rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2773/21
KIO 2773/21
Komisja w składzie:
0: Pr
0: Pr
zewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
12 października 2021 r. odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków;
2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do
korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-
204 Łódź w postępowaniu prowadzonym
przez
Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach,
ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice
przy udziale wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
12 października 2021 r. odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków;
2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź; adres do
korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-
204 Łódź w postępowaniu prowadzonym
przez
Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach,
ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice
przy udziale wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o.,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126,
91-
204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź;
adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-
204 Łódź tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o.,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o.,
ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa
126 lok. 201, 91-
204 Łódź na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im.
Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1,
96-100 Skierniewice
kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2773/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
podstawowym bez negocjacji na:
„Wykonanie pomocniczej usługi utrzymania czystości
w szpi
talu oraz wykonywanie czynności pomocniczych dla Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego im. St. Rybickiego w Skierniewicach”, znak sprawy: WSZ.DAT.SZP.261.1/
6/2021, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2021/BZP 00060166/01 w dniu 20.05.2021r. przez:
Wojewódzki Szpital Zespolony
im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100
Skierniewice zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajd
ują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej:
„NPzp”).
W dniu 13.09.2021 r. (e-
mailem oraz na stronie internetowej Zamawiającego:
https://szpitale.lodzkie.pl/skierniewice/bip/pl/c/zamowienia-
publiczne.html)
Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Ever Medical Care Sp. z o.o.,
ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zwanej dalej:
„Ever Medical Care Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Konsorcjum Firm:
1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o.,
ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201,
91-
204 Łódź zwane dalej: „Konsorcjum IZAN +_ Naprzód Hospital” albo „Odwołującym”.
W dniu 20.09.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)
Konsorcjum IZAN +_ Naprzód Hospital wniosła odwołanie na czynności z 13.09.2021 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Stwierdził, że wnosi
odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wybór oferty wykonawcy Ever Medical Care sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na
niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1
NPzp w zw. z art. 266 NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył
referencje pochodzące od zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Wnosił
o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy;
b) odrzucenie oferty Wykonawcy;
c) ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wnosił o przeprowadzenie
dowodu z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca
Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. oraz wydruku z Centralnego Rejestru
Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącego Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. –
w celu wykazania faktu bycia przez Nowy Szpit
al w Świebodzinie sp. z o.o. podmiotem
niepublicznym.
W dniu 31.05.2021 r. Zamawiający zmodyfikował Specyfikacje Warunków
Z
amówienia zwaną dalej: „SWZ”, w ten sposób, że przewidział, że o zamówienie mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunek udziału w zakresie doświadczenia
w realizacji usług o charakterze przedmiotu zamówienia. Warunek stawia wymaganie, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy w okresie ostatnich
trzech lat pr
zed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują przez okres minimum 12 miesięcy co
najmniej jedną usługę:
• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta bądź
• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca
zobowiązany był do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących
szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą w/w usługi.
Wykonawca w zakresie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, polega na
potencjale innego podmiotu,
tj. Ever Cleaning Sp. z o. o. Jednocześnie Ever Medical Care
Sp. z o.o. oświadczył, że podwykonawca wykona 90% przedmiotu zamówienia, a 10 % sam
Wykonawca.
Wykonawca przedłożył list referencyjny, wystawiony przez Nowy Szpital
w Świebodzinie sp. z o.o., potwierdzający, że Ever Cleaning Sp. z o.o. świadczy od
01.01.2018 r. na rzecz Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. usługi kompleksowego
utrzymania czystości, transportu wewnątrz-szpitalnego oraz prace pomocowe przy
pacjenta
ch. W dniu 09.09.2021 r. Wykonawca wyjaśnił, że „Nowy Szpital w Świebodzinie Sp.
z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym
realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku
zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.”. W dniu 13.09.2021 r.
Zamawiający wybrał ofertę Ever Medical Care Sp. z o.o. jako ofertę najkorzystniejszą.
Wskazał, że list referencyjny został wystawiony przez Zamawiającego niebędącego
szpita
lem publicznym. Warunki udziału w postępowaniu powinny być rozumiane w sposób
literalny. Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia uzyskanego u „Zamawiającego
będącego szpitalem publicznym”, to należy rozumieć ten warunek w ten sposób, że szpital
ma być prowadzony przez podmiot publiczny. Treść warunku udziału w postępowaniu
wskazuje na to, że znaczenie dla Zamawiającego miał fakt bycia przez zamawiającego
wystawiającego referencje podmiotem publicznym. Treść tego warunku nie może być
rozumiana w sposób dowolny, bowiem Zamawiający wykluczył z tego postępowania
wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz podmiotów
niebędących szpitalami publicznymi. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że z udziału
w postępowaniu zrezygnowały podmioty, które mają doświadczenie w realizacji usługi na
rzecz zamawiających będących szpitalami niepublicznymi, tj. takich które nie mają związków
ze sferą publiczną. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który, jak sam
wskazuje, dyspo
nuje doświadczeniem w realizacji usługi na rzecz podmiotu prywatnego,
a umowa z tym podmiotem została zawarta na zasadach komercyjnych, jest nieuczciwe
w stosunku do innych podmiotów. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego, jest
zbieżne z poniżej prezentowanym stanowiskiem KIO:
Zwrócić należy również same warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że
konieczność ich spełnienia ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia, muszą być
rozumiane w sposób ścisły i nie może mieć do nich zastosowania wykładnia rozszerzająca
(vide: wyrok z 13.07.2020 r., KIO 2346/29).
Warunki nie podlegają ocenie w odniesieniu do intencji zamawiającego, lecz
oceniane musi podlegać wskazane doświadczenie w odniesieniu do wskazanego w SIWZ
waru
nku. Niedopuszczalnym jest na etapie prowadzenia oceny ofert dokonywanie wykładni
rozszerzającej postawionych warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego. Warunki muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania, jakichkolwiek
wykładni warunków, należy bowiem pamiętać, że ocena wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu determinuje udział danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz ma wpływa na innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu (vide: wyrok KIO z 23.01.2020 r., KIO 42/20).
Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają
w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu
zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak
również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców (vide:
wyrok KIO z 21.10.2020 r. KIO 2346/29).
Zamawiający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Wykonawcy z 09.09.2021 r., winien
odrzucić ofertę Wykonawcy, z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach z 09.09.2021 r. poinformował, że: „Nowy
Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za
zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie
został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.”
Nie powinno budzić za wątpliwości, że Nowy Szpital w Świebodzinie nie jest
podmiotem publicznym. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest jednostką sektora
finansów publicznych, ani inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej. Jedynym wspólnikiem w tym podmiocie jest Grupa Nowy Szpital
Holding Spółka Akcyjna, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego pod numerem KRS: 0000568640. Beneficjentami rzeczywistymi są Nowego
Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. są osoby fizyczne: M.S. oraz A.R. Tym samym nie są
spełnione przesłanki określone powyżej w pkt 3 lit. b, c, d).
Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam identyfikuje się jako szpital prywatny,
bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Szpitali Niepublicznych (zgodnie
z wykazem zawartym na stronie http://www.szpitale.org/czlonkowie/szpitale/ -
[data dostępu:
20.09.2021 r.]).
Nie ma zatem racji Wykonawca wskazując, że „referencja (…) pochodzi od podmiotu
zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest
zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków
publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego””.
Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu położył nacisk nie na
realizację zadań, ale na sam fakt bycia podmiotem publicznym. Gdyby dla Zamawiającego
było irrelewantne to, czy podmiot jest publiczny, czy prywatny, to by tak sformułował
warunek, aby wprost z niego wynikało, że dopuszczalne jest wystawienie referencji zarówno
przez podmiot publiczny, jak i prywatny.
Co więcej umowa pomiędzy Nowym Szpitalem w Świebodzinie Sp. z o.o. a Ever
Cleaning Sp. z o.o. została zawarta na zasadach komercyjnych, to Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 NPzp.
Istotą określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu była realizacja
zamówienia na rzecz „zamawiającego będącego szpitalem publicznym”. Nacisk w tym
warunku został położony na fakt „bycia” przez zamawiającego określonym podmiotem
(szpitalem publicznym), a nie na fakt realizacji określonych zadań (zadań publicznych).
Skoro Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie był zobowiązany do zawarcia umowy
w drodze udzielenia zamówienia publicznego, to nie można przypisać mu statusu
„zamawiającego publicznego”.
Również obecnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie stosuje przepisów
ustawy prawo zamówień publicznych. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie posiada
własnej strony internetowej, posługuje się stroną internetową prowadzoną przez Grupę Nowy
Szpital Holding S.A. pod adresem: www.nowyszpital.pl . Na stronie tej znajdują się
informacje dotyczące Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. (dane adresowe).
W zakładce „Przetargi” opublikowane są zamówienia udzielane również dla Nowego Szpitala
w Świebodzinie Sp. z o.o. w latach 20192021. Zostały zamieszczone tam jedynie
zamówienia udzielone w trybie przepisów art. 701 – art. 705 Kodeksu cywilnego.
Na ww. stronie inte
rnetowej brak jest odniesienia do Biuletynu Zamówień
Publicznych. W Biuletynie Zamówień Publicznych brak jest jakichkolwiek ogłoszeń Nowego
Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o., czy Grupy Nowy Szpital Holding S.A. Skoro Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. nie udziela zamówień w trybach określonych w zamówieniach
publicznych, to referencje wystawione przez ten podmiot nie spełniały warunku
postawionego przez Zamawiającego. Na marginesie należy dodać, że istotne jest
rozróżnienie pomiędzy szpitalami publicznymi a prywatnymi, ponieważ w przypadku szpitali
prywatnych utrudniony jest dostęp do dokumentacji źródłowej, ponieważ takie podmioty
często odmawiają dostępu do informacji, zasłaniając się poufnością stosunków handlowych.
Na koniec podniósł, że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych starań co do
tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może zostać spełniony
poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego (niepubliczbnego).
Wykonawca ten nie zadał pytań, nie wniósł odwołania na treść SWZ. Wykonawca, który nie
próbował rozwiać swoich wątpliwości nie może być preferowany kosztem innych
wykonawców, którzy ich nie mieli lub zadali sobie trud, aby prawidłowo odczytać intencje
zamawiającego. Wykonawca, który po stwierdzeniu, że jakieś postanowienie może być
różnie interpretowane - co nigdy nie jest pożądane, ani dla warunków udziału
w postępowaniu, ani dla opisu przedmiotu zamówienia, ani dla warunków umowy -
i nie korzysta z możliwości usunięcia takiej niejednoznaczności, nie może być uznany za
działającego w dobrej wierze, a jego interes w uzyskaniu zamówienia kosztem innych
wykonawców nie zasługuje na ochronę. (vide: wyrok KIO z 21.05.2021 r, KIO 999/21).
Zamawiający w dniu 21.09.2021 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej
Zamawiającego: https://szpitale.lodzkie.pl/skierniewice/bip/pl/c/zamowienia-publiczne.html)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
p
rzetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 22.09.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ever
Medical Care Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 24.09.2021 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w dniu 13.09.2021 wybrał ofertę Ever Medical Care
sp
. z o.o. jako najkorzystniejszą pomimo tego, że referencje, które Wykonawca złożył
w postępowaniu w nie wykazują zdaniem Odwołującego, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej z tego względu, że zostały
wystawione przez podmiot prywatny (Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o.), a nie przez
„szpital publiczny”. Warunek udziału w postępowaniu, wprowadzony do SWZ niniejszego
postępowania w dniu 31.05.2021 r., został sformułowany następująco: „Warunek zostanie
spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę:
• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta bądź
• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000, 00 złotych”.
Zamawiający zastrzegł ponadto w SWZ, że: „Na potwierdzenie spełnienia tego warunku
udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany będzie do złożenia referencji
pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których
świadczą w/w usługi”. Żaden z wykonawców nie zadawał w postępowaniu pytań,
dotyczących językowego sformułowania powyższego warunku, ani też nie zostało złożone
odwołanie na treść SWZ po modyfikacji. Zamawiający pozostawał zatem w mylnym
przeświadczeniu, że warunek sformułowany został prawidłowo i jednoznacznie. Po
przeanalizowaniu argumentacji Wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o., który złożył
referencje wystawione przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o.) prowadzącą szpital, w ramach którego udziela świadczeń
zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, Zamawiający doszedł do wniosku, że
SWZ w zakresie dotyczącym w/w warunku udziału w postępowaniu został sformułowany
niejednoznacznie, co nakazuje Zamawiającemu interpretować wszelkie niejednoznaczności
na korzyść Wykonawcy, jeśli jego interpretacja była uprawniona (racjonalna, logiczna).
Niejednoznaczność wynika z następujących okoliczności:
Po pierwsze, sfor
mułowanie „szpital publiczny” jest sformułowaniem potocznym, nie
występuje w żadnym przepisie, w szczególności nie występuje w ustawie z dnia 15 kwietnia
2011 roku o działalności leczniczej (Dz.U. 2021 poz. 711 tj. ze zm., dalej: „u.dz.l."). Samo
pojęcie „szpital” ustawa ta zastrzega nie dla podmiotu występującego w obrocie prawnym
i prowadzącego działalność leczniczą (który określony został mianem „podmiotu
leczniczego”), lecz dla określenia zakładu leczniczego, w którym udzielane są świadczenia
szpitalne (por. art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), zaś dla określenia działalności leczniczej
prowadzonej nie dla zysku -
przez samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej,
instytuty, kościoły, fundacje i inne podmioty wymienione w art. 4 ust. 1 pkt. 2-7 u.dz.l.,
ustawodawca posłużył się zbiorczym terminem „podmiotu leczniczego niebędącego
przedsiębiorcą”. Z kolei ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
zakreślając granice podmiotowe ustawy stanowi, że przepisy ustawy stosuje się do
„zamawiających publicznych”, którymi są:
1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) (między innymi samodzielne
publiczne zakłady opieki zdrowotnej - przyp. Zamawiającego)
2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;
3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym, ni
emających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo
lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego; 4)związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów,
o których mowa w pkt 3.
