rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-21
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2835/21
KIO 2859/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: A

ldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
października 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 27 września 2021 r. przez wykonawcę: Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska
123, 54-
413 Wrocław (sygn. akt KIO 2835/21),
B. w dniu
27 września 2021 r. przez wykonawcę: Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o.
, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa (sygn. akt KIO 2859/21),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana
Pawła II 70, 00-175 Warszawa,

przy udziale:
A. wykonawcy: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
al. Jana Pawła II 70,
00-175
Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy: Betacom S.A.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 i KIO 2859/21 po stronie
zamawiającego,
C. wykonawcy:
Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 2859
/21 po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.
oddala
odwołania;


2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców: Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska
123, 54-
413 Wrocław (sygn. akt KIO 2835/21) i Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o.
, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa (sygn. akt KIO 2859/21), i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ów
:
Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław

(sygn. akt KIO 2835/21) i
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa (sygn. akt KIO 2859/21) tytułem
wpisu od odwołania, w tym:

2.1.1.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123,
54-
413 Wrocław
(sygn. akt KIO 2835/21),

2.1.2.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: Intertrading Systems Technology Sp. z
o.o.
al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa (sygn. akt KIO 2859/21).

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący
………………………………

Sygn. akt: KIO 2835/21
KIO 2859/21

Uzasadnienie
Zamawiający, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w
Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Zakup oprogramowania klasy SAM (Software Asset Management)
wraz z wdrożeniem, wsparciem i usługami dodatkowymi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 marca 2021 r., pod
numerem 2021/S 062-156536.
Zamawiający w dniu 15 września 2021 r. przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o odrzuceniu ofert oraz o wyborze oferty złożonej przez
wykonawcę Betacom S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu.


KIO 2835/21

Wykonawca Advatech
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 505 ust.
1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U.2019.2019), zwanej dalej „Pzp" wniósł odwołanie od:
1.
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Betacom S.A. jako oferty
najkorzystniejszej;
2.
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp;
3.
zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na uznaniu za nieskuteczne
dokonanego przez Betacom S.A. zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że:
a.
zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej,
b.
złożone przez Odwołującego w dniu 25 czerwca 2021 r. wyjaśnienia są ogólnikowe i
nie obalają domniemania zaoferowania przez Odwołującego ceny rażąco niskiej,
w sytuacji, w której z okoliczności sprawy, a także z treści złożonych wyjaśnień wynika
jednoznacznie, że zaoferowana przez Odwołującego cena została skalkulowana prawidłowo,

pozwala na pokrycie kosztów realizacji zamówienia, a także wygenerowanie zysku z tego
tytułu.
2. art. 74 ust. 1 Pzp w zw. z art 18 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie czynności polegającej
na uznaniu za nieskuteczne dokonanego przez Betacom S.A. zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (i) zobowiązania podmiotu trzeciego, (ii) formularza ofertowego w zakresie
punktu 1.4, (iii) Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt
III
.2 SWZ wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, (iv) dowodów
potwierdzających, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek
wskazanych w pkt III
.1. SWZ oraz udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu pomimo
tego, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie spełniają przesłanek do
ich zastrzeżenia zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Betacom S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
uznania za nieskut
eczne dokonanego przez Betacom S.A. zastrzeżenia, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (i) zobowiązania podmiotu trzeciego, (ii) formularza ofertowego w
zakresie punktu 1.4, (iii) Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa
w pkt III.2 SWZ w
raz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, (iv) dowodów
potwierdzających, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek
wskazanych w pkt III
.1. SWZ oraz udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu;
4.
p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp to
oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a w konsekwencji
Odwołujący otrzymałby możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
wskazał, że w zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia dokumentów
Betacom S.A. -
uwzględnienie odwołania spowoduje możliwość zapoznania się z ich treścią
oraz, jeśli zaistnieją ku temu właściwe przesłanki, wniesienia środków ochrony prawnej
skutkujących wykluczeniem Betacom S.A. z postępowania lub odrzuceniem oferty tego
wykonawcy, co zwiększy szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia.
W przypadku oddalenia niniejszego odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący po zapoznaniu
się z zastrzeżonymi nieskutecznie informacjami przez Betacom S.A., będzie miał możliwość
wniesienia środków ochrony prawnej prowadzących do wykluczenia Betacom S.A. z
postępowania lub odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 225 pkt 1 Pzp (oferta Betacom S.A. pozostaje na dzień wniesienia
odwołania jedyną ważną ofertą w postępowaniu). Odwołujący uzyska możliwość wzięcia

udziału w kolejnym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego oraz
będzie miał szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się
również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie
z przepisami prawa.
Zamawiający w Rozdziale X Specyfikacji Warunków Zamówienia opisał zasady
sposobu obliczania ceny, zgodnie z k
tórymi: „1. Wykonawca zobowiązany jest do wyliczenia
i podania cen jednostkowych netto, ceny ofertowej netto, należnego podatku od towarów i
usług VAT oraz ceny ofertowej brutto, w sposób określony w Formularzu Ofertowym
stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ.
2.
Ceny określone w Formularzu Ofertowym powinny zawierać wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia. Podane ceny nie podlegają zmianom przez okres
obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem postanowień Rozdz. XIV pkt 4 niniejszej SWZ. ”
Zamawi
ający zamieścił jako załącznik do SWZ wzór formularza cenowego, w którym
każdy z wykonawców był zobowiązany do wyceny następujących pozycji ceny oferty:
a.
Wynagrodzenie z tytułu korzystania z systemu SAM, zgodnie z ogólnymi warunkami
licencyjnymi producenta
SAM [kwota wskazana jako ryczałt];
b.
Wynagrodzenie z tytułu Wdrożenia systemu SAM [kwota wskazana jako ryczałt] ;
c.
Wynagrodzenie z tytułu korzystania z Usługi Asysty Technicznej w okresie
wskazanym w S 2 ust. 2 Umowy [iloczyn: cena jednostkowa za 1 mc * 36 mi
esięcy]
d.
Wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usługi Wsparcia w okresie wskazanym w § 2
ust. 3 Umowy [iloczyn: cena jednostkowa za 1 h * 750 godz.].
W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, w tym oferta Odwołującego, która
zawierała czwartą pod względem wysokości cenę w postępowaniu. Zamawiający
poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 3 712 140,00 zł
brutto.
W dniu 16 września 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie mu wszystkich złożonych ofert. Zamawiający w dniu 21 września odmówił
udostępnienia Odwołującemu części dokumentacji złożonej przez Betacom S.A., która
została zastrzeżona przez Betacom S.A., jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego

Odwołujący podniósł brak możliwości przypisania zaoferowanej cenie charakteru
ceny rażąco niskiej. Wskazał, że z dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp
wynika, że odrzuceniu podlega oferta, która nosi znamiona ceny rażąco niskiej, oraz co do
której wykonawca nie obalił domniemania, że jest rażąco niska, tj. wykonawca w ogóle nie
złożył wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 Pzp albo wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę nie uzasadniają (nie potwierdzają) wysokości zaoferowanej przez
wykonawcę ceny.
Zamawiający, uznając, że dana oferta nosi przymiot rażąco niskiej jest obowiązany
udowodnić i potwierdzić tę okoliczność. Przy czym należy wskazać, że na gruncie ustawy
Pzp nie funkcjonuje definicja
„ceny rażąco niskiej'. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej zapadłym na kanwie uprzednio obowiązujących przepisów został
wypracowany jednolity pogląd, że „rażąco niska cena" to cena, która jest cena nierealną, za
którą przy zachowaniu zobiektywizowanych reguł rynkowych — nie da się wykonać
zamówienia.
Z uwagi na okoliczność, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z 2004 r. zostały
transponowane wprost do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp (z 2019 r.) wy
dane przez Izbę w
tym zakresie wyroki nie straciły na aktualności, a wnioski z nich płynące można stosować
również do stanów faktycznych zaistniałych na gruncie nowych przepisów.
W celu ustalenia,
czy dana oferta zawiera cenę rażąco niską niezbędne jest
dokonanie zobiektywizowanej analizy kosztów i ustalenie, czy faktycznie badana cena jest
niewiarygodna na tyle, że nie pozwala na wykonanie zamówienia. Przy czym ocena rażąco
niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł
konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować
znacznie tańszą usługę od konkurencji.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę analizowanego stanu faktycznego nie
sposób uznać, że cena Odwołującego jest ceną „nierealną", „niewystępującą na rynku", „nie
dającą gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia". Wskazać bowiem należy, że jest
ona czwartą (na sześć złożonych ofert) pod względem wysokości ceną zaoferowaną w
postępowaniu, która jest dodatkowo wyższa od średniej arytmetycznej wszystkich
zaoferowanych cen w postępowaniu.
Odniesienie ceny zaoferowanej przez Odwołującego do cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu wydaje się zasadne, gdyż w
niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia nie ma charakteru indywidualnego, a
obejmuje zakup standardowych licencji na oprogramowanie ("off-the-shelf
t
) i jego wdrożenie
w infrastrukturze zamawiającego, a następnie świadczenie - przez z góry określony okres -
wsparcia technicznego. W świetle powyższego, każdy z wykonawców biorących udział w
postępowaniu dokonał kalkulacji ceny w oparciu o te same założenia, a ceny w tym zakresie

są porównywalne. Ceny te są rynkowe, bowiem należy mieć na względzie, że w
postępowaniu biorą udział wiodące w branży firmy zajmujące się oferowaniem tego rodzaju
rozwiązań.
Odwołujący podkreślił, że oferta wykonawcy Betacom S.A., która została wybrana
jako najkorzystniejsza, jest wyższa od ceny zawartej w ofercie Odwołującego o mniej niż 2%
(różnica wynosi ok. 50.000 zł, co przy globalnych kwotach oscylujących na poziomie kilku
milionów złotych stanowi niewielką różnicę). Na cenę zaoferowaną przez Betacom S.A.
składa się również wynagrodzenie podwykonawcy - podmiotu użyczającego zasoby
Betacom S.A. - i finalnie c
ena „podstawowa", po odjęciu kosztów usług zewnętrznych,
oscyluje na tym samym poziomie co cena zaoferowana przez Odwołującego. Innymi słowy,
Zamawiający w przypadku obu wykonawców, którzy złożyli oferty zgodne z warunkami
zamówienia za zbliżone do siebie kwoty, traktuje i stawia w zupełnie innej pozycji i sytuacji.
Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie jest w stanie wykonać zamówienia ponieważ
zaoferowana przez niego cena odbiega o 30,2% od szacunkowej wartości zamówienia.
Różnica między budżetem Zamawiającego, a najwyższą zaoferowaną w postępowaniu ceną
zaoferowaną przez Decsoft S.A., wynosi ok. 1 mln złotych. W ocenie Odwołującego, tak
znacząca różnica pomiędzy budżetem Zamawiającego, a oferowanymi w postępowaniu
cenami, świadczy o „przeszacowaniu” wartości zamówienia. Zatem zasadne byłoby
przyjęcie, że ustalona na etapie przygotowania postępowania wartość szacunkowa
zamówienia nie powinna stanowić kluczowego czynnika dla oceny zaoferowanych przez
wykonawców cen.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał dlaczego
uznaje, że cena Odwołującego jest rażąco niska np. poprzez porównanie ceny
Odwołującego do cen oferowanych na rynku przez innych wykonawców, czy też do
przepisów obowiązującego prawa określających minimalne stawki za wynagrodzenia o
pracę.
W świetle powyższego nie sposób przyjąć, że zaoferowana przez Odwołującego
cena jest rażąco niska i zachodzą przesłanki jej odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1
pkt 8
Pzp. Już z tego względu, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego.
Ocena złożonych przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Celem wszczęcia i przeprowadzenia procedury wyjaśniającej uregulowanej w art. 224
ust. 1 Pzp jest zapoznanie się przez Zamawiającego ze sposobem kalkulacji ceny danego
wykonawcy i ustalenie czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać zamówienie za
zaoferowaną cenę.
Przeprowadzona przez Zamawiającego ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny - w
przypadku oferty Odwołującego - nie została przeprowadzona w sposób prawidłowy.

