rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-07
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-07
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2676/21
KIO 2676/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4
października 2021 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez
wykonawc
ę Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Śląskie
października 2021 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez
wykonawc
ę Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Śląskie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich (ul. Spokojna 18 41-
940 Piekary Śląskie), na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129
z późń. zm.).
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Śląskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Województwa Śląskiego na rzecz odwołującego
Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….………………….…
Sygn. akt: KIO 2676/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Śląskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Dostawa sprzętu komputerowego w ramach zadania pn.
„Planetarium - Śląski Park Nauki. Modernizacja i rozbudowa Planetarium Śląskiego w
Chorzowie”; oznaczenie sprawy: OR-ZN.272.1.7.2021.PJ. (dalej jako postępowanie).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia
przekraczającej progi unijne, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn.zm.) zwaną dalej
„Ustawą”
lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2021/S 119-312472 z dnia 22 czerwca 2021 r.
W dniu
10 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Virtual Technologies IT sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach
(dalej jako Odwołujący) od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego
podjętych w toku postępowanie o udzielenie zamówienia, polegających na:
1.
prowadzeniu niedozwolonych ustawą negocjacji złożonej oferty przez M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pn. Web-Profit M. K. z siedzibą przy
ul. Spokojnej 18, 41-
940 Piekary Śląskie (dalej jako „Web-Profit” lub „Wykonawca”)
poprzez wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oświadczenia
złożonego przez Wykonawcę w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli,
dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop;
2.
dokonaniu poprawy omyłki w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit
w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania
Microsoft O
ffice dla komputera przenośnego typu laptop;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Web-
Profit, jako że jej treść w zakresie oświadczenia
w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania
Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, jest niezgoda z warunkami
zamówienia, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w ww. zakresie, stanowią zmianę
oferty;
4.
uznaniu, że treść oferty Web-Profit jest zgodna z warunkami zamówienia, a tym samym
na wyborze oferty Web-
Profit, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5) Pzp
, jako że jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia.
Wobec powyższego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. art. 223 ust. 1 Pzp
z uwagi na prowadzenie niedozwolonych ustawą Pzp negocjacji
oferty złożonej przez Web-Profit poprzez wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w punkcie 11 formularza
ofertowego, w punkcie 11 tabeli
, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla
komputera przenośnego typu laptop, pomimo braku zaistnienia przesłanek
warunkujących wezwanie do złożenia wyjaśnień, gdyż oświadczenie Web-Profit w ww.
zakresie było jasne i nie budziło żadnych wątpliwości, co w konsekwencji doprowadziło
do
sprzecznej
z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit i bezpodstawnego przyjęcia, że
oferta Web-
Profit pozostaje zgodna z treścią warunków zamówienia;
2. art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 223 ust. 3 Pzp poprzez d
okonanie poprawy omyłki
w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza
ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office
dla komputera przenośnego typu laptop, mimo że złożone przez Web-Profit wyjaśnienia
dotyczące oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop
stanowiły zmianę produktów zaoferowanych w ofercie, co w konsekwencji doprowadziło
do sprzecznej z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit i bezpodstawnego
przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta Web-Profit pozostaje zgodna z treścią
warunków zamówienia;
3. art. 218 ust 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Web-Profit jako oferty
najkorzystniejszej, która jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie treści
oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego, w
punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera
przenośnego typu laptop;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Web-Profit, pomimo,
że jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie treści oświadczenia
złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli,
dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop,
a złożone wyjaśnienia w ww. zakresie, stanowią zmianę oferty;
5. art. 16 Pzp oraz art. 17 Pzp ust. 2 Pzp
poprzez nierówne traktowanie wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz udzielenie zamówienia Web-Profit,
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
, tj. Wykonawcy, którego oferta powinna
zostać odrzucona.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Web-Profit, jako
najkorzystniejszej;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej;
4.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Web-Profit;
5.
nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
oraz waru
nkami wynikającymi ze specyfikacji warunków zamówienia,
a nadto:
6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie
od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w
tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przewidzianych przepisami prawa,
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz innych kosztów na podstawie
przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący oświadczył, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ dokonane
przez Zamawiającego czynności i zaniechania pozbawiają go możliwości uzyskania
korzystnego dla niego
rozstrzygnięcia w Postępowaniu poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, co stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania.
Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z prawem
decyzja Zamawiającego pozbawia go tego, gdyż jego oferta plasuje się na II miejscu, za
ofertą założoną przez Web-Profit. Fakt wykazania możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego jest więc oczywisty. Z powyższego wynika, że została spełniona przesłanka
do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Pismem z dnia 2 września 2021 roku, doręczonym Odwołującemu za pośrednictwem
platformy w dniu 2 września 2021 roku, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez M. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pn. Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich.
Odwołujący uznał, iż Zamawiający błędnie dokonał wyboru oferty Web-Profit, ponieważ
oferta Web-
Profit podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia
w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza
ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącym oprogramowania Microsoft Office dla
komputera przenośnego typu laptop.
Podkreślić należy, iż w ramach wyjaśnień i modyfikacji treści specyfikacji warunków
zamówienia z dnia 16 lipca 2021 roku, Zamawiający w punkcie 10 dokonał zmiany zapisu
Załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia - dział II Komputery przenośne typu
laptop, punkt 1 -
komputery przenośne typu laptop z oprogramowaniem - 30 szt., min.
w zakresie treści punktu 21 tabeli określającej minimalne wymagania sprzętowe.
Z obowiązującej treści punktu 21 tabeli określającej minimalne wymagania sprzętowe,
znajdującej się w Załączniku nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia dział II Komputery
przenośne typu laptop, punkt 1 - komputery przenośne typu laptop z oprogramowaniem
-
30 szt., jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał oprogramowania dodatkowego
w postaci: „Oprogramowanie biurowe Microsoft Office 2019 Professional Plus 32/64 bit lub
równoważne dostarczone na dysku CD/DVD/USB lub do pobrania z witryny producenta -
licencja wieczysta (dożywotnia). Zamawiający dopuszcza, że Wykonawca dostarczy produkt
z licencją wieczystą dla instytucji edukacyjnych lub licencje wieczyste wolumenowe, jeśli
spełnią one wszystkie warunki określone przez producenta oprogramowania do jego
legalnego stosowania w instytucjach edukacyjnych."
Wykonawca Web-Profit w formularzu ofertowym z dnia 26 lipca 2021 roku, w punkcie
11 -
Dane umożliwiające identyfikację zaoferowanego sprzętu komputerowego, oświadczył
w Tabeli w poz. 11 -
Komputer przenośny typu laptop, że oferuje oprogramowanie
dodatkowe w postaci Microsoft Office 2019 Home&Business”.
Oprogramowanie Microsoft Office 2019 Professional Plus, a oprogramowanie
Microsoft Office 2019 Home&Business, to zupełnie różne wersje, które nie mogą zostać
uznane
za równoważne. Wymagane przez Zamawiającego oprogramowanie Microsoft Office 2019
Professional
Plus
jest
oprogramowaniem
zdecydowanie
o
szerszym
zakresie
funkcjonalności, niż oprogramowanie zaoferowane przez Web-Profit., tj. Microsoft Office
2019 Home&Business.
Okoliczność ta wynika z załączonych do odwołania kart produktów.
Z uwagi na ww. oświadczenie Web-Profit, zawarte w punkcie 11 formularza
ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczące oprogramowania Microsoft Office dla komputera
przenośnego typu laptop, Zamawiający pismem z dnia 4 sierpnia 2021 roku, wezwał
Wykonawcę Web-Profit do wyjaśnienia treści oferty, m.in. w zakresie oświadczenia
zawartego w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego
oprog
ramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, wskazując jako
podstawę art. 223 ust. 1 Pzp.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 roku, Wykonawca Web-
Profit gołosłownie wyjaśnił
jedynie, że „Informuję, iż w formularzu ofertowym w pkt 11 tabela pkt 11 zaszła omyłka
pisarska, prawidłowym jest zapis „Microsoft Office 2019 Professional Plus Edu MOLP PL".
Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób doszło do omyłki, a tym samym, nie wykazał,
że działanie to nie polegało na świadomym złożeniu oświadczenia woli o takiej treści.
W konsekwencji powyższego, Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2021 roku,
w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp
, poprawił w złożonej ofercie przez Wykonawcę Web-
Profit omyłkę, traktując ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, wpisując w
punkcie 11 ppkt 11 Formularza ofertowego, że Wykonawca oferuje oprogramowanie
„Microsoft Office 2019 Professional PIus Edu MOLP PL”, którą to poprawkę zaakceptował
Wykonawca Web-Profit pismem z dnia 13 sierpnia 2021 roku.
Z powyższym działaniem Zamawiającego, nie sposób się zgodzić, gdyż ww. poprawka
spowodowała wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia Wykonawcy, odmiennego od
złożonego pierwotnie w ofercie, a tym samym doszło do niedopuszczalnej zmiany oferty
i nieuprawnionego jej dostosowania
do wymagań Zamawiającego.