Po trzecie wreszcie, w samej ustawie z 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych akcent położony jest nie na formalny
status prawny podmiotu, który udziela świadczeń zdrowotnych, lecz na stronę przedmiotową
— czyli na fakt, że świadczenia zdrowotne są finansowane ze środków publicznych.
Świadczeniodawcą zaś w rozumieniu ustawy o ś.o.z.f.p., czyli takim podmiotem, który
potencjalnie może udzielać świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych,
może zaś być zgodnie z art. 4 pkt. 41 tej ustawy szeroki krąg podmiotów, w tym każdy
podmiot wykonujący działalność leczniczą w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej.
również przedsiębiorca.
Pojęcie „szpital publiczny” użyte SWZ może zatem być rozumiane w trzech
znaczeniach:
a) jako szpital prowadzony przez zamawiającego publicznego (i to miał na względzie
Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu)
b) jako „podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą”, pojęcie szersze, niż zakres określony
w lit. a), bo obejmujący również np. szpitale prowadzone przez kościelne osoby prawne,
fundacje i stowarzyszenia;
c) jako szpital w którym udzielane są świadczenia zdrowotne finansowane ze środków
publicznych prowadzony przez świadczeniodawcę - i to jest pojęcie najszersze, bowiem
świadczeniodawcą może być również przedsiębiorca.
Niejednoznaczne może być również samo pojęcie „zamawiający" bowiem funkcjonuje
ono zarówno w kontekście cywilnej umowy o dzieło (art. 627 i nast. k.c.), potocznie
w umowach jako „dający zlecenie” lub „usługobiorca” (często zresztą mylone są umowy
o dzieło i umowy o świadczenie usług podobne do zlecenia) oraz oczywiście na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zdał sobie sprawę z powyższego niestety dopiero po zapoznaniu się
z argumentacją Wykonawcy. Zamawiający, po wyroku KIO z dnia 03.08.2021 wydanym
w sprawie KIO 1949/21 wezwał Wykonawcę do złożenia prawidłowych referencji,
w odpowiedzi na co Wykonawca złożył po raz kolejny referencje wystawione przez Nowy
Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. (doprecyzowane o tyle, że wskazywały tym razem na
wartość zrealizowanych usług przekraczającą oczekiwane przez Zamawiającego 500.000,00
złotych), argumentując przy tym, że wystawca referencji, w oparciu o które Wykonawca
dokumentował spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jest podmiotem leczniczym
udzielającym świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych. Wykonawca
załączył na poparcie powyższego stosowne dokumenty, potwierdzające włączenie od jesieni
2017 roku wystawcy referencji do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia.
Włączenie do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia następowało w 2017 roku
w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych
kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu
podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dnia 13 czerwca
2017 r. (Dz.U. 2017 poz. 1163), które zostało wydane z delegacji art. 95m ust. 12 ustawy
o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Zgodnie zaś
z art. 95m ust. 1 ustawy, świadczeniodawcę kwalifikuje się do systemu zabezpieczenia na
okres 4 lat, w zakresie dotyczącym zakładu leczniczego w rozumieniu przepisów
o działalności leczniczej(np. szpitala - art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), prowadzonego na terenie
dane
go województwa. Wykonawca udowodnił zatem, że referencje pochodzą od podmiotu,
który udzielał świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych przez cały
okres. przez jaki świadczona jest/była przez podmiot Ever Cleaning sp. z o.o. (na którego
za
sobach Wykonawca się opiera) usługa kompleksowego utrzymania czystości, transportu
wewnątrzszpitalnego oraz prace pomocnicze przy pacjentach. Zamawiający wziął ponadto
pod uwagę, że w treści samego warunku w ogóle nie wskazywał na rodzaj (formę prawną)
kon
trahentów usługi utrzymania czystości, wskazując jedynie, że chodzi o „usługę
• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta bądź
• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych". Szpitalem w rozumieniu
przepisów u.dz.l. jest natomiast, jak już wskazano powyżej, każdy zakład leczniczy w którym
udzielane są świadczenia zdrowotne szpitalne, niezależnie od tego czy dany szpital
prowadzi podmiot leczniczy będący zamawiającym publicznym, czy też nie (por. art. 2 ust l 1
pkt. 9 u.dz.l.).
Dopiero przy opisie dokumentów, które Wykonawcy winni złożyć na wykazanie w/w
warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający użył sformułowania „Zamawiający będący
szpitalem publicznym". Oczywiście, w ocenie Zamawiającego należało to interpretować
łącznie z samą treścią warunku, niemniej była to kolejna niejednoznaczność. Ostatecznie
zatem Zamawiający, zapoznawszy się z w/w referencjami z 25.08.2021 oraz z wyjaśnieniami
Wykonawcy złożonymi 09.09.2021 w odpowiedzi na wezwanie wystosowane do
Wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 4 NPzp, doszedł do wniosku, że powinien
zaakceptować te referencje jako „wystawione przez zamawiającego będącego szpitalem
publicznym”. Zamawiający wziął pod uwagę utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą
niejednoznaczne sformułowania SWZ należy tłumaczyć na korzyść Wykonawcy, jeżeli
wątpliwości interpretacyjne są uzasadnione (np. wyrok KIO z 14.08.2019 r. KIO 1463/19,
wyrok SO w Nowym Sączu z 18.03.2015. r., sygn. akt: III Ca 70/15: „Jak już wyżej podano,
zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede
wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania
i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest
dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do
własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20 lutego 2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA
UZP z 31 marca 2006 r., UZPZO/O - 896, LEX Polonica nr 1898040, wyrok KIO z 28
stycznia 2009 r., KIO/UZP 67/09, LEX Polonica nr 2058113, Komentarz do ustawy P.z.p. -
Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str.294 -
295)”.).
Zdaniem Zamawiającego, wątpliwości interpretacyjne Wykonawcy, dotyczące terminu
„zamawiający będący szpitalem publicznym” były uzasadnione. W zasadzie każde ze słów
składające się na to sformułowanie podlegać może uprawnionej interpretacji, która będzie
odmienna od intencji Zamawiającego (a intencją to było przedstawienie referencji od
zamawiającego publicznego będącego podmiotem leczniczym prowadzącym szpital - tak
powinien zostać doprecyzowany warunek udziału w postępowaniu postawiony przez
Zamawiającego).
W dniu 12.10.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Ever
Medical Care Sp. z o.o. przedstawił swoje stanowisko pisemne.
Warunek udziału w postępowaniu. Analizując dokumenty zamówienia wskazał, że
w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej,
Zamawiający wskazał jedynie na jeden warunek. Każdy wykonawca musiał wykazać, że
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres
minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę:
• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta bądź
• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych. Należy w kontekście
treści odwołania jednoznacznie wskazać, że tak sformułowany warunek udziału
w postępowaniu w żadnym, nawet najmniejszym stopniu, nie wiązał się z koniecznością
realizacji usług, o których mowa powyżej na rzecz „szpitala publicznego” – jakkolwiek by nie
rozumieć tego pojęcia. Jeżeli celem Zamawiającego byłoby badanie doświadczenia
wykonawców w realizacji usług na rzecz konkretnej kategorii szpitali, to winien był wskazać
taki wymóg właśnie w treści cytowanego warunku udziału w postępowaniu. Próżno jednak
szukać w SWZ czy ogłoszeniu takiego zapisu. Literalna wykładnia dokumentów zamówienia,
której sam Odwołujący nadaje w treści odwołania szczególna wagę, jasno wskazuje, że
Zamawiający w obszarze zdolności zawodowej oferentów zainteresowany był sferą
przedmiotową, nie zaś podmiotową doświadczenia wykonawców. Mówiąc wprost:
interesowało go to, jakie usługi wykonawca świadczył, nie zaś to, kto było odbiorcą tych
usług.
Sposób wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
z dokumentami zamówienia, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału
w postępowaniu wykonawcy zobowiązany byli do złożenia referencji pochodzących od
Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą/świadczyli ww.
usługi. Przed skupieniem się na treści przytoczonego zapisu SWZ jednoznacznie należy
podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu nie są tożsame z kwestią sposobu wykazania
ich spełnienia. Innymi słowy, z fragmentów SWZ dotyczących tego, jakie dokumenty składa
wykonawca nie należy odczytywać warunków udziału w postępowaniu. To bowiem warunki,
nie zaś zakres wymaganej od oferentów dokumentacji zakreślają krąg podmiotów mogących
ubiegać się o zamówienie publiczne. Podjęta przez Odwołującego próba połączenia tych
dwóch odrębnych kwestii na potrzeby stworzenia korzystnej dla siebie interpretacji SWZ jest
całkowicie nieuprawniona. Odnosząc się jednak z pewnej ostrożności procesowej do kwestii
wymogu przedstawienia referencji „pochodzących od zamawiających będących szpitalami
publicznymi”, należy wskazać, że zwrot ten nie nosi cech niejednoznaczności, a Odwołujący
dokonuje jego błędnej interpretacji. Kwestia statusu podmiotowego wystawcy referencji
Przystępującego była przedmiotem wyjaśnień w postępowaniu – zainicjowanej przez
Zamawiającego wskutek działań Odwołującego. Przystępujący precyzyjnie wyjaśnił
przedmiotowy temat w sposób nie budzący wątpliwości, że przedłożone Zamawiającemu
referencje w pełni potwierdzają spełnianie postawionego warunku. Warto w tym miejscu raz
jeszcze przytoczyć kluczowe fakty: Po pierwsze, żaden przepis prawa nie definiuje wprost
pojęcia „szpitala publicznego”. Najbardziej odpowiednim miejscem do poszukiwania
wskazówek jak taki termin rozumieć jest ustawa o działalności leczniczej (tj. z dnia 16 marca
2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz.
711)). Wskazany akt prawny definiuje szpital jako „zakład
leczniczy, w którym podmiot leczniczy wykonuje działalność leczniczą w rodzaju świadczenia
szpitalne”. Z kolei zakład leczniczy rozumiany jest jako „zespół składników majątkowych, za
pomocą którego podmiot leczniczy wykonuje określony rodzaj działalności leczniczej” (por.
art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności leczniczej). Przytoczone przepisy wskazują
zatem jednoznacznie, że „szpital” nie jest w ogóle pojęciem odnoszącym się do kwestii
podm
iotowości. Nie ma on żadnej zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu
leczniczego, a więc jedynie zespołem składników majątkowych. Co za tym idzie – szpital
jako taki nie może być w ogóle odbiorcą usług, a patrząc dalej – wystawcą jakichkolwiek
referencji. Taka prawna definicja szpitala odniesiona bezpośrednio do warunku udziału
w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie jasno wskazuje, że publiczność/niepubliczność
placówki badana przez Zamawiającego odnoszona być powinna nie do statusu podmiotu,
który placówkę leczniczą prowadzi, a do charakteru działania samej placówki. Myli się zatem
Odwołujący wskazując, że referencje pochodzić powinny wyłącznie od podmiotu publicznego
prowadzącego szpital, a rację ma Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że
omawiany warunek udziału i sposób oceny jego spełniania koncentrują się na sferze
przedmiotowej, nie zaś podmiotowej działania szpitala. Po drugie, słusznie wskazuje
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w ślad za analogicznym stanowiskiem
Przystępującego wyrażonym w wyjaśnieniach), że szpital prowadzony może być przez różne
podmioty: np. samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotne, instytuty, fundacje, kościoły
czy też przez przedsiębiorców. Słusznie też Zamawiający zauważa, że każdy z podmiotów
prowadzących szpital może w ramach jego działalności świadczyć usługi szpitalne
finansowane ze środków publicznych. Wskazuje na to chociażby Ustawa o świadczeniach
opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285
(popularna „ustawa o sieci szpitali”) definiując w art. 5 pkt 41 „świadczeniodawcę” bardzo
szeroko czy też wskazane w odpowiedzi na odwołanie rozporządzenie Ministra Zdrowia
w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do
poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń
opieki zdrowotnej z dn. 13.06.2017 r. (Dz. U. 2017 poz. 1163). Podstawową funkcją
obowiązującego aktualnie modelu zapewnienia publicznej opieki zdrowotnej jest
zagwarantowanie ubezpieczonemu pacjentowi łatwego dostępu do świadczeń medycznych
bez konieczności weryfikacji przez niego statusu podmiotu prowadzącego szpital. Znaczenie
w tym kontekście ma bowiem nie to kto szpital prowadzi, a to czy świadczenia medyczne są
świadczeniami finansowanym przez państwo czy też świadczeniami prywatnymi.
W kontekście powyższego, nie ulega wątpliwości, że jedyne poprawne rozumienie pojęcia
„szpital publiczny” użytego w dokumentach zamówienia nakazuje sądzić, że sporne
w niniejszej sprawie referencje powinny zostać wystawione przez podmiot leczniczy
realizujący świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (niezależnie od tego
jaka jest forma działania takiego podmiotu leczniczego). Takim właśnie podmiotem jest Nowy
Szpital w Świebodzinie, którego referencjami posłużył się Przystępujący. Po trzecie, inny niż
wskazany powyżej sposób rozumienia użytego w SWZ zwrotu „szpital publiczny” nie byłby
do pogodzenia z p
odstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając
w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Jakie bowiem argumenty stałyby za
forsowaną przez Odwołującego wersją wedle której wystawcą referencji musiałby być
podmiot publi
czny w sytuacji w której szpital publiczny może być prowadzony także przez
przedsiębiorcę? Jakie dodatkowe korzyści zyskałby Zamawiający na współpracy
z wykonawcą, który świadczył usługi sprzątania w szpitalu publicznym działającym w formie
SPZOZ w porównaniu z wykonawcą, który świadczył te same usługi również w szpitalu
publicznym, ale prowadzonym w formie spółki prawa handlowego?
Analogicznie
– jaka jest dodatkowa korzyść dla Zamawiającego w przypadku gdy
organem prowadzącym szpital publiczny wystawiającym referencje będzie np. powiat
w porównaniu z sytuacją gdy taki publiczny szpital prowadzi fundacja czy przedsiębiorca
w ramach tzw. sieci szpitali publicznych. Powyższe pytania są retoryczne. Dopuszczalność
prezentowanej przez Odwołującego interpretacji skutkowałaby bezprawnym wyłączeniem
z kręgu wykonawców tych, którzy mają wymagane doświadczenie w realizacji konkretnych
usług, ale nie mogą złożyć oferty z uwagi na rzekomo niewłaściwy status podmiotowy
wystawcy referencji. Taki scenariusz byłby absurdem.