Zamawiający nie dążył bowiem do ustalenia czy za zaoferowaną cenę jest możliwe
wykonanie zamówienia, ale był ukierunkowany na zrealizowanie formalnego i prawnego
obowiązku narzuconego art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający nie udzielił de facto odpowiedzi na pytanie czy wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego
Zamawiający uznał, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia są „ogólne”,
„mało szczegółowe", jednakże nie wziął pod uwagę, że w warunkach jakich Odwołujący
zamierza zrealizować zamówienie ilość czynników koszto-twórczych jest ograniczona, jak
też nie wziął pod uwagę i nie dokonał analizy załączonych do wyjaśnień kalkulacji, z których
wynika realność zaoferowanej przez Odwołującego ceny.
Przyjmując optykę Zamawiającego Odwołujący byłby obowiązany do sztucznego
tworzenia elementów składowych ceny oferty tylko po to, aby ograniczyć ryzyko, że
Zamawiający zakwestionuje sposób przyjętej kalkulacji.
Intertrading Systems Technology Sp. z o
.o. wymienił elementy mające wpływ na
wysokość oferty tak samo jak uczynił to Odwołujący (i tym samym potwierdził założenia
Odwołującego, że na cenę składają się dwa koszty - zakup oprogramowania i koszty
własne). Jedyną różnicą jest to, że Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wymienił
wartość poszczególnych kosztów, a Odwołujący wskazał ich zbiorczą wartość. Intertrading
Systems Technology Sp. z o.o. nie wskazał na jakiej podstawie wyliczył poszczególne kwoty,
jakie było źródło ich ustalenia, jak również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie faktu
ich ponoszenia. Wartość merytoryczna złożonych wyjaśnień nie jest, zatem wyższa od
wartości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Wyjaśnienia Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. również mają - w rozumieniu
Zamawiającego charakter wyjaśnień „ogólnych” i mało szczegółowych. Przykładowo w
wyjaśnieniach wskazano, że: „W grupie pozostałych kosztów zawarto koszt zabezpieczenia
ryzyka w wysokości 100 000,00 zł netto." przy czym nie wymienia, co wchodzi w zakres
„pozostałych kosztów” i na jakiej podstawie obliczył wartość tej pozycji. Intertrading Systems
Technology Sp. z o.o. wymienia również koszty (i ich wartość), które nie są ponoszone przez
Odwołującego, takie jak koszt wniesienia wadium. Odwołujący wniósł wadium w formie
pieniężnej, natomiast Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. w formie gwarancji
bankowej. Z tego też tytułu pozycja ta nie znalazła się w wycenie dokonanej przez
Odwołującego, gdyż nie będzie ponosił kosztu z tytułu otrzymanych instrumentów
bankowych.
Podobnie także należy odnieść się do informacji w zakresie kosztów jak dostawa
usługi audyt software management czy dostawa usługi warsztatów z zasad korzystania z
SAM. Koszty te nie będą ponoszone przez Odwołującego, gdyż w tym zakresie samodzielnie
wykona zamówienie. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. również wskazał na

wysokość 1 godziny pracy specjalisty w zakresie asysty technicznej. Wskazywany koszt to
140 zł netto / godzina (w ofercie wskazano na 150 zł netto / godzina), a więc przyjmowana
marża wynosi ok. 7% (na niższym poziomie niż przyjmuje to Odwołujący).
W świetle powyższego, nie można uznać za prawidłowe działania Zamawiającego,
który otrzymując od wykonawców wyjaśnienia o podobnym zakresie i opartych na tych
samych założeniach wobec jednego z wykonawców czyni zarzut nie obalenia domniemania
zaoferowania rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia drugiego z wykonawców akceptuje.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu przedłożył aspekty
formalne wywiedzione z prezentowanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń
(zapadłych w innych stanach faktycznych) nad względy merytoryczne i celowościowe
wynikające z dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp, z których wynika, że nie sposób
przyjąć, że cena zaoferowana przez Odwołującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp
— zaniechanie odtajnienia dokumentów
Betacom S.A.
Betacom S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (i) zobowiązanie podmiotu
trzeciego, (ii) Wykaz usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2
SWZ wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, (iii) dowody
potwierdzające, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek
wskazanych w pkt III.1. SWZ.
W ocenie Odwołującego, dokonane zastrzeżenie jest nieskuteczne, a Zamawiający
nie przeprowadził wnikliwej weryfikacji, czy faktycznie zastrzegane informacje spełniają
przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuzasadniony przyjął, że Betacom
S.A. wykazał istnienie wszystkich przesłanek uprawniających do przyjęcia, że treść
zastrzeżonych dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ad -
wartość gospodarcza zastrzeganych informacji
Betacom S.A. zarówno do oferty, jak i dokumentów składanych na wezwanie z art.
126 ust. 1 Pzp
przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów związanych z poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego.
Odwołujący wskazał, że kwestia organizacji u wykonawcy, tj. okoliczność, iż nie
posiada on doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w pkt III.2 SWZ, została już
przez wykonawcę ujawniona i jako taka nie posiada już statusu informacji poufnej.
W oc
enie Odwołującego, zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa powyższych
informacji ma jedynie na celu uniemożliwienie konkurentom zapoznanie się z projektami
referencyjnymi, na które powołuje się Betacom S.A. w celu zminimalizowania ryzyka ich
zakwesti
onowania. Niemniej jednak wskazać należy, że skorzystanie z możliwości utajnienia

informacji nie służy blokowaniu możliwości podważenia ich udziału w danym postępowaniu,
ale ochronie informacji, która jest cenna z punktu widzenia danego podmiotu.
Betacom S
.A. powołuje się na fakt poniesienia kosztów związanych z poszukiwaniem
podmiotu użyczającego zasoby, jednakże nie wskazuje z jakich metod identyfikacji
kontrahentów korzystał i nie wskazał na jakim poziomie oscylują poniesione przez niego
koszty.
Betacom
S.A. stoi na stanowisku, że upublicznienie informacji na temat nazwy
podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega oraz zakresu posiadanego przez niego
doświadczenia spowoduje, że konkurencji pozyskają wiedzę, że na rynku istnieje podmiot o
określonych kompetencjach. Posiadanie tej wiedzy nie rodzi jednakże żadnych konsekwencji
po stronie Betacom S.A.
Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu - poza Odwołującym - polega
na zasobach podmiotów trzecich. Powyższe oznacza, że na rynku istnieje wiele firm, które
legitymują się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i są skłonne te
doświadczenie użyczać innym podmiotom. W świetle powyższego utajniona przez Betacom
S.A. informacja w żaden sposób nie wpłynie na jej pozycję na rynku, jak również nie
p
rzysporzy żadnej szkody po stronie tej firmy. Przywołane argumenty nie posiadają
uzasadnienia w zasadach funkcjonowania podmiotów gospodarczych na rynku.
Dodatkowo
„nakłanianie" podmiotu trzeciego do wypowiedzenia zobowiązania do
udostępnienia zasobów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji penalizowany na gruncie
prawa polskiego. Powołanie argumentów związanych z ryzykiem podkupienia kontrahenta
do zakończenia współpracy z wykonawcą nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Odwołującego, Betacom S.A. nie udowodnił, że utajnione informacje mają
wartość gospodarczą.
Ad
— poufny charakter informacji oraz wykazanie podjęcia środków zaradczych
O
dnosząc się do kolejnych przesłanek niezbędnych do uznania, że informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. poufnego charakteru informacji oraz podjęcia
środków zaradczych przed dostępem osób postronnych do zastrzeżonych informacji, w
niniejszym stanie faktycznym, tak jak zostało już wskazane powyżej, większość informacji
została już ujawniona przez samego wykonawcę
Betacom S.A. w wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą wskazuje, że jedynym
działaniem jakie podjęła w celu zachowania poufności danych jest „ograniczenie liczby osób
znających treść tych dokumentów do niezbędnego minimum, zobowiązując jednocześnie te
osoby do zachowania w tajemnicy posiadanych informacji."
Betacom S.A. nie dołączył żadnych dowodów potwierdzających zarówno fakt
ograniczeń kadrowych przy przetwarzaniu i dysponowaniu danymi, jak również, że osoby te
zobowiązały zachować w poufności powierzone im informacje. Przede wszystkim Betacom

S.A.
był zobowiązany udowodnić, że podmiot trzeci będący drugą stroną zawartego
porozumienia również jest zobowiązany do nieprzekazywania nieuprawnionym osobom
informacji o fakcie udostępnienia Betacom S.A. zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia.
Ochrona informacji jedynie w strukturach danej firmy może okazać się niewystarczająca dla
utrzymania ich poufnego statusu.
Zamawiający, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. (sygn. akt
III CZP 74/05), winien uznać dokonane przez Betacom S.A. zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa za bezskuteczne i odtajnić oraz ujawnić Odwołującemu tę część
dokumentacji postępowania. Odmawiając udostępnienia tej części dokumentacji
Odwołującemu, Zamawiający naruszył art. 74 ust. 1 Pzp.

Wykonawca: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
zgłosił swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 po stronie
Z
amawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Wykonawca Betacom S.A. z
głosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 po
stronie Zamawiającego. Wykonawca przedstawił swoje
stanowisko w piśmie z dnia 19 października 2021 r. Podkreślił, że bezspornym w sprawie
jest, że poziom ceny oferty Odwołującego w relacji do wartości przedmiotu zamówienia
obligował Zamawiającego do wezwania Advatech Sp. z o.o. do wyjaśnień ceny złożonej
oferty.
W tej sytuacji argumentacja Odwołującego, który polemizuje z podstawą do
kierowania do niego wezwania winna być całkowicie pominięta jako niemająca znaczenia dla
rozstrzygnięcia odwołania. O ile Odwołujący uważał w dacie skierowania przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny, że wezwanie to jest nieuprawnione i narusza
przepisy Pzp miał obowiązek w zawitym terminie skarżyć tą czynność Zamawiającego w
drodze przysługujących mu środków ochrony prawnej. Zaniechanie wniesienia przez
Odwołującego w terminie 10 dni od wezwania z dnia 21.06.br. odwołania do KIO definitywnie
kończy kwestię istnienia przyczyn wezwania do wyjaśnień ceny.
Wobec powyższego Przystępujący wnosi o pominięcie w orzekaniu kwestii zawartych
w treści odwołania zestawień/porównań cen poszczególnych ofert i argumentacji o braku
podstaw do wezwania jako niezwiązanych z podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący nie kwestionował ani wyznaczonego, w ocenie Przystępującego,
wystarczającego terminu dla udzielenia wyjaśnień ceny ani też zasadności i podstaw tak
faktycznych, jak i prawnych samego wezwania. W tej sytuacji w przypadku skierowania do
wykonawcy przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powstaje
domniemanie istnienia takiej ceny w tej ofercie, które winno być przez niego skutecznie

