rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2672/21
KIO 2672/21
KIO 2816/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Anna Kuszel - Kowalczyk, Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Anna Kuszel - Kowalczyk, Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
października 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9
września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2672/21);
B. w dniu 23
września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2816/21)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z
siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy
FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2672/21 oraz sygn. akt KIO
2816/21
po stronie zamawiającego
października 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 9
września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2672/21);
B. w dniu 23
września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2816/21)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z
siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy
FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2672/21 oraz sygn. akt KIO
2816/21
po stronie zamawiającego
orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 2672/21:
1.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisów: art. 74 ust. 2 w związku
z
art. 18 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze umarza.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
II. Sygn. akt KIO 2816/21:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisów: art. 224 ust. 6 i ust.
5 w zw
iązku z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego
w
części 1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza
od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy);
3.3.
znosi wzajemnie pomiędzy odwołującym i zamawiającym koszty poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2672/21
KIO 2816/21
Uzasadnienie
Zamawiający Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Utrzymanie, konserwacja i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg,
ulic, parków, placów, skwerów, mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji
wybranych obiektów Gminy Miejskiej Kraków” (numer postępowania: 5/II/2021). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 marca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2021/S 046-115681.
KIO 2672/21
I. W dniu 9 września 2021 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
a.
zaniechania przekazania odwołującemu pełnej treści (z wszystkimi załącznikami)
wyjaśnień wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także
jako FBSerwis) w sprawie rażąco niskiej istotnej części składowej ceny w postaci
wynagrodzenia ryczałtowego (jak i uzupełnienia tychże wyjaśnień) i bezpodstawnego
uznani
a tych wyjaśnień i ich uzupełnienia za tajemnicę przedsiębiorstwa;
b.
zaniechania odrzucenia oferty FBSerwis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
ewentualnie jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
c. dokonania ponownego wezwania w dniu 27 lipca 2021 r.
FBSerwis do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny;
d.
zaniechania wezwania FBSerwis do uzupełnienia oświadczenia w postaci wykazu
usług wraz z referencjami (ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi
prawem) celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d)
tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”];
e.
(ewentualnie, w stosunku do b i c powyżej, z najdalej posuniętej ostrożności
procesowej) zaniechania wezwania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień
w za
kresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”:
1. art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo że (każda
z
poniższych okoliczności samodzielnie uzasadnia konieczność odrzucenia oferty
wykonawcy):
− oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę (koszt) w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż znacząco – w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego,
stanowiącego istotną część składową ceny – odbiega od cen rynkowych oraz nie
uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia i wynagrodzeniem ryczałtowym, a jej zaniżenie nie znajduje innego
uzasadnienia niż chęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty
ekonomicznej, względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi
w
stosunku do warunków ujętych w ofercie,
− FBSerwis wezwane do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w
odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego nie wykazało, jak i nie
udowodniło, że cena ta nie jest rażąco niska, w szczególności w związku z
brakiem przedstawienia szeregu dowodów, w tym umów o pracę, wykazujących
koszty osobowe,
− złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (kosztu) – w postaci
wynagrodzenia ryczałtowego, w szczególności mając na uwadze fakt, że przez
pomini
ęcie poszczególnych kosztów nie można mówić o tym, że wyjaśnienia
uzasadniają cenę ofertową (w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego), która to
cena musi wszak uwzględniać całość prac wynikających z dokumentacji
postępowania (przedstawienie zatem kalkulacji nie odnoszącej się do tego co ma
być wykonane nie może być uznane za uzasadnienie ceny złożonej w ofercie,
