rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2798/21
KIO 2798/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 października 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez
wykonawcę M.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą K.M., EKO LUX Firma
Usługowo Handlowa z siedzibą w Lesznie
w postępowaniu prowadzonym przez
Dzielnicowy Ośrodek Sportu i Rekreacji Dzielnicy Praga - Północ m.st. Warszawy
przy udziale wykonawcy
AWIMA Spółka jawna B.W. z siedzibą w Józefowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
8 października 2021 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez
wykonawcę M.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą K.M., EKO LUX Firma
Usługowo Handlowa z siedzibą w Lesznie
w postępowaniu prowadzonym przez
Dzielnicowy Ośrodek Sportu i Rekreacji Dzielnicy Praga - Północ m.st. Warszawy
przy udziale wykonawcy
AWIMA Spółka jawna B.W. z siedzibą w Józefowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża M.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą K.M., EKO LUX Firma Usługowo Handlowa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M.K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą K.M., EKO LUX, Firma
Usługowo Handlowa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od M.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K.M., EKO
LUX Firma Usługowo Handlowa na rzecz AWIMA Spółka jawna B.W. kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2798/21
U z a s a d n i e n i e
Za
mawiający – Dzielnicowy Ośrodek Sportu i Rekreacji Dzielnicy Praga-Północ m.st.
Warszawy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie
usługi sprzątania obiektów Dzielnicowego Ośrodka Sportu i Rekreacji Dzielnicy Praga-
Północ m. st. Warszawy, z podziałem na trzy zadania” na podstawie ustawy z dnia 19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 27 lipca 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00127529.
Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – M.K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą K.M., EKO LUX Firma
Usługowo Handlowa wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie,
a w konsekwencji wybór oferty wykonawcy Awima Sp. jawna B.W., zwanego dalej
„Przystępującym”, jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Prz
ystępującego, podczas gdy wykonawca
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie
i wezwanie
Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy wykonawca
złożył wraz z pismem z 13 sierpnia 2021 r. kompletny, niezawierający braków wykaz usług,
4. art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i umożliwienie Przystępującemu uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego w postaci
wykazu usług w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas
gdy Z
amawiający stwierdził na podstawie wykazu usług złożonego wraz z pismem z 13
sierpnia 2021 r., że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i ponownej
oceny ofert z uwagi na to, że Zamawiający wbrew przepisowi art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych nie odrzucił oferty Przystępującego, ewentualnie o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej zadania nr 1 ofertę
złożył Odwołujący i Przystępujący. 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do
złożenia wykazu usług, o których mowa w punkcie 9.1.2.1 specyfikacji warunków
zamówienia, według wzoru stanowiącego załącznik do specyfikacji warunków zamówienia
oraz załączenia dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Wraz z pismem z 13 sierpnia 2021 r. Prz
ystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe
mające na celu potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykaz
usług wraz z dołączonymi referencjami. W wykazie usług wymienił usługę sprzątania
obiektów basenowo-rekreacyjnych Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji. Z
dołączonych referencji wystawionych przez dyrektora Ursynowskiego Centrum Sportu i
Rekreacji wynika, że wykonawca zrealizował w terminie od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia
2018
r.
umowę
w zakresie kompleksowych usług czystości na trzech pływalniach mieszczących się przy
ulicach: Koncertowej 4, Hirszfelda 11 i Pod Strzechą 4. Zgodnie z referencjami umowa ta
została zrealizowana na łączną kwotę 747.883,84 zł brutto. Identyczną kwotę zrealizowanej
usługi wykonawca przedstawił w wykazie usług.
Zamawiający uznał warunek udziału w postępowaniu za spełniony wobec przedstawienia
w
wykazie usług dwóch zamówień na usługi sprzątania obiektów basenowo-rekreacyjnych o
powierzchni wewnątrz obiektów ponad 1500 m
2
i o wartościach przewyższającej 300.000,00
zł brutto każde i 18 sierpnia 2021 r. dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1.
19 sierpnia 2021 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego o ponowną weryfikację referencji
Przystępującego jako niespełniających warunków udziału w postępowaniu przedstawiając
z
awiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania na kompleksowe utrzymanie czystości
w obiektach Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji (z podziałem na zadania) i wyborze
oferty
Przystępującego za ceny: dla zadania nr 1 – Koncertowa: 229.672,96 zł brutto, dla
zadania nr 2
– Aqua Relaks: 286.573,76 zł brutto, dla zadania nr 3 – Hirszfelda: 231.637,12
zł brutto,
dla zadania nr 4
– sprzątanie i utrzymanie czystości w hali Arena Ursynów:
8.933
,16 zł brutto. Z odpowiedzi Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji wynika, że w
2018
r.
w zakresie sprzątania zawarte były trzy osobne umowy na każdy obiekt oraz jedna umowa
na sprzątanie w trakcie i po imprezach, łącznie zawarto cztery umowy.
Mając na uwadze powyższe oraz treść warunku, o którym mowa w punkcie 9.1.2.1.
specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający stwierdził, że zachodzi konieczność
ponownego badania
wykazu usług Przystępującego i zwrócił się, na podstawie art. 128 ust. 5
ustawy Prawo z
amówień publicznych, do Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji o
przesłanie skanów umów zawartych z Przystępującym. Zgodnie z treścią przesłanych przez
Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji skanów umów zostały one zawarte na okres od 1
stycznia do 31 grudnia 2018 r.: umowa nr 198/VIII/2017, zadanie nr 1,
usługa w ZOS
Koncertowa, ul. Koncertowa 3 na kwotę 229.672,96 zł brutto; umowa nr 199/VIII/2017,
zadanie nr 2,
usługa w ZOS Aqua Relaks, ul. Pod Strzechą 3 na kwotę: 286.573,76 zł brutto;
umowa nr 200/VIII/2017, zadanie nr 3,
usługa w ZOS Hirszfelda, ul. Hirszfelda 11 na kwotę:
231.637,12 zł brutto; umowa nr 201/VIII/2017, zadanie nr 4, usługa Arena Ursynów, ul.
Pileckiego 122 na kwotę: 8.933,16 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że suma wartości ww.
umów pokrywa się z kwotą wskazaną w wykazie usług złożonym 13 sierpnia 2021 r. r.
Dowodzi to twierdzenia
, że kwota wymieniona w wykazie usług jest sumą kwot trzech
zamówień (trzech umów), a nie kwotą jednego zamówienia (jednej umowy).
Zgodnie z punktem 9.1.2.1.
specyfikacji warunków zamówienia o udzielenie zamówienia
może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej i zawodowej – w zakresie zadania nr 1 wykonawca musi wykazać, że
przez minimum 6 miesięcy wykonał lub wykonuje minimum dwa zamówienia polegające na
kompleksowym sprzątaniu krytych obiektów basenowo-rekreacyjnych, krytych zespołów
basenowych lub krytych pływalni o powierzchni wewnątrz obiektów minimum 1500 m
2
i wartości zamówienia minimum 300.000,00 zł brutto (wymagania odnośnie okresu realizacji,
powierzchni i wartości dotyczą każdego z wykazywanych zamówień oddzielnie).
Zamawiający uznał, że usługa sprzątania w obiektach basenowo-rekreacyjnych w
U
rsynowskim Centrum Sportu i Rekreacji nie spełnia warunku udziału postawionego w
postępowaniu, gdyż składa się z trzech zamówień (trzech umów), a wartość żadnego z nich
nie wynosi minimum 300.000,00 zł brutto.
J
eżeli wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający odrzuca
ofertę, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem jeśli
zamawiający na podstawie ustanowionych warunków uznał, że wykonawca ich nie spełnia,
to był zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy.
W
ocenie Odwołującego zachowanie Przystępującego polegające na niedozwolonym
zsumowaniu trzech zamówień i przedstawieniu ich celem wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu należało ocenić jako zamierzone działanie wprowadzające w błąd,
które miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia – gdyby nie interwencja Odwołującego, w mocy utrzymałaby się
decyzja Z
amawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, w związku z powyższym
Zamawiający powinien skorzystać z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i wykluczyć Przystępującego
z postępowania. Przesłanka wykluczenia zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu
braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji.