obalone w składanych wyjaśnieniach. Stosownie bowiem do art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy
(przykładowo KIO 1856/20, wyrok z dnia 17 września 2020 r.).
Dodatkowo należy pamiętać, że po skierowaniu wezwania do wyjaśnień ceny przez
Zamawiającego nie jest już dokonywana analiza zasadności/podstaw dokonanego
wezwania. Zamawiający formułując wezwanie potwierdził, że poziom zaniżenia wyceny
uzasadnia wątpliwości odnośnie rzetelności kalkulacji i bada oraz ocenia treść złożonych
wyjaśnień.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego:
pomimo wezwan
ia do złożenia wyjaśnień ceny wraz z koniecznymi dowodami Odwołujący
wezwanie zbagatelizował i poprzestał na ogólnikowych informacjach nt. sposobu wyceny
ofertowej i nie zdołał tym samym obalić domniemania rażąco niskiej ceny.
Odtworzenie kalkulacji, a w s
zczególności wykazanie i udowodnienie konkretnych
źródeł wyceny ofertowej spoczywało po stronie wezwanego do wyjaśnień ceny wykonawcy.
O
ferta składana w postępowaniu nie zawierała poza powyższą wyceną żadnych innych
źródeł informacji nt. pochodzenia kosztów, tak więc to wyłącznie wyjaśnienia i składane wraz
z nimi dowody miały wykazać, że wycena jest realna, rzetelna, kompletna i rynkowa.
Trudno w tej sytuacji oczekiwać, aby to Zamawiający w treści wezwania miał wprost
wskazywać jakie szczegółowe elementy wyceny i w jaki sposób mają być wyjaśnione i
udokumentowane dowodowo. Przystępujący podkreślił, że o ile wezwany do wyjaśnień ceny
uważał, że wezwanie jest dla niego zbyt ogólne i nieprecyzyjne, winien był albo w tym
zakresie skarżyć wezwanie albo też kierować do Zamawiającego wezwanie do
doprecyzowania treści wezwania, tym bardziej wiedząc jakie konsekwencje wiążą się z
nieskutecznym wyjaśnieniem ceny.
Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty przez Zamawiającego wezwany do
wyjaśnień nie udźwignął ciężaru dowodu w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców,
którzy także byli wzywani do wyjaśnień jednak ich wyjaśnienia i dowody okazały się
skuteczne i pełne.
Argumentacja jaką prezentuje Odwołujący, próbująca zestawiać i porównywać
elementy składowe ceny zawarte na Formularzu cenowym pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami nie może stanowić podstawy wykazania, że cena jaką oferuje w postępowaniu
nie jest rażąco niska. Kalkulacja ceny oferty, źródła pochodzenia kosztów stanowią kwestię
zindywidualizowaną i właściwą każdemu wykonawcy. Sam fakt, że pozostali uczestnicy
postępowania, pomimo, że mieli niższą cenę oferty nie zostali jednak odrzuceni jest w tym
miejscu całkowicie bez znaczenia. Cena, która dla jednego wykonawcy jest ceną realną i

uzasadnioną ekonomicznie w przypadku innego wykonawcy nie oznacza, że jest ona realna i
stąd indywidualny charakter wyjaśnień każdego z wykonawców.
Nie sposób podzielić stanowiska, że przy tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający
powinien uznać za wystarczające jakiekolwiek wyjaśnienia, w tym wyjaśnienia tak
ogólnikowe i gołosłowne, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie
Zakaz kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone
wyjaśnienia są niewystarczające, wynika z przepisów art. 224 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp.
W takiej sytuacji, która daje zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile
razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień,
powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans
na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym, w orzecznictwie Izby ukształtowane i
trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie
do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać
za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne
i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające
usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze
ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli
wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na
nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne - jak to miało
miejsce w niniejszej sprawie.
W tej sytuacji, wobec przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wezwania
do wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego oferta ta winna podlegać odrzuceniu, bowiem
wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zarzut zaniechania odtajnienia
dokumentów Betacom S.A.
Przystępujący wniósł o odrzucenie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp, przez
zanie
chanie odtajnienia dokumentów Betacom S.A. jako wniesionego z uchybieniem terminu
w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z ofertą. Odwołujący pominął tymczasem, że
wniosek
o udostępnienie oferty Betacom oraz dokumentów podmiotowych składał już
16.06.
2021r. i uzyskał odmowe udostępnienia części oferty m.in. Betacom zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący powziął wiedzę o zastrzeżonej części oferty
Betacom (JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego identyfikujące ten podmiot i w treści
zo
bowiązania zawierające dane nt. zamówień referencyjnych) uzyskał dostęp do
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Betacom oraz otrzymał informacje o uznaniu przez
Zamawiającego pozostałych informacji złożonych wraz z ofertą, jako skutecznie
zastrzeżonych — tajemnica przedsiębiorstwa.

W tej sytuacji zawity 10-
dniowy termin na wniesienie odwołania w zakresie tego
zarzutu upłynął 27 czerwca 2021 r. i termin nie może być przywrócony na aktualnym etapie
postępowania. Termin na kwestionowanie odwołaniem zaniechania udostępnienia złożonych
przez wykonawców dokumentów oraz informacji rozpoczął swój bieg z dniem uznania przez
Zamawiającego tych informacji za skutecznie chronione w trybie art. 18 ust 3 Pzp.
Przystępujący podtrzymał w całości argumentację zawartą w zgłoszonym
przystąpieniu w zakresie braku wpływu powyższej okoliczności na interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia.
Odnośnie skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w treści złożonych na
wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w postaci:
-
zobowiązania podmiotu trzeciego,
-
wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 1 11.2 SWZ
wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
-
dowodów potwierdzających, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie
przesłanek wskazanych w pkt III. 1. SWZ,
Przystępujący wyjaśnił, że już składając w postępowaniu ofertę dokonał zastrzeżenia
składanych z nią dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, JEDZ tego
podmiotu oraz części formularza ofertowego w zakresie haseł i loginów do prezentacji próbki
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, składając w tym zakresie odrębne uzasadnienie.
Zamawiający, jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, w
postaci przekazanej Przystępującemu, dokonał oceny zasadności ochrony tych informacji
w
skazując, że podmiotowe środki dowodowe złożone na wezwanie Zamawiającego przed
wyborem oferty najkorzystniejszej w trybie art. 126 Pzp uznane przez Betacom jako
tajemnica przedsiębiorstwa takie jak wykaz zamówień referencyjnych podmiotu
użyczającego, referencje zamówień podmiotu trzeciego odnosiły się i były konsekwencją
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa już na etapie ofertowania danych dotyczących
podmiotu trzeciego (zobowiązanie, JEDZ). Wraz ze złożeniem dokumentów podmiotowych
Betacom złożył także odrębne uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa dla tych
dokumentów.
Przystępujący na każdym etapie postępowania skutecznie chronił informacje
dotyczące samego podmiotu trzeciego użyczającego potencjał wiedzy i doświadczenia w
trybie art. 118 Pzp składając w tym zakresie odrębne uzasadnienie.
W ocenie Przystępującego, poziom szczegółowości uzasadnienia jest wystarczający i
adekwatny do zastrzeganych informacji.
Przystępujący wskazał, że zobowiązanie podmiotu
trzeciego złożone wraz z ofertą z dnia 1.06.2021r. zawiera w szczególności wyraźne
zobowiązanie adresowane do Betacom do traktowania przekazanych informacji,
dokumentów oraz złożonego zobowiązania jako tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotu

udostępniającego z prawem udostępnienia jej wyłącznie Zamawiającemu w celu
przeprowadzenia postępowania, w celu badania i oceny oferty.
W związku z tym, że Przystępujący potwierdza, że ww. informacje stanowią dla niego
wartość gospodarczą - w tym miejscu należy przywołać stanowisko doktryny, gdzie wskazuje
się, że „Wartość gospodarczą mają informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać
konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje o wykonawcy, które w toku
konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy w określonym segmencie rynku" (J. E.
Nowicki, Komentarz do art. 8 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: A. Bazan, J. E.
Nowicki). Niezaprzeczalnie zatem przedstawione przez Wykonawcę utajnione dokumenty
obejmują swoim zakresem informacje, które bezpośrednio stanowią istotną wartość
gospodarczą.
Przepis art. 11 ust. 8 u,z.n.k. koresponduje z motywem 18 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8.06.2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know
how i niejawnych informacji handlowych
(tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym
pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem.
Orzecznictwo KIO wprost potwierdza dopuszczalność ochrony informacji jak
zastrzegane w przedmiotowej sprawie -
„Ułatwienie innym wykonawcom dostępu do tajemnic
handlowych, strategii firmy, kontaktów handlowych, czy sposobu prowadzenia polityki
cenowej i pozyskanych ofert prowadzi do jawnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji”
(wyr. KIO z 14.04.2014 r., KIO 495/14, KIO 507/14, KIO 508/14, LEX nr 1455092).
Pod
sumowując, w ocenie Przystępującego, powyższe uzasadnienie potwierdza, że
przyczyna żądania ochrony informacji jest w pełni uzasadniona zaś sposób w jaki ochrona
jest realizowana spełnia wymagania o których mowa w art. 18 ust 3 Pzp. Mając to na
względzie, w ocenie Wykonawcy, ochrona zastrzeżonych informacji stała się uzasadniona i
konieczna a decyzja Zamawiającego o utrzymaniu ich w tajemnicy zgodna
Zdaniem Przystępującego, Odwołujący zawarł w odwołaniu szereg ogólnych i
nieuzasadnionych w żaden sposób twierdzeń, dla których nie sposób odnaleźć punktu
odniesienia w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania.
Polityka współpracy przedsiębiorców, stanowi obszar działalności przedsiębiorstwa,
który może być objęty ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie
stanowią żadnych wyłączeń w tym zakresie.
Zamawiający, jak wynika z zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, nie ma
żadnych wątpliwości, że sposób organizacji realizacji usług oraz wynikające z tego zasady
współpracy biznesowej podmiotów rynkowych mają charakter organizacyjny i posiadają
wartość gospodarczą. Zastrzeżone informacje zostały wytworzone, jako zbiór indywidualnie
określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a tym samym odniesienie

tych informacji do w
arunków danego zamówienia pozwala na poznanie, w jaki sposób dany
wykonawca zaplanował zorganizowanie, wykonanie usług. Są to dane istotne z punktu
widzenia konkurencyjności danego wykonawcy na rynku.
Zarówno w zakresie podmiotu użyczającego jego potencjał i tego, że udostępnia go
wykonawcy jak również szczegółowe informacje nt. projektów referencyjnych tego podmiotu
z rynku niepublicznego i ich indywidualne zestawienie w tym postępowaniu niesie ze sobą
adekwatną wartość gospodarczą.
Nadto, Przystępujący szczegółowo odniósł się do poszczególnych elementów definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przenosząc je na grunt przedmiotowej sprawy i konkretnych okoliczności
uzasadniających objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Przystępujący
wskazał, iż:
1)
utajnione informacje stanowią informacje organizacyjne o wartości gospodarczej oraz
mają indywidualny charakter,
2)
utajnione informacje nie zostały nigdy, w żadnym miejscu podane do publicznej
wiadomości oraz że wolą wykonawcy jak również wprost podmiotu użyczającego potencjał
jest by nigdy nie były ujawniane na zewnątrz nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną,
3)
wy
konawca podjął wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich w
poufności.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp obowiązek „wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa” nie jest równoznaczny z obowiązkiem każdorazowo udowodnienia tego
fak
tu, tj. przedstawienia pliku dowodów potwierdzających istnienie faktów. żaden z przepisów
prawa nie wymaga od wykonawcy dokonującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
„dowodów” popierających każde oświadczenia i argument podnoszony przez wykonawcę
do
konującego zastrzeżenia.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał (ani nie podjął próby wykazania) powodów,
dla których skonkretyzowanym oświadczeniom oraz informacjom Przystępującego w
zakresie przesłanek art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj. wartości gospodarczej informacji, braku
powszechnej znajomości tych informacji osobom zwykle zajmujmy się tym rodzajem
informacji albo podjęciu przez Przystępującego działań w celu utrzymania zastrzeganych
informacji w poufności; należało odmówić wiarygodności i mocy dowodowej.
C
o więcej, Odwołujący zdaje się w ogóle nie twierdzić, że zastrzeżone przez
Przystępującego informacje nie mają wartości gospodarczej, ani że faktycznie nie podjęto
względem tych informacji racjonalnych działań ochronnych, przez co pośrednio przyznaje, że
t
aki walor tajemnicy przedsiębiorstwa informacje te posiadają.