która musi odnosić się do zakresu prac wynikającego z SWZ), ewentualnie
należy uznać, że
− w ogóle nie doszło do złożenia wyjaśnień, gdyż za takie nie mogą być uznane
wyjaśnienia, które nie odnoszą się do wszystkich elementów kosztowych, bądź
też przedstawiają je w zaniżonej wysokości,
ewentualnie wniosek z dwóch tiretów poprzedzających należy wysnuć z uwagi na
konieczność dodatkowego wzywania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień (co
też pokazuje, że wcześniejsze wyjaśnienia były niezadowalające), co też oznacza, że
w
istocie doszło do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień,
które powinny być w pełni prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty FBSerwis mimo faktu, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia
przez wskazanie za małej liczby osób do wykonania zamówienia (obsadzenia
pogotowi), czy też w związku z położeniem bazy dyspozytorskiej nie na terenie
Gminy Miejskiej Kraków;
3. art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu odtajnionych
wyjaśnień (w tym też i uzupełnienia wyjaśnień) FBSerwis w sprawie rażąco niskiej
istotnej części składowej ceny (tj. wynagrodzenia ryczałtowego), mimo iż FBSerwis
nie
dokonało skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tak ze względów
formalnych (zastrzeżenie ma być czymś odrębnym od informacji utajnionych, co
wynika jednoznacznie z treści art. 18 ust. 3, który warunkuje skuteczność dokonania
zastrzeżenia tym, aby zastrzeżenie nastąpiło „wraz z przekazaniem takich informacji”,
z czego wynika, że zastrzeżenie i przekazywane informacje stanowią dwa odrębne
byty, a więc w sytuacji dokonania zastrzeżenia w piśmie wskazanym jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie dochodzi do spełnienia ww. warunku), jak i merytorycznych
(utajnienie uzasadnione w ogólny sposób, oderwany od realiów niniejszej sprawy,
bez wykazania spełnienia przesłanek możliwości zastrzeżenia takich informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności m.in. w związku z twierdzeniami ujętymi
w zastrzeżeniu odnośnie nieujawniania określonych dokumentów innym podmiotom,
podczas gdy oferty dostawców FBSerwis pokazujące możliwe rabaty, czy też
identyfikujące takie podmioty, zostały przekazane odwołującemu przez FBSerwis bez
powoływania się na tajemnicę przedsiębiorstwa podczas rozprawy przed KIO
dotyczącej tego samego postępowania w dniu 22 czerwca 2021 r., sygn. KIO
1404/21);
4.
(ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością
odrzucenia oferty FBSerwis) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”]
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
podmi
otowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ przez
zaniechanie wezwania FBSerwis w trybie wskazanego przepisu (art. 128 ust. 1
ustawy Pzp) do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt,
iż wykonawca nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu – w szczególności
mając na uwadze fakt, że w odniesieniu do usługi opisanej w złożonym przez
FBSerwis wykazie usług pod pozycją nr 2 nie można uznać jego doświadczenia z
uwagi na brak należytego wykonania takiej usługi;
5.
(ewentualnie z najdalszej ostrożności procesowej) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie dalszego wzywania FBSerwis do złożenia wyjaśnień w sprawie
wynagrodzenia ryczałtowego, jakie powinny zaistnieć po stronie zamawiającego,
a
które zostały wyraźnie przedstawione w piśmie w zakresie wyliczeń pokazujących,
że oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do wynagrodzenia
ryczałtowego.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty FBSerwis jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę, ewentualnie z uwagi na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia,
2.
nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień FBSerwis, jak i pisma
stanowiącego uzupełnienie wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny (w
odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego),
3.
ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania FBSerwis do uzupełnienia w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia w postaci wykazu usług wraz z referencjami
(ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) celem wykazania
spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi
polegające na konserwacji (…)”]
4.
z najdalej posuniętej ostrożności procesowej: nakazanie zamawiającemu wezwania
FBSerwis do uzupełnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
wynagrodzenia ryczałtowego w związku z wyliczeniami wskazanymi w odwołaniu.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, nie mając dostępu do treści wyjaśnień
FBSerwis dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego, odwołujący
przedstawił własne kompleksowe wyliczenia ceny w ww. zakresie, uwzględniające
poszczególne elementy składowe ceny. Na poparcie przedstawionych wyliczeń odwołujący
załączył do odwołania dowody, w szczególności odnoszące się do kosztów materiałów, a
także kosztów osobowych i sprzętu. Między innymi odwołujący podniósł, że okoliczność
ponowienia przez zamawiającego wezwania FBSerwis do udzielenia wyjaśnień, jak i treść
postawionych w
wezwaniu pytań, wskazuje na to, że wyjaśnienia pierwotnie udzielone przez
ww. wykonawcę były nierzetelne. Mając na uwadze przedstawione wyliczenia do ww.