Warto w ramach uzupełnienia argumentacji, raz jeszcze przytoczyć fragment
wyjaśnień Przystępującego poczynionych w toku postępowania: „(…) nie sposób rozumieć
pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki
zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem
wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut
badawczy
– por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form
działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów
leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem
„szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej”
struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym
udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego
doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce
wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura
własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście
doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych
prezentowane na stronie: https://pacjent.gov.pl/system-opieki-zdrowotnej/publicznaczy-
prywatna-sluzba-zdrowia :
„Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki
zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt
z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być
oznaczone
widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka
jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy
jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy
sp
ółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla
pacjenta ubezpieczonego bezpłatne”.
Uwagi dodatkowe.
Odnosząc się na koniec do wybranych fragmentów odwołania,
Przystępujący wskazuje dodatkowo, że:
• Niezrozumiałe są tezy Odwołującego, jakoby „Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam
identyfikuje się jako szpital prywatny, bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia
Szpitali
Niepublicznych
(zgodnie
z
wykazem
zawartym
na
stronie
http://www.szpitale.org/czlonkowie/szpitale/ -
[data dostępu: 20.09.2021 r.])”. Nowy Szpital w
Świebodzinie – będąc spółką prawa handlowego – może również prowadzić działalność
polegającą na prowadzeniu placówek leczniczych prywatnych, świadczących usługi nie
finansowane ze świadczeń publicznych. Tym samym, spółka może być zainteresowana
przynależnością do organizacji zrzeszającej podmioty prowadzące takie placówki. Jest to
kwestia irrelewantna dla oceny wątków, których dotyczy spór przed Krajową izbą
Odwoławczą.
• Niezrozumiały jest również zarzut, „że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych
starań co do tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może
zostać spełniony poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego
(niepublicznego)”. Jak wskazano powyżej, kwestia interpretacji zapisów SWZ powinna
przede wszystkim prowadzić do wniosków dających się pogodzić z Pzp. Tylko jeden sposób
rozumienia pojęcia „szpital publiczny” ma w kontekście brzmienia SWZ taką cechę. Stąd też
Przystępujący nie miał wątpliwości co do brzmienia SWZ i nie formułował wniosków o jej
wyjaśnienie. Ponadto, z faktu aktywności bądź braku aktywności wykonawców w zakresie
pytań do SWZ nie wolno wyprowadzać wniosków o jakichkolwiek negatywnych dla oferentów
konsekwencjach pr
oceduralnych. To bowiem zamawiający, a nie wykonawcy odpowiadają
za zgodną z przepisami Pzp, jasną, klarowną redakcję warunków udziału w postępowaniu.
Ewentualne wątpliwości na korzyść wykonawców. Choć zdaniem Przystępującego,
w niniejszej sp
rawie nie występują wątpliwości interpretacyjne, to nawet gdyby hipotetycznie
przyjąć niejednoznaczność zapisu o statusie podmiotowym wystawcy referencji, to i tak
uznać należy działania Zamawiającego za zgodne z Pzp. W ślad za utrwalonym
orzecznictwem KIO
, wszelkie kwestie wątpliwe powinny być interpretowane tak, aby oferta
wykonawcy pozostała w postępowaniu, a on sam nie podlegał wykluczeniu. Za takim
podejściem przemawiają choćby następujące orzeczenia:
• Wyrok Sądu Najwyższego SN, z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18: „Jeżeli
powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji
zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane
na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera
nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów
(a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”.
• Uchwała KIO z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17: „(…) reguła ta wynika
z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „wątpliwości
należy tłumaczyć przeciw autorowi”.
• Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt VIII Ga 102/18: „Wyrażona w art. 7 ust. 1
p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących
w tej dokumentacji luk [por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C35/17, (...) sp.
z o.o. i (...) sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ;
wyrok (...) z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r.
w sprawie C-324/14, (...) A. Dariusz v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570;
oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. K
rólestwo
Niderlandów]”.
• Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17:
„Wskazać trzeba, że w nauce prawa, a także w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko
zgodnie z którym zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla
ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty,
jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie zawiera wyraźnych
i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (zob. A. Bazan Prawo zamówień
publicznych Komentarz, komentarz do art, 89, LEX 2015)
”.
Odrzucenie oferty -
a w ocenie Sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące
uznaniem takiej oferty za odrzuconą - może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność
z treścią SIWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie
i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych
w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu (S. Babiarz Prawo
zamówień publicznych Komentarz, komentarz do art. 89, LEX 2015 Prawo zamówień
publicznych Komentarz, wyd. III komentarz do art. 89, LexisNexis 2013);
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego
złożenia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej
, w tym w szczególności postanowień SWZ po zmianie z 31.05.
2021 r., oferty Przystępującego, zobowiązania podmioty trzeciego, wezwania w trybie art.
274 ust. 1 NPzp z 17.06.2021 r., złożonego w odpowiedzi wykazu usług z 21.06.2021 r. oraz
referencji z 09.06.2021 r., wezwania w trybie art. 128 ust. 1 NPzp z 23.08.2021 r.,
odpowiedzi z 27.08.2021 r. wr
az z załącznikami, tj. zaktualizowanego listu referencyjnego
z 25.08.2021 r., wykazu
świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych
poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej
na terenie wojew
ództwa lubuskiego, jak i sprawozdanie zarządu z działalności Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019, wezwania w trybie art. 128 ust. 4 NPzp
z 06.09.2021 r., odpowiedzi z 09.09.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 13.09.2021 r.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego do odwołania:
1)
informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca
Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o.,
2)
wydruk z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczący Nowego Szpitala
w Świebodzinie Sp. z o.o.,
3)
wydruk ogłoszenia zamówienia prowadzonego przez Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza
SP ZOZ w Tarnowie pn.15N-
Pełnienie Nadzoru Inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego
pn. Rozbudowa i przebudowa Ośrodka Leczącego Osoby Uzależnione w Tarnowie zgodnie
z dokumentacją projektową, przedmiarem robot oraz specyfikacją techniczną wykonania
i odbioru robot budowlany.
Przy rozpozn
awaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające także z odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska pisemnego
Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
na
leży, że odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1 NPzp w zw. z art. 266
NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył
referencje pochodzące od Zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz odpowie
dzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SWZ z Rozdz. XI ust. 1 pkt.
4.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu
23.08.2021 r. do:
„(…) uzupełnienia i złożenia (…) prawidłowego podmiotowego środka
dowodowego na wykaz
anie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, zgodnie z którym Wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał
lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej jedną usługę kompleksowego
utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź
pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości min. 500.000,00 złotych. Na potwierdzenie spełnienia tego
warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających
będących szpitalami publicznymi na rzecz których świadczą w/w usługi.
Zamawiający wskazuje, że złożony w postępowaniu list referencyjny pochodzący od
Nowego Szpitala w Świebodzinie, datowany na dzień 9 czerwca 2021: (a) nie wskazuje
wartości zamówienia, na podstawie którego podmiot udostępniający zasoby udostępnia
Państwu swoje zdolności techniczne i zawodowe przypominamy, że wartość zamówienia
musi wynosić co najmniej 500.000,00 złotych zaś sam fakt złożenia przez Wykonawcę
wykazu usług ze wskazaniem „wartość usługi powyżej 600.000,00 złotych” nie jest tożsamy
z potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu wymaganym przez
Zamawiającego, którym ma być stosowne oświadczenie pochodzące od podmiotu
udostępniającego dany zasób (referencje), a nie od Wykonawcy; (b) z referencji nie wynika,
czy wystawiający referencje jest Zamawiającym będącym szpitalem publicznym (referencje
nie wskazują nawet formy prawnej, w jakiej działa wystawiający — np. spzoz., sp.z.o.o. ani
nie wskazuje jakichkolwiek dokładnych danych rejestrowych, umożliwiających sprawdzenie
podmiotu w publicznych ogólnodostępnych rejestrach) — zgodnie z SWZ Wykonawca
zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających będących szpitalami
publicznymi
— okoliczność ta winna niezbicie wynikać z wystawionych referencji.
Zamawiający wzywa także do złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żqdać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz.2415), w zakresie podstaw wykluczenia
z postępowania wskazanych w SWZ przez zamawiającego, co do których dopuszczalne jest
złożenie w/w oświadczenia zamiast odpowiedniego podmiotowego środka dowodowego,
określonego w § 2 ust. 1 pkt. 1,2 lub 4-6 w/w rozporządzenia. (…)”.
W odpowiedzi Przystępujący pismem z 27.08.20201 r. stwierdził: „(…) W pierwszym
punkcie wezwania Zamawiający wskazuje, że list referencyjny złożony przez Wykonawcę nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wartości wykonanej usługi, która
musi wynosić co najmniej 500 000 zł.
Wykonawca wskazuje, że Zamawiający sprawdzając i analizując dokumenty złożone
przez Wykonawcę w postaci referencji oraz wykazu usług, musi je analizować łącznie, a nie
tak jak to obecnie czyni rozpatrując te dokumenty rozłącznie. Zgodnie z treścią paragrafu 9
ust. 1 ppkt 2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający od
Wykonawców może żądać wykazu usług w którym będą podane „wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane…” Przytoczony cytat jasno wskazuje, że referencje składane przez
Wykonaw
cę mają za zadanie potwierdzić, czy usługi, których wykonaniem legitymuje się
Wykonawca zostały zrealizowane w sposób należyty. Powyższe znajduje uzasadnienie
w wyroku KIO1498/18 gdzie Izba również podzieliła powyższą interpretację: „Zamawiający
oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania
złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie
wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez
wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie,
tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie
została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od
podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia.” Dodatkowo w wyroku KIO
2145/16, Izba zaznaczyła, że: „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału
w postepowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie
informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach
bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby
dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, ze treść referencji bądź
innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących
przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który te referencje, bądź inny
dokument wystawia.”
Kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o syg. Akt KIO 2038/18 w sposób
bezsporny i wyczerpujący potwierdza stanowisko Wykonawcy – „,(…) to nie referencje,
których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług
lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego
przez wykonawcę doświadczenia.”
Jednocześnie należy podkreślić, że ustawodawca w żadnym z dokumentów nie
wskazał jakie dane powinny znajdować się w dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie usługi tj. np. w referencjach, a Zamawiający w żaden sposób nie może wpływać
na treść sformułowań zawartych w referencjach (co obecnie próbuje wymusić na
Wykonawcy). Zgodnie z wyrokiem KIO1498/18 takie działanie Zamawiającego jest „błędnie
i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje,
żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie
wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi
referencyjnej.”
Zgodnie z powyższą argumentacją Wykonawca chciałby potwierdzić, że wszystkie
informacje zawarte w Wykazie usług są zgodne z prawdą i potwierdzają spełnienie
warunków udziału w postępowaniu tj.: posiadanie doświadczenia (udostępnionego przez
podmiot trzeci) w zakresie realizacji kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz
z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta realizowana przez okres minimum 12
miesięcy oraz o wartości minimum 500 000 zł. Natomiast złożona referencja potwierdza, że
usługi te są realizowane w sposób należyty. Z ostrożności procesowej Wykonawca do
niniejszych wyjaśnień załącza zaktualizowany list referencyjny o dane wskazane przez
Zamawiającego w wezwaniu.
W drugim punkcie wezwania Zamawiający zarzuca Wykonawcy, że ten złożył
referencje, które nie potwierdzają czy podmiot wystawiający referencję jest podmiotem
publicznym oraz, że nie wskazano w tym dokumencie jakichkolwiek danych rejestrowych
Szpit
ala w Świebodzinie. W ocenie Wykonawcy treść tego wezwania również przekracza
uprawnienia Zamawiającego co zostało wskazane w wyrokach KIO 2145/16 oraz KIO
1498/18, których treść jest przywołana powyżej.
Dodatkowo w tym punkcie należy zwrócić szczególną uwagę na żądanie stawiane
przez Zamawiającego odnośnie złożenia referencji pochodzących od szpitali publicznych.
Biorąc pod uwagę zmodyfikowaną treść SWZ z dnia 31.05.2021. Zamawiający określił
warunki udziału w postępowaniu następująco: „…wykonał lub wykonuje przez okres
minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: •kompleksowego utrzymania czystości
w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź
• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych.”
Natomiast informacja o tym, że referencje mają pochodzić od Zamawiających
będących szpitalami publicznymi jest w następnym akapicie i nie odnosi się do warunków
udziału w postępowaniu tylko do dokumentów jakie należy złożyć na potwierdzenie ich
spełnienia. W ocenie Wykonawcy zapisu tego nie można traktować jako warunek, ponieważ
znajduje się on w akapicie mówiącym o sposobie udowodnienia posiadanego
doświadczenia.
Niezależnie od powyższego, Wykonawca chciałby poinformować, że referencję którą
przedstawił na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pochodzi od podmiotu
będącego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest
zapewnianie opieki medycz
nej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków
publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego.” . Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. już od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz
świadczeniodawców
zakwalifikowanych
do
poszczególnych
poziomów
systemu
podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie
województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o.
w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok
obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem pierwszego stopnia PSZ w powiecie
Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym ponad 56 tys. Mieszkańców” oraz, że
„ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na podstawie kontraktów z NFZ”
Pragniemy przy tym
– wyłącznie z ostrożności - zwrócić uwagę, że Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod
pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym rozumieniem tego
pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia pozyskanego w toku
współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia szpitalne finansowane ze
środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych referencji). Inne rozumienie
takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności z podstawowymi zasadami Prawa
zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji.
Przykładowo – nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana
ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ
(np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy – por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej).
Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte
w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną.
Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania
przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
gdzie
wyłącznym
udziałowcem
jest
jednostka
samorządu
terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być
akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować
tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka
nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to
chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie:
https://pacjent.gov.pl/systemopieki-zdrowotnej/publiczna-czy-prywatna-sluzba-zdrowia:
Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych
przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym
Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone
widoczną tablicą z logo NFZ.
Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że
należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna
i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie
podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego
bezpłatne.
Wreszcie, warto wskazać na popełnioną przez Zamawiającego nieścisłość
w postawionym warunku dotyczącym zdolności zawodowej. Pojęcie „szpitala” nie wydaje się
tu właściwe. Wystawcą referencji może być bowiem podmiot leczniczy, nie szpital. Szpital
jako taki nie ma zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu leczniczego, a więc
jedynie zespołem składników majątkowych (por. art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności
leczniczej).
Mając powyższe na względzie, nie sposób przyjąć, że przedłożona przez nas
referencja pochodzi od podmiotu, który nie jest „szpitalem publicznym”. Nawet jednak, jeśli
pojawiłyby się wątpliwości co do tego jak rozumieć nieostro postawiony warunek udziału
w postepowaniu, powinny one być każdorazowo rozstrzygane zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą KIO, tj. na korzyść wykonawców.
Powyższe wskazuje, że doświadczenie, którym wykazał się Wykonawca (polegając
na podmiocie trzecim) spełnia wszystkie warunki określone w postępowaniu tj.: usługa
realizowana jest minimum 12 miesięcy, dotyczy kompleksowego utrzymania czystości
w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi, wartość usługi przekracza 500 000 zł oraz usługa
ta jest wykon
ywana dla podmiotu, który jest szpitalem publicznym. (…)”.
Zamawiający z kolei wezwał Przystępującego w dniu 06.09.2021 r. do: „(…)
wyjaśnień dotyczących złożonego w dniu 30 sierpnia 2021 roku podmiotowego środka
dowodowego na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, to jest listu referencyjnego
z dnia 25.08.2021 wystawionego przez spółkę Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o.
Zamawiający prosi o wyjaśnienie sprzeczności między przedstawieniem w/w
referencji jako pochodzących od „szpitala publicznego” a argumentacją, zawartą
w znajdującym się w aktach niniejszego postępowania dokumentem z dnia 21 czerwca 2021
roku pn. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym na stronie 3 jako argument
przemawiający za zastrzeżeniem referencji wystawionych wcześniej przez ten sam podmiot
(Nowy Szpital w Świebodzinie) jako tajemnicy przedsiębiorstwa podnosiliście Państwo m.in.,
że Umowy zawarte z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mają przymiotu
jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji
dotyczących realizacji takiej umowy (…)”.
W odpowiedzi pismem z 09.09.2021 r. Przystępujący stwierdził co następuje:
„(…)W pierwszej kolejności należy wskazać, że pomiędzy treścią referencji ze
Szpitala w Świebodzinie a zastrzeżeniem tajemniczy przedsiębiorstwa nie istnieje żadna
sprzeczność bądź niekonsekwencja dotycząca statusu prawnego wystawcy referencji.
Wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2021 roku, sygn. akt 1949/21, Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, że Wykonawca Ever Medical Care Sp. z o.o. nieskutecznie zastrzegł jako
tajemnice przedsiębiorstwa wykaz usług oraz treść referencji, ponieważ nie wskazano
„odpowiedniego charakteru zastrzeganych informacji i ich wartości gospodarczej, co
powoduje, że zastrzeżenie ich jako tajemnicy handlowej należy uznać za bezskuteczne”.
W związku z powyższym treść dokumentu złożonego przez Wykonawcę pn.: „Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa” nie jest wiążąca dla Zamawiającego.
Wykonawca informuję, że Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem
prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania
publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na
zasadach komercyjnych. Jednocześnie (zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami)
wskazujemy, że referencja, którą przedstawiliśmy na spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, pochodzi od podmiotu zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim,
którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których
leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie
zdrowotn
ego.” Nie należy mylić pojęcia „szpitala” z podmiotem, który szpitalem zarządza /
jest jego właścicielem. Szpital jako taki, w świetle ustawy o działalności leczniczej nie ma
podmiotowości prawnej. Jest zespołem składników służących danemu podmiotowi do
re
alizacji świadczeń szpitalnych. Jeśli są one finansowane ze środków publicznych, szpital
jest wówczas placówką publiczną. Status podmiotu, który szpital prowadzi jest tym samym
irrelewantny dla oceny czy placówka jest publiczna czy też nie. Mówiąc wprost – usługi
sprzątania dotyczyć mogą szpitala, zaś referencje, które to potwierdzają wystawia podmiot
prowadzący szpital, gdyż tylko on może być stroną umowy. Szczegółowy komentarz prawny
w tym zakresie przedstawiony został w ostatnich wyjaśnieniach.
Tak jak
już informowaliśmy Zamawiającego, Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o.
od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz świadczeniodawców zakwalifikowanych do
poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń
opieki zdrowotnej
na terenie województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem
pierwszego stopnia PSZ w powiecie Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym
ponad 56 tys. Mieszkańców” i że „ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na
podstawie kontraktów z NFZ”
Konkludując Nowy Szpital w Świebodzinie jest szpitalem publicznym realizującym
zadania publiczne, lecz jest zarządzany przez podmiot prywatny. W świetle powyższego
Wykonawca na żadnym etapie procedury nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Składane
dotychczas dokumenty i oświadczenia nie są wewnętrznie sprzeczne w zakresie, którego
dotyczą niniejsze wyjaśnienia.
Podobnie do wcześniejszych wyjaśnień zwracamy uwagę, że Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod
pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym (zgodnym z prawem)
rozumieniem tego pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia
pozyskanego w toku współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia
szpitalne finansowane ze środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych
referencji). Inne rozumienie takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności
z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności
zasadę uczciwej konkurencji.
Przykładowo – nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana
ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ
(np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy – por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej).
Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte
w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną.
Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania
przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
gdzie
wyłącznym
udziałowcem
jest
jednostka
samorządu
terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być
akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować
tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka
nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to
chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie:
https://pacjent.gov.pl/systemopieki-zdrowotnej/publiczna-czy-prywatna-sluzba-zdrowia:
Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych
przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym
Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone
widoczną tablicą z logo NFZ.
Nie
ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że
należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna
i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie
podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego
bezpłatne.
Mając powyższe na względzie, nie sposób przyjąć, że przedłożona przez nas
referencja pochodzi od podmiotu, który nie jest „szpitalem publicznym”. Nawet jednak, jeśli
pojawiłyby się wątpliwości co do tego jak rozumieć nieostro postawiony warunek udziału
w postepowaniu, powinny one być każdorazowo rozstrzygane zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą KIO, tj. na korzyść wykonawców. (…)”.
W
pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu odwołania, podlega on oddaleniu, a w konsekwencji całe
odwołanie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie było sporu miedzy stronami co do
tego, że ani w SWZ, jak i w przepisach powszechni obowiązujących nie było, ani nie ma
definicji „szpitala publicznego”. Jednakże Odwołujący wiązał znaczenie tego pojęcia
w oparciu o język potoczny stwierdzając, że w znaczeniu potocznym szpital publiczny należy
rozumieć przez pryzmat statusu właściciela, czyli podmiotowy, tzn. że należy np. do gminy,
powiatu czy województwa, w odróżnieniu do szpitala prywatnego, który należy do
prywatnego właściciela. Przystępujący z kolei, jak i Zamawiający, że należy rozpatrywać
znaczenie „szpitala publicznego” przez pryzmat przedmiotowy, tzn. przez pryzmat świadczeń
szpitalnych finansowanych ze
środków publicznych.
W ocenie Izby, prawidłowym sposobem rozumienia jest sposób zaprezentowany
przez Przystępującego i Zamawiającego, czyli przedmiotowy, tj. w kontekście świadczeń
finansowanych ze środków publicznych pochodzących z NFZ, gdyż każdy z podmiotów
prowadzących szpital może w ramach swojej działalności świadczyć usługi szpitalne
finansowane ze środków publicznych. Jak zasadnie podniósł Przystępujący w swoim
pisemnym stanowisku w
skazuje na to chociażby Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285 (popularna „ustawa
o sieci szpitali”) definiując w art. 5 pkt 41 „świadczeniodawcę” bardzo szeroko, czy też
wskazane w odpowiedzi na odwołanie rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie określenia
szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów
systemu podstawowego s
zpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dnia
13.06.2017 r. (Dz. U. 2017 poz. 1163).
Niewątpliwie bowiem podstawową funkcją
obowiązującego aktualnie modelu zapewnienia publicznej opieki zdrowotnej jest
zagwarantowanie ubezpieczonemu pacjento
wi łatwego dostępu do świadczeń medycznych
bez konieczności weryfikacji przez niego statusu podmiotu prowadzącego szpital. Znaczenia
nie
ma kto szpital prowadzi, a to czy świadczenia medyczne są świadczeniami
finansowanym przez państwo (czyli w odczuciu pacjentów bezpłatnymi), czy też
świadczeniami prywatnymi (za które pacjent uiszcza opłaty).
Jest to jedyny słuszny sposób w granicach prawa możliwy do przyjęcia sposób
rozumienia pojęcia „szpital publiczny”, a istniejące wątpliwości na które wskazywał
Zamaw
iający zwłaszcza w swojej odpowiedzi na odwołanie, należy rozstrzygnąć na korzyść
Przystępującego. Izba w tym ostatnim aspekcie wskazuje na stanowisko orzecznictwa
przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że
obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także
w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej
paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy
tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.".
Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy
w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na
tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania
i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie
z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wsk
azujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p.
zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących
w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17,
Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15,
Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v.
Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok
TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-
368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów".
(za wyrokiem KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1235/20, KIO 1
266/20, czy też wyrokiem
KIO z 14.05.2021 r., KIO 705/21).
Dodatkowo
należy zgodzić się także z Przystępującym, że twierdzenia przeciwne
mogłyby także wykluczyć nawet podmioty, które przekształciły się z SPZOZ-tów w spółki
prawa
handlowego.
Fragmenty
prz
ywołane
przez
Odwołującego
ze
strony
https://pacjent.gov.pl/systemopieki-zdrowotnej/publiczna-czy-prywatna-sluzba-zdrowia
wcale
nie mają takiego jednoznacznego wydźwięku, jak podnosił na rozprawie Odwołujący.
W ocenie, Izby każda z zainteresowanych w sporze stron akcentuje korzystne dla siebie
fragmenty. Całość zaś dotyczy tego kiedy pacjent może korzystać z bezpłatnej opieki
zdrowotnej. Podobnie kwestia fragmentu
: „referencji pochodzących od Zamawiających”,
gdyż nie świadczy niniejszy fragment na korzyść Odwołującego, pojęcia bowiem
„Zamawianych” nie można utożsamiać jedynie z Zamawiającymi stosującymi Prawo
zamówień publicznych, są nimi także Zamawiający nie stosujący tej ustawy, a kierujący się
Kodeksem Cywilnym.
Odnośnie, zaś podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie
sprzeczności, czy też braku konsekwencji w stanowisku Przystępującego, Izba wskazuje na
złożone w tym zakresie wyjaśnia na rozprawie, iż w jego stanowisku wcześniejszym
dot
yczącym tajemnicy przedsiębiorstwa (podczas rozprawy dotyczącej odwołania o sygn.
akt: KIO 1949/21),
a obecnym nie ma sprzeczności, gdyż zawsze chodziło o szpital
publiczny, który jest podmiotem prywatnym. Również może być taka sytuacja jak podkreślał,
iż szpital publiczny świadczy usługi prywatne, nie będące finansowane z NFZ-u.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu
dokonanie
na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika, tj. kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu
wydatków pełnomocnika oraz 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa strony
na podstawie złożonych rachunków.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 pkt 1 zdanie pierwsze rozporządzenia
wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o.,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126,
91-
204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź;
adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-
204 Łódź tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „IZAN +” Sp. z o.o.,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o.,
ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa
126 lok. 201, 91-
204 Łódź na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im.
Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1,
96-100 Skierniewice
kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2773/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
podstawowym bez negocjacji na:
„Wykonanie pomocniczej usługi utrzymania czystości
w szpi
talu oraz wykonywanie czynności pomocniczych dla Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego im. St. Rybickiego w Skierniewicach”, znak sprawy: WSZ.DAT.SZP.261.1/
6/2021, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2021/BZP 00060166/01 w dniu 20.05.2021r. przez:
Wojewódzki Szpital Zespolony
im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach, ul. dr. Stanisława Rybickiego 1, 96-100
Skierniewice zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajd
ują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej:
„NPzp”).
W dniu 13.09.2021 r. (e-
mailem oraz na stronie internetowej Zamawiającego:
https://szpitale.lodzkie.pl/skierniewice/bip/pl/c/zamowienia-
publiczne.html)
Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Ever Medical Care Sp. z o.o.,
ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zwanej dalej:
„Ever Medical Care Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Konsorcjum Firm:
1) „IZAN +” Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków; 2) Naprzód Hospital Sp. z o. o.,
ul. Traktorowa 126, 91-
204 Łódź; adres do korespondencji: ul. Traktorowa 126 lok. 201,
91-
204 Łódź zwane dalej: „Konsorcjum IZAN +_ Naprzód Hospital” albo „Odwołującym”.
W dniu 20.09.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)
Konsorcjum IZAN +_ Naprzód Hospital wniosła odwołanie na czynności z 13.09.2021 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Stwierdził, że wnosi
odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wybór oferty wykonawcy Ever Medical Care sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na
niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1
NPzp w zw. z art. 266 NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył
referencje pochodzące od zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym. Wnosił
o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy;
b) odrzucenie oferty Wykonawcy;
c) ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wnosił o przeprowadzenie
dowodu z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca
Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. oraz wydruku z Centralnego Rejestru
Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącego Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. –
w celu wykazania faktu bycia przez Nowy Szpit
al w Świebodzinie sp. z o.o. podmiotem
niepublicznym.
W dniu 31.05.2021 r. Zamawiający zmodyfikował Specyfikacje Warunków
Z
amówienia zwaną dalej: „SWZ”, w ten sposób, że przewidział, że o zamówienie mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełnią warunek udziału w zakresie doświadczenia
w realizacji usług o charakterze przedmiotu zamówienia. Warunek stawia wymaganie, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy w okresie ostatnich
trzech lat pr
zed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują przez okres minimum 12 miesięcy co
najmniej jedną usługę:
• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta bądź
• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca
zobowiązany był do złożenia referencji pochodzących od Zamawiających będących
szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą w/w usługi.