Zamawiający, pomimo uznania, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, wezwał wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług.
W istocie wezwanie to zmierzało do wskazania przez wykonawcę innego zamówienia
polegającego na kompleksowym sprzątaniu krytych obiektów basenowo-rekreacyjnych,
krytych zespołów basenowych lub krytych pływalni o powierzchni wewnątrz obiektów
minimum 1500 m
2
i wartości zamówienia minimum 300.000,00 zł brutto. Przystępujący złożył
nowy wykaz usług wskazując na wykonanie, poza zamówieniem o wartości 304.517,27 zł
brutto wykonanym na rzecz Dzielnicowego
Ośrodka Sportu i Rekreacji Warszawa,
zamówienie
o wartości 492.449,12 zł, które nie było ujęte w złożonym 13 sierpnia 2021 r. wykazie usług.
Po dokonaniu oceny nowego wykazu
usług Zamawiający stwierdził, że Przystępujący spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej określony
w punkcie 9.1.2.1.
specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ wykazał wykonanie dwóch
zamówień o wartości 304.517,27 zł brutto i 492.449,12 zł brutto udzielonych mu odpowiednio
w latach 2019-2020 i 2018-
2019 przez Zamawiającego, wypełniając wymagania zawarte
w warunku.
W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1
, która to oferta powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamiast dokonać odrzucenia oferty Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do „uzupełnienia” wykazu usług. Czynność
ta była niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, ponieważ przepis art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadkach, gdy
wykonawca ni
e złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy.
Wykładania językowa i celowościowa przepisu art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych
prowadzi do wniosku, że oświadczenia i dokumenty, z których nie wynika, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie mogą być uznane za oświadczenia i dokumenty
niezłożone, niekompletne lub zawierające błędy. Na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r. odpowiadająca art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych regulacja
zawarta była w art. 26 ust. 3 i 4. Stosowanie przepisu art. 128 ustawy Prawo zamówień
publicznych
powinno zatem odpowiadać zasadom wypracowanym w orzecznictwie unijnym,
wydanym na tle obu dyrektyw, a także w orzecznictwie krajowym. Zasady stosowania
przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE zostały podsumowane w wyroku TSUE z 4 maja
2017
r.
w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
W wyroku tym Trybunał wskazał, że z orzecznictwa unijnego
wynika, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości
stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym, co do
zasady, oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać
wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że zasady równego traktowania
i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości nie stoją na przeszkodzie poprawieniu lub
u
zupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki. W tym celu instytucja
zamawiająca musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie
prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej
oferty. Ponadto instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować kandydatów w sposób
równy
i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać za nieuzasadnione bardziej lub
mniej k
orzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żądanie takie
skierowano. Trybunał uznał, że art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i zasady równego i
niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania nie
pozwalają na to, by wykonawca po upływie terminu składania ofert lub wniosków przedstawił
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumenty, których jego
pierwotna oferta
nie zawierała, takie jak umowa dotycząca zamówienia zrealizowanego
przez podmiot trzeci o
raz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Takie
uzupełnienie Trybunał Sprawiedliwości uznał za istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
warunkującą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty i przez to niedopuszczalną.
Z
amawiający wzywając Przystępującego do „uzupełnienia” wykazu usług dokonał błędnego
zastosowania tego przepisu, poni
eważ wykonawca złożył 13 sierpnia 2021 r. wykaz, który
był kompletny i nie zawierał braków, a Zamawiający na podstawie złożonego wykazu usług
oraz wyjaśnień złożonych przez Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji nie miał
wątpliwości, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W
konsekwencji powinien
był odrzucić ofertę tego wykonawcy.
Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
statuujący zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wywodzone
jest bowiem z podejmowania czynności przez zamawiającego w sposób nieznajdujący
uzasadnienia w określonych w dokumentach zamówienia wymaganiach łub przepisach
prawa, a w konsekwencji uprzywilejowujący jednego wykonawcę lub krąg wykonawców
kosztem defaworyzowania innych. Ponadto na etapie badania i oceny ofert zamawiający, w
celu zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zobowiązany
jes
t także do zweryfikowania, czy występują podstawy do odrzucenia oferty, określone w art.
226 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechał odrzucenia
oferty
Przystępującego, a „uzupełnienie” wykazu usług w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z wykazu usług oraz oświadczenia
złożonego przez Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji wynikało, że Przystępujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. W ten sposób zamawiający uprzywilejował
wykonawcę względem pozostałych uczestników postępowania.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie oraz unieważnia decyzję
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz dokona ponownej czynności badania i oceny ofert.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Awima Sp. jawna B.W.
Wykonawca wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania.
Zdaniem Przystępującego wskazane przez Odwołującego uchybienia oraz zarzuty są
w całości bezpodstawne i nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym, jak i prawnym.
Wskazana w odwołaniu argumentacja Odwołującego w zakresie rzekomego naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie pozbawiona uzasadnienia
prawnego i wynika najprawdopod
obniej z błędnej interpretacji przez Odwołującego art. 128
ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
S
tandardową procedurą w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych jest, zgodnie z art.
274 ust. 1, wezwanie przez z
amawiającego wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania,
podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Wezwanie na gruncie art. 274 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
zostało wystosowane do Przystępującego 11 sierpnia 2021 r., a Przystępujący
przedłożył Zamawiającemu wszelkie wymagane podmiotowe środki dowodowe w celu
potwierdze
nia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie, 23 sierpnia 2021 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci
wykazu usług. Drugi wykaz usług został zweryfikowany przez Zamawiającego w sposób
pozytywny,
a sam Odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu, że z jego treści wynika to, że Przystępujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Z
godnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków
dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania.
Przepis art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi transpozycję regulacji
zawartej w art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 76 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE.
Zgodnie z tymi przepisami
, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone
przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych
dokumentów, instytucie zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające
niniejsz
ą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili,
doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim
terminie, pod warunkiem,
że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu
zasad równego traktowania i przejrzystości.
Przepis art. 128 ust. 1 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której
wykonawca: 1.
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu;
2.
są one niekompletne; 3. zawierają błędy; 4. wymagają wyjaśnienia ich treści. Określonym
w art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przypadkom odpowiada nałożenie na
zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia oświadczenia,
o którym mowa w art 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu, ich poprawienia lub uzupełnienia. Natomiast
art. 128 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje uprawnienie zamawiającego
do żądania od wykonawców udzielenia wyjaśnień dotyczących treści wymienionych w tym
przepisie oświadczeń lub dokumentów. Użycie w przepisie kategorycznego sformułowania
„wzywa” oznacza, że zamawiający nie mą dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli
w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek warunkująca
stosowania tego przepisu (tak jak w niniejszej sprawie), zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń
lub dokumentów. Zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w
odpowiedzi na wezwanie
wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na
dzień ich złożenia. Oznacza to, że środki te powinny obrazować bieżącą sytuację
podmiotową wykonawcy na dzień złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków
dowodowych,
a
jednocześnie powinny potwierdzać, ż na ten dzień stan w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter
ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia oświadczenia.
J
akkolwiek w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązuje zasada
niezmienności oferty, podmiotowe środki dowodowe nie stanowią pierwotnej treści oferty
sensu stricto,
co zostało wielokrotnie potwierdzone przez orzecznictwo oraz wyrażone na
gruncie ustawowym przez wprowadzenie
do porządku prawnego art. 128 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które obligatoryjnie nakazują wezwać wykonawcę do „uzupełnienia”
podmio
towych środków dowodowych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
polegającego na tym, że Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu
usług, podczas gdy wykonawca złożył kompletny, niezawierający braków wykaz usług oraz
w zakresie zarzutu 239
ustawy Prawo zamówień publicznych – z treści uzasadnienia wynika,
że Odwołujący sformułował zarzut na mylnym utożsamieniu treści oferty (oferowany
przedmiot zamówienia) z dokumentami i oświadczeniami potwierdzającymi spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (sytuacja podmiotowa wykonawcy). O ile potocznie
można przyjąć, że ofertą są wszystkie dokumenty i oświadczenia składane zamawiającemu,
to takie pojęcie oferty nie ma odzwierciedlenia w normach ustawy Prawo zamówień
publicznych i aktach wykonawczych.
Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi do odrzucenia oferty w oparciu
o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym wykluczenie
wykonawcy jest czynnością ostateczną, a przed jej dokonaniem na zamawiającym ciążą
ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca wymaganych zdolności
zawodowych
nie posiada. W ustalonym stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art.
128 ust. 1 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące wezwania do złożenia
wyjaśnień co do przedłożonego wykazu osób, bądź jego uzupełnienia lub poprawienia.
Dopuszczalność zmiany dokumentów podmiotowych została wprost wyartykułowana przez
ustawodawcę – z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika ustawowy
obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia lub
dokumentu, kiedy złożone oświadczenie, czy dokument, nie potwierdza spełniania
określonego warunku i takie uzupełnienie nierzadko prowadzi do zmiany wykazywanego
potencjału, jak miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
W
ykładnia postulowana przez Odwołującego prowadziłaby do całkowitego braku możliwości
uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów, kiedy możliwość taka wynika wprost
z treści cytowanej normy. W treści odwołania Odwołujący swoją argumentacją wypacza
zupełnie sens art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i przedstawia dowolną
interpretacj
ę tej normy, która jest sprzeczna zarówno z wykładnia literalną, jak i
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w tym zakresie.
Nie można podzielić również argumentacji Odwołującego dotyczącej wyroku TSUE w
sprawie C-387/14,
która opiera się na selektywnym zacytowaniu fragmentów wyroku z
p
ominięciem problemu prawnego, który był jego przedmiotem. Wyrok dotyczył bowiem
dokumentów, których nie zawierała pierwotna oferta, takich jak umowa zamówienia
zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego
wykonaw
cy
zdolności
i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia, a w wyniku uzupełnienia
dokumentów zamawiający dowiedział się o zmianie sytuacji podmiotowej wykonawcy –
zamówienie nie byłoby realizowane indywidulanie przez wykonawcę, a za pomocą innego
podmiotu, na którego zasoby nie powołano się w ofercie. Trybunał uznał to za znaczącą
zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty, która w
sposób nieuzasadniony potraktowałaby danego wykonawcę korzystniej w stosunku do
innych kandydatów. W konsekwencji zmiana strony podmiotowej nie powinna być
dopuszczalna na gruncie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r.
Tym niemniej z analizowanych przepisów Trybunał nie wywiódł
generalneg
o zakazu dokonania uzupełniania o inne dokumenty czy oświadczenia, gdy okaże
się, że pierwotnie złożone nie są wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie – nie jest zabronione powoływanie się na własne
doświadczenie (i inne kwalifikacje podmiotowe), nawet niewskazane wcześniej, w sytuacji
niespełnienia warunków przez powołany podmiot trzeci.
W zakresie zarzutu 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego
na zaniechaniu odrzucenia of
erty Przystępującego, podczas gdy wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – skoro nie budzi wątpliwości, że oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien dokonać na podstawie
wykazu usług złożonego na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wcześniejszy wykaz Zamawiający co prawda ocenił jako
niepotwierdzający posiadania doświadczenia przez Przystępującego, natomiast to wykaz
złożony w trybie naprawczym, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, stanowił
podstawę do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie
kwestionuje okoliczności, iż Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu po
uzupełnieniu wykazu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
polegającego na umożliwieniu Przystępującemu uzupełnienia wykazu usług w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to wbrew temu co podnosi
Odwołujący rażącym naruszeniem prawa, a tym samym zasad uczciwej konkurencji byłoby
niezastosowanie art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, kiedy ziściły
się wszystkie przesłanki do wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu i dodatkowo
nie zachodzą żadne przesłanki negatywne, o których mowa w tym przepisie. A zatem
Zamawiający miał obowiązek wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu.
Ustawodawca posługując się sformułowaniem „zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie” nie
postawia wątpliwości, że nie jest to czynność pozostawiona do decyzji zamawiającego, a
bezwzględny obowiązek wynikający wprost z przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ponadto, Zamawiający zażądał uzupełnienia tych samych dokumentów tylko
raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co tym bardziej
zagwarantowało zachowanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Odwołujący bezpodstawnie przyjmuje, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę
Przystępującego z uwagi na fakt, iż w wykazie złożonym na wezwanie Zamawiającego
wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jedna z
usług (świadczona na rzecz Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji) nie spełniała
okre
ślonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy
odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień
publicznych
jest możliwe dopiero po zastosowaniu procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1
ustawy Pr
awo zamówień publicznych.
W
ocenie Zamawiającego wykaz zawierał błędy rozumiane w tym sensie, że w wykazie
usług winny znaleźć się dwie usługi o wartości zamówienia minimum 300.000 zł brutto każda
realizowane w ramach jednego zamówienia (jednej umowy), natomiast wartość jednej z
usług wskazanych w pierwotnym wykazie przez Przystępującego była sumą kwot trzech
zamówień (trzech umów). W komentarzu UZP wskazano, że dokumenty zawierające błędy
„są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie
potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań”. Zatem rozumowanie Przystępującego jest
dokładnie takie samo, jak doktryny i orzecznictwa.
Jedynie w uzasadnieniu odwołania Odwołujący bezpodstawnie wskazuje, że działanie
Przystępującego należało ocenić jako działanie wprowadzające w błąd oraz wskazuje, że
Zamawiający powinien skorzystać z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i wykluczyć go z postępowania.
Przystępujący przeczy twierdzeniom Odwołującego dotyczącym wprowadzenia w błąd
Zamawiającego, jednak Izba powinna pozostawić bez rozpatrzenia argumentację
Odwołującego w tym zakresie, a to z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie sformułował w tym
zakresie żadnego zarzutu. Przy czym Odwołujący pomija, że, aby Zamawiający mógł w
ogóle badać kwestię wystąpienia tej przesłanki, najpierw musi ją określić w dokumentach
zamówienia, przesłanka ta bowiem jest przesłanką fakultatywną. Natomiast Zamawiający
takiej przesłanki nie przewidział. W rozdziale 8. specyfikacji warunków zamówienia
Zamawiający przewidział, oprócz obligatoryjnych przesłanek wykluczenia (art. 108 ust. 1),
jedynie przesłankę fakultatywną określoną w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Powoduje to
, że badanie przez Izbę przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezprzedmiotowe.
N
ależy też uznać za bezpodstawne i nieudowodnione przez Odwołującego twierdzenia, że
również pierwotnie złożony przez Przystępującego wykaz nie potwierdzał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym. Odwołujący nie wykazał faktu, że wykaz
usług złożony 13 sierpnia 2021 r. zawierał nieprawdziwe informacje.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i powinno zostać
oddalone.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia, treść obu przedstawionych przez Przystępującego wykazów usług, treść
wezwania do uzupełnienia wykazu usług oraz zakres umów zawartych przez
Przystępującego
z Ursynowskim Centrum Sportu i Rekreacji
nie jest sporny między Stronami i
Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych podczas
rozpr
awy
Izba
ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, podczas gdy ofe
rta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy nie wykazał
on spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Przystępującego
do uzupełnienia wykazu usług w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, podczas gdy wykonawca złożył kompletny, niezawierający braków wykaz
usług,
4. art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i umożliwienie Przystępującemu uzupełnienia wykazu usług w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający stwierdził na podstawie
wykazu usług złożonego wraz z pismem z 13 sierpnia 2021 r., że Przystępujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
W treści odwołania Odwołujący wskazał także dodatkowo, że Zamawiający powinien
skorzystać z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych i wykluczyć Przystępującego z postępowania ze względu na
złożenie informacji wprowadzających w błąd.
Wskazane przepisy
stanowią:
Art. 239
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.
Art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 16
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
W
rozdziale 9. „Informacje o warunkach udziału w postepowaniu”, punkt 9.1.2.1 specyfikacji
warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące zdolności technicznej i zawodowej,
tj. w zakresie zadania nr 1 wykonawca musi
wykazać, że przez minimum 6 miesięcy wykonał
lub wykonuje minimum dwa zamówienia polegające na kompleksowym sprzątaniu krytych
obiektów basenowo-rekreacyjnych, krytych zespołów basenowych lub krytych pływalni
o powierzchni wewnątrz obiektów minimum 1500 m
2
i wartości zamówienia minimum
300.000,00 zł brutto (wymagania odnośnie okresu realizacji, powierzchni i wartości dotyczą
każdego z wykazywanych zamówień oddzielnie).