Także sam Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zastrzegane informacje w istocie
są powszechnie dostępne albo dostępne osobom zawodowo zajmującym się tego typu
informacjami. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że osoby takie mogą uzyskać legalny
dostęp do zastrzeżonych informacji, a w efekcie brak jest podstaw do zakwestionowania
wartości dowodowej uzasadnienia Przystępującego o stosowaniu takich mechanizmów
ochrony informacji. Potwierdza to zasadn
ość ochrony takich informacji. Jak wskazuje KIO w
wyroku KIO z 29.01.2018 r., KIO 90/18:
Odwołujący poprzestaje na formułowaniu gołosłownych twierdzeń odnośnie
rzekomego niewykazania w sposób należyty, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołanie pomija treść złożonego uzasadnienia tajemnicy i konkretną
argumentacją i przyczyny żądanej ochrony informacji.
O pozorności zarzutu najlepiej świadczy kwestia złożonego przez samego
Odwołującego uzasadnienia tajemnicy w złożonym odwołaniu w kontekście zarzutu wobec
Przystępującego w odniesieniu do nieprzedstawienia koniecznych dowodów dla ochrony
poufności informacji. Sam Odwołujący składa wraz z odwołaniem Uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa i jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność sam nie składa.
Zatem powyższe potwierdza, że Odwołujący domaga się od pozostałych
wykonawców dowodów których sam nie składa, jednocześnie uważając, że tak złożone
uzasadnienie tajemnicy jest w pełni skuteczne a takiej samej skuteczności odmawia
Przystępującemu. Na tej samej zatem zasadzie dowody jakie sam Odwołujący składa w
postępowaniu odwoławczym automatycznie musiałby być odtajnione.

Zamawiający, złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w
całości
Zamawiający zaprzeczył wszelkim twierdzeniom Odwołującego, poza wyraźnie przyznanymi
w treści niniejszego pisma oraz wnosi o oddalenie Odwołania jako bezzasadnego.

W odniesieniu do wywodów Odwołującego nt. „Braku możliwości przypisania cenie
zaoferowanej przez Odwołującego charakteru ceny rażąco niskiej”:
Zam
awiający w dniu 21 czerwca 2021 r. wezwał Odwołującego
na podstawie
art.
224 ust. 2 pkt 1 Pzp

do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w tym do
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, albowiem zaoferowana cena wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SWZ.

Wezwanie dokonane przez Zamawiającego stanowiło zatem wypełnienie obowiązku
ust
awowego, tj. dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wobec ziszczenia się zawartej tamże

hipotezy, tj. cena całkowita oferty Odwołującego była niższa o co najmniej 30 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania.

Ustawodawca przewidział możliwość odstąpienia od żądania
wyjaśnień w takich okolicznościach jedynie w przypadku, w którym rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
A
rgumentacja
, która
referuje do rzekomego
„przeszacowania” przez Zamawiającego
wartości zamówienia nie może się ostać jako spóźniona, winna bowiem zostać podniesiona
w ramach środka ochrony prawnej kwestionującego zasadność dokonanego przez
Zamawiającego w dniu 21 czerwca 2021 r. wezwania Odwołującego,
a
nie
d
opiero
na
etapie
odrzucenia oferty.

Kolejnym zasadniczym elementem uzasadnienia
o
dwołania w zakresie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 226 Pzp wymagającym odniesienia już na wstępie jest teza
Odwołującego, zgodnie z którą „Zamawiający uznając, że dana oferta nosi przymiot rażąco
niskiej ceny jest obowiązany udowodnić i potwierdzić tę okoliczność”
.

W ocenie Zamawiającego, tez
a

powyższa stanowi element taktyki procesowej
Odwołującego mający na celu osłabienie znaczenia wynikającego z przepisów Pzp
obowiązku obalenia przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny powstałego w
wyniku ziszczenia się hipotezy art. 224 ust. 2 pkt 1. Zgodnie z art. 224 ust. 5 bowiem, to na
wezwanym do wyjaśnień wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Sam fakt występowania zbliżonych cen na rynku nie stanowi niejako automatycznie o
tym, że każdy wykonawca oferujący mniej lub bardziej zbliżoną do występującej na rynku
średniej arytmetycznej cenę nie zaoferował ceny rażąco niskiej. Ustawodawca zaś w art. 224
ust. 5 obarczył wykonawców a nie zamawiających obowiązkiem obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny. Co oczywiste domniemanie to dotyczy konkretnej oferty konkretnego
wykonawcy, a co za tym idzie obalenie go dotyczyć musi cech właściwych dla tego
konkretnego wykonawcy i tej konkretnej oferty, nie może zaś polegać na negowaniu samego
powstania domniemania wynikającego ze ziszczenia się przesłanek ustawowych. Według
powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Dla tego
konkretnego wykonawcy. Bez znaczenia jest tu okoliczność, że inni wykonawcy oferują ceny
na mniej lub bardziej zbliżonym poziomie.
W odniesieniu do wywodów Odwołującego nt. „Oceny złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień rażąco niskiej ceny”:

Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący opiera swój zarzut w tym zakresie, zasadniczo
na tym, iż wg. niego „Zamawiający nie dążył (…) do ustalenia czy za zaoferowaną przez
Odwołującego cenę jest możliwe wykonanie zamówienia, ale był ukierunkowany na
zrealizowanie formalnego i prawnego obowiązku narzuconego mu w art. 224 ust. 1 i 2
ustawy Pzp”. Odwołujący przyzna
ł zatem
, iż Zamawiający dokonując wezwania pozostawał
w zgodzie z nakazami wynikającymi z art. 224 Pzp.
Odwołujący pomija w swoich wywodach cel składania wyjaśnień, który sam wskazał
przecież w uzasadnieni
u

o
dwołania. Celem tym jest zapoznanie się przez Zamawiającego ze
sposobem kalkulacji ceny danego wykonawcy i ustalenie czy wykonawca jest w stanie
należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę.

Tym samym za prawidłowe należy
uznać tylko takie wyjaśnienia, które pozwalają na zweryfikowanie poprawności dokonanej
przez wykonawcę kalkulacji. Bez takiej weryfikacji nie jest możliwe ustalenie czy wykonawca
jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę.

Wywody Odwołującego obarczone tu są zasadniczą wadą polegającą na
konsekwentnym pomijaniu znaczenia rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu
wyjaśniającym (art. 224 ust. 5 Pzp) oraz powstaniu domniemania istnienia rażąco niskiej
ceny w ofercie, a ponadto wynikającego z art. 224 ust. 5 nakazu odrzucenia oferty jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Jeżeli zaś złożone wyjaśnienia nie są wyjaśnieniami umożliwiającymi weryfikację
poprawności dokonanej kalkulacji pod kątem tego
,

czy jej wynik w postaci ceny uwzględnia
elementy kosztotwórcze, w szczególności we właściwej wysokości, to wówczas w sposób
oczywisty wyjaśnienia takie nie mogą uzasadniać podanej w ofercie ceny. Wprawdzie
Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach jakieś kwoty kosztów, jednakże podobnie jak w
ww. sprawie KIO 2409/19 wartości te stanowią jedynie zapewnienia Odwołującego. Nie
przedstawił on jakichkolwiek dowodów pozwalających na jakąkolwiek weryfikację
wskazanych wartości liczbowych.
Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie poddają się wobec powyższego
jakiejkol
wiek weryfikacji co do prawidłowości dokonanej kalkulacji. Sprowadzają się do
oświadczenia wykonawcy, że ponosi jakieś koszty i przewidział jakąś marżę. Taki model
wyjaśnień, jeśliby uznać go za poprawny, musiałby doprowadzić do całkowitego zniweczenia
znaczenia ustawowej instytucji
badania rażąco niskiej ceny. Wskazanie jakichkolwiek kwot
kosztów niższych od zaoferowanej ceny musiałoby zostać uznane za wystarczające. Jaki
jest związek takiego modelu z jakąkolwiek realną weryfikacją prawidłowości kalkulacji, nie
sposób powiedzieć.

Mając na uwadze powyższe, niezrozumiałe jest wręcz, dlaczego Odwołujący, który
jak sam wskazuje trafnie
„(…) na etapie składania wyjaśnień uznał, że istotne z punktu

widzenia oceny czy zaoferowana przez niego cena została skalkulowana prawidłowo, będzie
wskazanie na główny koszt wykonania zamówienia (zakup oprogramowania i asysty u
producenta) wraz ze wskazaniem
jakie elementy zostały uwzględnione w cenie oferty (…)”,
nie dołożył staranności w wykazaniu, że wskazane przez niego założenia znajdują
uzasadnienie.
W odniesieniu do porównań z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego –
Intertrading Systems Technology sp. z o.o.

Zamawiający wskazał, że o
czywiście
sprzeczne ze stanem faktycznym są twierdzenia Odwołującego jakoby to IST „(…) nie
wskazał na jakiej podstawie wyliczył poszczególne koszty, jakie było źródło ich ustalenia, jak
również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie faktu ich ponoszenia. Wartość
merytoryczna złożonych wyjaśnień nie jest zatem wyższa od wartości wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego”.
W
yjaśnienia dotyczące wszystkich istotnych elementów kosztotwórczych złożone
przez IST, w przeciwieństwie do wyjaśnień Odwołującego, znajdują oparcie w załączonych
do wyjaśnień dowodach potwierdzających wprost zgodność ze stanem faktycznym
wskazanych w wyja
śnieniach sposobu kalkulacji ceny ofertowej kwot poszczególnych
istotnych dla realizacji przedmiotu zamówienia kosztów.
S
ą to dowody pochodzące z okresu
poprzedzającego złożenie oferty, a zatem dowodzą one tego, iż informacje z nich wynikające
faktycznie m
ogły stanowić podstawę dokonania kalkulacji przez złożeniem oferty.
Niezrozumiała jest teza Odwołującego, jakoby IST nie wymieniał „co wchodzi w
zakres „pozostałych kosztów” skoro z samej literalnej treści cytowanego przez Odwołującego
fragmentu tych wyja
śnień jasno wynika, co ujęto w tej grupie.
Jak wynika z powyższego całkowicie więc sprzeczna ze stanem faktycznym jest teza
Odwołującego, jakoby to Zamawiający inaczej oceniał tożsame wyjaśnienia złożone przez
IST oraz Odwołującego.
W zakresie zarzutu dot.
zaniechania odtajnienia dokumentów Betacom S.A., poprzez
zaniechanie czynności polegającej na uznaniu za nieskuteczne dokonanego przez Betacom
S.A. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa:
i
zobowiązania podmiotu trzeciego, ii formularza ofertowego w zakresie punktu 1.4, wykazu
usług na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2 SWZ wraz z
dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, dowodów potwierdzających, że
podmiot
trzeci nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek wskazanych w pkt III.1.
SWZ:
W zakresie w jakim Odwołujący referuje do wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji,
Zamawiający wskaz
ał
, że uznaje za własne poglądy wyrażone w uzasadnieniu
wyroku Izby z 27 lipca 2021 r (KIO 2048/21), gdzie dokonano w tym zakresie obszernego

wywodu i przeglądu poglądów doktryny i orzecznictwa,
że

wartość gospodarczą informacji
objętej tajemnicą przedsiębiorstwa należy oceniać przez pryzmat możliwości wykorzystania
t
ej informacji w walce konkurencyjnej. Innymi słowy informacja ma wartość handlową w
sytuacji, gdy informacja ta daje przedsiębiorcy pewną przewagę nad konkurentami - jej
wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza
większych zysków. Co więcej dla wykazania wartości gospodarczej nie ma potrzeby
określania konkretnej wartości - wystarczy sam fakt zaistnienia minimalnej, aktualnej lub
potencjalnej korzyści.
Betacom wskaz
ał cel dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie ochronę informacji nie
o podjęciu współpracy z jakimś podmiotem trzecim, lecz o podjęciu współpracy ze
skonkretyzowanym podmiotem, innymi słowy zmierza do zachowania w poufności danych
identyfikujących ten podmiot, a nie sam fakt współpracy z podmiotem trzecim.
Ok
oliczność, że są na rynku podmioty, o których tego rodzaju informacje dotyczące
ich doświadczenia są powszechnie dostępne nie oznacza, że powszechnie dostępne są
informacje o doświadczeniu wszystkich firm je posiadających, a tym bardziej nie oznacza to,
że są powszechnie dostępne informacje o woli i zasadach
,

na jakich podmioty takie są
skłonne podjąć współpracę.