Wykonawca w zakresie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, polega na
potencjale innego podmiotu,
tj. Ever Cleaning Sp. z o. o. Jednocześnie Ever Medical Care
Sp. z o.o. oświadczył, że podwykonawca wykona 90% przedmiotu zamówienia, a 10 % sam
Wykonawca.
Wykonawca przedłożył list referencyjny, wystawiony przez Nowy Szpital
w Świebodzinie sp. z o.o., potwierdzający, że Ever Cleaning Sp. z o.o. świadczy od
01.01.2018 r. na rzecz Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. usługi kompleksowego
utrzymania czystości, transportu wewnątrz-szpitalnego oraz prace pomocowe przy
pacjenta
ch. W dniu 09.09.2021 r. Wykonawca wyjaśnił, że „Nowy Szpital w Świebodzinie Sp.
z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym
realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku
zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.”. W dniu 13.09.2021 r.
Zamawiający wybrał ofertę Ever Medical Care Sp. z o.o. jako ofertę najkorzystniejszą.
Wskazał, że list referencyjny został wystawiony przez Zamawiającego niebędącego
szpita
lem publicznym. Warunki udziału w postępowaniu powinny być rozumiane w sposób
literalny. Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia uzyskanego u „Zamawiającego
będącego szpitalem publicznym”, to należy rozumieć ten warunek w ten sposób, że szpital
ma być prowadzony przez podmiot publiczny. Treść warunku udziału w postępowaniu
wskazuje na to, że znaczenie dla Zamawiającego miał fakt bycia przez zamawiającego
wystawiającego referencje podmiotem publicznym. Treść tego warunku nie może być
rozumiana w sposób dowolny, bowiem Zamawiający wykluczył z tego postępowania
wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz podmiotów
niebędących szpitalami publicznymi. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że z udziału
w postępowaniu zrezygnowały podmioty, które mają doświadczenie w realizacji usługi na
rzecz zamawiających będących szpitalami niepublicznymi, tj. takich które nie mają związków
ze sferą publiczną. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy, który, jak sam
wskazuje, dyspo
nuje doświadczeniem w realizacji usługi na rzecz podmiotu prywatnego,
a umowa z tym podmiotem została zawarta na zasadach komercyjnych, jest nieuczciwe
w stosunku do innych podmiotów. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego, jest
zbieżne z poniżej prezentowanym stanowiskiem KIO:
Zwrócić należy również same warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że
konieczność ich spełnienia ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia, muszą być
rozumiane w sposób ścisły i nie może mieć do nich zastosowania wykładnia rozszerzająca
(vide: wyrok z 13.07.2020 r., KIO 2346/29).
Warunki nie podlegają ocenie w odniesieniu do intencji zamawiającego, lecz
oceniane musi podlegać wskazane doświadczenie w odniesieniu do wskazanego w SIWZ
waru
nku. Niedopuszczalnym jest na etapie prowadzenia oceny ofert dokonywanie wykładni
rozszerzającej postawionych warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego. Warunki muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania, jakichkolwiek
wykładni warunków, należy bowiem pamiętać, że ocena wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu determinuje udział danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz ma wpływa na innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu (vide: wyrok KIO z 23.01.2020 r., KIO 42/20).
Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają
w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu
zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak
również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców (vide:
wyrok KIO z 21.10.2020 r. KIO 2346/29).
Zamawiający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Wykonawcy z 09.09.2021 r., winien
odrzucić ofertę Wykonawcy, z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach z 09.09.2021 r. poinformował, że: „Nowy
Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem prywatnym odpowiedzialnym za
zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania publiczne oraz, że kontrakt ten nie
został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na zasadach komercyjnych.”
Nie powinno budzić za wątpliwości, że Nowy Szpital w Świebodzinie nie jest
podmiotem publicznym. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest jednostką sektora
finansów publicznych, ani inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej. Jedynym wspólnikiem w tym podmiocie jest Grupa Nowy Szpital
Holding Spółka Akcyjna, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego pod numerem KRS: 0000568640. Beneficjentami rzeczywistymi są Nowego
Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. są osoby fizyczne: M.S. oraz A.R. Tym samym nie są
spełnione przesłanki określone powyżej w pkt 3 lit. b, c, d).
Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam identyfikuje się jako szpital prywatny,
bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Szpitali Niepublicznych (zgodnie
z wykazem zawartym na stronie http://www.szpitale.org/czlonkowie/szpitale/ -
[data dostępu:
20.09.2021 r.]).
Nie ma zatem racji Wykonawca wskazując, że „referencja (…) pochodzi od podmiotu
zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest
zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków
publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego””.
Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu położył nacisk nie na
realizację zadań, ale na sam fakt bycia podmiotem publicznym. Gdyby dla Zamawiającego
było irrelewantne to, czy podmiot jest publiczny, czy prywatny, to by tak sformułował
warunek, aby wprost z niego wynikało, że dopuszczalne jest wystawienie referencji zarówno
przez podmiot publiczny, jak i prywatny.
Co więcej umowa pomiędzy Nowym Szpitalem w Świebodzinie Sp. z o.o. a Ever
Cleaning Sp. z o.o. została zawarta na zasadach komercyjnych, to Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 NPzp.
Istotą określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu była realizacja
zamówienia na rzecz „zamawiającego będącego szpitalem publicznym”. Nacisk w tym
warunku został położony na fakt „bycia” przez zamawiającego określonym podmiotem
(szpitalem publicznym), a nie na fakt realizacji określonych zadań (zadań publicznych).
Skoro Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie był zobowiązany do zawarcia umowy
w drodze udzielenia zamówienia publicznego, to nie można przypisać mu statusu
„zamawiającego publicznego”.
Również obecnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie stosuje przepisów
ustawy prawo zamówień publicznych. Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. nie posiada
własnej strony internetowej, posługuje się stroną internetową prowadzoną przez Grupę Nowy
Szpital Holding S.A. pod adresem: www.nowyszpital.pl . Na stronie tej znajdują się
informacje dotyczące Nowego Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o. (dane adresowe).
W zakładce „Przetargi” opublikowane są zamówienia udzielane również dla Nowego Szpitala
w Świebodzinie Sp. z o.o. w latach 20192021. Zostały zamieszczone tam jedynie
zamówienia udzielone w trybie przepisów art. 701 – art. 705 Kodeksu cywilnego.
Na ww. stronie inte
rnetowej brak jest odniesienia do Biuletynu Zamówień
Publicznych. W Biuletynie Zamówień Publicznych brak jest jakichkolwiek ogłoszeń Nowego
Szpitala w Świebodzinie sp. z o.o., czy Grupy Nowy Szpital Holding S.A. Skoro Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. nie udziela zamówień w trybach określonych w zamówieniach
publicznych, to referencje wystawione przez ten podmiot nie spełniały warunku
postawionego przez Zamawiającego. Na marginesie należy dodać, że istotne jest
rozróżnienie pomiędzy szpitalami publicznymi a prywatnymi, ponieważ w przypadku szpitali
prywatnych utrudniony jest dostęp do dokumentacji źródłowej, ponieważ takie podmioty
często odmawiają dostępu do informacji, zasłaniając się poufnością stosunków handlowych.
Na koniec podniósł, że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych starań co do
tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może zostać spełniony
poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego (niepubliczbnego).
Wykonawca ten nie zadał pytań, nie wniósł odwołania na treść SWZ. Wykonawca, który nie
próbował rozwiać swoich wątpliwości nie może być preferowany kosztem innych
wykonawców, którzy ich nie mieli lub zadali sobie trud, aby prawidłowo odczytać intencje
zamawiającego. Wykonawca, który po stwierdzeniu, że jakieś postanowienie może być
różnie interpretowane - co nigdy nie jest pożądane, ani dla warunków udziału
w postępowaniu, ani dla opisu przedmiotu zamówienia, ani dla warunków umowy -
i nie korzysta z możliwości usunięcia takiej niejednoznaczności, nie może być uznany za
działającego w dobrej wierze, a jego interes w uzyskaniu zamówienia kosztem innych
wykonawców nie zasługuje na ochronę. (vide: wyrok KIO z 21.05.2021 r, KIO 999/21).
Zamawiający w dniu 21.09.2021 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej
Zamawiającego: https://szpitale.lodzkie.pl/skierniewice/bip/pl/c/zamowienia-publiczne.html)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
p
rzetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 22.09.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ever
Medical Care Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 24.09.2021 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w dniu 13.09.2021 wybrał ofertę Ever Medical Care
sp
. z o.o. jako najkorzystniejszą pomimo tego, że referencje, które Wykonawca złożył
w postępowaniu w nie wykazują zdaniem Odwołującego, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej z tego względu, że zostały
wystawione przez podmiot prywatny (Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o.), a nie przez
„szpital publiczny”. Warunek udziału w postępowaniu, wprowadzony do SWZ niniejszego
postępowania w dniu 31.05.2021 r., został sformułowany następująco: „Warunek zostanie
spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
wykonał lub wykonuje przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę:
• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta bądź
• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000, 00 złotych”.
Zamawiający zastrzegł ponadto w SWZ, że: „Na potwierdzenie spełnienia tego warunku
udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany będzie do złożenia referencji
pochodzących od Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których
świadczą w/w usługi”. Żaden z wykonawców nie zadawał w postępowaniu pytań,
dotyczących językowego sformułowania powyższego warunku, ani też nie zostało złożone
odwołanie na treść SWZ po modyfikacji. Zamawiający pozostawał zatem w mylnym
przeświadczeniu, że warunek sformułowany został prawidłowo i jednoznacznie. Po
przeanalizowaniu argumentacji Wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o., który złożył
referencje wystawione przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o.) prowadzącą szpital, w ramach którego udziela świadczeń
zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, Zamawiający doszedł do wniosku, że
SWZ w zakresie dotyczącym w/w warunku udziału w postępowaniu został sformułowany
niejednoznacznie, co nakazuje Zamawiającemu interpretować wszelkie niejednoznaczności
na korzyść Wykonawcy, jeśli jego interpretacja była uprawniona (racjonalna, logiczna).
Niejednoznaczność wynika z następujących okoliczności:
Po pierwsze, sfor
mułowanie „szpital publiczny” jest sformułowaniem potocznym, nie
występuje w żadnym przepisie, w szczególności nie występuje w ustawie z dnia 15 kwietnia
2011 roku o działalności leczniczej (Dz.U. 2021 poz. 711 tj. ze zm., dalej: „u.dz.l."). Samo
pojęcie „szpital” ustawa ta zastrzega nie dla podmiotu występującego w obrocie prawnym
i prowadzącego działalność leczniczą (który określony został mianem „podmiotu
leczniczego”), lecz dla określenia zakładu leczniczego, w którym udzielane są świadczenia
szpitalne (por. art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), zaś dla określenia działalności leczniczej
prowadzonej nie dla zysku -
przez samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej,
instytuty, kościoły, fundacje i inne podmioty wymienione w art. 4 ust. 1 pkt. 2-7 u.dz.l.,
ustawodawca posłużył się zbiorczym terminem „podmiotu leczniczego niebędącego
przedsiębiorcą”. Z kolei ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
zakreślając granice podmiotowe ustawy stanowi, że przepisy ustawy stosuje się do
„zamawiających publicznych”, którymi są:
1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) (między innymi samodzielne
publiczne zakłady opieki zdrowotnej - przyp. Zamawiającego)
2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;
3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym, ni
emających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo
lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego; 4)związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów,
o których mowa w pkt 3.
Po trzecie wreszcie, w samej ustawie z 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych akcent położony jest nie na formalny
status prawny podmiotu, który udziela świadczeń zdrowotnych, lecz na stronę przedmiotową
— czyli na fakt, że świadczenia zdrowotne są finansowane ze środków publicznych.
Świadczeniodawcą zaś w rozumieniu ustawy o ś.o.z.f.p., czyli takim podmiotem, który
potencjalnie może udzielać świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych,
może zaś być zgodnie z art. 4 pkt. 41 tej ustawy szeroki krąg podmiotów, w tym każdy
podmiot wykonujący działalność leczniczą w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej.
również przedsiębiorca.
Pojęcie „szpital publiczny” użyte SWZ może zatem być rozumiane w trzech
znaczeniach:
a) jako szpital prowadzony przez zamawiającego publicznego (i to miał na względzie
Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu)
b) jako „podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą”, pojęcie szersze, niż zakres określony
w lit. a), bo obejmujący również np. szpitale prowadzone przez kościelne osoby prawne,
fundacje i stowarzyszenia;
c) jako szpital w którym udzielane są świadczenia zdrowotne finansowane ze środków
publicznych prowadzony przez świadczeniodawcę - i to jest pojęcie najszersze, bowiem
świadczeniodawcą może być również przedsiębiorca.
Niejednoznaczne może być również samo pojęcie „zamawiający" bowiem funkcjonuje
ono zarówno w kontekście cywilnej umowy o dzieło (art. 627 i nast. k.c.), potocznie
w umowach jako „dający zlecenie” lub „usługobiorca” (często zresztą mylone są umowy
o dzieło i umowy o świadczenie usług podobne do zlecenia) oraz oczywiście na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający zdał sobie sprawę z powyższego niestety dopiero po zapoznaniu się
z argumentacją Wykonawcy. Zamawiający, po wyroku KIO z dnia 03.08.2021 wydanym
w sprawie KIO 1949/21 wezwał Wykonawcę do złożenia prawidłowych referencji,
w odpowiedzi na co Wykonawca złożył po raz kolejny referencje wystawione przez Nowy
Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. (doprecyzowane o tyle, że wskazywały tym razem na
wartość zrealizowanych usług przekraczającą oczekiwane przez Zamawiającego 500.000,00
złotych), argumentując przy tym, że wystawca referencji, w oparciu o które Wykonawca
dokumentował spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jest podmiotem leczniczym
udzielającym świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych. Wykonawca
załączył na poparcie powyższego stosowne dokumenty, potwierdzające włączenie od jesieni
2017 roku wystawcy referencji do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia.