Przystępujący, na wezwanie z 11 sierpnia 2021 r., dokonane w trybie art. 274 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przedstawił wykaz usług, w którym zawarł dwie pozycje:
1. Zespół Basenowo-Rekreacyjny o powierzchni wewnątrz obiektu 5.319,00 m
2
i wartości
304.517,27 złotych brutto – usługa wykonywana na rzecz Dzielnicowego Ośrodka Sporu
i Rekreacji Warszawa, która nie była kwestionowana oraz
2. Obiekty basenowo-
rekreacyjne USCiR, powierzchnia wewnątrz obiektu 4.126,60 m
2
,
usługa wykonywana na rzecz Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji. Na potwierdzenie
należytego wykonania przedstawił pismo dyrektora Ursynowskiego Centrum Sportu
i Rekreacji, z którego wynikało, że zrealizował w terminie od 01.01.2018 do 31.12.2018 r.
umowę w zakresie kompleksowych usług czystości na 3 pływalniach: pływalnia Koncertowa,
pływalnia Hirszfelda, pływalnia Moczydło; umowa została zrealizowana na łączną kwotę
747.883,84 zł brutto.
Jak następnie ustalił Zamawiający – czemu Przystępujący nie zaprzeczał, usługa dla
Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji wskazana w punkcie 2. wykazu w rzeczywistości
składała się z 3 osobnych umów obejmujących różne lokalizacje, nr: 198/VIII/2017, zadanie
nr 1, usługa w ZOS Koncertowa na kwotę 229.672,96 zł brutto; 199/VIII/2017, zadanie nr 2,
usługa w ZOS Aqua Relaks na kwotę: 286.573,76 zł brutto; 200/VIII/2017, zadanie nr 3,
usługa w ZOS Hirszfelda na kwotę: 231.637,12 zł brutto.
W konsekwencji 23 si
erpnia 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu usług
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie
9.1.2.1 specyfikacji warunków zamówienia.
Wezwany do uzupełnienia wykazu usług Przystępujący nie zgodził się z Zamawiającym, że
wskazana realizacja nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazując, że brak
podstaw do twierdzenia, że z dokumentacji postępowania wynika, że jedną umowę należy
postrzegać jako jedno zamówienie, a Zamawiający nie wyjaśnił, co należy rozumieć pod
pojęciem „zamówienia”, Zamawiający dokonał takiej interpretacji dopiero na etapie wezwania
do uzupełnienia. Niemniej Przystępujący przedstawił nowy wykaz usług, w którym zawarł
dodatkową realizację dla Dzielnicowego Ośrodka Sportu i Rekreacji na kwotę 492.449,12 zł
brutto, powierzchnia 5.319,00 m
2
, którą Zamawiający zaakceptował jako spełniającą
postawiony warunek.
Jak widać już z porównania samej treści przepisu art. 239 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz zarzutów odwołania, przepis ten nie ma w ogóle zastosowania w niniejszej
sprawie, gdyż zarzuty nie odnoszą się do oceny oferty według kryteriów oceny ofert.
Podstawą odwołania, której ewentualną konsekwencją może być naruszenie kolejnych
przywołanych przepisów, jest naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez bezpodstawne dokonanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia
wykazu usług, tj. w sposób niezgodny z tym przepisem. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1,
j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania.
Jak wynika z
treści art. 128 ust. 1, do uzupełnienia wzywa się wykonawcę, jeżeli
przedstawione przez niego dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub w ogóle nie
zostały złożone. Zdaniem Odwołującego dokumenty Przystępującego, które nie zawierają
błędów (merytorycznych, formalnych, pisarskich), jak też są kompletne (zostały
przedstawione
w całości, wypełniono wszystkie wymagane rubryki), lecz nie potwierdzają spełnienia
postawionego przez Za
mawiającego warunku, nie podlegają dyspozycji tego przepisu.
Kwestia możliwości i zasad uzupełniania dokumentów od wielu lat jest analizowana przez
orzecznictwo, w tym w szczególności w stosunku do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r.
, którego bezpośrednim następcą jest art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. – zarówno pod kątem zgodności z aktualnymi w danym
okresie przepisami, jak też zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
– i orzecznictwo to wypracowało jednolite stanowisko, że zarówno rzeczone przepisy, jak
i zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców prowadzą do wniosku, że
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a obecnie art. 128 ust.
1 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, należy interpretować w ten sposób, że za „błędy” lub
też „niekompletność” dokumentu należy uznać także sytuację, w której wykonawca w
wykazie wykonanych przez siebie usług/dostaw/robót budowlanych, wykazie posiadanego
sprzętu lub osób, którymi dysponuje itd. nie ujął zasobu, którym dysponuje, czyli np.
wszystkich realizacji, które mógł wykazać, a które spełniają wymagania zamawiającego.
Wykazywanie się własnymi zasobami, w tym własnym doświadczeniem, nawet jeśli nie
zostało ujęte w pierwotnym dokumencie, nie budzi takich wątpliwości etycznych, jakie kilka
lat temu odnosiły się do późniejszego wskazywania zasobów podmiotu trzeciego – co stało
się podstawą przywołanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14.
Dodatkowo postawą przyjęcia takiej interpretacji było uznanie, że – skoro wykonawcy mogą
przedstawić dokument brakujący, czyli w sytuacji, gdy nie podali w wykazie usług żadnej
realizacji
– nie byłoby równym traktowaniem wykonawców, gdyby tym, którzy złożyli
dokument, odmówić jego uzupełnienia w przypadku, gdy podali np. jedną realizację lub jedną
prawidłową realizację.
W związku z powyższym Izba uznała, że wezwanie Przystępującego do uzupełnienia
wykazu usług było prawidłowe i nie ma podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art.
226 us
t. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jeśli chodzi zaś o wskazywaną przez Odwołującego możliwość wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, to,
jak słusznie zauważył Przystępujący, w niniejszym postępowaniu taka przesłanka
wykluczenia w ogóle nie istnieje, ponieważ Zamawiający nie przewidział jej w specyfikacji
warunków
zamówienia.
W obecnym stanie prawnym przesłanki wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych są przesłankami fakultatywnymi, zależnymi od woli zamawiającego,
którą to jednak wolę zamawiający musi wyrazić na wstępie postępowania – zgodnie bowiem
z art. 109 ust. 2, j
eżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie,
wskazuje pod
stawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający w niniejszym postępowaniu takich podstaw
wykluczenia nie wskazał.
Co zaś do samej kwestii możliwości uznania umów zrealizowanych przez Przystępującego
dla Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji
– Izba nie dokonywała analizy tej realizacji ze
względu na fakt, że Zamawiający ostatecznie dokonał wyboru oferty Przystępującego na
podstawie innych usług, a samo wezwanie do uzupełnienia Izba uznała za zgodne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem jedynie na marginesie Izba
wskazuje, że w przypadku tym ma zastosowanie interpretacja zawarta w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przywoływanej powyżej sprawie C-387/14 Esaprojekt,
odpowiedź na pytanie nr 5: „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej
dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy,
należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje
doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno
zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie
wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz
proporc
jonalnych względem nich.” Zatem istotne są tu przede wszystkim same
postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, jak też okoliczności zawarcia i realizacji
poszczególnych umów – oraz na ile składają się one na jedną całość. Z przywołanych przez
Strony o
koliczności sprawy wynika, że Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji wyłoniło
Przystępującego
w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania przetargowego, w którym dopuszczono
składanie ofert częściowych, zatem samo zawarcie jednej łącznej lub trzech osobnych umów
mogło być już jedynie kwestią techniczną. Również z konstrukcji poświadczenia wykonania
usługi wystawionego przez dyrektora Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji wynika, że
powyższe było traktowane jako jedna usługa.
Tym samym nie jest wykluczone, że Zamawiający mógł również zaakceptować
przedmiotową realizację jako spełniającą jego wymóg. Niemniej jednak Izba zauważa, że
zgodne z dobrymi obyczajami jest, aby wykonawca taką okoliczność zaznaczył
zamawiającemu przedstawiając wykaz realizacji, aby zamawiający mógł dokonać własnej
oceny, czy dana realizacja składająca się z kilku umów jego wymóg spełnia.