zarzutu odwołujący sformułował przypuszczenia odnośnie niezgodności oferty FBSerwis z
warunkami zamówienia przez wskazanie za małej liczby osób do wykonania zamówienia
(obsadzenia pogotowi), czy też w związku z położeniem bazy dyspozytorskiej nie na terenie
Gminy Miejskiej Kraków. W związki z powyższym odwołujący podniósł zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W
odniesieniu do niezgodności oferty FBSerwis z warunkami zamówienia w zakresie
obsadzenia pogotowi odwołujący podkreślał konieczność zapewnienia dwuosobowego
pogotowia. Przestawiając uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw
. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący w
szczególności wskazał na nieprawidłowy sposób dokonania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może
zostać przedstawione w tym samym dokumencie, który ma stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponieważ taka sytuacja wystąpiła w przypadku zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień FBSerwis dotyczących wyliczenia wynagrodzenia
ryczałtowego, dokonane w ten sposób zastrzeżenie należy w ocenie odwołującego uznać za
nieskuteczne. Ponadto, działając z ostrożności procesowej, odwołujący podniósł, że
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa FBSerwis ogranicza się do
gołosłownych twierdzeń i w związku z tym nie może stanowić podstawy uznania, że doszło
do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał na
okoliczność ujawnienia treści ofert przez FBSerwis w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego. Odwołujący za absurdalne uznał zawarte w uzasadnieniu twierdzenie, że
poznanie treści wyjaśnień pozwala na poznanie poziomu cen oferty. Zdaniem odwołującego
ww. twierdzenie FBSerwis zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do poziomu wynagrodzeń świadczy o przyjęciu przez tego wykonawcę
minimalnego poziomu wynagrodzeń. Za absurdalne uznał odwołujący wszystkie twierdzenia
o poznawaniu słabych punktów w procesie dostaw (stwierdził, że podstawowe znaczenie dla
wyceny mają koszty osobowe), o możliwości poznawania jakichkolwiek strategii czy o
szacowaniu możliwości uzyskania zamówienia. Za niezrozumiałe uznał twierdzenia, że na
podstawie analizy wyjaśnień konkurent miałby możliwość podważenia wiarygodności
FBSerwis, czy też że poznanie poziomu rabatów (co i tak zostało ujawnione) umożliwiłoby
wykonawcom prowadzenie skutecznych negocjacji. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art.
128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi
SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i)
SWZ, odwołujący podnosił niewykazanie przez FBSerwis spełnienia postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący
w
szczególności wskazywał, że uwzględnieniu w tym zakresie nie może podlegać umowa
zrealizowana przez FBSerwis na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu. Z uwagi na obciążenie ww. wykonawcy karami
umownymi usługa ta nie może w ocenie odwołującego zostać uznana za należycie
wykonaną. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący nie
przedstawił żadnego uzasadnienia.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odnośnie zarzutu nr 2 odwołujący przedstawił w piśmie
z
dnia 20 października 2021 r. (wniesionym do akt sprawy w dniu 21 października 2021 r.).
II. Odpowiedzi na odwołanie zamawiający udzielił ustnie do protokołu rozprawy.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
W odniesieniu do zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający wskazał, że przeanalizował
wyjaśnienia złożone przez FBSerwis i uznał, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę. Stwierdził, że pierwsze wezwanie miało ogólny
charakter, natomiast drugie wezwanie miało na celu uszczegółowienie wyjaśnień odnośnie
kilku pozycji. W ocenie zamawiającego dowody złożone wraz z wyjaśnieniami potwierdzają,
że FBSerwis spełnił wymagania postawiane w odniesieniu do liczby osób do wykonania
zamówienia (obsadzenia pogotowi) jak i zorganizowania bazy dyspozytorskiej na terenie
gminy miejskiej Kraków. W związku z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w zw. z art
. 16 pkt 1 ustawy Pzp uznał za niezasadny. W odniesieniu do zarzutu naruszenia
art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp stwierdził, że w jego ocenie FBSerwis dokonał skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, a samo uzasadnienie tego zastrzeżenia nie zostało utajnione.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III
pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ uznał za niezasadny. Wyjaśnił, że w związku z wyrokiem Izby
w sprawie KIO 1404/21 zwrócił się do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu oraz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z prośbą o
udzielenie dodatkowych informacji odnośnie usług przedstawionych przez FBSerwis na
potwierdzenie spełniania warunku. Z odpowiedzi udzielonych przez te podmioty wynika, że
wymagania zamawiającego odnośnie posiadania doświadczenia niezbędnego do realizacji
zamówienia zostały przez FBSerwis spełnione. Ponadto zamawiający wskazał, że zarzut
naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostaje
w sprzeczności z pierwszym z zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także jako
„przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił ustnie do protokołu
rozprawy.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi
po
legające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ,
na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając ww. wniosek przystępujący stwierdził, że odwołujący podnosząc ww. zarzut
oparł się na własnych informacjach, które mógł pozyskać składając pierwsze odwołanie (KIO
1402/21).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przystępujący wskazał, że zamawiający
częściowo odtajnił wyjaśnienia, natomiast samo uzasadnienie nie było w całości
zastrzeżone, a jedynie w części w zakresie kwestii technicznych. Stwierdził, że wartości
gospodarczej nie da się wykazać za pomocą środków dowodowych. Przyznał, że w toku
poprzedniego postępowania odwoławczego doszło do ujawnienia części informacji, jednakże
było to przez przystępującego niezamierzone.