Włączenie do sieci podstawowego szpitalnego zabezpieczenia następowało w 2017 roku
w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie określenia szczegółowych
kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów systemu
podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dnia 13 czerwca
2017 r. (Dz.U. 2017 poz. 1163), które zostało wydane z delegacji art. 95m ust. 12 ustawy
o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Zgodnie zaś
z art. 95m ust. 1 ustawy, świadczeniodawcę kwalifikuje się do systemu zabezpieczenia na
okres 4 lat, w zakresie dotyczącym zakładu leczniczego w rozumieniu przepisów
o działalności leczniczej(np. szpitala - art. 2 ust. 1 pkt. 9 u.dz.l.), prowadzonego na terenie
dane
go województwa. Wykonawca udowodnił zatem, że referencje pochodzą od podmiotu,
który udzielał świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych przez cały
okres. przez jaki świadczona jest/była przez podmiot Ever Cleaning sp. z o.o. (na którego
za
sobach Wykonawca się opiera) usługa kompleksowego utrzymania czystości, transportu
wewnątrzszpitalnego oraz prace pomocnicze przy pacjentach. Zamawiający wziął ponadto
pod uwagę, że w treści samego warunku w ogóle nie wskazywał na rodzaj (formę prawną)
kon
trahentów usługi utrzymania czystości, wskazując jedynie, że chodzi o „usługę
• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta bądź
• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych". Szpitalem w rozumieniu
przepisów u.dz.l. jest natomiast, jak już wskazano powyżej, każdy zakład leczniczy w którym
udzielane są świadczenia zdrowotne szpitalne, niezależnie od tego czy dany szpital
prowadzi podmiot leczniczy będący zamawiającym publicznym, czy też nie (por. art. 2 ust l 1
pkt. 9 u.dz.l.).
Dopiero przy opisie dokumentów, które Wykonawcy winni złożyć na wykazanie w/w
warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający użył sformułowania „Zamawiający będący
szpitalem publicznym". Oczywiście, w ocenie Zamawiającego należało to interpretować
łącznie z samą treścią warunku, niemniej była to kolejna niejednoznaczność. Ostatecznie
zatem Zamawiający, zapoznawszy się z w/w referencjami z 25.08.2021 oraz z wyjaśnieniami
Wykonawcy złożonymi 09.09.2021 w odpowiedzi na wezwanie wystosowane do
Wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 4 NPzp, doszedł do wniosku, że powinien
zaakceptować te referencje jako „wystawione przez zamawiającego będącego szpitalem
publicznym”. Zamawiający wziął pod uwagę utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą
niejednoznaczne sformułowania SWZ należy tłumaczyć na korzyść Wykonawcy, jeżeli
wątpliwości interpretacyjne są uzasadnione (np. wyrok KIO z 14.08.2019 r. KIO 1463/19,
wyrok SO w Nowym Sączu z 18.03.2015. r., sygn. akt: III Ca 70/15: „Jak już wyżej podano,
zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede
wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania
i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest
dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do
własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20 lutego 2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA
UZP z 31 marca 2006 r., UZPZO/O - 896, LEX Polonica nr 1898040, wyrok KIO z 28
stycznia 2009 r., KIO/UZP 67/09, LEX Polonica nr 2058113, Komentarz do ustawy P.z.p. -
Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str.294 -
295)”.).
Zdaniem Zamawiającego, wątpliwości interpretacyjne Wykonawcy, dotyczące terminu
„zamawiający będący szpitalem publicznym” były uzasadnione. W zasadzie każde ze słów
składające się na to sformułowanie podlegać może uprawnionej interpretacji, która będzie
odmienna od intencji Zamawiającego (a intencją to było przedstawienie referencji od
zamawiającego publicznego będącego podmiotem leczniczym prowadzącym szpital - tak
powinien zostać doprecyzowany warunek udziału w postępowaniu postawiony przez
Zamawiającego).
W dniu 12.10.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Ever
Medical Care Sp. z o.o. przedstawił swoje stanowisko pisemne.
Warunek udziału w postępowaniu. Analizując dokumenty zamówienia wskazał, że
w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej,
Zamawiający wskazał jedynie na jeden warunek. Każdy wykonawca musiał wykazać, że
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres
minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę:
• kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta bądź
• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych. Należy w kontekście
treści odwołania jednoznacznie wskazać, że tak sformułowany warunek udziału
w postępowaniu w żadnym, nawet najmniejszym stopniu, nie wiązał się z koniecznością
realizacji usług, o których mowa powyżej na rzecz „szpitala publicznego” – jakkolwiek by nie
rozumieć tego pojęcia. Jeżeli celem Zamawiającego byłoby badanie doświadczenia
wykonawców w realizacji usług na rzecz konkretnej kategorii szpitali, to winien był wskazać
taki wymóg właśnie w treści cytowanego warunku udziału w postępowaniu. Próżno jednak
szukać w SWZ czy ogłoszeniu takiego zapisu. Literalna wykładnia dokumentów zamówienia,
której sam Odwołujący nadaje w treści odwołania szczególna wagę, jasno wskazuje, że
Zamawiający w obszarze zdolności zawodowej oferentów zainteresowany był sferą
przedmiotową, nie zaś podmiotową doświadczenia wykonawców. Mówiąc wprost:
interesowało go to, jakie usługi wykonawca świadczył, nie zaś to, kto było odbiorcą tych
usług.
Sposób wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
z dokumentami zamówienia, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału
w postępowaniu wykonawcy zobowiązany byli do złożenia referencji pochodzących od
Zamawiających będących szpitalami publicznymi, na rzecz których świadczą/świadczyli ww.
usługi. Przed skupieniem się na treści przytoczonego zapisu SWZ jednoznacznie należy
podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu nie są tożsame z kwestią sposobu wykazania
ich spełnienia. Innymi słowy, z fragmentów SWZ dotyczących tego, jakie dokumenty składa
wykonawca nie należy odczytywać warunków udziału w postępowaniu. To bowiem warunki,
nie zaś zakres wymaganej od oferentów dokumentacji zakreślają krąg podmiotów mogących
ubiegać się o zamówienie publiczne. Podjęta przez Odwołującego próba połączenia tych
dwóch odrębnych kwestii na potrzeby stworzenia korzystnej dla siebie interpretacji SWZ jest
całkowicie nieuprawniona. Odnosząc się jednak z pewnej ostrożności procesowej do kwestii
wymogu przedstawienia referencji „pochodzących od zamawiających będących szpitalami
publicznymi”, należy wskazać, że zwrot ten nie nosi cech niejednoznaczności, a Odwołujący
dokonuje jego błędnej interpretacji. Kwestia statusu podmiotowego wystawcy referencji
Przystępującego była przedmiotem wyjaśnień w postępowaniu – zainicjowanej przez
Zamawiającego wskutek działań Odwołującego. Przystępujący precyzyjnie wyjaśnił
przedmiotowy temat w sposób nie budzący wątpliwości, że przedłożone Zamawiającemu
referencje w pełni potwierdzają spełnianie postawionego warunku. Warto w tym miejscu raz
jeszcze przytoczyć kluczowe fakty: Po pierwsze, żaden przepis prawa nie definiuje wprost
pojęcia „szpitala publicznego”. Najbardziej odpowiednim miejscem do poszukiwania
wskazówek jak taki termin rozumieć jest ustawa o działalności leczniczej (tj. z dnia 16 marca
2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz.
711)). Wskazany akt prawny definiuje szpital jako „zakład
leczniczy, w którym podmiot leczniczy wykonuje działalność leczniczą w rodzaju świadczenia
szpitalne”. Z kolei zakład leczniczy rozumiany jest jako „zespół składników majątkowych, za
pomocą którego podmiot leczniczy wykonuje określony rodzaj działalności leczniczej” (por.
art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności leczniczej). Przytoczone przepisy wskazują
zatem jednoznacznie, że „szpital” nie jest w ogóle pojęciem odnoszącym się do kwestii
podm
iotowości. Nie ma on żadnej zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu
leczniczego, a więc jedynie zespołem składników majątkowych. Co za tym idzie – szpital
jako taki nie może być w ogóle odbiorcą usług, a patrząc dalej – wystawcą jakichkolwiek
referencji. Taka prawna definicja szpitala odniesiona bezpośrednio do warunku udziału
w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie jasno wskazuje, że publiczność/niepubliczność
placówki badana przez Zamawiającego odnoszona być powinna nie do statusu podmiotu,
który placówkę leczniczą prowadzi, a do charakteru działania samej placówki. Myli się zatem
Odwołujący wskazując, że referencje pochodzić powinny wyłącznie od podmiotu publicznego
prowadzącego szpital, a rację ma Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że
omawiany warunek udziału i sposób oceny jego spełniania koncentrują się na sferze
przedmiotowej, nie zaś podmiotowej działania szpitala. Po drugie, słusznie wskazuje
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w ślad za analogicznym stanowiskiem
Przystępującego wyrażonym w wyjaśnieniach), że szpital prowadzony może być przez różne
podmioty: np. samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotne, instytuty, fundacje, kościoły
czy też przez przedsiębiorców. Słusznie też Zamawiający zauważa, że każdy z podmiotów
prowadzących szpital może w ramach jego działalności świadczyć usługi szpitalne
finansowane ze środków publicznych. Wskazuje na to chociażby Ustawa o świadczeniach
opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285
(popularna „ustawa o sieci szpitali”) definiując w art. 5 pkt 41 „świadczeniodawcę” bardzo
szeroko czy też wskazane w odpowiedzi na odwołanie rozporządzenie Ministra Zdrowia
w sprawie określenia szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do
poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń
opieki zdrowotnej z dn. 13.06.2017 r. (Dz. U. 2017 poz. 1163). Podstawową funkcją
obowiązującego aktualnie modelu zapewnienia publicznej opieki zdrowotnej jest
zagwarantowanie ubezpieczonemu pacjentowi łatwego dostępu do świadczeń medycznych
bez konieczności weryfikacji przez niego statusu podmiotu prowadzącego szpital. Znaczenie
w tym kontekście ma bowiem nie to kto szpital prowadzi, a to czy świadczenia medyczne są
świadczeniami finansowanym przez państwo czy też świadczeniami prywatnymi.
W kontekście powyższego, nie ulega wątpliwości, że jedyne poprawne rozumienie pojęcia
„szpital publiczny” użytego w dokumentach zamówienia nakazuje sądzić, że sporne
w niniejszej sprawie referencje powinny zostać wystawione przez podmiot leczniczy
realizujący świadczenia szpitalne finansowane ze środków publicznych (niezależnie od tego
jaka jest forma działania takiego podmiotu leczniczego). Takim właśnie podmiotem jest Nowy
Szpital w Świebodzinie, którego referencjami posłużył się Przystępujący. Po trzecie, inny niż
wskazany powyżej sposób rozumienia użytego w SWZ zwrotu „szpital publiczny” nie byłby
do pogodzenia z p
odstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając
w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Jakie bowiem argumenty stałyby za
forsowaną przez Odwołującego wersją wedle której wystawcą referencji musiałby być
podmiot publi
czny w sytuacji w której szpital publiczny może być prowadzony także przez
przedsiębiorcę? Jakie dodatkowe korzyści zyskałby Zamawiający na współpracy
z wykonawcą, który świadczył usługi sprzątania w szpitalu publicznym działającym w formie
SPZOZ w porównaniu z wykonawcą, który świadczył te same usługi również w szpitalu
publicznym, ale prowadzonym w formie spółki prawa handlowego?
Analogicznie
– jaka jest dodatkowa korzyść dla Zamawiającego w przypadku gdy
organem prowadzącym szpital publiczny wystawiającym referencje będzie np. powiat
w porównaniu z sytuacją gdy taki publiczny szpital prowadzi fundacja czy przedsiębiorca
w ramach tzw. sieci szpitali publicznych. Powyższe pytania są retoryczne. Dopuszczalność
prezentowanej przez Odwołującego interpretacji skutkowałaby bezprawnym wyłączeniem
z kręgu wykonawców tych, którzy mają wymagane doświadczenie w realizacji konkretnych
usług, ale nie mogą złożyć oferty z uwagi na rzekomo niewłaściwy status podmiotowy
wystawcy referencji. Taki scenariusz byłby absurdem.
Warto w ramach uzupełnienia argumentacji, raz jeszcze przytoczyć fragment
wyjaśnień Przystępującego poczynionych w toku postępowania: „(…) nie sposób rozumieć
pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako samodzielnego publicznego zakładu opieki
zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana ze środków publicznych może być bowiem
wykonywana także w innych formach niż SPZOZ (np. jako przedsiębiorca czy instytut
badawczy
– por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej). Wskazane zawężenie form
działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte w innych typach podmiotów
leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną. Nie sposób także pod pojęciem
„szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania przez podmiot leczniczy „publicznej”
struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdzie wyłącznym
udziałowcem jest jednostka samorządu terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego
doświadczenia również nie może być akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce
wcale bowiem nie muszą realizować tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura
własnościowa wystawcy referencji jako taka nie ma żadnego znaczenia w kontekście
doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych
prezentowane na stronie: https://pacjent.gov.pl/system-opieki-zdrowotnej/publicznaczy-
prywatna-sluzba-zdrowia :
„Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki
zdrowotnej w tych przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt
z Narodowym Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być
oznaczone
widoczną tablicą z logo NFZ. Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka
jest publiczna w tym sensie, że należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy
jest całkowicie prywatna i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy
sp
ółki — w zakresie podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla
pacjenta ubezpieczonego bezpłatne”.
Uwagi dodatkowe.
Odnosząc się na koniec do wybranych fragmentów odwołania,
Przystępujący wskazuje dodatkowo, że:
• Niezrozumiałe są tezy Odwołującego, jakoby „Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o. sam
identyfikuje się jako szpital prywatny, bowiem należy do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia
Szpitali
Niepublicznych
(zgodnie
z
wykazem
zawartym
na
stronie
http://www.szpitale.org/czlonkowie/szpitale/ -
[data dostępu: 20.09.2021 r.])”. Nowy Szpital w
Świebodzinie – będąc spółką prawa handlowego – może również prowadzić działalność
polegającą na prowadzeniu placówek leczniczych prywatnych, świadczących usługi nie
finansowane ze świadczeń publicznych. Tym samym, spółka może być zainteresowana
przynależnością do organizacji zrzeszającej podmioty prowadzące takie placówki. Jest to
kwestia irrelewantna dla oceny wątków, których dotyczy spór przed Krajową izbą
Odwoławczą.