W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zarzucanych
Zamawiającemu naruszeń i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
pos
tępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.5
00 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo
3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który
przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający
uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
7.5
00 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego w kwocie 3.600
złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża M.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą K.M., EKO LUX Firma Usługowo Handlowa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M.K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą K.M., EKO LUX, Firma
Usługowo Handlowa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od M.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K.M., EKO
LUX Firma Usługowo Handlowa na rzecz AWIMA Spółka jawna B.W. kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2798/21
U z a s a d n i e n i e
Za
mawiający – Dzielnicowy Ośrodek Sportu i Rekreacji Dzielnicy Praga-Północ m.st.
Warszawy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie
usługi sprzątania obiektów Dzielnicowego Ośrodka Sportu i Rekreacji Dzielnicy Praga-
Północ m. st. Warszawy, z podziałem na trzy zadania” na podstawie ustawy z dnia 19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 27 lipca 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00127529.
Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – M.K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą K.M., EKO LUX Firma
Usługowo Handlowa wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie,
a w konsekwencji wybór oferty wykonawcy Awima Sp. jawna B.W., zwanego dalej
„Przystępującym”, jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Prz
ystępującego, podczas gdy wykonawca
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie
i wezwanie
Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy wykonawca
złożył wraz z pismem z 13 sierpnia 2021 r. kompletny, niezawierający braków wykaz usług,
4. art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i umożliwienie Przystępującemu uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego w postaci
wykazu usług w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas
gdy Z
amawiający stwierdził na podstawie wykazu usług złożonego wraz z pismem z 13
sierpnia 2021 r., że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i ponownej
oceny ofert z uwagi na to, że Zamawiający wbrew przepisowi art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych nie odrzucił oferty Przystępującego, ewentualnie o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej zadania nr 1 ofertę
złożył Odwołujący i Przystępujący. 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do
złożenia wykazu usług, o których mowa w punkcie 9.1.2.1 specyfikacji warunków
zamówienia, według wzoru stanowiącego załącznik do specyfikacji warunków zamówienia
oraz załączenia dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Wraz z pismem z 13 sierpnia 2021 r. Prz
ystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe
mające na celu potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykaz
usług wraz z dołączonymi referencjami. W wykazie usług wymienił usługę sprzątania
obiektów basenowo-rekreacyjnych Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji. Z
dołączonych referencji wystawionych przez dyrektora Ursynowskiego Centrum Sportu i
Rekreacji wynika, że wykonawca zrealizował w terminie od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia
2018
r.
umowę
w zakresie kompleksowych usług czystości na trzech pływalniach mieszczących się przy
ulicach: Koncertowej 4, Hirszfelda 11 i Pod Strzechą 4. Zgodnie z referencjami umowa ta
została zrealizowana na łączną kwotę 747.883,84 zł brutto. Identyczną kwotę zrealizowanej
usługi wykonawca przedstawił w wykazie usług.
Zamawiający uznał warunek udziału w postępowaniu za spełniony wobec przedstawienia
w
wykazie usług dwóch zamówień na usługi sprzątania obiektów basenowo-rekreacyjnych o
powierzchni wewnątrz obiektów ponad 1500 m
2
i o wartościach przewyższającej 300.000,00
zł brutto każde i 18 sierpnia 2021 r. dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1.
19 sierpnia 2021 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego o ponowną weryfikację referencji
Przystępującego jako niespełniających warunków udziału w postępowaniu przedstawiając
z
awiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania na kompleksowe utrzymanie czystości
w obiektach Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji (z podziałem na zadania) i wyborze
oferty
Przystępującego za ceny: dla zadania nr 1 – Koncertowa: 229.672,96 zł brutto, dla
zadania nr 2
– Aqua Relaks: 286.573,76 zł brutto, dla zadania nr 3 – Hirszfelda: 231.637,12
zł brutto,
dla zadania nr 4
– sprzątanie i utrzymanie czystości w hali Arena Ursynów:
8.933
,16 zł brutto. Z odpowiedzi Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji wynika, że w
2018
r.
w zakresie sprzątania zawarte były trzy osobne umowy na każdy obiekt oraz jedna umowa
na sprzątanie w trakcie i po imprezach, łącznie zawarto cztery umowy.
Mając na uwadze powyższe oraz treść warunku, o którym mowa w punkcie 9.1.2.1.
specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający stwierdził, że zachodzi konieczność
ponownego badania
wykazu usług Przystępującego i zwrócił się, na podstawie art. 128 ust. 5
ustawy Prawo z
amówień publicznych, do Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji o
przesłanie skanów umów zawartych z Przystępującym. Zgodnie z treścią przesłanych przez
Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji skanów umów zostały one zawarte na okres od 1
stycznia do 31 grudnia 2018 r.: umowa nr 198/VIII/2017, zadanie nr 1,
usługa w ZOS
Koncertowa, ul. Koncertowa 3 na kwotę 229.672,96 zł brutto; umowa nr 199/VIII/2017,
zadanie nr 2,
usługa w ZOS Aqua Relaks, ul. Pod Strzechą 3 na kwotę: 286.573,76 zł brutto;
umowa nr 200/VIII/2017, zadanie nr 3,
usługa w ZOS Hirszfelda, ul. Hirszfelda 11 na kwotę:
231.637,12 zł brutto; umowa nr 201/VIII/2017, zadanie nr 4, usługa Arena Ursynów, ul.
Pileckiego 122 na kwotę: 8.933,16 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że suma wartości ww.
umów pokrywa się z kwotą wskazaną w wykazie usług złożonym 13 sierpnia 2021 r. r.
Dowodzi to twierdzenia
, że kwota wymieniona w wykazie usług jest sumą kwot trzech
zamówień (trzech umów), a nie kwotą jednego zamówienia (jednej umowy).
Zgodnie z punktem 9.1.2.1.
specyfikacji warunków zamówienia o udzielenie zamówienia
może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej i zawodowej – w zakresie zadania nr 1 wykonawca musi wykazać, że
przez minimum 6 miesięcy wykonał lub wykonuje minimum dwa zamówienia polegające na
kompleksowym sprzątaniu krytych obiektów basenowo-rekreacyjnych, krytych zespołów
basenowych lub krytych pływalni o powierzchni wewnątrz obiektów minimum 1500 m
2
i wartości zamówienia minimum 300.000,00 zł brutto (wymagania odnośnie okresu realizacji,
powierzchni i wartości dotyczą każdego z wykazywanych zamówień oddzielnie).
Zamawiający uznał, że usługa sprzątania w obiektach basenowo-rekreacyjnych w
U
rsynowskim Centrum Sportu i Rekreacji nie spełnia warunku udziału postawionego w
postępowaniu, gdyż składa się z trzech zamówień (trzech umów), a wartość żadnego z nich
nie wynosi minimum 300.000,00 zł brutto.
J
eżeli wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający odrzuca
ofertę, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem jeśli
zamawiający na podstawie ustanowionych warunków uznał, że wykonawca ich nie spełnia,
to był zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy.
W
ocenie Odwołującego zachowanie Przystępującego polegające na niedozwolonym
zsumowaniu trzech zamówień i przedstawieniu ich celem wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu należało ocenić jako zamierzone działanie wprowadzające w błąd,
które miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia – gdyby nie interwencja Odwołującego, w mocy utrzymałaby się
decyzja Z
amawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, w związku z powyższym
Zamawiający powinien skorzystać z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i wykluczyć Przystępującego
z postępowania. Przesłanka wykluczenia zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu
braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji.
Zamawiający, pomimo uznania, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, wezwał wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług.
W istocie wezwanie to zmierzało do wskazania przez wykonawcę innego zamówienia
polegającego na kompleksowym sprzątaniu krytych obiektów basenowo-rekreacyjnych,
krytych zespołów basenowych lub krytych pływalni o powierzchni wewnątrz obiektów
minimum 1500 m
2
i wartości zamówienia minimum 300.000,00 zł brutto. Przystępujący złożył
nowy wykaz usług wskazując na wykonanie, poza zamówieniem o wartości 304.517,27 zł
brutto wykonanym na rzecz Dzielnicowego
Ośrodka Sportu i Rekreacji Warszawa,
zamówienie
o wartości 492.449,12 zł, które nie było ujęte w złożonym 13 sierpnia 2021 r. wykazie usług.