KIO 2816/21
I. W dniu 23 września 2021 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
a. zaniechania odrzucenia oferty
FBSerwis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
ewentualnie jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
b.
dokonania ponownego wezwania w dniu 27 lipca 2021 r. FBSerwis do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
c. zaniechania wezwania FBSerwis
do uzupełnienia oświadczenia w postaci wykazu
usług wraz z referencjami (ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi
prawem) celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d)
tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”];
d.
zaniechania wezwania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego;
e. a w konsekwencji dokonania wyboru oferty FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo że (każda
z
poniższych okoliczności samodzielnie uzasadnia konieczność odrzucenia oferty
wykonawcy):
–
oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę (koszt) w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż znacząco – w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego,
stanowiącego istotną część składową ceny – odbiega od cen rynkowych oraz nie
uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia i wynagrodzeniem ryczałtowym, a jej zaniżenie nie znajduje innego
uzasadnienia niż chęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty
ekonomicznej,
względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi
w
stosunku do warunków ujętych w ofercie,
–
FBSerwis wezwane do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w
odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego nie wykazało, jak i nie
udowodniło, że cena ta nie jest rażąco niska, w szczególności w związku z
brakiem przedstawienia szeregu dowodów, w tym umów o pracę, wykazujących
koszty osobowe.
–
złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (kosztu) – w postaci
wynagrodzenia ryczałtowego, w szczególności mając na uwadze fakt, że przez
pominięcie poszczególnych kosztów nie można mówić o tym, że wyjaśnienia
uzasadniają cenę ofertową (w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego), która to
cena musi wszak uwzględniać całość prac wynikających z dokumentacji
postępowania (przedstawienie zatem kalkulacji nie odnoszącej się do tego co ma
być wykonane nie może być uznane za uzasadnienie ceny złożonej w ofercie,
która musi odnosić się do zakresu prac wynikającego z SWZ), ewentualnie
należy uznać, że
–
w
ogóle nie doszło do złożenia wyjaśnień, gdyż za takie nie mogą być uznane
wyjaśnienia, które nie odnoszą się do wszystkich elementów kosztowych, bądź
też przedstawiają je w zaniżonej wysokości,
ewentualnie wniosek z dwóch tiretów poprzedzających należy wysnuć z uwagi na
konieczność dodatkowego wzywania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień (co
też pokazuje, że wcześniejsze wyjaśnienia były niezadowalające), co też oznacza, że
w
istocie doszło do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień,
które powinny być w pełni prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty FBSerwis mimo faktu, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia
przez wskazanie za małej liczby osób do wykonania zamówienia (obsadzenia
pogotowi), czy też w związku z położeniem bazy dyspozytorskiej nie na terenie
Gminy Miejskiej Kraków;
3.
(ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością
odrzucenia oferty FBSerwis) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi S
WZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”]
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ przez
zaniechanie wezwania FBSerwis w trybie wskazanego przepisu (art. 128 ust. 1
ustawy Pzp) do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt,
iż wykonawca nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu – w szczególności
mając na uwadze fakt, że w odniesieniu do usługi opisanej w złożonym przez
FBSerwis wykazie usług pod pozycją nr 2 nie można uznać jego doświadczenia z
uwagi na brak należytego wykonania (wykonywania) takiej usługi;
4.
(ewentualnie z najdalszej ostrożności procesowej) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie dalszego wzywania FBSerwis do złożenia wyjaśnień w sprawie
wynagrodzenia ryczałtowego, jakie powinny zaistnieć po stronie zamawiającego,
a
które zostały wyraźnie przedstawione w piśmie w zakresie wyliczeń pokazujących,
że oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do wynagrodzenia
ryczałtowego.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
a następnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty FBSerwis jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, ewentualnie z uwagi na niezgodność oferty
z
warunkami zamówienia,
2.
ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania FBSerwis do uzupełnienia w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia w postaci wykazu usług wraz z referencjami
(ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) celem wykazania
spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi
polega
jące na konserwacji (…)”];
3.
ewentualnie,
z
najdalej
posuniętej
ostrożności
procesowej,
nakazanie
zamawiającemu wezwania FBSerwis do uzupełnienia wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny w
odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego w związku z wyliczeniami
ws
kazanymi w odwołaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący przedstawił uzasadnienie jak w odwołaniu
w sprawie KIO 2672/21.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odnośnie zarzutu nr 2 odwołujący przedstawił w piśmie
z
dnia 20 października 2021 r. (wniesionym do akt sprawy w dniu 21 października 2021 r.).
II. Odpowiedzi na odwołanie zamawiający udzielił ustnie do protokołu rozprawy.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadnienie zajętego w sprawie stanowiska przedstawił jak w sprawie KIO 2672/21.