W sposób oczywisty informacje o kontaktach handlowych, samym fakcie ich
posiadania i wykorzystywania, zakresie współpracy (czyli w szczególności udostępnianym
zasobie), czy doświadczeniu podmiotu udostępniającego posiadają wartość gospodarczą.
Wskazują wprost na sposób organizacji prowadzenia działalności gospodarczej przez
Przystępującego, sposób zapewnienia zasobów i zakres tych zasobów pozyskiwanych od
podmiotu trzeciego.

Niezrozumiała jest teza, jakoby samo udostępnienie tych informacji nie mogło
skutkować tzw. „podkupieniem”
.
Nadanie takim czynom przymiotu czynu nieuczciwej
konkurencji wprost wskazuje zaś na to, że tego rodzaju działania mają na celu uzyskanie (w
sposób nieuczciwy) przewagi konkurencyjnej, co tym samym samo już w sobie świadczy o
posiadaniu wartości gospodarczej przez informacje dotyczące współpracy pomiędzy
podmiotami rynkowymi
.

Nie można tracić z pola widzenia tego, że ewentualne ujawnienie nie niesie ze sobą
skutków wyłącznie w ramach niniejszego postępowania, lecz ma charakter ogólny. Raz
ujawniona informa
cja staje się informacją właściwie powszechnie dostępną.
P
owszechnie
spotykana w obrocie jest praktyka zastrzegania jako poufnej informacji nie tylko
szczegółowych informacji o zakresie i warunkach współpracy, ale też o samym nawet fakcie
jej istnienia. Ja
k zresztą wskazał na to Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia,

współpracujące strony łączą zobowiązania cywilno-prawne w zakresie zachowania
otrzymanych informacji w poufności, co Odwołujący pomija.

Jak wskazała Izba w cytowanym przez Odwołującego wyroku w sprawie KIO 451/18,
nie utożsamia ona obowiązku „wykazania” z „udowodnieniem”, a wykonawca obowiązany
jest co najmniej uprawdopodobnić ziszczenie się przesłanek warunkujących dopuszczalność
zastrzeżenia. W ocenie Zamawiającego
,
takie wykazanie poprzez uprawdopodobnienie w
przypadku zastrzeżenia dokonanego przez Betacom ma miejsce. Przystępujący dokonał
tego uprawdopodobnienia w szczególności poprzez wyjaśnienie w czym upatruje wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, dlaczego posiadają one wartość gospodarczą,
wskazał że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a na okoliczność
przeciwną nie przedstawiono żadnego dowodu, wskazał na konkretne działania podjęte
zarówno w ramach własnej struktury jak i zobowiązania pomiędzy nim a podmiotem trzecim
zmierzające do zachowania w poufności zastrzeganych informacji.
Nadmienienia wymaga także, że w warstwie merytorycznej uzasadnienie
dokonanego przez Betacom zastrzeżenia nie odbiega od zastrzeżenia dokonanego
pismem z dnia 14 czer
wca 2021 r. przez Odwołującego w zakresie wykazu usług wraz z
dowodami poświadczającymi ich należyte wykonanie składanego na wezwanie
Zamawiającego.



KIO 2859/21

Wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. na podstawie art. 513 pkt 1)
w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 509 ust. 2 Pzp wn
iósł odwołanie wobec
czynności oceny ofert, dokonanych przez Zamawiającego, które polegały na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ze względu na
niezgodność jej treści z warunkami zamówienia,
2.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Betacom S.A.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść tej
oferty pozostaje w pełni zgodna z warunkami zamówienia,
- art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez wadliwe uznanie oferty Betacom S.A. za
najkorzystniejszą, co może skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, który nie został
wybrany zgodnie z przepisami Pzp;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

-
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
powtórzenia czynności oceny ofert,
-
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;
W niniejszym postępowaniu Zamawiający odrzucił 5 spośród 6-ciu złożonych ofert.
Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert (w ramach kryterium cenowego) na 2-
gi
m miejscu (cena brutto 1 844 385,00 zł), za ofertą złożoną przez Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o. (cena brutto 1 604 688,75 zł), która również została odrzucona. Oferta
wybrana jako najkorzystniejsza pozostaje znacznie droższa od oferty Odwołującego
(Betacom S.A.
– cena brutto 2 642 778,00 zł). Tym samym, w przypadku uwzględnienia
odwołania i przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego –
to właśnie ta oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. A zatem Odwołujący
wciąż zachowuje szansę na wybór złożonej przez siebie oferty i pozyskanie zamówienia.
[zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp]
Zakresem przedmiotu zamówienia Zamawiający objął dostawę oprogramowania SAM
wraz z usługą wdrożenia tego oprogramowania, wsparcia (w zakresie procesów związanych
z zarządzaniem licencjami z systemu SAM) oraz innymi usługami dodatkowymi.
W rozdziale I.1 w pkt 4.2.1 SWZ Zamawiający w formie tabelarycznej opisał
minimalne wymagania techniczne dla oprogramowania SAM. W wierszu nr 1 tabeli
(
Funkcjonalność podstawowa), w pozycji nr 6 wskazano: Wszystkie tworzone w systemie
zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf). Ten sam
wymóg został powtórzony w treści formularza ofertowego, w którym każdy wykonawca
zobowiązany był do zaznaczenia odpowiedniej opcji (TAK/NIE) oferowanego parametru w
zakresie określonego wymagania technicznego (pierwsza tabela formularza – wiersz 1
„Funkcjonalność podstawowa”, poz. 6). Jednocześnie – zgodnie z Rozdziałem IV.5 pkt 2.1
SWZ
– weryfikacja wymaganych funkcjonalności oferowanego oprogramowania SAM miała
być przeprowadzona z wykorzystaniem próbki tego oprogramowania, dostarczonej przez
Wykonawcę. Złożenie próbki zaś miało się odbyć poprzez wskazanie w Formularzu
Ofertowym ścieżki zdalnego dostępu środowiska testowego z zainstalowanym
oprogramowaniem SAM (rozdz. IV.5 pkt 1.2 SWZ).
Badanie ww. próbki miała przeprowadzić Komisja Przetargowa przy udziale
wykonawcy, którego próbka podlegała badaniu, za pomocą środków zdalnej komunikacji,
tj. aplikacji Microsoft Teams. Z przeprowadzonej weryfikacji Komisja Przetargowa
zobowiązana była sporządzić pisemny protokół, zawierający w szczególności wskazanie
nazwy oprogramowania, firmy producenta oraz wy
nik badania próbki. Zamawiający

zastrzegł sobie jednocześnie możliwość utrwalenia na sprzęcie audiowizualnym przebiegu
badania i oceny próbki (rozdz. IV.5 pkt 1.10, 1.12, 1.14, 1.15 SWZ).
Badanie próbki oprogramowania zaoferowanego przez Odwołującego nastąpiło w
dniu 27.07.2021 r. przy udziale P. P. Wa. oraz D. Z.
ze strony Odwołującego. W czasie
tego badania Odwołujący ze szczególną dokładnością wyjaśniał, w jaki sposób jest
możliwe dokonanie eksportu tworzonych zestawień do standardowych formatów,
wykazując spełnienie cytowanego wyżej wymogu technicznego, wynikającego z SWZ
(rozdz. I.1, ust. 4.2.1, wiersz 1 poz. 6 Tabeli).
W dniu 15.09.2021 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu złożonej
przez niego oferty jako niezgodnej z
warunkami zamówienia. W uzasadnieniu
Zamawiający podał, że Odwołujący nie przedstawił możliwości eksportu prezentowanych
danych do pliku pdf, tym samym nie wykazał, że zaoferowane przez niego
oprogramowanie jest zgodne z wymaganiami (warunkami) zamówienia. Z podanym przez
Zamawiającego uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Po pierwsze,
punktem wyjścia do dalszych rozważań jest fakt, że żadnym
postanowieniem SWZ Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób oferowane
oprogramowanie
ma umożliwiać eksport prezentowanych danych do pliku pdf, jakie
narzędzia mają być zastosowane, w ilu krokach proces ten ma się odbyć. Co więcej – nie
wskazano nawet, że proces ten ma być zapewniony poprzez wykorzystanie
funkcjonalności samego oferowanego systemu. Zwrócić bowiem należy uwagę, że
niektóre wymogi techniczne zostały opisane przez Zamawiającego w sposób, który
jednoznacznie wskazuje na konieczność zapewnienia danej funkcjonalności przez
oferowany system („System musi posiadać (…), System musi przechowywać (…), System
zawiera bazy wzorców (…) itp. Natomiast sporny wymóg został opisany w taki sposób,
który wskazuje na dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości wykorzystania
jakichkolwiek narzędzi, służących do eksportu danych tworzonych w systemie do plików
standardowych (
Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu
do standardowych formatów xls, txt, pdf). Zamawiający w zakresie powyższego ograniczył
się de facto do wyartykułowania samego wymagania, aby istniała opcja eksportu
tworzonych w systemie zestawień do standardowych formatów xls, txt, pdf, nie narzucając
jednocześnie sposobu, w jaki opcja ta ma być realizowana. A zatem wykonawcy nie byli
związani żadnym konkretnym schematem przy wykazywaniu możliwości eksportu danych
do formatów standardowych w zakresie zaoferowanego oprogramowania.
Po drugie,
nieprawdą jest, że w czasie testów w dniu 27.07.2021 r. Odwołujący nie
wykazał możliwości eksportu prezentowanych danych do formatu pdf. Wręcz przeciwnie -
Odwołujący podczas testów w dniu 27.07.2021 r. wykazał bowiem na środowisku
testowym
spełnienie wymogu poprzez wyeksportowanie danych do raportu. Każdy raport

natomiast można zapisać w dowolnym z wymaganych przez Zamawiającego formatów, w
tym w formacie pdf.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że zbiory danych, do których
nawiązuje Zamawiający w treści SWZ w zakresie spornego wymogu (
rozdz. I.1, pkt. 4.2.1,
wiersz 1 poz. 6 Tabel
i) to zakładki i zestawienia, które służą do edycji i bieżącego
utrzymania tych danych i nie powinn
y być wykorzystywane jako końcowe zestawienia – w
tym celu należy stworzyć raport, który następnie można wyeksportować do formatu pdf
zgodnie z wymaganiem Zamawiającego.