Powyższe wskazuje, iż Zamawiający prowadził z Wykonawcą Web-Profit niedozwolone
ustawą Pzp negocjacje oferty poprzez wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w punkcie 11 formularza
ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla
komputera przenośnego typu laptop, pomimo braku zaistnienia przesłanek warunkujących
wezwanie
do złożenia tych wyjaśnień, gdyż oświadczenie Web-Profit w ww. zakresie było jasne i nie
budziło żadnych wątpliwości, że jest niezgodne z warunkami zamówienia. Wszystko to,
w konsekwencji, doprowadziło do sprzecznej z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-
Profit i bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta Web-Profit pozostaje
zgodna z treścią warunków zamówienia. Pomijając już fakt, że Zamawiający nie był
uprawniony do prowadzenia wyjaśnień oferty Web-Profit w ww. zakresie na podstawie art.
223 ust. 1 Pzp
, mającej na celu zmianę oferty, Zamawiający nie był uprawiony także do
dokonania poprawy oświadczenia Wykonawcy w ww. zakresie, traktując wprowadzenie
poprawki jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Jak już wskazano powyżej, zmiana treści odnośnie oprogramowania, powoduje istotną
zmianę oferty, gdyż oprogramowanie Microsofit Office 2019 Professional Plus oraz
oprogramowanie Micros
oft Office 2019 Home&Business, to zupełnie różne wersje pod
względem funkcji, a wyjaśnienia Wykonawcy Web-Profit nie przyczyniły się do ustalenia w
jaki sposób doszło do omyłki, a tym samym, nie można wykluczyć, że działanie
to polegało na świadomym złożeniu oświadczenia woli o takiej treści, jak pierwotnie zawarta
w formularzu ofertowym.
Tym samym, Zamawiający w sposób niezgodny z Pzp dokonał poprawy omyłki
w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w ww. zakresie, mimo że
złożone przez Web-Profit wyjaśnienia dotyczące oprogramowania Microsoft Office dla
komputera przenośnego typu laptop stanowiły zmianę produktów zaoferowanych w ofercie.
Mając zatem na uwadze, że Zamawiający w sposób bezpodstawny dokonał poprawy
oświadczenia złożonego przez Wykonawcą Web-Profit w zakresie treści oświadczenia
w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania
Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, dostosowując je do wymagań
zawartych w specyfikacji warunków zamówienia, przyjąć należy, iż pierwotnie zaoferowane
przez Wykonawcę Web-Profit oprogramowanie Microsoft Office 2019 Home&Business, jest
niezgodę z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym złożona przez Wykonawcę oferta
jest niezgodna z treścią SWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
Pzp.
Co więcej, powyższe działania Zamawiającego naruszyły zasadę równego traktowanie
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
W dniu
października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt
sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk
złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie
niedozwolonych ustawą Pzp negocjacji oferty złożonej przez Web-Profit poprzez wezwanie
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oświadczenia złożonego przez
Wykonawcę w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego
opr
ogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, pomimo braku
zaistnienia przesłanek warunkujących wezwanie do złożenia wyjaśnień, gdyż oświadczenie
Web-
Profit w ww. zakresie było jasne i nie budziło żadnych wątpliwości, co w konsekwencji
doprowadziło do sprzecznej z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit
i bezpodstawnego przyjęcia, że oferta Web-Profit pozostaje zgodna z treścią warunków
zamówienia, w ocenie Izby zarzut należy uznać za zasadny.
Jednocześnie, łącznie z powyższym zarzutem Izba rozpoznała zarzut naruszenia
art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz 223 ust. 3 Pzp
poprzez dokonanie poprawy omyłki w zakresie
treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego,
w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera
przenośnego typu laptop, mimo że złożone przez Web-Profit wyjaśnienia dotyczące
oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop stanowiły zmianę
produktów zaoferowanych w ofercie, co w konsekwencji doprowadziło do sprzecznej
z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit i bezpodstawnego przyjęcia przez
Zamawiającego, że oferta Web-Profit pozostaje zgodna z treścią warunków zamówienia,
uznając zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert Z
amawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Wskazać należy, iż celem wyjaśnień prowadzonych zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp jest
uzyskanie
jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również
przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń,
które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby
w wyniku uzyskanych informacji,
możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie
spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223
ust. 1 Pzp oznacza, że Zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia
o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może
nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. Jednakże (jak wskazuje zdanie drugie
ww. przepisu), w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie mi
ędzy
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem art. 223
ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie
terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji
powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń
i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić należy,
iż treść oferty Wykonawcy Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego – Dane
umożliwiające identyfikację zaoferowanego sprzętu komputerowego, w pozycji 11- Komputer
przenośny typu laptop, zawiera informacje w zakresie oferowanego oprogramowania
dodatkowego, tj. Microsoft Office 2019 Home&Business.
Z wyjaśnień udzielonych podczas rozprawy przez Odwołującego (co zostało również
potwierdzone dowodami w postaci karty produktu), wynika, iż oprogramowanie Microsoft
Office 2019 Home&Business jest podstawowym produktem firmy Microsoft. Ponadto jest
produkte
m istniejącym, dostępnym na rynku o konkretnych, weryfikowalnych i stałych
parametrach.
Podanie w ofercie oprogramowania o ww. nazwie, oznacza zaoferowanie konkretnego,
dostępnego na rynku pod podaną nazwą produktu, o konkretnych i stałych parametrach
i
funkcjonalności. Nie ma w tym zakresie wątpliwości, co kryje się pod tak wskazaną nazwą,
bowiem produkt ten, dokładnie pod taką nazwą, tj. Microsoft Office 2019 Home&Business
dostępny jest dla każdego odbiorcy.
Sam Zamawiający potwierdził istnienie oprogramowania o nazwie Microsoft Office
2019 Home&Business, a co więcej na rozprawie przyznał, iż w treści specyfikacji warunków
zamówienia, popełnił błąd w nazwie wymaganego oprogramowania tj. Microsoft Office 2019
Professional Home&Business. Wskazał bowiem jako referencyjne oprogramowanie, o
nazwie która nie istnieje, a prawidłowa nazwa oprogramowania tj. Microsoft Office 2019
Home&Business,
nie zawiera określenia „Professional”. Wobec powyższego, Zamawiający
w dniu 16 lipca 2021 r.
dokonał modyfikacji treści specyfikacji, w wyniku której, jako
oprogramowanie dodatkowe (oprogramowanie referencyjne -
choć o wyższych parametrach
i funkcjonalności) zostało wskazane oprogramowanie Microsoft Office 2019 Professional
Plus 32/64.
Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania oprogramowania równoważnego,
opisując w pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia warunki równoważności i funkcjonalności
dla oprogramowania.
Warunki równoważności nie uległy zmianie po modyfikacji SWZ,
w zakresie wymaganego oprogramowania referencyjnego.
Zamawiający, pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r. wezwał wykonawcę Web-Profit
na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty m.in. „w zakresie
rozbieżności rodzajów zaoferowanego oprogramowania dodatkowego” uzasadniając,
że wykonawca zaoferował oprogramowanie Microsoft Office 2019 Home&Business,
a po zmianie OPZ Zamawiający wymagał „aby komputery przenośne typu laptop posiadały
oprogramowanie
– biurowe Microsoft Office 2019 Professional Plus 32/64 bit
lu
b równoważne”.
W ocenie Izby, powyższe wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień było czynnością
nieuzasadnioną. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, nie mając
ku temu żadnych podstaw faktycznych, a swoich wątpliwości w żaden sposób nie uzasadnił.
Po pierwsze, treść oświadczenia w zakresie oferowanego przez wykonawcę Web-
Profit oprogramowania dodatkowego tj. Microsoft Office 2019 Home&Business była
jednoznaczna. Wykonawca zaoferował produkt istniejący, o nazwie podanej w sposób
jednoznaczny,
nie budzącej wątpliwości, nie popełnił w pisowni żadnych błędów literowych, które
uniemożliwiałoby dokładne odczytanie treści złożonego oświadczenia. Wskazanie
oferowanego oprogramowania było precyzyjne, jasne, nie budziło wątpliwości
interpretacy
jnych co do oferowanych parametrów i funkcjonalności i umożliwiało
ich identyfikację.
Po drugie, Zamawiający jak przyznał na rozprawie, nie miał wątpliwości co do
oferowanych parametrów i funkcjonalności oprogramowania. Bez problemu dokonał
ich identyfikacji
w oparciu o nazwę podaną w ofercie i dane dostępne na stronach
internetowych producenta. Ponadto, powołał się na treść oświadczenia wykonawcy
zawartego w formularzu ofertowym,
z którego wynika, iż składana oferta jest zgodna z
warunkami i treścią specyfikacji warunków zamówienia.