• Niezrozumiały jest również zarzut, „że Ever Medical Care Sp. z o.o. nie podjął, żadnych
starań co do tego aby uzyskać potwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu może
zostać spełniony poprzez przedstawienie referencji pochodzących od szpitala prywatnego
(niepublicznego)”. Jak wskazano powyżej, kwestia interpretacji zapisów SWZ powinna
przede wszystkim prowadzić do wniosków dających się pogodzić z Pzp. Tylko jeden sposób
rozumienia pojęcia „szpital publiczny” ma w kontekście brzmienia SWZ taką cechę. Stąd też
Przystępujący nie miał wątpliwości co do brzmienia SWZ i nie formułował wniosków o jej
wyjaśnienie. Ponadto, z faktu aktywności bądź braku aktywności wykonawców w zakresie
pytań do SWZ nie wolno wyprowadzać wniosków o jakichkolwiek negatywnych dla oferentów
konsekwencjach pr
oceduralnych. To bowiem zamawiający, a nie wykonawcy odpowiadają
za zgodną z przepisami Pzp, jasną, klarowną redakcję warunków udziału w postępowaniu.
Ewentualne wątpliwości na korzyść wykonawców. Choć zdaniem Przystępującego,
w niniejszej sp
rawie nie występują wątpliwości interpretacyjne, to nawet gdyby hipotetycznie
przyjąć niejednoznaczność zapisu o statusie podmiotowym wystawcy referencji, to i tak
uznać należy działania Zamawiającego za zgodne z Pzp. W ślad za utrwalonym
orzecznictwem KIO
, wszelkie kwestie wątpliwe powinny być interpretowane tak, aby oferta
wykonawcy pozostała w postępowaniu, a on sam nie podlegał wykluczeniu. Za takim
podejściem przemawiają choćby następujące orzeczenia:
• Wyrok Sądu Najwyższego SN, z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18: „Jeżeli
powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji
zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane
na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera
nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów
(a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”.
• Uchwała KIO z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17: „(…) reguła ta wynika
z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „wątpliwości
należy tłumaczyć przeciw autorowi”.
• Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt VIII Ga 102/18: „Wyrażona w art. 7 ust. 1
p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących
w tej dokumentacji luk [por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C35/17, (...) sp.
z o.o. i (...) sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ;
wyrok (...) z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r.
w sprawie C-324/14, (...) A. Dariusz v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570;
oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. K
rólestwo
Niderlandów]”.
• Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17:
„Wskazać trzeba, że w nauce prawa, a także w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko
zgodnie z którym zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla
ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty,
jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie zawiera wyraźnych
i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty (zob. A. Bazan Prawo zamówień
publicznych Komentarz, komentarz do art, 89, LEX 2015)
”.
Odrzucenie oferty -
a w ocenie Sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące
uznaniem takiej oferty za odrzuconą - może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność
z treścią SIWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie
i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych
w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu (S. Babiarz Prawo
zamówień publicznych Komentarz, komentarz do art. 89, LEX 2015 Prawo zamówień
publicznych Komentarz, wyd. III komentarz do art. 89, LexisNexis 2013);
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego
złożenia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej
, w tym w szczególności postanowień SWZ po zmianie z 31.05.
2021 r., oferty Przystępującego, zobowiązania podmioty trzeciego, wezwania w trybie art.
274 ust. 1 NPzp z 17.06.2021 r., złożonego w odpowiedzi wykazu usług z 21.06.2021 r. oraz
referencji z 09.06.2021 r., wezwania w trybie art. 128 ust. 1 NPzp z 23.08.2021 r.,
odpowiedzi z 27.08.2021 r. wr
az z załącznikami, tj. zaktualizowanego listu referencyjnego
z 25.08.2021 r., wykazu
świadczeniodawców zakwalifikowanych do poszczególnych
poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej
na terenie wojew
ództwa lubuskiego, jak i sprawozdanie zarządu z działalności Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019, wezwania w trybie art. 128 ust. 4 NPzp
z 06.09.2021 r., odpowiedzi z 09.09.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 13.09.2021 r.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego do odwołania:
1)
informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców dotycząca
Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o.,
2)
wydruk z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczący Nowego Szpitala
w Świebodzinie Sp. z o.o.,
3)
wydruk ogłoszenia zamówienia prowadzonego przez Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza
SP ZOZ w Tarnowie pn.15N-
Pełnienie Nadzoru Inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego
pn. Rozbudowa i przebudowa Ośrodka Leczącego Osoby Uzależnione w Tarnowie zgodnie
z dokumentacją projektową, przedmiarem robot oraz specyfikacją techniczną wykonania
i odbioru robot budowlany.
Przy rozpozn
awaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające także z odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska pisemnego
Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
na
leży, że odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) NPzp w zw. z art. 116 ust. 1 zd. 1 NPzp w zw. z art. 266
NPzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu w postaci zdolności zawodowej, w sytuacji gdy Wykonawca złożył
referencje pochodzące od Zamawiającego niebędącego szpitalem publicznym.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz odpowie
dzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SWZ z Rozdz. XI ust. 1 pkt.
4.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu
23.08.2021 r. do:
„(…) uzupełnienia i złożenia (…) prawidłowego podmiotowego środka
dowodowego na wykaz
anie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, zgodnie z którym Wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał
lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej jedną usługę kompleksowego
utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź
pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości min. 500.000,00 złotych. Na potwierdzenie spełnienia tego
warunku Wykonawca zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających
będących szpitalami publicznymi na rzecz których świadczą w/w usługi.
Zamawiający wskazuje, że złożony w postępowaniu list referencyjny pochodzący od
Nowego Szpitala w Świebodzinie, datowany na dzień 9 czerwca 2021: (a) nie wskazuje
wartości zamówienia, na podstawie którego podmiot udostępniający zasoby udostępnia
Państwu swoje zdolności techniczne i zawodowe przypominamy, że wartość zamówienia
musi wynosić co najmniej 500.000,00 złotych zaś sam fakt złożenia przez Wykonawcę
wykazu usług ze wskazaniem „wartość usługi powyżej 600.000,00 złotych” nie jest tożsamy
z potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu wymaganym przez
Zamawiającego, którym ma być stosowne oświadczenie pochodzące od podmiotu
udostępniającego dany zasób (referencje), a nie od Wykonawcy; (b) z referencji nie wynika,
czy wystawiający referencje jest Zamawiającym będącym szpitalem publicznym (referencje
nie wskazują nawet formy prawnej, w jakiej działa wystawiający — np. spzoz., sp.z.o.o. ani
nie wskazuje jakichkolwiek dokładnych danych rejestrowych, umożliwiających sprawdzenie
podmiotu w publicznych ogólnodostępnych rejestrach) — zgodnie z SWZ Wykonawca
zobowiązany jest złożyć referencje pochodzące od Zamawiających będących szpitalami
publicznymi
— okoliczność ta winna niezbicie wynikać z wystawionych referencji.
Zamawiający wzywa także do złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żqdać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 poz.2415), w zakresie podstaw wykluczenia
z postępowania wskazanych w SWZ przez zamawiającego, co do których dopuszczalne jest
złożenie w/w oświadczenia zamiast odpowiedniego podmiotowego środka dowodowego,
określonego w § 2 ust. 1 pkt. 1,2 lub 4-6 w/w rozporządzenia. (…)”.
W odpowiedzi Przystępujący pismem z 27.08.20201 r. stwierdził: „(…) W pierwszym
punkcie wezwania Zamawiający wskazuje, że list referencyjny złożony przez Wykonawcę nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wartości wykonanej usługi, która
musi wynosić co najmniej 500 000 zł.
Wykonawca wskazuje, że Zamawiający sprawdzając i analizując dokumenty złożone
przez Wykonawcę w postaci referencji oraz wykazu usług, musi je analizować łącznie, a nie
tak jak to obecnie czyni rozpatrując te dokumenty rozłącznie. Zgodnie z treścią paragrafu 9
ust. 1 ppkt 2) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający od
Wykonawców może żądać wykazu usług w którym będą podane „wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane…” Przytoczony cytat jasno wskazuje, że referencje składane przez
Wykonaw
cę mają za zadanie potwierdzić, czy usługi, których wykonaniem legitymuje się
Wykonawca zostały zrealizowane w sposób należyty. Powyższe znajduje uzasadnienie
w wyroku KIO1498/18 gdzie Izba również podzieliła powyższą interpretację: „Zamawiający
oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania
złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie
wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez
wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie,
tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie
została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od
podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia.” Dodatkowo w wyroku KIO
2145/16, Izba zaznaczyła, że: „Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału
w postepowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie
informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach
bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby
dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, ze treść referencji bądź
innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących
przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który te referencje, bądź inny
dokument wystawia.”
Kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o syg. Akt KIO 2038/18 w sposób
bezsporny i wyczerpujący potwierdza stanowisko Wykonawcy – „,(…) to nie referencje,
których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług
lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego
przez wykonawcę doświadczenia.”
Jednocześnie należy podkreślić, że ustawodawca w żadnym z dokumentów nie
wskazał jakie dane powinny znajdować się w dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie usługi tj. np. w referencjach, a Zamawiający w żaden sposób nie może wpływać
na treść sformułowań zawartych w referencjach (co obecnie próbuje wymusić na
Wykonawcy). Zgodnie z wyrokiem KIO1498/18 takie działanie Zamawiającego jest „błędnie
i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje,
żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie
wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi
referencyjnej.”
Zgodnie z powyższą argumentacją Wykonawca chciałby potwierdzić, że wszystkie
informacje zawarte w Wykazie usług są zgodne z prawdą i potwierdzają spełnienie
warunków udziału w postępowaniu tj.: posiadanie doświadczenia (udostępnionego przez
podmiot trzeci) w zakresie realizacji kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz
z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta realizowana przez okres minimum 12
miesięcy oraz o wartości minimum 500 000 zł. Natomiast złożona referencja potwierdza, że
usługi te są realizowane w sposób należyty. Z ostrożności procesowej Wykonawca do
niniejszych wyjaśnień załącza zaktualizowany list referencyjny o dane wskazane przez
Zamawiającego w wezwaniu.
W drugim punkcie wezwania Zamawiający zarzuca Wykonawcy, że ten złożył
referencje, które nie potwierdzają czy podmiot wystawiający referencję jest podmiotem
publicznym oraz, że nie wskazano w tym dokumencie jakichkolwiek danych rejestrowych
Szpit
ala w Świebodzinie. W ocenie Wykonawcy treść tego wezwania również przekracza
uprawnienia Zamawiającego co zostało wskazane w wyrokach KIO 2145/16 oraz KIO
1498/18, których treść jest przywołana powyżej.
Dodatkowo w tym punkcie należy zwrócić szczególną uwagę na żądanie stawiane
przez Zamawiającego odnośnie złożenia referencji pochodzących od szpitali publicznych.
Biorąc pod uwagę zmodyfikowaną treść SWZ z dnia 31.05.2021. Zamawiający określił
warunki udziału w postępowaniu następująco: „…wykonał lub wykonuje przez okres
minimum 12 miesięcy co najmniej jedną usługę: •kompleksowego utrzymania czystości
w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy obsłudze pacjenta bądź
• pomocniczą usługę utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi przy
obsłudze pacjenta o wartości zamówienia min. 500.000,00 złotych.”
Natomiast informacja o tym, że referencje mają pochodzić od Zamawiających
będących szpitalami publicznymi jest w następnym akapicie i nie odnosi się do warunków
udziału w postępowaniu tylko do dokumentów jakie należy złożyć na potwierdzenie ich
spełnienia. W ocenie Wykonawcy zapisu tego nie można traktować jako warunek, ponieważ
znajduje się on w akapicie mówiącym o sposobie udowodnienia posiadanego
doświadczenia.
Niezależnie od powyższego, Wykonawca chciałby poinformować, że referencję którą
przedstawił na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, pochodzi od podmiotu
będącego szpitalem publicznym, tj. takim, którego „podstawową działalnością jest
zapewnianie opieki medycz
nej pacjentom, których leczenie finansowane jest ze środków
publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie zdrowotnego.” . Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. już od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz
świadczeniodawców
zakwalifikowanych
do
poszczególnych
poziomów
systemu
podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej na terenie
województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o.
w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok
obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem pierwszego stopnia PSZ w powiecie
Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym ponad 56 tys. Mieszkańców” oraz, że
„ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na podstawie kontraktów z NFZ”
Pragniemy przy tym
– wyłącznie z ostrożności - zwrócić uwagę, że Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod
pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym rozumieniem tego
pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia pozyskanego w toku
współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia szpitalne finansowane ze
środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych referencji). Inne rozumienie
takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności z podstawowymi zasadami Prawa
zamówień publicznych naruszając w szczególności zasadę uczciwej konkurencji.
Przykładowo – nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana
ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ
(np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy – por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej).
Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte
w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną.
Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania
przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
gdzie
wyłącznym
udziałowcem
jest
jednostka
samorządu
terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być
akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować
tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka
nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to
chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie:
https://pacjent.gov.pl/systemopieki-zdrowotnej/publiczna-czy-prywatna-sluzba-zdrowia:
Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych
przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym
Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone
widoczną tablicą z logo NFZ.
Nie ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że
należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna
i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie
podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego
bezpłatne.
Wreszcie, warto wskazać na popełnioną przez Zamawiającego nieścisłość
w postawionym warunku dotyczącym zdolności zawodowej. Pojęcie „szpitala” nie wydaje się
tu właściwe. Wystawcą referencji może być bowiem podmiot leczniczy, nie szpital. Szpital
jako taki nie ma zdolności prawnej, jest wyłącznie „zakładem” podmiotu leczniczego, a więc
jedynie zespołem składników majątkowych (por. art. 2 ust. 1 pkt 9 i 14 ustawy o działalności
leczniczej).