Nie bez znaczenia jest również to, że zaprezentowany przez Odwołującego w
czasie tes
tów wyżej opisany sposób eksportu danych do formatu pdf nie budził wówczas
żadnych zastrzeżeń ze strony Zamawiającego.
Tymczasem Zamawiający zupełnie pominął w treści zawiadomienia z dnia
15.09.2021 r. fakt przedstawiania przez Odwołującego opcji raportu jako sposobu
zapewnienia eksportu danych do formatu pdf. Pominięcie to jest o tyle niezrozumiałe, że
przecież Odwołujący opcję z wykorzystaniem raportu wskazywał jako podstawowe
narzędzie przeprowadzenia procesu eksportu danych do formatu pdf, stanowiące
integralną część oferowanego systemu.
W tym miejscu
Odwołujący stwierdził, że oferowany przez Odwołującego system
spełnia sporny wymóg zawarty w SWZ, tj. w rozdz. I.1 pkt 4.2.1 wiersz 1 pozycja 6 Tabeli.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył do odwołania materiał audiowizualny
oraz załącznik graficzny (sporządzony na podstawie materiału audiowizualnego), które
przedstawiają proces eksportu danych do formatu pdf z wykorzystaniem raportu jako
integralnej części oferowanego systemu. Nadmienić należy, że sposób ten był również
przedstawiany Zamawiającemu podczas testów próbki w dniu 27.07.2021 r.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający podał w treści uzasadnienia odrzucenia
oferty, że Odwołujący w czasie testów wskazał jedynie na proces eksportu danych do
formatu pdf, realizowany poprzez wykorzystanie możliwości wydruku prezentowanych
danych do pliku pdf (np. przez program Excel lub przeglądarkę internetową). Tym samym,
zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że oferowane przez niego
oprogramow
anie posiada możliwość zapisu danych w formacie pdf.
Tymczasem wspomniana przez Zamawiającego możliwość wydrukowania
zestawienia danych w wirtualnej drukarce i zapisu w formacie pdf miała jedynie charakter
argumentacji pobocznej,
przedstawionej przez Odwołującego jako dodatkowe narzędzie
eksportu danych do formatu pdf, niezależnie od opcji z wykorzystaniem raportu. Jak już
bowiem wspomniano -
zdaniem Odwołującego - sposób sformułowania spornego wymogu
w SWZ nie wprowadzał w tym zakresie żadnych ograniczeń ani konkretnych rozwiązań.
Natomiast ze względu na przedstawienie przez Odwołującego podczas testów
opcji z wykorzystaniem raportu, nie sposób zgodzić się z narzuconą przez Zamawiającego

narracją, wedle której Odwołujący - jako jedyny sposób spełnienia wymogu związanego z
eksportem danych -
miał wskazywać opcję wydruku prezentowanych danych do pliku pdf.
Odwołujący podkreślił, że przedstawił opcję wykorzystania raportu jako integralnej części
oferowanego oprogramowania dla zapew
nienia funkcjonalności związanej z eksportem
danych do formatu pdf. Tym samym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oferowany
przez Odwołującego program SAM posiada możliwość zapisu danych w pdf.

Wykonawca Advatech Sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2859/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o
oddalenie odwołania.

Wykonawca Betacom S.A.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 2859/21 po stronie Z
amawiającego. W piśmie z dnia 19
października 2021 r. Przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania. Podniósł, że
z
godnie z SWZ Rozdział 1.1 w pkt 4.2.1 SWZ wiersz nr 1 tabeli (Funkcjonalność
podstawowa), w pozycji nr 6 wskazano: Wszystkie tworzon
e w systemie zestawienia muszą
mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf). Wymóg odnoszący się do
opcji eksportu raportów do standardowych formatów (xls, txt, pdf) jest odrębny, samodzielny i
niezależny od wymogu odnoszącego się do eksportu zestawień.
Dokonując zestawienia wymagań w SWZ: Wymóg dotyczący eksportu zestawień
oraz
Wymóg dotyczący eksportu raportów:
-
obydwie funkcjonalności eksportu odnoszą się do eksportu dwóch odrębnych
opracowań: zestawień i raportów,
-
zestawienia i
raporty nie są synonimami ani funkcjonalnościami powielającymi się czy
też występującymi zamiennie,
-
wymaganie SWZ odnosiło się do konieczności zademonstrowania w trakcie
prezentacji każdej z funkcjonalności samodzielnie.
Dodatkowo, odnośnie znaczenia dla Zamawiającego eksportu zestawień do pliku pdf,
uzasadnienie odrzucenia wskazuje na racjonalne i uzasadnione obiektywne względy.
Zgodnie z protokołem badania próbki oprogramowania z dnia 27.07.2021 r.w trakcie
prezentacji
Odwołujący nie zdołał wykazać, że oprogramowanie posiada eksport do pliku pdf
żadnego z zestawień w systemie, a jednocześnie, że wykazał taką możliwość, ale wyłącznie
w odniesieniu do raportów. Podstawa odrzucenia oferty Odwołującego referuje wyłącznie do
funkcjonalności eksportu do pdf w odniesieniu do zestawień z systemu, co potwierdza wprost
przywołanie in extenso brzmienia pkt 4.2.1. SWZ wiersz 6.

Skoro zatem,
w trakcie prezentacji Odwołujący nie zdołał zademonstrować i
udowodnić, że zaoferowany system posiada wymaganą, a nawet opisaną jako podstawowa
funkcjonalność, to konsekwencją powyższego mogło być wyłącznie odrzucenie oferty.
Funkcjonalność
eksportu
dotyczyła
wyłącznie
funkcjonalności
samego
zaoferowanego systemu
— potwierdza powyższe w szczególności treść wymagania SWZ
dotyczącego bezpośrednio samego systemu:
W ocenie Przystępującego, na etapie oceny ofert nie jest rolą wykonawcy ustalanie
za zamawiającego jakie rozwiązanie byłoby lepsze czy też wystarczające dla zaspokojenia
potrzeb zamawiającego a wyłącznie wykazanie, że zaoferowany produkt spełnia wymagania
zamawiającego w ich obowiązującym w postępowaniu kształcie. Argumentacja
Odwołującego z przebiegu prezentacji faktycznie stanowi niedozwoloną na tym etapie
postępowania polemikę z klarownymi wymaganiami Zamawiającego. O ile Odwołujący
uważał, że funkcjonalność ta jest zbędna/ nadmiarowa czy ograniczająca konkurencyjność i
dostęp do przetargu winien był, skoro oferowany przez niego system jej nie posiada,
kwestionować wymaganie SWZ na właściwym etapie postępowania, czego jednak nie
uczynił. Odwołujący jest przy tym całkowicie niekonsekwentny, ponieważ z jednej strony
argumentuje, że funkcjonalność zapisu zestawień do pdf byłaby całkowicie zbędna jako
nadmiarowa dla systemu SAM, skoro istnieje możliwość wydruku prezentowanych danych
do pdf za pomocą Excel czy też przeglądarki ale jednocześnie nie widzi już tej zbędności w
odniesieniu do zapisu raportów do pdf w ramach rozwiązania dostępnego w samym
systemie (co zostało wykazane w trakcie prezentacji).
W ocenie Przystępującego, powyższe potwierdza jedynie, że argumentacja ta miała
związek wyłączne z niespełnianiem wymagań SWZ w odniesieniu do eksportu zestawień do
pdf.
To w jaki sposób winna być zrealizowana wymagana funkcjonalność Odwołujący
wykazał w trakcie prezentacji funkcjonalności eksportu raportu do pliku pdf i dokładnie w taki
sam sposób w obrębie Systemu winna być zrealizowana funkcjonalność zapisu zestawienia
do pdf. Dowody nr 5 i 6 do odwołania prezentują sposób, w jaki eksport do formatu pdf dla
zestawień miał być realizowany. Sam Odwołujący potwierdza, że w trakcie prezentacji
zamiast zaprezentować wprost, że eksport zestawień do pliku pdf jest realizowany przez
zaoferowany System, ograniczył się wyłącznie do poinformowania o alternatywnych
możliwościach uzyskania funkcjonalności.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 19 października 2021 r.
Zaprzeczył wszelkim twierdzeniom Odwołującego, poza wyraźnie przyznanymi w treści
pisma oraz wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

W
Rozdziale I.1, podrozdział I.1 w pkt 4. specyfikacji warunków zamówienia
Zamawiający sformułował „Opis wymagań i funkcjonalności oprogramowania SAM”.
W pkt 4.2 stanowiącym część punktu 4, a więc, jak wyżej już wskazano, dotyczącego
wymagań dotyczących oprogramowania SAM, Zamawiający ustanowił „szczegółowe
wymagania i funkcjonalności” w podziale na „wymagania ogólne” (pkt 4.2.1), „zarządzanie
serwerami” (pkt 4.2.2.) oraz „zarządzanie stacjami PC” (pkt 4.2.3).

W pkt 4.2.1 w formie tabelarycznej opisano
„funkcjonalności podstawowe” (kol.2) co
do których wskazano „minimalne wymagania techniczne” (kol.3).

W pozycji 6 tamże ustanowiono minimalne wymaganie techniczne, zgodnie z którym
„Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych
formatów (xls, txt, pdf)”.

W innej części tabeli Lp 5 „Wymagań ogólnych” w części „Raportowanie” w wierszu 2
opisano inne wymaganie, zgodnie z którym „System umożliwiać będzie eksport danych z
narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”.

Z powyższego wynika jednoznacznie, iż w SWZ Zamawiający opisał wymagania i
funkcjonalności jakich wymaga od zaoferowanego „oprogramowania SAM”, nie zaś od
jakiegoś innego oprogramowania ewentualnie innych narzędzi niż samo oprogramowanie
SAM. Ozna
cza to tym samym, że niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie
Odwołującego, zgodnie z którym zamawiający nie wskazał nawet, że dany proces ma być
zapewniony przez wykorzystanie funkcjonalności samego oferowanego systemu.

Odwołujący przedstawił wywód sprowadzający się do różnicowania poszczególnych
sformułowań użytych w poszczególnych wymaganiach wymienionych w kolejnych wierszach
tabeli, przy tym
pominął całkowicie znaczenie tego, iż tabela ta stanowi element Rozdziału I
w którego punkcie 4 sformułowano „Opis wymagań i funkcjonalności oprogramowania SAM”,
w punkcie 4.1 wskazano, że to „System SAM wdrożony przez Wykonawcę powinien spełniać
poniższe wymagania”, a w punkcie 4.2 doprecyzowano „Szczegółowe wymagania i
funkcjonalności”.

Wzięcie pod uwagę tych okoliczności skutkuje koniecznością uznania, iż
wskazywanie w każdym kolejnym wymaganiu szczegółowym, iż chodzi o wymaganie
dotyczące funkcjonalności samego systemu, było zbędne. W konsekwencji dla uznania, że
dane wymaganie może być spełnione nie przez sam system, ale przy wykorzystaniu np.
oprogramowania zewnętrznego musiałaby taka możliwość być wyrażona wprost w wyraźny
sposób w treści danego szczegółowego wymagania. Takiego zaś wyrażenia w
przedmiotowym wymaganiu bez wątpienia nie użyto.