Po trzecie, w wezwaniu z dnia 4 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie wskazał na czym
polega
ją wątpliwości co do zaoferowanego przez wykonawcę Web-Profit oprogramowania
(jego
nieścisłość, rozbieżność, dwuznaczność, brak precyzji w podaniu nazwy, rozbieżność
co do oferowanych parametrów i funkcjonalności, które uzasadniałyby wszczęcie procedury
wyjaśnienia treści oferty), a jedynie wskazał, że wykonawca oferuje inne oprogramowanie
niż wymagane w OPZ, po jego zmianie.
Za niezasługującą na uwzględnienie Izba uznała argumentację Zamawiającego
podniesion
ą na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą wątpliwości
Zamawiającego odnosiły się wyłącznie do nazwy oferowanego oprogramowania a nie do
jego parametrów i funkcjonalności, które spełniały wymagania OPZ. Jak przyznał
Zamawiający
na rozprawie, wykonawca Web-
Profit nie dołączył do oferty żadnej karty katalogowej
oferowanego oprogramowania, ani innego dokumentu na podstawie którego Zamawiający
mógłby dokonać weryfikacji zgodności oprogramowania z wymaganiami specyfikacji. Zatem
jedynym sposobem weryfikacji oprogramowania było porównanie stron internetowych
produce
nta z wymaganiami SWZ, co zostało przyznane przez Zamawiającego na rozprawie.
Argumentacja Zamawiającego jest zatem wewnętrznie sprzeczna, niespójna i wzajemnie
się wykluczająca. Zamawiający twierdzi, że miał wątpliwości co do nazwy oferowanego
oprogramowania (choć została ona wskazana precyzyjnie i jednoznacznie), jednak nie miał
ich już przy ustaleniu parametrów i funkcjonalności oprogramowania, którego nazwa (w
ocenie Zamawiającego) została podana w sposób budzący wątpliwość.
Nie zasługuje na uwzględnienie również podniesiona na rozprawie argumentacja
Zamawiającego, zgodnie z którą gdyby wykonawca Web-Profit zaoferował oprogramowanie
o nazwie wskazanej w OPZ przez jej zmianą, tj. Microsoft Office 2019 Professional
Home&Business, to oferta o takiej treści nie budziłaby wątpliwości Zamawiającego. Wskazać
należy jednak, że Zamawiający nie rozwinął tej argumentacji i nie wyjaśnił w jaki sposób
zaoferowanie produktu nieistniejącego, stanowiłoby dla Zamawiającego precyzyjną,
jednoznaczn
ą ofertę, spójną w swej treści i zgodną z warunkami zamówienia.
Podsumowując, w ocenie Izby nie zaistniały przesłanki do uruchomienia procedury
wskazanej
w art. 223 ust. 1 Pzp, dotyczącej wyjaśnienia treści oferty, bowiem treść oferty
w zakresie oferowanego oprogramowania była podana w formularzu oferty w sposób
jednoznaczny i precyzyjny. Wskazywała na konkretny, istniejący produkt, którego
identyfikacja
i weryfikacja była możliwa. Zamawiający kilkakrotnie odnosił się w odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie do wątpliwości co do nazwy oferowanego przez Web-Profit
oprogramowania, jednak w żadnym miejscu nie wyjaśnił, na czym te wątpliwości miały
polegać i co dla Zamawiającego nie było jasne w zakresie oferowanego oprogramowania
dodatkowego.
Konsekwencją wezwania wykonawcy Web-Profit do złożenia wyjaśnień w zakresie
oferowanego oprogramowania dodatkowego, była odpowiedź wykonawcy z 9 sierpnia 2021
r., w której wykonawca wyjaśnił, iż w zakresie oferowanego oprogramowania biurowego
Microsoft Office
w formularzu ofertowym zaszła omyłka pisarska, a prawidłowym jest zapis
„Microsoft Office 2019 Professional Plus Edu MOLP PL”.
Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawcę Web-Profit
o popr
awieniu w jego ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w punkcie 11 ppkt.11
Formularza ofertowego, który otrzymuje brzmienia: Microsoft Office 2019 Professional Plus
Edu MOLP PL. Na dokonan
ą przez Zamawiającego zmianę (choć zakwalifikowaną nadal
przez wykonawcę, jako zgoda na poprawienie omyłki pisarskiej) wykonawca Web-Profit
wyraził zgodę, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp
zdanie drugie niedopuszczalne jest prowadzenie między
Z
amawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W treści przepisu
przewidzian
e są dwie sytuacje, w których zmiana oferty będzie dopuszczalna. Po pierwsze,
Z
amawiający może dokonać zmiany oferty w ściśle określonym zakresie, stosując art. 223
ust. 2 Pzp, dotyczący poprawiania omyłek. Po drugie, zmiana oferty jest dopuszczalna na
podstawie
i w granicach art. 187 Pzp odnoszącego się do trybu dialogu konkurencyjnego, który
w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania.
Podkreślenia wymaga, iż w prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada
niezmienności treści oferty po jej złożeniu, a odstępstwa od tej zasady są ściśle
zdefiniowane w treści art. 223 ust. 2 Pzp. Zatem jako ścisłe wyjątki od zasady, nie podlegają
interpretacji
w sposób rozszerzający.
Z
godnie z art. 223 ust. 2 Pzp. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona
Zamawiający dokonując poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy Web-Profit,
wskazał, iż zaistniała przesłanka określona w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie podając żadnego
uzasadnienia, potwierdzającego możliwość dokonania takiej zmiany. Odniesienie
się wyłącznie do pisma wykonawcy z 10 sierpnia 2021 r. (w którym wykonawca powołuje
się jednym zdaniem na omyłkę pisarską) jako podstawy do dokonania powyższej zmiany,
ocenić należy jako niewystarczające dla uzasadnienia odstępstwa od zasady niezmienności
treści oferty po jej złożeniu.
W odpowiedzi na odwołanie ani podczas rozprawy Zamawiający również nie
przedstawił żadnej argumentacji, wskazującej na zaistnienie okoliczności uzasadniających
dokonanie
poprawienia innej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjaśnienie, że
Zamawiający
nie wymagał podania nazwy oprogramowania dodatkowego oraz, że oprogramowanie
|to nie jest
głównym elementem zamówienia lecz elementem dodatkowym, nie uzasadnia
doko
nanej zmiany treści oferty.
Podkreślenia wymaga, że art. 223 ust. 2 Pzp przewiduje możliwość odstępstwa
od zasady niezmienności treści oferty dotyczącej poprawiania w ofertach omyłek. Brzmienie
tej regulacji nie pozostawia jednak
wątpliwości co do braku swobody Zamawiającego
w zakresie poprawienia omyłki. Zatem podstawą zastosowania przepisów dotyczących
po
prawiania omyłek jest stwierdzenie przez Zamawiającego, że istniejące w ofercie
rozbieżności, należy zakwalifikować do kategorii omyłek. Przepis ten nie stanowi narzędzia
do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego
może dokonać Zamawiający samodzielnie, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego
oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek
nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego
w treść oferty. Wystąpienie omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej
treści oświadczenia wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, iż zamawiający poprzez
poprawienie treści oferty nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu.
Dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała
miejsce wówczas, jeżeli oferta jest niezgodna z dokumentami zamówienia, niezgodność
ta ma charakter omyłki, a jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przede wszystkim zaistniała omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego
działania wykonawcy, jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a
ponadto Zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie (a
wiedza
ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści dokumentów
zamówienia) jak takiej poprawy należy dokonać, bowiem niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, oraz
z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 Pzp i art. 187 Pzp dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści. W związku z powyższym, wszystkie elementy umożliwiające poprawienie innej
omyłki w treść oferty, muszą być znane Zamawiającemu, aby ich weryfikacja umożliwiła
Zamawiającemu poprawienie takiej omyłki, bez konieczności uzupełniania treści oferty,
po terminie składania ofert. Niedopuszczalne jest bowiem doprecyzowanie treści złożonej
oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy zarówno co do zakresu jak i sposobu
wykonania zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych w treści SWZ)
po upływie terminu na jej złożenie.
Analizując stan faktyczny przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania,
że zastosowanie przez Zamawiającego procedury poprawienia innej omyłki w ofercie
wykonawcy Web-Profit, na postawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp
było nieprawidłowe.
Po pierwsze treść oświadczenia wykonawcy Web-Profit w zakresie zaoferowanego
oprogramowania dodatkowego musi dotyczyć niezgodności z dokumentami zamówienia
i musi wskazywać na zaistnienie omyłki co do treści oferty.