Po dokonaniu oceny nowego wykazu
usług Zamawiający stwierdził, że Przystępujący spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej określony
w punkcie 9.1.2.1.
specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ wykazał wykonanie dwóch
zamówień o wartości 304.517,27 zł brutto i 492.449,12 zł brutto udzielonych mu odpowiednio
w latach 2019-2020 i 2018-
2019 przez Zamawiającego, wypełniając wymagania zawarte
w warunku.
W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1
, która to oferta powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamiast dokonać odrzucenia oferty Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do „uzupełnienia” wykazu usług. Czynność
ta była niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, ponieważ przepis art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadkach, gdy
wykonawca ni
e złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy.
Wykładania językowa i celowościowa przepisu art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych
prowadzi do wniosku, że oświadczenia i dokumenty, z których nie wynika, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie mogą być uznane za oświadczenia i dokumenty
niezłożone, niekompletne lub zawierające błędy. Na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r. odpowiadająca art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych regulacja
zawarta była w art. 26 ust. 3 i 4. Stosowanie przepisu art. 128 ustawy Prawo zamówień
publicznych
powinno zatem odpowiadać zasadom wypracowanym w orzecznictwie unijnym,
wydanym na tle obu dyrektyw, a także w orzecznictwie krajowym. Zasady stosowania
przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE zostały podsumowane w wyroku TSUE z 4 maja
2017
r.
w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
W wyroku tym Trybunał wskazał, że z orzecznictwa unijnego
wynika, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości
stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym, co do
zasady, oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać
wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że zasady równego traktowania
i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości nie stoją na przeszkodzie poprawieniu lub
u
zupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki. W tym celu instytucja
zamawiająca musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie
prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej
oferty. Ponadto instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować kandydatów w sposób
równy
i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać za nieuzasadnione bardziej lub
mniej k
orzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żądanie takie
skierowano. Trybunał uznał, że art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i zasady równego i
niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania nie
pozwalają na to, by wykonawca po upływie terminu składania ofert lub wniosków przedstawił
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumenty, których jego
pierwotna oferta
nie zawierała, takie jak umowa dotycząca zamówienia zrealizowanego
przez podmiot trzeci o
raz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Takie
uzupełnienie Trybunał Sprawiedliwości uznał za istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
warunkującą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty i przez to niedopuszczalną.
Z
amawiający wzywając Przystępującego do „uzupełnienia” wykazu usług dokonał błędnego
zastosowania tego przepisu, poni
eważ wykonawca złożył 13 sierpnia 2021 r. wykaz, który
był kompletny i nie zawierał braków, a Zamawiający na podstawie złożonego wykazu usług
oraz wyjaśnień złożonych przez Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji nie miał
wątpliwości, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W
konsekwencji powinien
był odrzucić ofertę tego wykonawcy.
Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
statuujący zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wywodzone
jest bowiem z podejmowania czynności przez zamawiającego w sposób nieznajdujący
uzasadnienia w określonych w dokumentach zamówienia wymaganiach łub przepisach
prawa, a w konsekwencji uprzywilejowujący jednego wykonawcę lub krąg wykonawców
kosztem defaworyzowania innych. Ponadto na etapie badania i oceny ofert zamawiający, w
celu zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zobowiązany
jes
t także do zweryfikowania, czy występują podstawy do odrzucenia oferty, określone w art.
226 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechał odrzucenia
oferty
Przystępującego, a „uzupełnienie” wykazu usług w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z wykazu usług oraz oświadczenia
złożonego przez Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji wynikało, że Przystępujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. W ten sposób zamawiający uprzywilejował
wykonawcę względem pozostałych uczestników postępowania.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie oraz unieważnia decyzję
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz dokona ponownej czynności badania i oceny ofert.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Awima Sp. jawna B.W.
Wykonawca wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania.
Zdaniem Przystępującego wskazane przez Odwołującego uchybienia oraz zarzuty są
w całości bezpodstawne i nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym, jak i prawnym.
Wskazana w odwołaniu argumentacja Odwołującego w zakresie rzekomego naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie pozbawiona uzasadnienia
prawnego i wynika najprawdopod
obniej z błędnej interpretacji przez Odwołującego art. 128
ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
S
tandardową procedurą w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych jest, zgodnie z art.
274 ust. 1, wezwanie przez z
amawiającego wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania,
podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Wezwanie na gruncie art. 274 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
zostało wystosowane do Przystępującego 11 sierpnia 2021 r., a Przystępujący
przedłożył Zamawiającemu wszelkie wymagane podmiotowe środki dowodowe w celu
potwierdze
nia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie, 23 sierpnia 2021 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci
wykazu usług. Drugi wykaz usług został zweryfikowany przez Zamawiającego w sposób
pozytywny,
a sam Odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu, że z jego treści wynika to, że Przystępujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Z
godnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków
dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania.
Przepis art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi transpozycję regulacji
zawartej w art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 76 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE.
Zgodnie z tymi przepisami
, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone
przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych
dokumentów, instytucie zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające
niniejsz
ą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili,
doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim
terminie, pod warunkiem,
że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu
zasad równego traktowania i przejrzystości.
Przepis art. 128 ust. 1 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której
wykonawca: 1.
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu;
2.
są one niekompletne; 3. zawierają błędy; 4. wymagają wyjaśnienia ich treści. Określonym
w art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych przypadkom odpowiada nałożenie na
zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia oświadczenia,
o którym mowa w art 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu, ich poprawienia lub uzupełnienia. Natomiast
art. 128 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje uprawnienie zamawiającego
do żądania od wykonawców udzielenia wyjaśnień dotyczących treści wymienionych w tym
przepisie oświadczeń lub dokumentów. Użycie w przepisie kategorycznego sformułowania
„wzywa” oznacza, że zamawiający nie mą dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli
w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek warunkująca
stosowania tego przepisu (tak jak w niniejszej sprawie), zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń
lub dokumentów. Zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w
odpowiedzi na wezwanie
wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na
dzień ich złożenia. Oznacza to, że środki te powinny obrazować bieżącą sytuację
podmiotową wykonawcy na dzień złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków
dowodowych,
a
jednocześnie powinny potwierdzać, ż na ten dzień stan w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter
ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia oświadczenia.
J
akkolwiek w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązuje zasada
niezmienności oferty, podmiotowe środki dowodowe nie stanowią pierwotnej treści oferty
sensu stricto,
co zostało wielokrotnie potwierdzone przez orzecznictwo oraz wyrażone na
gruncie ustawowym przez wprowadzenie
do porządku prawnego art. 128 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które obligatoryjnie nakazują wezwać wykonawcę do „uzupełnienia”
podmio
towych środków dowodowych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
polegającego na tym, że Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu
usług, podczas gdy wykonawca złożył kompletny, niezawierający braków wykaz usług oraz
w zakresie zarzutu 239
ustawy Prawo zamówień publicznych – z treści uzasadnienia wynika,
że Odwołujący sformułował zarzut na mylnym utożsamieniu treści oferty (oferowany
przedmiot zamówienia) z dokumentami i oświadczeniami potwierdzającymi spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (sytuacja podmiotowa wykonawcy). O ile potocznie
można przyjąć, że ofertą są wszystkie dokumenty i oświadczenia składane zamawiającemu,
to takie pojęcie oferty nie ma odzwierciedlenia w normach ustawy Prawo zamówień
publicznych i aktach wykonawczych.
Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi do odrzucenia oferty w oparciu
o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym wykluczenie
wykonawcy jest czynnością ostateczną, a przed jej dokonaniem na zamawiającym ciążą
ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca wymaganych zdolności
zawodowych
nie posiada. W ustalonym stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art.
128 ust. 1 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące wezwania do złożenia
wyjaśnień co do przedłożonego wykazu osób, bądź jego uzupełnienia lub poprawienia.