Dr
ugą istotną konsekwencją opisanego wyżej sposobu zredagowania (poprzez
konstrukcję tabeli)i sformułowania wymagań jest konieczność uznania, iż należy wyraźnie
odróżnić wymaganie z zakresu „funkcjonalność podstawowa” opisane jako „Wszystkie

tworzone w syste
mie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów
(xls, txt, pdf)” od innego wymagania zawartego w obrębie innego zakresu wymagań tj. w
zakresie
„Raportowanie” a opisanego jako „System umożliwiać będzie eksport danych z
narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”.
O ile bowiem zaprezentowana przez Odwołującego w trakcie badania próbki
oprogramowania funkcjonalność polegająca na „opcji z wykorzystaniem raportu (…) jako
podstawowe narzędzie przeprowadzenia procesu eksportu danych do formatu pdf,
stanowiące integralną część oferowanego systemu” potwierdza spełnienie wymagania z
zakresu
„Raportowanie” a opisanego jako „System umożliwiać będzie eksport danych z
narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”, to nie potwierdza spełnienia
wymagania wymaganie z zakresu
„funkcjonalność podstawowa” opisanego jako „Wszystkie
tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów
(xls, txt, pdf)”.
N
ie jest zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby
zaprezentowany przez niego w czasie testów sposób eksportu danych do formatu pdf nie
budził wówczas żadnych zastrzeżeń ze strony Zamawiającego. Po pierwsze bowiem -
owszem budził i owszem zostało to przez przedstawicieli Zamawiającego wyrażone. Po
drugie przy tym
– nawet gdyby nie zostało to wówczas wyrażone, to pozostawałoby to bez
znaczenia dla oceny zasadności tych zastrzeżeń – sam zresztą Odwołujący niczego z
owego stwierdzenia zdaje się nie wywodzić. Co więcej – w odpowiedzi na pytanie 33 do
SWZ z 13 maja 2021 r. Zamawiający wskazał, że „Zamawiający wyjaśnia, że będzie
przeprowadzał badanie próbki również bez udziału wykonawcy”.
Opisane wyżej okoliczności wskazują jednoznacznie, iż nieuprawnione jest
twierdzenie Odwołującego jakoby to „(…) Odwołujący podczas testów w dniu 27.07.2021 r.
wykazał (…) na środowisku testowym spełnienie wymogu poprzez wyeksportowanie danych
do raportu”.

Prawdziwym w powyższym zdaniu jest jedynie to, iż Odwołujący zaprezentował
możliwość wyeksportowania danych do raportu. Nie oznacza to jednakże wykazania
spełnienia wymagania z zakresu „funkcjonalność podstawowa” opisanego jako „Wszystkie
tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów
(xls, txt, pdf)”. Takie samo znaczenie należy przypisać stwierdzeniu Odwołującego z pkt 21
uzasadnienia o
dwołania. Jak już bowiem wskazano wyżej zapewnienie możliwości eksportu
do formatu pdf
samych raportów, a nie każdego zestawienia oznacza spełnienie innego
wymagania, co nie jest równoznaczne ze spełnieniem wymagania, którego dotyczy
o
dwołanie.

Twierdzenia Odwołującego stanowiące polemikę z zasadnością ustanowienia
wy
magania, którego spełnienia Odwołujący w ocenie Zamawiającego nie wykazał, należy

uznać za niezasługujące na uwzględnienie także i z tego powodu, że musiałyby prowadzić
do uznania, że Zamawiający ustanowił w różnych miejscach tabeli de facto to samo
wymaga
nie, co jest w sposób oczywisty sprzeczne zarówno z konstrukcją SWZ opisaną
wyżej w tym zakresie, jak i z brzmieniem treści samych dwóch wymagań.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach
sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołania zostały rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach,
stosownie do art. 555 Pzp.

Izba stwierdziła, że zarówno Odwołujący Advatech Sp. z o.o. jak i Odwołujący
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wykazali
posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia swoich
odwołań w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia ofert złożonych
przez ww. Odwołujących, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.

Wykonawca: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 po stronie
zamawiającego,
wykonawca: Betacom S.A.,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 2835/21 i KIO 2859/21
po stronie zamawiającego oraz wykonawca
Advatech Sp. z o.o.,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 2859/21 po stronie zam
awiającego, skutecznie przystąpili do postępowania
odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.

KIO 2835/21

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ust. 6 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Advatech Sp. z o.o. w związku z
przyjęciem, że zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej
oraz
złożone przez Odwołującego w dniu 25 czerwca 2021 r. wyjaśnienia są ogólnikowe i nie
obalają domniemania zaoferowania przez Odwołującego ceny rażąco niskiej.

W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, w tym oferta Odwołującego, która
zawierała czwartą pod względem wysokości cenę wśród złożonych ofert.
Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego w dniu 2 grudnia 2020 r.
w oparciu o odpowiedzi na zapytania RFI
na kwotę 3 018 000,00 PLN. Na sesji otwarcia
ofert
Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 3
712 140,00 PLN.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 2 592 127,65 PLN, która jest niższa o ponad 30% od
wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp
, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
W
dniu 21 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego
na podstawie
art.
224 ust. 2 pkt 1 Pzp

do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w tym do
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, która wydaje się rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia i tym samym budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ.

Powyższe wezwanie dokonane przez Zamawiającego stanowiło wypełnienie
obowiązku ustawowego, tj. dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, wobec ziszczenia się
zawartej w tym przepisie hipotezy
. Zasadność tego wezwania oraz jego treść nie były
kwestionowane przez Odwołującego w trybie środków ochrony prawnej, dostępnych na
ówczesnym etapie postępowania. Bezspornym jest zatem w niniejszej sprawie, że poziom
ceny oferty Odwołującego w relacji do wartości zamówienia obligował Zamawiającego do
wezwania wykonawcy Advatech Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Bezprzedmiotow
e są w tym przypadku rozważania Odwołującego zawarte w odwołaniu
odnoszące się do podstawy wezwania.
W ocenie Izby, odniesienie ceny oferty
Odwołującego do cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu może mieć w tym przypadku
znaczenie jedynie w kontekście relacji tej ceny do średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert.
Izba nie podzieliła przy tym wywodu przeprowadzonego przez Odwołującego w
odwołaniu, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu dokonał kalkulacji ceny
oferty
w oparciu o te same założenia. Jeśli Odwołujący miał tu na myśli założenia wynikające
z postanowień SWZ, to jest to bezsporne, jednak nie oznacza to, że każdy z wykonawców
skalkulował swoją ofertę w oparciu o takie same założenia kosztowe, nieuwzgledniające

indywidualnych warunków dostępnych każdemu z wykonawców przy realizacji danego
zamówienia. Formularz cenowy wymagał od wykonawców odpowiedniego przedstawienia
ceny oferty w rozbiciu na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, co jednak nie
oznacza, że wszyscy wykonawcy skalkulowali te elementy w taki sam sposób.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art.
224 ust. 6 Pzp,
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu
.
W
przypadku skierowania przez zamawiającego do wykonawcy wezwania do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny ciężar wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska
spoczywa na wykonawcy, stosownie do art. 224 ust. 5 Pzp.
Sam fakt występowania zbliżonych do siebie cen na rynku nie stanowi o tym, że dany
wykonawca oferujący cenę zbliżoną do występującej na rynku średniej arytmetycznej nie
zaoferował ceny rażąco niskiej. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp nakłada na wykonawcę, a nie na
zamawiającego obowiązek obalenia domniemania, że zaoferowana przez wykonawcę cena
jest
rażąco niska. Nie budzi wątpliwości fakt, że domniemanie powyższe dotyczy konkretnej
sytuacji, konkretnej oferty
złożonej przez konkretnego wykonawcę. Obalenie tego
domniemania jest możliwe wyłącznie w oparciu o wyjaśnienia złożone przez danego
wykonawcę, z uwzględnieniem warunków dostępnych i właściwych dla tego konkretnego
wykonawcy.
Argumentacj
ę Odwołującego odnośnie „przeszacowania” przez Zamawiającego
wartości zamówienia przedstawioną na etapie oceny ofert Izba uznała za spóźnioną.
Jak wynika z treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 25
czerwca 2021 r.
Odwołujący nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Złożone
przez ww. wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny
.

Przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia przez
Odwołującego, w tym wykazanie i udowodnienie konkretnych źródeł wyceny oferty
spoczywało na Odwołującym. Wyjaśnienia i składane wraz z nimi dowody powinny wykazać,
że wycena oferty jest realna, rzetelna, kompletna i rynkowa. Zestawienie i porównanie
element
ów składowych ceny zawarte na Formularzu cenowym różnych wykonawców nie
może stanowić podstawy wykazania, że cena jaką oferuje w postępowaniu nie jest rażąco
niska.
Biorąc pod uwagę powyższe, ocena wyjaśnień ceny oraz przedłożonych wraz z
wyjaśnieniami dowodów musi być dokonywana przez Zamawiającego niezależnie w
odniesieniu do każdej oferty, na podstawie złożonych przez danego wykonawcę wyjaśnień.

Z
asadą jest przy tym jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej
ceny, a czynność ponownego wezwania jest możliwa wówczas, gdy złożone
uprzednio wyjaśnienia, rzetelne i wiarygodne, zawierają informacje, które powodują nowe
wątpliwości po stronie zamawiającego. Nieuzasadnione jest ponowne wezwanie do
wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne,
nieprecyzyjne i gołosłowne, a tym samym niewiarygodne - jak to miało miejsce w niniejszej
sprawie.
Podkreślenia wymaga, że celem wyjaśnień wysokości ceny oferty jest przekonanie
Zamawiającego co do rzetelności sposobu kalkulacji ceny danego wykonawcy i weryfikację,
czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę.

Jeżeli
zatem
złożone wyjaśnienia nie są wyjaśnieniami umożliwiającymi weryfikację poprawności
dokonanej kalkulacji pod kątem tego
,

czy jej wynik w postaci ceny uwzględnia wszystkie
konieczne
elementy kosztotwórcze we właściwej wysokości, to należy uznać, że takie
wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
W
przedmiotowym postępowaniu, co prawda Odwołujący wskazał w swoich
wyjaśnieniach pewne kwoty, jednak są to wartości niemożliwe do zweryfikowania, bez
poparcia ich jakimikolwiek dowodami po
twierdzającymi osadzenie tych kosztów w określonej
rzeczywistości, w warunkach dostępnych danemu wykonawcy. Fakt, że przedstawione przez
Odwołującego wyjaśnienia są „ogólne”, „mało szczegółowe" wprost wynika z treści tego
dokumentu.
W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że składając tak ogólne, blankietowe
jedynie wyjaśnienia Odwołujący nie dołożył staranności jako profesjonalista w celu
wykazania
, że podane przez niego wartości znajdują realne uzasadnienie.
W
yjaśnienia złożone przez wykonawcę Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
w przeciwieństwie do wyjaśnień Odwołującego, dotyczą wszystkich istotnych elementów
kosztotwórczych i znajdują oparcie w załączonych do wyjaśnień dowodach. Odwołujący nie
wykazał prawdziwości tezy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający inaczej oceniał
tożsame wyjaśnienia złożone Odwołującego oraz ww. wykonawcę.
Ponadto, w ocenie Izby,
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego jasno i wystarczająco szczegółowo wskazał podstawy uznania, że cena oferty
Odwołującego jest rażąco niska. Należy mieć tu na uwadze, że wyjaśnienia wykonawcy są
na tyle ogólne i skrótowe, że Zamawiający nie miał w tym zakresie pola do bardziej
szczegółowych wywodów.
W świetle powyższego, Zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 Pzp.
Dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego była w
pełni zasadna i prawidłowa w świetle przepisów ustawy Pzp, w tym nie naruszała zasady
uczciwej konkurencj
i i równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że to nie