Również i w tym przypadku, Izba wskazuje na brak konsekwencji ze strony
Zamawiającego. Zamawiający, poprzez zastosowanie procedury określonej w art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp, potwierdza, niezgodność oferty wykonawcy Web-Profit z dokumentami
zamówienia co do oprogramowania dodatkowego (bowiem jest to jedna z obligatoryjnych
przesłanek zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp), natomiast w odpowiedzi na odwołanie
oraz podczas rozprawy wskazuje, że oferta ta od początku była zgodna z warunkami
zamówienia, ponieważ spełniała kryteria równoważności. Tak prowadzona argumentacja,
która zaprzecza możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, oparta na wewnętrznie
sprzecznych
założeniach
jest co najmniej niezrozumiała. Z jednej strony Zamawiający dokonuje poprawy innej omyłki
zmienia
jąc treść oferty, powołując się na jej niezgodność z dokumentami zamówienia, z
drugiej strony wskazuje na zgodność oferty z dokumentami zamówienia od samego
początku,
jako oferty spełniającej kryteria równoważności. Jeżeli zatem oferta w zakresie
oprogramowania dodatkowego spełniała kryteria równoważności, to w jakim celu i na jakiej
podstawie
Zamawiający dokonał zmiany jej treści?
Ponadto,
Zamawiający podnosząc argumentację w zakresie spełnienia kryteriów
równoważności, wybiórczo odniósł się do ustanowionych przez siebie wymogów w zakresie
kryteriów równoważności i całkowicie pominął wymóg, który zawarł w pkt 3 OPZ - Warunki
równoważności i funkcjonalności dla oprogramowania, zgodnie z którym przez
oprogr
amowanie równoważne należy rozumieć oprogramowanie o parametrach nie gorszych
od opisanych jako wymagane, umożliwiające wykorzystanie urządzeń, w takim samym
zakresie i stopniu skomplikowania, co oprogramowanie określone w opisie przedmiotu
zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący wykazał i udowodnił na rozprawie,
że oferowane przez wykonawcę Web-Profit oprogramowanie Microsoft Office 2019
Home&Business nie spełnia wszystkich funkcjonalności co oprogramowanie określone
w opisie przedmiotu zamówienia. Oferowane oprogramowanie nie umożliwia wykorzystania
urządzeń, w takim samym zakresie i stopniu skomplikowania, co oprogramowanie określone
w opisie przedmiotu zamówienia, nie posiada bowiem aplikacji takich jak Publisher, Access
i Skype for Business. Nie jest zatem
– zgodnie z kryteriami równoważności określonymi
w SWZ -
produktem równoważnym do wymaganego.
Reasumując, argumentacja Zamawiającego dotycząca zgodności oferowanego przez
wykonawcę Web-Profit oprogramowania dodatkowego z treścią SWZ, jako oferty
równoważnej nie mogła zostać przez Izbę uwzględniona. Argumentacja jest niespójna,
nielogiczna, wewnętrznie sprzeczna, a ponadto sprawia wrażenie przygotowania jej
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Wobec powyższego, Izba uznała iż treść oferty wykonawcy Web-Profit
co do oferowanego oprogramowania jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednakże,
w ocenie Izby nie można mówić aby treść oświadczenia wykonawcy, w zakresie
zaoferowanego oprogramowania dodatkowego wskazywała na zaistnienie omyłki co do tego,
jakie oprogramowanie jest przedmiotem
oferty. Oświadczenie w tym zakresie jest jasne,
precyzyjne i nie
budzi wątpliwości co do jej treści. Wskazane oprogramowanie jest innym
produktem niż wymagane w treści SWZ oprogramowanie referencyjne przed zmianą
oraz po zmianie SWZ.
Wskazanie w treści oferty, iż wykonawca oferuje oprogramowanie
Microsoft Office 2019 Home&Business stanowi jednoznaczne
oświadczenie wykonawcy
w zakresie
treści złożonej oferty.
W odniesieniu do pozostałych przesłanek uzasadniających poprawienie innej omyłki
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
, wskazać należy, że Zamawiający może dokonać
poprawienia innej
omyłki tylko w sytuacji, gdy jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty. Poprawienia takiego dokonuje Zamawiający, bez udziału wykonawcy
(ponieważ niedozwolone jest prowadzenie negocjacji z wykonawcą dotyczących złożonej
oferty i dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści), co oznacza, iż Zamawiający musi
mieć wiedzę (a wiedza ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz
treści dokumentów zamówienia) jak takiej poprawy należy dokonać.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający na podstawie danych zawartych w ofercie
oraz danych z dokumentów zamówienia nie miał wiedzy jak należy poprawić ofertę w
zakresie oferowanego oprogramowania aby uzyskać stan zgodności z treścią SWZ.
Informacje
w tym zakresie pozyskał od wykonawcy, w wyniku wezwania do wyjaśnienia treści oferty,
i na tej postawie dokonał poprawienia innej omyłki zmieniając treść oferty wykonawcy.
Działanie Zamawiającego stanowiło niedopuszczalne negocjacje, na podstawie których
Zamawiający dokonał zmiany treści oferty, czym naruszył art. 223 ust. 1 Pzp. Dokonana
zmiana treści oferty nie spełniała również wymogu braku istotności. W jej wyniku nastąpiła
zmiana oprogramowania,
na oprogramowanie o innych parametrach i funkcjonalności, które
pierwotnie
było niezgodne z warunkami zamówienia, a które po zmianie treści oferty -
warunki te już spełniało. Poprawienie takiej niezgodności oferty wyklucza możliwość
powołania
się na nieistotną zmianę treści oferty, ponieważ w wyniku takiej zmiany, oferta która
pierwotnie podlega
łaby odrzuceniu, po zmianie jej treści, stałaby się zgodna z warunkami
zamówienia
i nie podlegałaby odrzuceniu. Ponadto argumentacja Zamawiającego, iż głównym
przedmiotem zamówienia była dostawa sprzętu komputerowego, a oprogramowanie było
jedynie elementem dodatkowym, zatem zmiana programowania nie stanowi istotnej zmiany
treści oferty, nie zasługuje na uwzględnienie. Zakup sprzętu komputerowego
z oprogramowaniem, które nie spełnia wymaganych parametrów i funkcjonalności
uniemożliwia korzystanie ze sprzętu w pełnym, przewidywanym zakresie. Izba nie uznała
zatem za zasadną powyższej argumentacji Zamawiającego, uznając dokonaną zmianę
oprogramowania
jako istotną zmianę treści oferty.
Reasumując, wezwanie skierowane do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
oferowanego oprogramowania było niezasadne, bowiem wykonawca Web-Profit zaoferował
konkretne oprogramowanie, wskazując jego nazwę w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości.
W wyniku wezwania do wyjaśnień treści oferty, Zamawiający, pozyskując od wykonawcy
informacje o oferowaniu innego oprogramowania, prowadził z wykonawcą niedozwolone
negocjacje dotyczące złożonej oferty, a w konsekwencji dokonał istotnej zmiany treści oferty
wykonawcy Web-Profit.
Zamawiający w sposób bezzasadny dokonał poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przez co doprowadził
do istotnej zmiany w treści oferty. Nieuzasadnione było zatem wezwanie wykonawcy
Web-
Profit do wyrażenia zgody na poprawienie ww. omyłki.
Wobe
c powyższego, w ocenie Izby za zasadne należy uznać zarzuty dotyczące
naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz 223 pkt. 3 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 218 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty Web-
Profit jako oferty najkorzystniejszej, która jest niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11
formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office
dla komp
utera przenośnego typu laptop, oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Web-
Profit, pomimo, że jej treść jest niezgoda z
warunkami zamówienia w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w
punkci
e 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania
Microsoft
Office
dla komputera przenośnego typu laptop, a złożone wyjaśnienia w ww. zakresie, stanowią
zmianę oferty, Izba uznała zarzuty za zasadne.
Zgodnie z treścią art. 218 ust. 2 Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
W zakresie zgodności oferty wykonawcy Web-Profit co do oferowanego
oprogramowania z warunkami zamówienia, Izba wyraziła swoje stanowisko analizując zarzut
naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i w tym zakresie w całości je podtrzymuje. Izba nie
uznała argumentacji Zamawiającego za zasadną i logiczną, zgodnie z którą oferowane przez
wykonawcę Web-Profit oprogramowanie w wersji Microsoft Office 2019 Home&Business
spełniało kryteria równoważności, zatem oferta tegoż wykonawcy nie mogła zostać
odrzucona.
Izba podkreśla, że sam Zamawiający dokonując poprawienia innej omyłki w
treści oferty wykonawcy Web-Profit uznał, iż oferowane oprogramowanie jest niezgodne z
dokumentami zamówienia. Inaczej nie mógłby skorzystać z procedury określonej w art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp
, w której, jedną z przesłanek jej zastosowania jest niezgodność oferty z
dokumentami zamówienia. Zatem oprogramowanie w wersji Microsoft Office 2019
Home&Business nie było zgodne z warunkami zamówienia, co skutkowało koniecznością
odrzucenia oferty wykonawcy Web-profit.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 218 ust 2 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
jest zasadny.
Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 2 poprzez
nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia oraz udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych,
tj. wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona.
W
wyniku naruszeń ww. przepisów, Zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy P
zp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: ….…………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich (ul. Spokojna 18 41-
940 Piekary Śląskie), na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129
z późń. zm.).