Mając powyższe na względzie, nie sposób przyjąć, że przedłożona przez nas
referencja pochodzi od podmiotu, który nie jest „szpitalem publicznym”. Nawet jednak, jeśli
pojawiłyby się wątpliwości co do tego jak rozumieć nieostro postawiony warunek udziału
w postepowaniu, powinny one być każdorazowo rozstrzygane zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą KIO, tj. na korzyść wykonawców.
Powyższe wskazuje, że doświadczenie, którym wykazał się Wykonawca (polegając
na podmiocie trzecim) spełnia wszystkie warunki określone w postępowaniu tj.: usługa
realizowana jest minimum 12 miesięcy, dotyczy kompleksowego utrzymania czystości
w szpitalu wraz z usługami pomocniczymi, wartość usługi przekracza 500 000 zł oraz usługa
ta jest wykon
ywana dla podmiotu, który jest szpitalem publicznym. (…)”.
Zamawiający z kolei wezwał Przystępującego w dniu 06.09.2021 r. do: „(…)
wyjaśnień dotyczących złożonego w dniu 30 sierpnia 2021 roku podmiotowego środka
dowodowego na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej określonego w pkt. XI. 1.4) SWZ, to jest listu referencyjnego
z dnia 25.08.2021 wystawionego przez spółkę Nowy Szpital w Świebodzinie sp. z o.o.
Zamawiający prosi o wyjaśnienie sprzeczności między przedstawieniem w/w
referencji jako pochodzących od „szpitala publicznego” a argumentacją, zawartą
w znajdującym się w aktach niniejszego postępowania dokumentem z dnia 21 czerwca 2021
roku pn. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym na stronie 3 jako argument
przemawiający za zastrzeżeniem referencji wystawionych wcześniej przez ten sam podmiot
(Nowy Szpital w Świebodzinie) jako tajemnicy przedsiębiorstwa podnosiliście Państwo m.in.,
że Umowy zawarte z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) nie mają przymiotu
jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji
dotyczących realizacji takiej umowy (…)”.
W odpowiedzi pismem z 09.09.2021 r. Przystępujący stwierdził co następuje:
„(…)W pierwszej kolejności należy wskazać, że pomiędzy treścią referencji ze
Szpitala w Świebodzinie a zastrzeżeniem tajemniczy przedsiębiorstwa nie istnieje żadna
sprzeczność bądź niekonsekwencja dotycząca statusu prawnego wystawcy referencji.
Wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2021 roku, sygn. akt 1949/21, Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, że Wykonawca Ever Medical Care Sp. z o.o. nieskutecznie zastrzegł jako
tajemnice przedsiębiorstwa wykaz usług oraz treść referencji, ponieważ nie wskazano
„odpowiedniego charakteru zastrzeganych informacji i ich wartości gospodarczej, co
powoduje, że zastrzeżenie ich jako tajemnicy handlowej należy uznać za bezskuteczne”.
W związku z powyższym treść dokumentu złożonego przez Wykonawcę pn.: „Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa” nie jest wiążąca dla Zamawiającego.
Wykonawca informuję, że Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. jest podmiotem
prywatnym odpowiedzialnym za zarządzanie obiektem medycznym realizującym zadania
publiczne oraz, że kontrakt ten nie został pozyskany na rynku zamówień publicznych, lecz na
zasadach komercyjnych. Jednocześnie (zgodnie z wcześniejszymi wyjaśnieniami)
wskazujemy, że referencja, którą przedstawiliśmy na spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, pochodzi od podmiotu zarządzającego szpitalem publicznym, tj. takim,
którego „podstawową działalnością jest zapewnianie opieki medycznej pacjentom, których
leczenie finansowane jest ze środków publicznych w ramach powszechnego ubezpieczenie
zdrowotn
ego.” Nie należy mylić pojęcia „szpitala” z podmiotem, który szpitalem zarządza /
jest jego właścicielem. Szpital jako taki, w świetle ustawy o działalności leczniczej nie ma
podmiotowości prawnej. Jest zespołem składników służących danemu podmiotowi do
re
alizacji świadczeń szpitalnych. Jeśli są one finansowane ze środków publicznych, szpital
jest wówczas placówką publiczną. Status podmiotu, który szpital prowadzi jest tym samym
irrelewantny dla oceny czy placówka jest publiczna czy też nie. Mówiąc wprost – usługi
sprzątania dotyczyć mogą szpitala, zaś referencje, które to potwierdzają wystawia podmiot
prowadzący szpital, gdyż tylko on może być stroną umowy. Szczegółowy komentarz prawny
w tym zakresie przedstawiony został w ostatnich wyjaśnieniach.
Tak jak
już informowaliśmy Zamawiającego, Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o.
od 27 czerwca 2017 roku jest wpisany w wykaz świadczeniodawców zakwalifikowanych do
poszczególnych poziomów systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń
opieki zdrowotnej
na terenie województwa lubuskiego. Jednocześnie Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. w Sprawozdaniu Zarządu z działalności Nowy Szpital
w Świebodzinie Sp. z o.o. za rok obrotowy 2019 wskazuje, że „jest jedynym szpitalem
pierwszego stopnia PSZ w powiecie Świebodzińskim, na który składa się 6 gmin, liczącym
ponad 56 tys. Mieszkańców” i że „ponad 90% przychodów Spółki jest realizowane na
podstawie kontraktów z NFZ”
Konkludując Nowy Szpital w Świebodzinie jest szpitalem publicznym realizującym
zadania publiczne, lecz jest zarządzany przez podmiot prywatny. W świetle powyższego
Wykonawca na żadnym etapie procedury nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Składane
dotychczas dokumenty i oświadczenia nie są wewnętrznie sprzeczne w zakresie, którego
dotyczą niniejsze wyjaśnienia.
Podobnie do wcześniejszych wyjaśnień zwracamy uwagę, że Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał precyzyjnie jakiego typu podmiot rozumie pod
pojęciem „szpitala publicznego”. W naszej ocenie, jedynym słusznym (zgodnym z prawem)
rozumieniem tego pojęcia w kontekście dokumentacji jest wykazanie doświadczenia
pozyskanego w toku współpracy z podmiotem leczniczym realizującym świadczenia
szpitalne finansowane ze środków publicznych (takim jest właśnie wystawca naszych
referencji). Inne rozumienie takiego pojęcia stałoby w ewidentnej sprzeczności
z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych naruszając w szczególności
zasadę uczciwej konkurencji.
Przykładowo – nie sposób rozumieć pojęcia „szpitala publicznego” wyłącznie jako
samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Działalność lecznicza finansowana
ze środków publicznych może być bowiem wykonywana także w innych formach niż SPZOZ
(np. jako przedsiębiorca czy instytut badawczy – por. art. 4 ustawy o działalności leczniczej).
Wskazane zawężenie form działalności bezzasadnie eliminowałoby doświadczenie zdobyte
w innych typach podmiotów leczniczych świadczących bezpłatną opiekę zdrowotną.
Nie sposób także pod pojęciem „szpitala publicznego” rozumieć wymogu posiadania
przez podmiot leczniczy „publicznej” struktury własnościowej (np. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
gdzie
wyłącznym
udziałowcem
jest
jednostka
samorządu
terytorialnego). Takie zawężenie zdobywanego doświadczenia również nie może być
akceptowane. Podmioty o wskazanej charakterystyce wcale bowiem nie muszą realizować
tylko publicznej opieki zdrowotnej, a struktura własnościowa wystawcy referencji jako taka
nie ma żadnego znaczenia w kontekście doświadczenia wykonawcy. Potwierdza to
chociażby oficjalne stanowisko władz publicznych prezentowane na stronie:
https://pacjent.gov.pl/systemopieki-zdrowotnej/publiczna-czy-prywatna-sluzba-zdrowia:
Jeśli jesteś ubezpieczony, możesz korzystać z bezpłatnej opieki zdrowotnej w tych
przychodniach, gabinetach i szpitalach, które mają podpisany kontrakt z Narodowym
Funduszem Zdrowia. Można je łatwo rozpoznać, ponieważ powinny być oznaczone
widoczną tablicą z logo NFZ.
Nie
ma wówczas znaczenia, czy dana placówka jest publiczna w tym sensie, że
należy na przykład do powiatu, gminy czy województwa, czy jest całkowicie prywatna
i należy do prywatnego właściciela - jednej osoby, kilku osób czy spółki — w zakresie
podpisanego kontraktu z NFZ diagnostyka i leczenie są w niej dla pacjenta ubezpieczonego
bezpłatne.
Mając powyższe na względzie, nie sposób przyjąć, że przedłożona przez nas
referencja pochodzi od podmiotu, który nie jest „szpitalem publicznym”. Nawet jednak, jeśli
pojawiłyby się wątpliwości co do tego jak rozumieć nieostro postawiony warunek udziału
w postepowaniu, powinny one być każdorazowo rozstrzygane zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą KIO, tj. na korzyść wykonawców. (…)”.
W
pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu odwołania, podlega on oddaleniu, a w konsekwencji całe
odwołanie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie było sporu miedzy stronami co do
tego, że ani w SWZ, jak i w przepisach powszechni obowiązujących nie było, ani nie ma
definicji „szpitala publicznego”. Jednakże Odwołujący wiązał znaczenie tego pojęcia
w oparciu o język potoczny stwierdzając, że w znaczeniu potocznym szpital publiczny należy
rozumieć przez pryzmat statusu właściciela, czyli podmiotowy, tzn. że należy np. do gminy,
powiatu czy województwa, w odróżnieniu do szpitala prywatnego, który należy do
prywatnego właściciela. Przystępujący z kolei, jak i Zamawiający, że należy rozpatrywać
znaczenie „szpitala publicznego” przez pryzmat przedmiotowy, tzn. przez pryzmat świadczeń
szpitalnych finansowanych ze
środków publicznych.
W ocenie Izby, prawidłowym sposobem rozumienia jest sposób zaprezentowany
przez Przystępującego i Zamawiającego, czyli przedmiotowy, tj. w kontekście świadczeń
finansowanych ze środków publicznych pochodzących z NFZ, gdyż każdy z podmiotów
prowadzących szpital może w ramach swojej działalności świadczyć usługi szpitalne
finansowane ze środków publicznych. Jak zasadnie podniósł Przystępujący w swoim
pisemnym stanowisku w
skazuje na to chociażby Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285 (popularna „ustawa
o sieci szpitali”) definiując w art. 5 pkt 41 „świadczeniodawcę” bardzo szeroko, czy też
wskazane w odpowiedzi na odwołanie rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie określenia
szczegółowych kryteriów kwalifikacji świadczeniodawców do poszczególnych poziomów
systemu podstawowego s
zpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej z dnia
13.06.2017 r. (Dz. U. 2017 poz. 1163).
Niewątpliwie bowiem podstawową funkcją
obowiązującego aktualnie modelu zapewnienia publicznej opieki zdrowotnej jest
zagwarantowanie ubezpieczonemu pacjento
wi łatwego dostępu do świadczeń medycznych
bez konieczności weryfikacji przez niego statusu podmiotu prowadzącego szpital. Znaczenia
nie
ma kto szpital prowadzi, a to czy świadczenia medyczne są świadczeniami
finansowanym przez państwo (czyli w odczuciu pacjentów bezpłatnymi), czy też
świadczeniami prywatnymi (za które pacjent uiszcza opłaty).
Jest to jedyny słuszny sposób w granicach prawa możliwy do przyjęcia sposób
rozumienia pojęcia „szpital publiczny”, a istniejące wątpliwości na które wskazywał
Zamaw
iający zwłaszcza w swojej odpowiedzi na odwołanie, należy rozstrzygnąć na korzyść
Przystępującego. Izba w tym ostatnim aspekcie wskazuje na stanowisko orzecznictwa
przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że
obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także
w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej
paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy
tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.".
Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy
w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na
tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania
i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie
z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wsk
azujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p.
zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących
w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17,
Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15,
Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v.
Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok
TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-
368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów".
(za wyrokiem KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1235/20, KIO 1
266/20, czy też wyrokiem
KIO z 14.05.2021 r., KIO 705/21).
Dodatkowo
należy zgodzić się także z Przystępującym, że twierdzenia przeciwne
mogłyby także wykluczyć nawet podmioty, które przekształciły się z SPZOZ-tów w spółki
prawa
handlowego.
Fragmenty
prz
ywołane
przez
Odwołującego
ze
strony
https://pacjent.gov.pl/systemopieki-zdrowotnej/publiczna-czy-prywatna-sluzba-zdrowia
wcale
nie mają takiego jednoznacznego wydźwięku, jak podnosił na rozprawie Odwołujący.
W ocenie, Izby każda z zainteresowanych w sporze stron akcentuje korzystne dla siebie
fragmenty. Całość zaś dotyczy tego kiedy pacjent może korzystać z bezpłatnej opieki
zdrowotnej. Podobnie kwestia fragmentu
: „referencji pochodzących od Zamawiających”,
gdyż nie świadczy niniejszy fragment na korzyść Odwołującego, pojęcia bowiem
„Zamawianych” nie można utożsamiać jedynie z Zamawiającymi stosującymi Prawo
zamówień publicznych, są nimi także Zamawiający nie stosujący tej ustawy, a kierujący się
Kodeksem Cywilnym.
Odnośnie, zaś podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie
sprzeczności, czy też braku konsekwencji w stanowisku Przystępującego, Izba wskazuje na
złożone w tym zakresie wyjaśnia na rozprawie, iż w jego stanowisku wcześniejszym
dot
yczącym tajemnicy przedsiębiorstwa (podczas rozprawy dotyczącej odwołania o sygn.
akt: KIO 1949/21),
a obecnym nie ma sprzeczności, gdyż zawsze chodziło o szpital
publiczny, który jest podmiotem prywatnym. Również może być taka sytuacja jak podkreślał,
iż szpital publiczny świadczy usługi prywatne, nie będące finansowane z NFZ-u.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu
dokonanie
na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika, tj. kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu
wydatków pełnomocnika oraz 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa strony
na podstawie złożonych rachunków.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 pkt 1 zdanie pierwsze rozporządzenia
wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