Zamawiający ma dążyć do ustalenia, czy za zaoferowaną cenę jest możliwe wykonanie
zamówienia, lecz to wykonawca, wezwany do wyjaśnień, musi dołożyć wszelkich starań, aby
rozwiać w powyższym zakresie wszelkie jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 w zw. z art 18 ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez zaniechanie czynności polegającej na uznaniu za nieskuteczne dokonanego przez
Betacom S.A. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (i) zobowiązania podmiotu
trzeciego, (ii) formularza ofertowego w zakresie punktu 1.4, (iii) w
ykazu usług na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2 SWZ wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, (iv) dowodów potwierdzających, że podmiot trzeci
nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek wskazanych w pkt III.1. SWZ oraz
zaniechanie
udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu pomimo tego, że zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie spełniają przesłanek do ich zastrzeżenia
zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
, Izba ustaliła i zważyła, jak poniżej:
W dniu 16 września 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie złożonych ofert. Zamawiający w dniu 21 września 2021 r. odmówił
udostępnienia Odwołującemu części dokumentacji złożonej przez Betacom S.A., która
została zastrzeżona przez Betacom S.A., jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Betacom S.A. o odrzucenie odwołania
w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
dokumentów Betacom S.A. jako wniesionego z uchybieniem terminu w odniesieniu do
dokumentów złożonych wraz z ofertą. W ocenie Izby, informacja przekazana przez
Zamawiającego w dniu 17 czerwca 2021 r. Odwołującemu na jego wniosek o udostępnienie
ofert z dnia 16 czerwca 2021 r., w zakresie jawnej cz
ęści ofert, nie stanowiła wyniku
dokonania przez Zamawiającego oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców
tajemnicy przedsiębiorstwa lecz wynikała jedynie z zachowania procedury i względów
formalnych
określonych w przepisach ustawy Pzp. Podkreślić należy, że termin składania
ofert
upłynął w dniu 15 czerwca 2021 r., a zatem Zamawiający, działając w powyższym
zakresie
, stosownie do wniosku Odwołującego przekazał treść ofert w zakresie, który nie
został objęty zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że powyższy zarzut podlega oddaleniu z tego względu, że
Odwołujący nie wykazał przesłanek interesu we wniesieniu odwołania w zakresie tego
zarzutu
, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. w szczególności, że poniósł lub może
ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w zakresie tego zarzutu uwzględnienie
odwołania spowoduje możliwość zapoznania się z treścią informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Betacom S.A. oraz, jeśli zaistnieją ku temu właściwe

przesłanki, możliwość wniesienia środków ochrony prawnej skutkujących wykluczeniem
Betacom S.A. z postępowania lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy, co zwiększy szanse
Odwołującego na uzyskanie zamówienia. W przypadku natomiast oddalenia niniejszego
odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp,
po
zapoznaniu się z zastrzeżonymi nieskutecznie informacjami przez Betacom S.A.,
Odwołujący będzie miał możliwość wniesienia środków ochrony prawnej prowadzących do
wykluczenia Betacom S.A. z postępowania lub odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 1 Pzp, a tym samym uzyska on
możliwość wzięcia udziału w kolejnym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez
Zamawiającego oraz będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał
także, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.
Izba zważyła, że w przypadku przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania
kwestia jawności podmiotowych środków dowodowych Betacom S.A. nie miałaby żadnego
znaczenia
dla możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, biorąc pod uwagę, że
oferta Odwołującego znalazłaby się w rankingu ofert przed ofertą Betacom S.A., natomiast w
przypadku, gdyby decyzja o odrzuceniu oferty Advatech Sp. z o.o.
stała się prawomocna, na
skutek oddalenia odwołania, Odwołujący utraciłby status wykonawcy w postępowaniu, co
wyklucza
łoby jego prawo do wnoszenia dalszych środków ochrony prawnej w
przedmiotowym
postępowaniu.

KIO 2859/21

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego, tj. wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., której treść
pozostaje niezgodna
z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w SWZ.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania SAM wraz z usługą
wdrożenia tego oprogramowania, wsparcia (w zakresie procesów związanych z
zarządzaniem licencjami z systemu SAM) oraz innymi usługami dodatkowymi.
Zgodnie z postanowieniami SWZ,
Zamawiający jednoznacznie opisał wymagania i
funkcjonalności, jakich wymaga od zaoferowanego „oprogramowania SAM”. Określone
zostały m.in. funkcjonalności, które odnoszą się do eksportu dwóch odrębnych opracowań:
zestawień i raportów, które nie są synonimami lub funkcjonalnościami powielającymi się czy
też zamiennymi. Funkcjonalności powyższe mają charakter odrębnych wymagań, których
niespełnienie – niezademonstrowanie w trakcie prezentacji musiało skutkować odrzuceniem
oferty.
Zgodnie z Rozdziałem IV.5 pkt 2.1 SWZ – weryfikacja wymaganych funkcjonalności

oferowanego oprogramowania SAM miała być przeprowadzona z wykorzystaniem próbki
oprogramowania, dostarczonej przez w
ykonawcę.
Biorąc pod uwagę powyższe, niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że
Z
amawiający nie wskazał w SWZ, że dany proces ma być zapewniony przez wykorzystanie
funkcjonalności oferowanego Systemu. Opis Przedmiotu Zamówienia wprost wskazywał
pow
yższe funkcjonalności.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że gdyby przyjąć założenie, jak twierdził
Odwołujący, że wymaganie „System umożliwiać będzie eksport danych z narzędzia do
popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf” może być spełnione nie przez oferowany System,
ale przez wykorzystanie
np. oprogramowania zewnętrznego, to taka możliwość musiałaby
być wyrażona wprost w treści danego szczegółowego wymagania, co nie znajduje
potwierdzenia w dokumentacji przetargowej. Wymaganie z zakresu
„funkcjonalność
podstawowa” opisane jako „Wszystkie tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję
eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf)” jest odrębnym wymaganiem od
wymagania zawartego w zakresie
„Raportowanie” opisanego jako „System umożliwiać
będzie eksport danych z narzędzia do popularnych formatów: xls/xlsx, csv, pdf”.
Badanie próbki oprogramowania zaoferowanego przez Odwołującego zostało
przeprowadzone w dniu 27 lipca 2021 r.
przy udziale Odwołującego. Z przeprowadzonej
prezentacji został sporządzony protokół i nagranie audiowizualne.
Protokół z badania próbki potwierdza, że Odwołujący zaprezentował sposób eksportu
raportów do plików pdf, wskazując przy tym, że „w przypadku innych zestawień mamy
możliwość eksportu do excella, csv, lub xml-a, z tym, że oczywiście jest możliwość na
przykład wyeksportowania potem excella do pdfa”. Odwołujący w sposób dorozumiany
przyznał w ten sposób, że proces ten nie stanowi funkcjonalności oprogramowania, a jedynie
dodatkową możliwość. Aby wykonać bowiem eksport jakiegoś zestawienia do formatu pdf.,
zgodnie z wyjaśnieniem Odwołującego, można posiłkować się raportami „bo właściwie tak
naprawdę raport możemy zrobić z dowolnej rzeczy znajdującej się w systemie, więc będzie
po prostu ona d
ostępna ta rzecz w dwóch miejscach i w jednym miejscu i w jednym miejscu
będzie można eksportować bezpośrednio do pdf-a a w drugim wtedy do excella, który potem
można przekonwertować na pdf”
O ile zaprezentowana przez Odwołującego w trakcie badania próbki oprogramowania
funkcjonalność polegająca na „opcji z wykorzystaniem raportu (…) jako podstawowe
narzędzie przeprowadzenia procesu eksportu danych do formatu pdf, stanowiące integralną
część oferowanego systemu” potwierdza spełnienie wymagania z zakresu „Raportowanie”, a
opisanego jako
„System umożliwiać będzie eksport danych z narzędzia do popularnych
formatów: xls/xlsx, csv, pdf”, to nie potwierdza ona spełnienia wymagania z zakresu

„funkcjonalność podstawowa” opisanego jako „Wszystkie tworzone w systemie zestawienia
muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt, pdf)”.

Jak z
auważył Zamawiający, w trakcie badania próbki Systemu, zarówno dla
Zamawiającego jak i Odwołującego było jasne, że raport nie oznacza każdego zestawienia,
tzn.,
że zakresy tych dwóch pojęć nie są tożsame. W ocenie Izby, powyższe nie budzi
wątpliwości w świetle zapisów w protokole z prezentacji. Z zestawienia można zrobić raport,
część zestawień (nie będących raportami) nie jest eksportowana do formatu pdf, więc
uzyskanie pliku pdf,
w przypadku tych zestawień, wymaga wygenerowania odpowiedniego
raportu i dopiero ten raport może być następnie przez system eksportowany do pdf, albo
poprzez wygenerowanie pliku excell i dopiero z poziomu excell
można przekonwertować plik
do formatu pdf.
Powyższe okoliczności wprost wynikające z treści SWZ oraz z treści protokołu z
badania próbki, wskazują jednoznacznie, że Odwołujący podczas testów zaoferowanej
próbki oprogramowania w dniu 27 lipca 2021 r. nie wykazał na środowisku testowym
spełnienia wymogu z zakresu „funkcjonalność podstawowa” opisanego jako „Wszystkie
tworzone w systemie zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów
(xls, txt, pdf)”. Odwołujący bowiem zaprezentował jedynie możliwość wyeksportowania
danych do raportu oraz z
apewnienie możliwości eksportu raportów do formatu pdf (a nie
każdego możliwego zestawienia), co oznacza spełnienie innego wymagania określonego
wprost w zakresie
„Raportowanie”. Odwołujący nie przedstawił spełnienia przez oferowany
system wymagania realizacji opcji eksportu tworzonych w systemie zestawień do
standardowych formatów, w tym do formatu pdf.
Podkreślić należy, że na obecnym etapie postępowania, tj. na etapie oceny ofert,
kwestionowanie
przez Odwołującego zasadności lub potrzeby oraz sposobu sformułowania
wymaga
ń określonych w SWZ jest spóźnione.
Dowody
załączone przez Odwołującego do odwołania, tj. materiał audiowizualny
przygotowany przez Odwołującego na potwierdzenie, że zaoferowane oprogramowanie SAM
umożliwia eksport danych do formatu pdf, poprzez wyeksportowanie danych do raportu, a
tym samym spełnia warunki zamówienia oraz załącznik graficzny zawierający schemat
eksportu danych do formatu pdf, poprzez wyeksportowanie do raportu,
na potwierdzenie, że
zaoferowane oprogramowanie SAM spełnia warunki zamówienia, prezentują sposób
realizacji
funkcjonalności eksportu do formatu pdf dla zestawień, zgodny z ustaleniami
poczynionymi przez Zamawiającego podczas przeprowadzonej prezentacji. Proponowane
przez Odwołującego rozwiązanie w zakresie powyższego wymagania odnośnie zestawień
obejmuje ścieżkę, która dla uzyskania pliku pdf wymaga dodatkowych czynności, tj.
wygenerowania raportu, albo pliku Excel i z tego poziomu możliwe jest przekonwertowanie
do formatu pdf.
Powyższe potwierdza prezentacja przedstawiona przez Odwołującego na

rozprawie,
na okoliczność, że wszelkie informacje pobrane z Sytemu w formie zestawienia
można zapisać w module raport, a następnie przenieść je do formatu pdf. Zamawiający
przedstawił także fragment z prezentacji przez Odwołującego innej ścieżki prowadzającej do
wygenerowania pliku pdf zawierającego dowolne zestawienie danych, który potwierdził, że
zestawienie wybranych danych jest możliwe do zapisania w formacie między innymi: Excel,
n
atomiast nie jest możliwe wyeksportowanie danych do formatu pdf. Wyeksportowanie
zestawień do Excela wymaga bowiem dodatkowo przekonwertowania pliku do pdf.
Podsumowując, w świetle przedstawionych dowodów, Izba stwierdziła, że
Odwołujący zaoferował Zamawiającemu pośredni sposób uzyskania funkcjonalności,
określonej w pkt 4.2.1 w pozycji 6 SWZ, zgodnie z którym „Wszystkie tworzone w
systemie
zestawienia muszą mieć opcję eksportu do standardowych formatów (xls, txt,
pdf)”. Zaoferowana przez Odwołującego funkcjonalność polegająca na eksportowaniu
danych do pdf przy pomocy modułu raportowania, nie spełnia powyższego wymagania.

Biorąc pod uwagę okoliczności tej sprawy, za niezasadny należało uznać zarzut
naruszenia art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez
wybór oferty Betacom S.A. jako
najkorzystniejszej.
W niniejszym postępowaniu oferta wykonawcy Betacom S.A. pozostaje
jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu.

Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437).

Przewodniczący:

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
• Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
• Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31