Dopuszczalność zmiany dokumentów podmiotowych została wprost wyartykułowana przez
ustawodawcę – z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika ustawowy
obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia lub
dokumentu, kiedy złożone oświadczenie, czy dokument, nie potwierdza spełniania
określonego warunku i takie uzupełnienie nierzadko prowadzi do zmiany wykazywanego
potencjału, jak miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
W
ykładnia postulowana przez Odwołującego prowadziłaby do całkowitego braku możliwości
uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów, kiedy możliwość taka wynika wprost
z treści cytowanej normy. W treści odwołania Odwołujący swoją argumentacją wypacza
zupełnie sens art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i przedstawia dowolną
interpretacj
ę tej normy, która jest sprzeczna zarówno z wykładnia literalną, jak i
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w tym zakresie.
Nie można podzielić również argumentacji Odwołującego dotyczącej wyroku TSUE w
sprawie C-387/14,
która opiera się na selektywnym zacytowaniu fragmentów wyroku z
p
ominięciem problemu prawnego, który był jego przedmiotem. Wyrok dotyczył bowiem
dokumentów, których nie zawierała pierwotna oferta, takich jak umowa zamówienia
zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego
wykonaw
cy
zdolności
i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia, a w wyniku uzupełnienia
dokumentów zamawiający dowiedział się o zmianie sytuacji podmiotowej wykonawcy –
zamówienie nie byłoby realizowane indywidulanie przez wykonawcę, a za pomocą innego
podmiotu, na którego zasoby nie powołano się w ofercie. Trybunał uznał to za znaczącą
zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty, która w
sposób nieuzasadniony potraktowałaby danego wykonawcę korzystniej w stosunku do
innych kandydatów. W konsekwencji zmiana strony podmiotowej nie powinna być
dopuszczalna na gruncie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r.
Tym niemniej z analizowanych przepisów Trybunał nie wywiódł
generalneg
o zakazu dokonania uzupełniania o inne dokumenty czy oświadczenia, gdy okaże
się, że pierwotnie złożone nie są wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie – nie jest zabronione powoływanie się na własne
doświadczenie (i inne kwalifikacje podmiotowe), nawet niewskazane wcześniej, w sytuacji
niespełnienia warunków przez powołany podmiot trzeci.
W zakresie zarzutu 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego
na zaniechaniu odrzucenia of
erty Przystępującego, podczas gdy wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – skoro nie budzi wątpliwości, że oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien dokonać na podstawie
wykazu usług złożonego na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wcześniejszy wykaz Zamawiający co prawda ocenił jako
niepotwierdzający posiadania doświadczenia przez Przystępującego, natomiast to wykaz
złożony w trybie naprawczym, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, stanowił
podstawę do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie
kwestionuje okoliczności, iż Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu po
uzupełnieniu wykazu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
polegającego na umożliwieniu Przystępującemu uzupełnienia wykazu usług w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to wbrew temu co podnosi
Odwołujący rażącym naruszeniem prawa, a tym samym zasad uczciwej konkurencji byłoby
niezastosowanie art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, kiedy ziściły
się wszystkie przesłanki do wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu i dodatkowo
nie zachodzą żadne przesłanki negatywne, o których mowa w tym przepisie. A zatem
Zamawiający miał obowiązek wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu.
Ustawodawca posługując się sformułowaniem „zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie” nie
postawia wątpliwości, że nie jest to czynność pozostawiona do decyzji zamawiającego, a
bezwzględny obowiązek wynikający wprost z przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ponadto, Zamawiający zażądał uzupełnienia tych samych dokumentów tylko
raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co tym bardziej
zagwarantowało zachowanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Odwołujący bezpodstawnie przyjmuje, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę
Przystępującego z uwagi na fakt, iż w wykazie złożonym na wezwanie Zamawiającego
wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jedna z
usług (świadczona na rzecz Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji) nie spełniała
okre
ślonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy
odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Prawo zamówień
publicznych
jest możliwe dopiero po zastosowaniu procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1
ustawy Pr
awo zamówień publicznych.
W
ocenie Zamawiającego wykaz zawierał błędy rozumiane w tym sensie, że w wykazie
usług winny znaleźć się dwie usługi o wartości zamówienia minimum 300.000 zł brutto każda
realizowane w ramach jednego zamówienia (jednej umowy), natomiast wartość jednej z
usług wskazanych w pierwotnym wykazie przez Przystępującego była sumą kwot trzech
zamówień (trzech umów). W komentarzu UZP wskazano, że dokumenty zawierające błędy
„są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie
potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań”. Zatem rozumowanie Przystępującego jest
dokładnie takie samo, jak doktryny i orzecznictwa.
Jedynie w uzasadnieniu odwołania Odwołujący bezpodstawnie wskazuje, że działanie
Przystępującego należało ocenić jako działanie wprowadzające w błąd oraz wskazuje, że
Zamawiający powinien skorzystać z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i wykluczyć go z postępowania.
Przystępujący przeczy twierdzeniom Odwołującego dotyczącym wprowadzenia w błąd
Zamawiającego, jednak Izba powinna pozostawić bez rozpatrzenia argumentację
Odwołującego w tym zakresie, a to z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie sformułował w tym
zakresie żadnego zarzutu. Przy czym Odwołujący pomija, że, aby Zamawiający mógł w
ogóle badać kwestię wystąpienia tej przesłanki, najpierw musi ją określić w dokumentach
zamówienia, przesłanka ta bowiem jest przesłanką fakultatywną. Natomiast Zamawiający
takiej przesłanki nie przewidział. W rozdziale 8. specyfikacji warunków zamówienia
Zamawiający przewidział, oprócz obligatoryjnych przesłanek wykluczenia (art. 108 ust. 1),
jedynie przesłankę fakultatywną określoną w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Powoduje to
, że badanie przez Izbę przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezprzedmiotowe.
N
ależy też uznać za bezpodstawne i nieudowodnione przez Odwołującego twierdzenia, że
również pierwotnie złożony przez Przystępującego wykaz nie potwierdzał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym. Odwołujący nie wykazał faktu, że wykaz
usług złożony 13 sierpnia 2021 r. zawierał nieprawdziwe informacje.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i powinno zostać
oddalone.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia, treść obu przedstawionych przez Przystępującego wykazów usług, treść
wezwania do uzupełnienia wykazu usług oraz zakres umów zawartych przez
Przystępującego
z Ursynowskim Centrum Sportu i Rekreacji
nie jest sporny między Stronami i
Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych podczas
rozpr
awy
Izba
ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, podczas gdy ofe
rta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy nie wykazał
on spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Przystępującego
do uzupełnienia wykazu usług w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, podczas gdy wykonawca złożył kompletny, niezawierający braków wykaz
usług,
4. art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie
i umożliwienie Przystępującemu uzupełnienia wykazu usług w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający stwierdził na podstawie
wykazu usług złożonego wraz z pismem z 13 sierpnia 2021 r., że Przystępujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
W treści odwołania Odwołujący wskazał także dodatkowo, że Zamawiający powinien
skorzystać z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych i wykluczyć Przystępującego z postępowania ze względu na
złożenie informacji wprowadzających w błąd.
Wskazane przepisy
stanowią:
Art. 239
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.
Art. 128 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 16
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
W
rozdziale 9. „Informacje o warunkach udziału w postepowaniu”, punkt 9.1.2.1 specyfikacji
warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące zdolności technicznej i zawodowej,
tj. w zakresie zadania nr 1 wykonawca musi
wykazać, że przez minimum 6 miesięcy wykonał
lub wykonuje minimum dwa zamówienia polegające na kompleksowym sprzątaniu krytych
obiektów basenowo-rekreacyjnych, krytych zespołów basenowych lub krytych pływalni
o powierzchni wewnątrz obiektów minimum 1500 m
2
i wartości zamówienia minimum
300.000,00 zł brutto (wymagania odnośnie okresu realizacji, powierzchni i wartości dotyczą
każdego z wykazywanych zamówień oddzielnie).