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Śląskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Województwa Śląskiego na rzecz odwołującego
Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….………………….…
Sygn. akt: KIO 2676/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Śląskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Dostawa sprzętu komputerowego w ramach zadania pn.
„Planetarium - Śląski Park Nauki. Modernizacja i rozbudowa Planetarium Śląskiego w
Chorzowie”; oznaczenie sprawy: OR-ZN.272.1.7.2021.PJ. (dalej jako postępowanie).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia
przekraczającej progi unijne, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn.zm.) zwaną dalej
„Ustawą”
lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2021/S 119-312472 z dnia 22 czerwca 2021 r.
W dniu
10 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Virtual Technologies IT sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach
(dalej jako Odwołujący) od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego
podjętych w toku postępowanie o udzielenie zamówienia, polegających na:
1.
prowadzeniu niedozwolonych ustawą negocjacji złożonej oferty przez M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pn. Web-Profit M. K. z siedzibą przy
ul. Spokojnej 18, 41-
940 Piekary Śląskie (dalej jako „Web-Profit” lub „Wykonawca”)
poprzez wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oświadczenia
złożonego przez Wykonawcę w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli,
dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop;
2.
dokonaniu poprawy omyłki w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit
w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania
Microsoft O
ffice dla komputera przenośnego typu laptop;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Web-
Profit, jako że jej treść w zakresie oświadczenia
w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania
Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, jest niezgoda z warunkami
zamówienia, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w ww. zakresie, stanowią zmianę
oferty;
4.
uznaniu, że treść oferty Web-Profit jest zgodna z warunkami zamówienia, a tym samym
na wyborze oferty Web-
Profit, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5) Pzp
, jako że jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia.
Wobec powyższego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. art. 223 ust. 1 Pzp
z uwagi na prowadzenie niedozwolonych ustawą Pzp negocjacji
oferty złożonej przez Web-Profit poprzez wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w punkcie 11 formularza
ofertowego, w punkcie 11 tabeli
, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla
komputera przenośnego typu laptop, pomimo braku zaistnienia przesłanek
warunkujących wezwanie do złożenia wyjaśnień, gdyż oświadczenie Web-Profit w ww.
zakresie było jasne i nie budziło żadnych wątpliwości, co w konsekwencji doprowadziło
do
sprzecznej
z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit i bezpodstawnego przyjęcia, że
oferta Web-
Profit pozostaje zgodna z treścią warunków zamówienia;
2. art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 223 ust. 3 Pzp poprzez d
okonanie poprawy omyłki
w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza
ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office
dla komputera przenośnego typu laptop, mimo że złożone przez Web-Profit wyjaśnienia
dotyczące oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop
stanowiły zmianę produktów zaoferowanych w ofercie, co w konsekwencji doprowadziło
do sprzecznej z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit i bezpodstawnego
przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta Web-Profit pozostaje zgodna z treścią
warunków zamówienia;
3. art. 218 ust 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Web-Profit jako oferty
najkorzystniejszej, która jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie treści
oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego, w
punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera
przenośnego typu laptop;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Web-Profit, pomimo,
że jej treść jest niezgoda z warunkami zamówienia w zakresie treści oświadczenia
złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli,
dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop,
a złożone wyjaśnienia w ww. zakresie, stanowią zmianę oferty;
5. art. 16 Pzp oraz art. 17 Pzp ust. 2 Pzp
poprzez nierówne traktowanie wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz udzielenie zamówienia Web-Profit,
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
, tj. Wykonawcy, którego oferta powinna
zostać odrzucona.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Web-Profit, jako
najkorzystniejszej;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej;
4.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Web-Profit;
5.
nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
oraz waru
nkami wynikającymi ze specyfikacji warunków zamówienia,
a nadto:
6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie
od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w
tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przewidzianych przepisami prawa,
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz innych kosztów na podstawie
przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący oświadczył, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ dokonane
przez Zamawiającego czynności i zaniechania pozbawiają go możliwości uzyskania
korzystnego dla niego
rozstrzygnięcia w Postępowaniu poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, co stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania.
Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z prawem
decyzja Zamawiającego pozbawia go tego, gdyż jego oferta plasuje się na II miejscu, za
ofertą założoną przez Web-Profit. Fakt wykazania możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego jest więc oczywisty. Z powyższego wynika, że została spełniona przesłanka
do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Pismem z dnia 2 września 2021 roku, doręczonym Odwołującemu za pośrednictwem
platformy w dniu 2 września 2021 roku, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez M. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pn. Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich.
Odwołujący uznał, iż Zamawiający błędnie dokonał wyboru oferty Web-Profit, ponieważ
oferta Web-
Profit podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia
w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza
ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącym oprogramowania Microsoft Office dla
komputera przenośnego typu laptop.
Podkreślić należy, iż w ramach wyjaśnień i modyfikacji treści specyfikacji warunków
zamówienia z dnia 16 lipca 2021 roku, Zamawiający w punkcie 10 dokonał zmiany zapisu
Załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia - dział II Komputery przenośne typu
laptop, punkt 1 -
komputery przenośne typu laptop z oprogramowaniem - 30 szt., min.
w zakresie treści punktu 21 tabeli określającej minimalne wymagania sprzętowe.
Z obowiązującej treści punktu 21 tabeli określającej minimalne wymagania sprzętowe,
znajdującej się w Załączniku nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia dział II Komputery
przenośne typu laptop, punkt 1 - komputery przenośne typu laptop z oprogramowaniem
-
30 szt., jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał oprogramowania dodatkowego
w postaci: „Oprogramowanie biurowe Microsoft Office 2019 Professional Plus 32/64 bit lub
równoważne dostarczone na dysku CD/DVD/USB lub do pobrania z witryny producenta -
licencja wieczysta (dożywotnia). Zamawiający dopuszcza, że Wykonawca dostarczy produkt
z licencją wieczystą dla instytucji edukacyjnych lub licencje wieczyste wolumenowe, jeśli
spełnią one wszystkie warunki określone przez producenta oprogramowania do jego
legalnego stosowania w instytucjach edukacyjnych."
Wykonawca Web-Profit w formularzu ofertowym z dnia 26 lipca 2021 roku, w punkcie
11 -
Dane umożliwiające identyfikację zaoferowanego sprzętu komputerowego, oświadczył
w Tabeli w poz. 11 -
Komputer przenośny typu laptop, że oferuje oprogramowanie
dodatkowe w postaci Microsoft Office 2019 Home&Business”.
Oprogramowanie Microsoft Office 2019 Professional Plus, a oprogramowanie
Microsoft Office 2019 Home&Business, to zupełnie różne wersje, które nie mogą zostać
uznane
za równoważne. Wymagane przez Zamawiającego oprogramowanie Microsoft Office 2019
Professional
Plus
jest
oprogramowaniem
zdecydowanie
o
szerszym
zakresie
funkcjonalności, niż oprogramowanie zaoferowane przez Web-Profit., tj. Microsoft Office
2019 Home&Business.
Okoliczność ta wynika z załączonych do odwołania kart produktów.
Z uwagi na ww. oświadczenie Web-Profit, zawarte w punkcie 11 formularza
ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczące oprogramowania Microsoft Office dla komputera
przenośnego typu laptop, Zamawiający pismem z dnia 4 sierpnia 2021 roku, wezwał
Wykonawcę Web-Profit do wyjaśnienia treści oferty, m.in. w zakresie oświadczenia
zawartego w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego
oprog
ramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, wskazując jako
podstawę art. 223 ust. 1 Pzp.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 roku, Wykonawca Web-
Profit gołosłownie wyjaśnił
jedynie, że „Informuję, iż w formularzu ofertowym w pkt 11 tabela pkt 11 zaszła omyłka
pisarska, prawidłowym jest zapis „Microsoft Office 2019 Professional Plus Edu MOLP PL".
Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób doszło do omyłki, a tym samym, nie wykazał,
że działanie to nie polegało na świadomym złożeniu oświadczenia woli o takiej treści.
W konsekwencji powyższego, Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2021 roku,
w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp
, poprawił w złożonej ofercie przez Wykonawcę Web-
Profit omyłkę, traktując ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, wpisując w
punkcie 11 ppkt 11 Formularza ofertowego, że Wykonawca oferuje oprogramowanie
„Microsoft Office 2019 Professional PIus Edu MOLP PL”, którą to poprawkę zaakceptował
Wykonawca Web-Profit pismem z dnia 13 sierpnia 2021 roku.
Z powyższym działaniem Zamawiającego, nie sposób się zgodzić, gdyż ww. poprawka
spowodowała wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia Wykonawcy, odmiennego od
złożonego pierwotnie w ofercie, a tym samym doszło do niedopuszczalnej zmiany oferty
i nieuprawnionego jej dostosowania
do wymagań Zamawiającego.
