas
udziału w określonych spotkaniach, naradach formalnych, niezależnie
jednak od sposobu uczestnictwa w takich wydarzeniach.
Stwierdzono,
że zamawiający w toku postępowania odwoławczego zdołał jedynie
wykaza
ć, że w oddziałach GDDKiA i niektórych innych, ankietowanych przez niego
podmiotach, przez okres ostatnich 36
miesięcy obsługa prawna była świadczona przeważnie
w sposób stacjonarny, w formie dyżuru prawnego (por. oświadczenia załączone do pisma
procesowego zamawiającego z 27 października 2021 r.). Powyższe ustalenie nie dowodziło
jednak niezasadności zarzutów. Dostrzeżenia wymagało, że sposób realizacji zamawianej
usługi obsługi prawnej, opisany w pkt 2 OPZ, nie był kwestionowany przez odwołującego w
obecnie rozpoznawanym
odwołaniu. W związku z powyższym Izba nie badała czy
zamawiający ma potrzebę aby usługa obsługi prawnej była realizowana w sposób
stacjonarny. Jak wskazano
wcześniej, przedmiotem rozważań w analizowanej sprawie było
jedynie to, czy osoba
legitymująca się tożsamym doświadczeniem, ale zdobytym podczas
pracy zdalnej a nie podczas pracy stacjonarnej,
z samego tylko tego powodu z pewnością
nie da
wała gwarancji należytego wykonania zamówienia i w związku z powyższym nie mogła
być dopuszczona do ofertowania.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia spawy pozostawała okoliczność czy odwołujący był
w stanie spełnić podobny do analizowanego warunek udziału w postępowaniu podczas
ubiegania się o realizację zamówienia na rzecz GDDKiA Oddział w Rzeszowie i w Krakowie.
Powyższe ustalono na podstawie dokumentów załączonych przez zamawiającego do pisma
procesowego z 27 października 2021 r. (por. SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez
GDDKiA O
ddział w Krakowie na świadczenie kompleksowej obsługi prawnej dla Oddziału
Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie nr O.KR.D-3.2413.21.2019,
zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.06.2019 r. a także SIWZ w
postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie na świadczenie przez
Wykonawcę na rzecz GDDKiA Oddział w Rzeszowie obsługi prawnej nr O.RZ.D-
3.2413.25.2020, zawiadomienie
o udzieleniu zamówienia z 09.12.2020 r.).
Nie można było wykluczyć, że sytuacja kadrowa lub doświadczenie nabyte przez
odwołującego podczas pracy zdalnej skłoniły go do kwestionowania warunku w
rozpoznawanej sprawie. Ponadto
okoliczność, że wykonawca był w stanie spełnić zbliżony
warunek w innym
postępowaniu nie oznaczało jeszcze, że jest on zgodny z prawem, co było
przedmiotem oceny Izby. Wreszcie, jak wynikało z odwołania, odwołujący nie kwestionował
jedynie warunku
udziału w postępowaniu ale i kryterium oceny ofert, do którego odnosiła się
sporna definicja
„stałej obsługi prawnej”. Może się zdarzyć, że przy utrzymaniu
kwestionowanego postanowienia SWZ
odwołujący byłby wprawdzie w stanie złożyć ofertę,
ale nie
otrzymałby zamówienia wskutek mniejszej liczby punktów uzyskanych w kryterium
„doświadczenie personelu”. Jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie, niektórzy prawnicy odwołującego zdobyli doświadczenie podczas świadczenia
obsługi prawnej w sposób zdalny na rzecz GDDKiA Oddział w Łodzi. Trzej prawnicy
współpracujący z odwołującym, to jest mec. D.K., mec. D.Ć., mec. W.S. wykonywali w trybie
zdalnym pomoc prawną oraz zastępstwo przed KIO dla GDDKiA Oddział w Łodzi (por.
korespondencja mailowa z 18 sierpnia 2021 r., złożona przez odwołującego na posiedzeniu
Izby). Z uwagi na
doświadczenie ww. prawników odwołującego zdobyte podczas pracy
zdalnej na rzecz ww. klienta,
odwołujący mógł być zainteresowany, by zostało ono
uwzględnione podczas oceny w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie personelu”.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany pkt 21.1.2
IDW w zakresie definicji „stałej obsługi prawnej” przez usunięcie wyłączenia możliwości
powołania się na doświadczenie w realizowaniu usługi świadczonej na odległość.
Zamawiający nie wykazał bowiem, aby osoba, który legitymuje się doświadczeniem
zdobytym osobiście, jako radca prawny lub adwokat bezpośrednio na rzecz zarządcy/
inwestora lub Wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowej lub na rzecz Wykonawcy
umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowej, w formie
dyżuru prawnego, podczas realizacji usługi świadczonej na odległość, nie dawała rękojmi
należytego wykonania zamówienia, w przeciwieństwie do osoby, który świadczyła
analogiczną usługę stacjonarnie, w siedzibie zamawiającego, co stanowiło naruszenie art.
112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Nie wykazano także, aby sporny element
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, mógł mieć znaczący wpływ na
jakość wykonania zamówienia, o którym mowa w art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1, 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone
naruszenia przepisów art. 112 ust. 1 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16
ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkowało częściowym
uwzględnieniem odwołania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ, w
sposób opisany w pkt 2 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytory
cznie, uwzględniła
odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający.
Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w
kwocie 7.5
00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł,
ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