Przystępujący, na wezwanie z 11 sierpnia 2021 r., dokonane w trybie art. 274 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przedstawił wykaz usług, w którym zawarł dwie pozycje:
1. Zespół Basenowo-Rekreacyjny o powierzchni wewnątrz obiektu 5.319,00 m
2
i wartości
304.517,27 złotych brutto – usługa wykonywana na rzecz Dzielnicowego Ośrodka Sporu
i Rekreacji Warszawa, która nie była kwestionowana oraz
2. Obiekty basenowo-
rekreacyjne USCiR, powierzchnia wewnątrz obiektu 4.126,60 m
2
,
usługa wykonywana na rzecz Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji. Na potwierdzenie
należytego wykonania przedstawił pismo dyrektora Ursynowskiego Centrum Sportu
i Rekreacji, z którego wynikało, że zrealizował w terminie od 01.01.2018 do 31.12.2018 r.
umowę w zakresie kompleksowych usług czystości na 3 pływalniach: pływalnia Koncertowa,
pływalnia Hirszfelda, pływalnia Moczydło; umowa została zrealizowana na łączną kwotę
747.883,84 zł brutto.
Jak następnie ustalił Zamawiający – czemu Przystępujący nie zaprzeczał, usługa dla
Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji wskazana w punkcie 2. wykazu w rzeczywistości
składała się z 3 osobnych umów obejmujących różne lokalizacje, nr: 198/VIII/2017, zadanie
nr 1, usługa w ZOS Koncertowa na kwotę 229.672,96 zł brutto; 199/VIII/2017, zadanie nr 2,
usługa w ZOS Aqua Relaks na kwotę: 286.573,76 zł brutto; 200/VIII/2017, zadanie nr 3,
usługa w ZOS Hirszfelda na kwotę: 231.637,12 zł brutto.
W konsekwencji 23 si
erpnia 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu usług
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie
9.1.2.1 specyfikacji warunków zamówienia.
Wezwany do uzupełnienia wykazu usług Przystępujący nie zgodził się z Zamawiającym, że
wskazana realizacja nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazując, że brak
podstaw do twierdzenia, że z dokumentacji postępowania wynika, że jedną umowę należy
postrzegać jako jedno zamówienie, a Zamawiający nie wyjaśnił, co należy rozumieć pod
pojęciem „zamówienia”, Zamawiający dokonał takiej interpretacji dopiero na etapie wezwania
do uzupełnienia. Niemniej Przystępujący przedstawił nowy wykaz usług, w którym zawarł
dodatkową realizację dla Dzielnicowego Ośrodka Sportu i Rekreacji na kwotę 492.449,12 zł
brutto, powierzchnia 5.319,00 m
2
, którą Zamawiający zaakceptował jako spełniającą
postawiony warunek.
Jak widać już z porównania samej treści przepisu art. 239 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz zarzutów odwołania, przepis ten nie ma w ogóle zastosowania w niniejszej
sprawie, gdyż zarzuty nie odnoszą się do oceny oferty według kryteriów oceny ofert.
Podstawą odwołania, której ewentualną konsekwencją może być naruszenie kolejnych
przywołanych przepisów, jest naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez bezpodstawne dokonanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia
wykazu usług, tj. w sposób niezgodny z tym przepisem. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1,
j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania.
Jak wynika z
treści art. 128 ust. 1, do uzupełnienia wzywa się wykonawcę, jeżeli
przedstawione przez niego dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub w ogóle nie
zostały złożone. Zdaniem Odwołującego dokumenty Przystępującego, które nie zawierają
błędów (merytorycznych, formalnych, pisarskich), jak też są kompletne (zostały
przedstawione
w całości, wypełniono wszystkie wymagane rubryki), lecz nie potwierdzają spełnienia
postawionego przez Za
mawiającego warunku, nie podlegają dyspozycji tego przepisu.
Kwestia możliwości i zasad uzupełniania dokumentów od wielu lat jest analizowana przez
orzecznictwo, w tym w szczególności w stosunku do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r.
, którego bezpośrednim następcą jest art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. – zarówno pod kątem zgodności z aktualnymi w danym
okresie przepisami, jak też zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
– i orzecznictwo to wypracowało jednolite stanowisko, że zarówno rzeczone przepisy, jak
i zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców prowadzą do wniosku, że
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a obecnie art. 128 ust.
1 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, należy interpretować w ten sposób, że za „błędy” lub
też „niekompletność” dokumentu należy uznać także sytuację, w której wykonawca w
wykazie wykonanych przez siebie usług/dostaw/robót budowlanych, wykazie posiadanego
sprzętu lub osób, którymi dysponuje itd. nie ujął zasobu, którym dysponuje, czyli np.
wszystkich realizacji, które mógł wykazać, a które spełniają wymagania zamawiającego.
Wykazywanie się własnymi zasobami, w tym własnym doświadczeniem, nawet jeśli nie
zostało ujęte w pierwotnym dokumencie, nie budzi takich wątpliwości etycznych, jakie kilka
lat temu odnosiły się do późniejszego wskazywania zasobów podmiotu trzeciego – co stało
się podstawą przywołanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14.
Dodatkowo postawą przyjęcia takiej interpretacji było uznanie, że – skoro wykonawcy mogą
przedstawić dokument brakujący, czyli w sytuacji, gdy nie podali w wykazie usług żadnej
realizacji
– nie byłoby równym traktowaniem wykonawców, gdyby tym, którzy złożyli
dokument, odmówić jego uzupełnienia w przypadku, gdy podali np. jedną realizację lub jedną
prawidłową realizację.
W związku z powyższym Izba uznała, że wezwanie Przystępującego do uzupełnienia
wykazu usług było prawidłowe i nie ma podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art.
226 us
t. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jeśli chodzi zaś o wskazywaną przez Odwołującego możliwość wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, to,
jak słusznie zauważył Przystępujący, w niniejszym postępowaniu taka przesłanka
wykluczenia w ogóle nie istnieje, ponieważ Zamawiający nie przewidział jej w specyfikacji
warunków
zamówienia.
W obecnym stanie prawnym przesłanki wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych są przesłankami fakultatywnymi, zależnymi od woli zamawiającego,
którą to jednak wolę zamawiający musi wyrazić na wstępie postępowania – zgodnie bowiem
z art. 109 ust. 2, j
eżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie,
wskazuje pod
stawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający w niniejszym postępowaniu takich podstaw
wykluczenia nie wskazał.
Co zaś do samej kwestii możliwości uznania umów zrealizowanych przez Przystępującego
dla Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji
– Izba nie dokonywała analizy tej realizacji ze
względu na fakt, że Zamawiający ostatecznie dokonał wyboru oferty Przystępującego na
podstawie innych usług, a samo wezwanie do uzupełnienia Izba uznała za zgodne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem jedynie na marginesie Izba
wskazuje, że w przypadku tym ma zastosowanie interpretacja zawarta w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przywoływanej powyżej sprawie C-387/14 Esaprojekt,
odpowiedź na pytanie nr 5: „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej
dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy,
należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje
doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno
zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie
wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz
proporc
jonalnych względem nich.” Zatem istotne są tu przede wszystkim same
postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, jak też okoliczności zawarcia i realizacji
poszczególnych umów – oraz na ile składają się one na jedną całość. Z przywołanych przez
Strony o
koliczności sprawy wynika, że Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji wyłoniło
Przystępującego
w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania przetargowego, w którym dopuszczono
składanie ofert częściowych, zatem samo zawarcie jednej łącznej lub trzech osobnych umów
mogło być już jedynie kwestią techniczną. Również z konstrukcji poświadczenia wykonania
usługi wystawionego przez dyrektora Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji wynika, że
powyższe było traktowane jako jedna usługa.
Tym samym nie jest wykluczone, że Zamawiający mógł również zaakceptować
przedmiotową realizację jako spełniającą jego wymóg. Niemniej jednak Izba zauważa, że
zgodne z dobrymi obyczajami jest, aby wykonawca taką okoliczność zaznaczył
zamawiającemu przedstawiając wykaz realizacji, aby zamawiający mógł dokonać własnej
oceny, czy dana realizacja składająca się z kilku umów jego wymóg spełnia.
W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zarzucanych
Zamawiającemu naruszeń i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5, § 8 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
pos
tępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.5
00 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo
3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który
przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający
uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
7.5
00 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego w kwocie 3.600
złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