Powyższe wskazuje, iż Zamawiający prowadził z Wykonawcą Web-Profit niedozwolone
ustawą Pzp negocjacje oferty poprzez wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w punkcie 11 formularza
ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla
komputera przenośnego typu laptop, pomimo braku zaistnienia przesłanek warunkujących
wezwanie
do złożenia tych wyjaśnień, gdyż oświadczenie Web-Profit w ww. zakresie było jasne i nie
budziło żadnych wątpliwości, że jest niezgodne z warunkami zamówienia. Wszystko to,
w konsekwencji, doprowadziło do sprzecznej z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-
Profit i bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta Web-Profit pozostaje
zgodna z treścią warunków zamówienia. Pomijając już fakt, że Zamawiający nie był
uprawniony do prowadzenia wyjaśnień oferty Web-Profit w ww. zakresie na podstawie art.
223 ust. 1 Pzp
, mającej na celu zmianę oferty, Zamawiający nie był uprawiony także do
dokonania poprawy oświadczenia Wykonawcy w ww. zakresie, traktując wprowadzenie
poprawki jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Jak już wskazano powyżej, zmiana treści odnośnie oprogramowania, powoduje istotną
zmianę oferty, gdyż oprogramowanie Microsofit Office 2019 Professional Plus oraz
oprogramowanie Micros
oft Office 2019 Home&Business, to zupełnie różne wersje pod
względem funkcji, a wyjaśnienia Wykonawcy Web-Profit nie przyczyniły się do ustalenia w
jaki sposób doszło do omyłki, a tym samym, nie można wykluczyć, że działanie
to polegało na świadomym złożeniu oświadczenia woli o takiej treści, jak pierwotnie zawarta
w formularzu ofertowym.
Tym samym, Zamawiający w sposób niezgodny z Pzp dokonał poprawy omyłki
w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w ww. zakresie, mimo że
złożone przez Web-Profit wyjaśnienia dotyczące oprogramowania Microsoft Office dla
komputera przenośnego typu laptop stanowiły zmianę produktów zaoferowanych w ofercie.
Mając zatem na uwadze, że Zamawiający w sposób bezpodstawny dokonał poprawy
oświadczenia złożonego przez Wykonawcą Web-Profit w zakresie treści oświadczenia
w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania
Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, dostosowując je do wymagań
zawartych w specyfikacji warunków zamówienia, przyjąć należy, iż pierwotnie zaoferowane
przez Wykonawcę Web-Profit oprogramowanie Microsoft Office 2019 Home&Business, jest
niezgodę z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym złożona przez Wykonawcę oferta
jest niezgodna z treścią SWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
Pzp.
Co więcej, powyższe działania Zamawiającego naruszyły zasadę równego traktowanie
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
W dniu
października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt
sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk
złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie
niedozwolonych ustawą Pzp negocjacji oferty złożonej przez Web-Profit poprzez wezwanie
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oświadczenia złożonego przez
Wykonawcę w punkcie 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego
opr
ogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop, pomimo braku
zaistnienia przesłanek warunkujących wezwanie do złożenia wyjaśnień, gdyż oświadczenie
Web-
Profit w ww. zakresie było jasne i nie budziło żadnych wątpliwości, co w konsekwencji
doprowadziło do sprzecznej z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit
i bezpodstawnego przyjęcia, że oferta Web-Profit pozostaje zgodna z treścią warunków
zamówienia, w ocenie Izby zarzut należy uznać za zasadny.
Jednocześnie, łącznie z powyższym zarzutem Izba rozpoznała zarzut naruszenia
art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz 223 ust. 3 Pzp
poprzez dokonanie poprawy omyłki w zakresie
treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego,
w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office dla komputera
przenośnego typu laptop, mimo że złożone przez Web-Profit wyjaśnienia dotyczące
oprogramowania Microsoft Office dla komputera przenośnego typu laptop stanowiły zmianę
produktów zaoferowanych w ofercie, co w konsekwencji doprowadziło do sprzecznej
z przepisami prawa zmiany treści oferty Web-Profit i bezpodstawnego przyjęcia przez
Zamawiającego, że oferta Web-Profit pozostaje zgodna z treścią warunków zamówienia,
uznając zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert Z
amawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Wskazać należy, iż celem wyjaśnień prowadzonych zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp jest
uzyskanie
jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również
przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń,
które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby
w wyniku uzyskanych informacji,
możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie
spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223
ust. 1 Pzp oznacza, że Zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia
o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może
nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. Jednakże (jak wskazuje zdanie drugie
ww. przepisu), w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie mi
ędzy
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem art. 223
ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie
terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji
powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń
i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić należy,
iż treść oferty Wykonawcy Web-Profit w punkcie 11 formularza ofertowego – Dane
umożliwiające identyfikację zaoferowanego sprzętu komputerowego, w pozycji 11- Komputer
przenośny typu laptop, zawiera informacje w zakresie oferowanego oprogramowania
dodatkowego, tj. Microsoft Office 2019 Home&Business.
Z wyjaśnień udzielonych podczas rozprawy przez Odwołującego (co zostało również
potwierdzone dowodami w postaci karty produktu), wynika, iż oprogramowanie Microsoft
Office 2019 Home&Business jest podstawowym produktem firmy Microsoft. Ponadto jest
produkte
m istniejącym, dostępnym na rynku o konkretnych, weryfikowalnych i stałych
parametrach.
Podanie w ofercie oprogramowania o ww. nazwie, oznacza zaoferowanie konkretnego,
dostępnego na rynku pod podaną nazwą produktu, o konkretnych i stałych parametrach
i
funkcjonalności. Nie ma w tym zakresie wątpliwości, co kryje się pod tak wskazaną nazwą,
bowiem produkt ten, dokładnie pod taką nazwą, tj. Microsoft Office 2019 Home&Business
dostępny jest dla każdego odbiorcy.
Sam Zamawiający potwierdził istnienie oprogramowania o nazwie Microsoft Office
2019 Home&Business, a co więcej na rozprawie przyznał, iż w treści specyfikacji warunków
zamówienia, popełnił błąd w nazwie wymaganego oprogramowania tj. Microsoft Office 2019
Professional Home&Business. Wskazał bowiem jako referencyjne oprogramowanie, o
nazwie która nie istnieje, a prawidłowa nazwa oprogramowania tj. Microsoft Office 2019
Home&Business,
nie zawiera określenia „Professional”. Wobec powyższego, Zamawiający
w dniu 16 lipca 2021 r.
dokonał modyfikacji treści specyfikacji, w wyniku której, jako
oprogramowanie dodatkowe (oprogramowanie referencyjne -
choć o wyższych parametrach
i funkcjonalności) zostało wskazane oprogramowanie Microsoft Office 2019 Professional
Plus 32/64.
Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania oprogramowania równoważnego,
opisując w pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia warunki równoważności i funkcjonalności
dla oprogramowania.
Warunki równoważności nie uległy zmianie po modyfikacji SWZ,
w zakresie wymaganego oprogramowania referencyjnego.
Zamawiający, pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r. wezwał wykonawcę Web-Profit
na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty m.in. „w zakresie
rozbieżności rodzajów zaoferowanego oprogramowania dodatkowego” uzasadniając,
że wykonawca zaoferował oprogramowanie Microsoft Office 2019 Home&Business,
a po zmianie OPZ Zamawiający wymagał „aby komputery przenośne typu laptop posiadały
oprogramowanie
– biurowe Microsoft Office 2019 Professional Plus 32/64 bit
lu
b równoważne”.
W ocenie Izby, powyższe wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień było czynnością
nieuzasadnioną. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, nie mając
ku temu żadnych podstaw faktycznych, a swoich wątpliwości w żaden sposób nie uzasadnił.
Po pierwsze, treść oświadczenia w zakresie oferowanego przez wykonawcę Web-
Profit oprogramowania dodatkowego tj. Microsoft Office 2019 Home&Business była
jednoznaczna. Wykonawca zaoferował produkt istniejący, o nazwie podanej w sposób
jednoznaczny,
nie budzącej wątpliwości, nie popełnił w pisowni żadnych błędów literowych, które
uniemożliwiałoby dokładne odczytanie treści złożonego oświadczenia. Wskazanie
oferowanego oprogramowania było precyzyjne, jasne, nie budziło wątpliwości
interpretacy
jnych co do oferowanych parametrów i funkcjonalności i umożliwiało
ich identyfikację.
Po drugie, Zamawiający jak przyznał na rozprawie, nie miał wątpliwości co do
oferowanych parametrów i funkcjonalności oprogramowania. Bez problemu dokonał
ich identyfikacji
w oparciu o nazwę podaną w ofercie i dane dostępne na stronach
internetowych producenta. Ponadto, powołał się na treść oświadczenia wykonawcy
zawartego w formularzu ofertowym,
z którego wynika, iż składana oferta jest zgodna z
warunkami i treścią specyfikacji warunków zamówienia.
Po trzecie, w wezwaniu z dnia 4 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie wskazał na czym
polega
ją wątpliwości co do zaoferowanego przez wykonawcę Web-Profit oprogramowania
(jego
nieścisłość, rozbieżność, dwuznaczność, brak precyzji w podaniu nazwy, rozbieżność
co do oferowanych parametrów i funkcjonalności, które uzasadniałyby wszczęcie procedury
wyjaśnienia treści oferty), a jedynie wskazał, że wykonawca oferuje inne oprogramowanie
niż wymagane w OPZ, po jego zmianie.
Za niezasługującą na uwzględnienie Izba uznała argumentację Zamawiającego
podniesion
ą na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą wątpliwości
Zamawiającego odnosiły się wyłącznie do nazwy oferowanego oprogramowania a nie do
jego parametrów i funkcjonalności, które spełniały wymagania OPZ. Jak przyznał
Zamawiający
na rozprawie, wykonawca Web-
Profit nie dołączył do oferty żadnej karty katalogowej
oferowanego oprogramowania, ani innego dokumentu na podstawie którego Zamawiający
mógłby dokonać weryfikacji zgodności oprogramowania z wymaganiami specyfikacji. Zatem
jedynym sposobem weryfikacji oprogramowania było porównanie stron internetowych
produce
nta z wymaganiami SWZ, co zostało przyznane przez Zamawiającego na rozprawie.
Argumentacja Zamawiającego jest zatem wewnętrznie sprzeczna, niespójna i wzajemnie
się wykluczająca. Zamawiający twierdzi, że miał wątpliwości co do nazwy oferowanego
oprogramowania (choć została ona wskazana precyzyjnie i jednoznacznie), jednak nie miał
ich już przy ustaleniu parametrów i funkcjonalności oprogramowania, którego nazwa (w
ocenie Zamawiającego) została podana w sposób budzący wątpliwość.
Nie zasługuje na uwzględnienie również podniesiona na rozprawie argumentacja
Zamawiającego, zgodnie z którą gdyby wykonawca Web-Profit zaoferował oprogramowanie
o nazwie wskazanej w OPZ przez jej zmianą, tj. Microsoft Office 2019 Professional
Home&Business, to oferta o takiej treści nie budziłaby wątpliwości Zamawiającego. Wskazać
należy jednak, że Zamawiający nie rozwinął tej argumentacji i nie wyjaśnił w jaki sposób
zaoferowanie produktu nieistniejącego, stanowiłoby dla Zamawiającego precyzyjną,
jednoznaczn
ą ofertę, spójną w swej treści i zgodną z warunkami zamówienia.
Podsumowując, w ocenie Izby nie zaistniały przesłanki do uruchomienia procedury
wskazanej
w art. 223 ust. 1 Pzp, dotyczącej wyjaśnienia treści oferty, bowiem treść oferty
w zakresie oferowanego oprogramowania była podana w formularzu oferty w sposób
jednoznaczny i precyzyjny. Wskazywała na konkretny, istniejący produkt, którego
identyfikacja
i weryfikacja była możliwa. Zamawiający kilkakrotnie odnosił się w odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie do wątpliwości co do nazwy oferowanego przez Web-Profit
oprogramowania, jednak w żadnym miejscu nie wyjaśnił, na czym te wątpliwości miały
polegać i co dla Zamawiającego nie było jasne w zakresie oferowanego oprogramowania
dodatkowego.
Konsekwencją wezwania wykonawcy Web-Profit do złożenia wyjaśnień w zakresie
oferowanego oprogramowania dodatkowego, była odpowiedź wykonawcy z 9 sierpnia 2021
r., w której wykonawca wyjaśnił, iż w zakresie oferowanego oprogramowania biurowego
Microsoft Office
w formularzu ofertowym zaszła omyłka pisarska, a prawidłowym jest zapis
„Microsoft Office 2019 Professional Plus Edu MOLP PL”.
Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawcę Web-Profit
o popr
awieniu w jego ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w punkcie 11 ppkt.11
Formularza ofertowego, który otrzymuje brzmienia: Microsoft Office 2019 Professional Plus
Edu MOLP PL. Na dokonan
ą przez Zamawiającego zmianę (choć zakwalifikowaną nadal
przez wykonawcę, jako zgoda na poprawienie omyłki pisarskiej) wykonawca Web-Profit
wyraził zgodę, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp
zdanie drugie niedopuszczalne jest prowadzenie między
Z
amawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W treści przepisu
przewidzian
e są dwie sytuacje, w których zmiana oferty będzie dopuszczalna. Po pierwsze,
Z
amawiający może dokonać zmiany oferty w ściśle określonym zakresie, stosując art. 223
ust. 2 Pzp, dotyczący poprawiania omyłek. Po drugie, zmiana oferty jest dopuszczalna na
podstawie
i w granicach art. 187 Pzp odnoszącego się do trybu dialogu konkurencyjnego, który
w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania.
Podkreślenia wymaga, iż w prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada
niezmienności treści oferty po jej złożeniu, a odstępstwa od tej zasady są ściśle
zdefiniowane w treści art. 223 ust. 2 Pzp. Zatem jako ścisłe wyjątki od zasady, nie podlegają
interpretacji
w sposób rozszerzający.
Z
godnie z art. 223 ust. 2 Pzp. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona
Zamawiający dokonując poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy Web-Profit,
wskazał, iż zaistniała przesłanka określona w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie podając żadnego
uzasadnienia, potwierdzającego możliwość dokonania takiej zmiany. Odniesienie
się wyłącznie do pisma wykonawcy z 10 sierpnia 2021 r. (w którym wykonawca powołuje
się jednym zdaniem na omyłkę pisarską) jako podstawy do dokonania powyższej zmiany,
ocenić należy jako niewystarczające dla uzasadnienia odstępstwa od zasady niezmienności
treści oferty po jej złożeniu.
W odpowiedzi na odwołanie ani podczas rozprawy Zamawiający również nie
przedstawił żadnej argumentacji, wskazującej na zaistnienie okoliczności uzasadniających
dokonanie
poprawienia innej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjaśnienie, że
Zamawiający
nie wymagał podania nazwy oprogramowania dodatkowego oraz, że oprogramowanie
|to nie jest
głównym elementem zamówienia lecz elementem dodatkowym, nie uzasadnia
doko
nanej zmiany treści oferty.
Podkreślenia wymaga, że art. 223 ust. 2 Pzp przewiduje możliwość odstępstwa
od zasady niezmienności treści oferty dotyczącej poprawiania w ofertach omyłek. Brzmienie
tej regulacji nie pozostawia jednak
wątpliwości co do braku swobody Zamawiającego
w zakresie poprawienia omyłki. Zatem podstawą zastosowania przepisów dotyczących
po
prawiania omyłek jest stwierdzenie przez Zamawiającego, że istniejące w ofercie
rozbieżności, należy zakwalifikować do kategorii omyłek. Przepis ten nie stanowi narzędzia
do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego
może dokonać Zamawiający samodzielnie, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego
oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek
nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego
w treść oferty. Wystąpienie omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej
treści oświadczenia wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, iż zamawiający poprzez
poprawienie treści oferty nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu.
Dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała
miejsce wówczas, jeżeli oferta jest niezgodna z dokumentami zamówienia, niezgodność
ta ma charakter omyłki, a jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przede wszystkim zaistniała omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego
działania wykonawcy, jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a
ponadto Zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie (a
wiedza
ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści dokumentów
zamówienia) jak takiej poprawy należy dokonać, bowiem niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, oraz
z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 Pzp i art. 187 Pzp dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści. W związku z powyższym, wszystkie elementy umożliwiające poprawienie innej
omyłki w treść oferty, muszą być znane Zamawiającemu, aby ich weryfikacja umożliwiła
Zamawiającemu poprawienie takiej omyłki, bez konieczności uzupełniania treści oferty,
po terminie składania ofert. Niedopuszczalne jest bowiem doprecyzowanie treści złożonej
oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy zarówno co do zakresu jak i sposobu
wykonania zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych w treści SWZ)
po upływie terminu na jej złożenie.
Analizując stan faktyczny przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania,
że zastosowanie przez Zamawiającego procedury poprawienia innej omyłki w ofercie
wykonawcy Web-Profit, na postawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp
było nieprawidłowe.
Po pierwsze treść oświadczenia wykonawcy Web-Profit w zakresie zaoferowanego
oprogramowania dodatkowego musi dotyczyć niezgodności z dokumentami zamówienia
i musi wskazywać na zaistnienie omyłki co do treści oferty.
Również i w tym przypadku, Izba wskazuje na brak konsekwencji ze strony
Zamawiającego. Zamawiający, poprzez zastosowanie procedury określonej w art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp, potwierdza, niezgodność oferty wykonawcy Web-Profit z dokumentami
zamówienia co do oprogramowania dodatkowego (bowiem jest to jedna z obligatoryjnych
przesłanek zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp), natomiast w odpowiedzi na odwołanie
oraz podczas rozprawy wskazuje, że oferta ta od początku była zgodna z warunkami
zamówienia, ponieważ spełniała kryteria równoważności. Tak prowadzona argumentacja,
która zaprzecza możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, oparta na wewnętrznie
sprzecznych
założeniach
jest co najmniej niezrozumiała. Z jednej strony Zamawiający dokonuje poprawy innej omyłki
zmienia
jąc treść oferty, powołując się na jej niezgodność z dokumentami zamówienia, z
drugiej strony wskazuje na zgodność oferty z dokumentami zamówienia od samego
początku,
jako oferty spełniającej kryteria równoważności. Jeżeli zatem oferta w zakresie
oprogramowania dodatkowego spełniała kryteria równoważności, to w jakim celu i na jakiej
podstawie
Zamawiający dokonał zmiany jej treści?
Ponadto,
Zamawiający podnosząc argumentację w zakresie spełnienia kryteriów
równoważności, wybiórczo odniósł się do ustanowionych przez siebie wymogów w zakresie
kryteriów równoważności i całkowicie pominął wymóg, który zawarł w pkt 3 OPZ - Warunki
równoważności i funkcjonalności dla oprogramowania, zgodnie z którym przez
oprogr
amowanie równoważne należy rozumieć oprogramowanie o parametrach nie gorszych
od opisanych jako wymagane, umożliwiające wykorzystanie urządzeń, w takim samym
zakresie i stopniu skomplikowania, co oprogramowanie określone w opisie przedmiotu
zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący wykazał i udowodnił na rozprawie,
że oferowane przez wykonawcę Web-Profit oprogramowanie Microsoft Office 2019
Home&Business nie spełnia wszystkich funkcjonalności co oprogramowanie określone
w opisie przedmiotu zamówienia. Oferowane oprogramowanie nie umożliwia wykorzystania
urządzeń, w takim samym zakresie i stopniu skomplikowania, co oprogramowanie określone
w opisie przedmiotu zamówienia, nie posiada bowiem aplikacji takich jak Publisher, Access
i Skype for Business. Nie jest zatem
– zgodnie z kryteriami równoważności określonymi
w SWZ -
produktem równoważnym do wymaganego.
Reasumując, argumentacja Zamawiającego dotycząca zgodności oferowanego przez
wykonawcę Web-Profit oprogramowania dodatkowego z treścią SWZ, jako oferty
równoważnej nie mogła zostać przez Izbę uwzględniona. Argumentacja jest niespójna,
nielogiczna, wewnętrznie sprzeczna, a ponadto sprawia wrażenie przygotowania jej
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Wobec powyższego, Izba uznała iż treść oferty wykonawcy Web-Profit
co do oferowanego oprogramowania jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednakże,
w ocenie Izby nie można mówić aby treść oświadczenia wykonawcy, w zakresie
zaoferowanego oprogramowania dodatkowego wskazywała na zaistnienie omyłki co do tego,
jakie oprogramowanie jest przedmiotem
oferty. Oświadczenie w tym zakresie jest jasne,
precyzyjne i nie
budzi wątpliwości co do jej treści. Wskazane oprogramowanie jest innym
produktem niż wymagane w treści SWZ oprogramowanie referencyjne przed zmianą
oraz po zmianie SWZ.
Wskazanie w treści oferty, iż wykonawca oferuje oprogramowanie
Microsoft Office 2019 Home&Business stanowi jednoznaczne
oświadczenie wykonawcy
w zakresie
treści złożonej oferty.
W odniesieniu do pozostałych przesłanek uzasadniających poprawienie innej omyłki
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
, wskazać należy, że Zamawiający może dokonać
poprawienia innej
omyłki tylko w sytuacji, gdy jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty. Poprawienia takiego dokonuje Zamawiający, bez udziału wykonawcy
(ponieważ niedozwolone jest prowadzenie negocjacji z wykonawcą dotyczących złożonej
oferty i dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści), co oznacza, iż Zamawiający musi
mieć wiedzę (a wiedza ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz
treści dokumentów zamówienia) jak takiej poprawy należy dokonać.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający na podstawie danych zawartych w ofercie
oraz danych z dokumentów zamówienia nie miał wiedzy jak należy poprawić ofertę w
zakresie oferowanego oprogramowania aby uzyskać stan zgodności z treścią SWZ.
Informacje
w tym zakresie pozyskał od wykonawcy, w wyniku wezwania do wyjaśnienia treści oferty,
i na tej postawie dokonał poprawienia innej omyłki zmieniając treść oferty wykonawcy.
Działanie Zamawiającego stanowiło niedopuszczalne negocjacje, na podstawie których
Zamawiający dokonał zmiany treści oferty, czym naruszył art. 223 ust. 1 Pzp. Dokonana
zmiana treści oferty nie spełniała również wymogu braku istotności. W jej wyniku nastąpiła
zmiana oprogramowania,
na oprogramowanie o innych parametrach i funkcjonalności, które
pierwotnie
było niezgodne z warunkami zamówienia, a które po zmianie treści oferty -
warunki te już spełniało. Poprawienie takiej niezgodności oferty wyklucza możliwość
powołania
się na nieistotną zmianę treści oferty, ponieważ w wyniku takiej zmiany, oferta która
pierwotnie podlega
łaby odrzuceniu, po zmianie jej treści, stałaby się zgodna z warunkami
zamówienia
i nie podlegałaby odrzuceniu. Ponadto argumentacja Zamawiającego, iż głównym
przedmiotem zamówienia była dostawa sprzętu komputerowego, a oprogramowanie było
jedynie elementem dodatkowym, zatem zmiana programowania nie stanowi istotnej zmiany
treści oferty, nie zasługuje na uwzględnienie. Zakup sprzętu komputerowego
z oprogramowaniem, które nie spełnia wymaganych parametrów i funkcjonalności
uniemożliwia korzystanie ze sprzętu w pełnym, przewidywanym zakresie. Izba nie uznała
zatem za zasadną powyższej argumentacji Zamawiającego, uznając dokonaną zmianę
oprogramowania
jako istotną zmianę treści oferty.
Reasumując, wezwanie skierowane do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
oferowanego oprogramowania było niezasadne, bowiem wykonawca Web-Profit zaoferował
konkretne oprogramowanie, wskazując jego nazwę w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości.
W wyniku wezwania do wyjaśnień treści oferty, Zamawiający, pozyskując od wykonawcy
informacje o oferowaniu innego oprogramowania, prowadził z wykonawcą niedozwolone
negocjacje dotyczące złożonej oferty, a w konsekwencji dokonał istotnej zmiany treści oferty
wykonawcy Web-Profit.
Zamawiający w sposób bezzasadny dokonał poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przez co doprowadził
do istotnej zmiany w treści oferty. Nieuzasadnione było zatem wezwanie wykonawcy
Web-
Profit do wyrażenia zgody na poprawienie ww. omyłki.
Wobe
c powyższego, w ocenie Izby za zasadne należy uznać zarzuty dotyczące
naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz 223 pkt. 3 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 218 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty Web-
Profit jako oferty najkorzystniejszej, która jest niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w punkcie 11
formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania Microsoft Office
dla komp
utera przenośnego typu laptop, oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Web-
Profit, pomimo, że jej treść jest niezgoda z
warunkami zamówienia w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Web-Profit w
punkci
e 11 formularza ofertowego, w punkcie 11 tabeli, dotyczącego oprogramowania
Microsoft
Office
dla komputera przenośnego typu laptop, a złożone wyjaśnienia w ww. zakresie, stanowią
zmianę oferty, Izba uznała zarzuty za zasadne.
Zgodnie z treścią art. 218 ust. 2 Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
W zakresie zgodności oferty wykonawcy Web-Profit co do oferowanego
oprogramowania z warunkami zamówienia, Izba wyraziła swoje stanowisko analizując zarzut
naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i w tym zakresie w całości je podtrzymuje. Izba nie
uznała argumentacji Zamawiającego za zasadną i logiczną, zgodnie z którą oferowane przez
wykonawcę Web-Profit oprogramowanie w wersji Microsoft Office 2019 Home&Business
spełniało kryteria równoważności, zatem oferta tegoż wykonawcy nie mogła zostać
odrzucona.
Izba podkreśla, że sam Zamawiający dokonując poprawienia innej omyłki w
treści oferty wykonawcy Web-Profit uznał, iż oferowane oprogramowanie jest niezgodne z
dokumentami zamówienia. Inaczej nie mógłby skorzystać z procedury określonej w art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp
, w której, jedną z przesłanek jej zastosowania jest niezgodność oferty z
dokumentami zamówienia. Zatem oprogramowanie w wersji Microsoft Office 2019
Home&Business nie było zgodne z warunkami zamówienia, co skutkowało koniecznością
odrzucenia oferty wykonawcy Web-profit.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 218 ust 2 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
jest zasadny.
Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 2 poprzez
nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia oraz udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych,
tj. wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona.
W
wyniku naruszeń ww. przepisów, Zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy P
zp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: ….…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