W związku ze złożeniem przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający poparł stanowisko przedstawione
przez tego wykonawcę i również wniósł o odrzucenie odwołania.
I
II. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także jako
„przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił ustnie do protokołu
rozprawy.
Przys
tępujący wniósł o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 2816/21. Uzasadniając
ww.
wniosek wskazał, że informacje, które stały się podstawą wniesienia tego odwołania,
odwołujący uzyskał w dniu 30 sierpnia 2021 r., tj. kiedy zamawiając dokonał wyboru oferty
naj
korzystniejszej oferty. Z informacji przekazanej przez zamawiającego w dniu 9 września
2021 r. wynika, że unieważnienie tej czynności nastąpiło wyłącznie z uwagi na wystąpienie
błędu formalnego. Niezależnie od powyższego przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania
w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
w
zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ, na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1
pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Uzas
adnienie ww. wniosku przedstawił jak w sprawie
KIO 2672/21. Jako podstawę prawną ww. wniosków wskazał art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515
ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od stanowiska co do spóźnionego charakteru ww. zarzutu, przystępujący
wskazał, że naliczenie kar umownych nie oznacza automatycznie, że usługa została
wykonana nienależycie. Podstawowe znaczenie ma to, jak wykonanie usługi ocenia
zamawiający, na rzecz którego została ona zrealizowana. Odpowiadając na zarzut
naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przedstawił do protokołu rozprawy stanowisko co do
uwzględnienia poszczególnych kategorii kosztowych, przedstawionych w odwołaniu, w
złożonych przez niego wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny. Jednakże stanowisko to
w przeważającej części zostało przedstawione przez osobę nieumocowaną do
re
prezentowania przystępującego, pana M.R. (ww. osoba tymczasowo dopuszczona do
udziału w postępowaniu w charakterze pełnomocnika nie uzupełniła pełnomocnictwa w
wyznaczonym terminie [25.10 godz. 12:00]
– pismo przewodnie w tej sprawie nie zawierało
załącznika w postaci pełnomocnictwa]. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp w z
w. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przystępujący wskazał, że treść
udzielonych przez niego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny potwierdza niezasadność
tego zarzutu zarówno jeżeli chodzi o skład pogotowi, jak i umiejscowienie bazy
dyspozytorskiej. Stwierdził, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie został przez
odwołującego udowodniony, a ponadto wydaje się być sprzeczny z pierwszym z zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania
w sprawie KIO 2816/21 oraz wniosku
przystępującego o częściowe odrzucenie odwołania
w
sprawie KIO 2762/21 (jak również w sprawie KIO 2816/21 w przypadku nieuwzględnienia
wniosku o odrzuceni
e w całości odwołania) zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
w
zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające
na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ. W odniesieniu
do pierwszego wniosku należy wskazać, że złożenie przez odwołującego odwołania wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 września 2021 r. wynikało z tego, że
poprzednia czynność wyboru została przez zamawiającego unieważniona. Skuteczne
dochodzenie przez odwołującego swoich praw wymagało zatem wniesienia odwołania
wobec tej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która aktualnie obowiązywała w
ramach p
rowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia.
O
dwołanie wniesione wobec tej czynności nie może zatem zostać uznane za podlegające
odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba nie znalazła
również podstaw do uwzględnienia drugiego z ww. wniosków. Jak wynika z treści odwołania
zarzut, którego dotyczy ten wniosek, odnosi się do postępowania wyjaśniającego
przeprowadzonego przez zamawiającego w związku z wydaniem przez Izbę wyroku w
sprawie KIO 1404/21. Dokona
na przez zamawiającego ocena wyników tego postępowania
wyjaśniającego znajduje wyraz w czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej po
wydaniu ww. wyroku. Mając na uwadze powyższe, należało uznać, że również w tym
przypadku przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Wyrokiem z dnia 24 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1404/21) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie wniesione przez ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i
nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę ryczałtową w ofercie
wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, zażądanie od wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie wyjaśnień
dotyczących złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych - treści wykazu
usług i złożonych dowodów na ich poparcie w trybie przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
zwrócenie się do wystawców ww. podmiotowych środków dowodowych o przedstawienie
dodatkowych informacji dotyczących wystawionych przez nich podmiotowych środków
dowodowych w trybie przepisu art. 128 ust. 5 ustawy Pzp oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny ryczałtowej, stanowiącej istotną część składową zaoferowanej ceny.
Odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący udzielił pismem z dnia 19 lipca 2021 r., w
którym przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny ryczałtowej. Do ww.
pisma zostały załączone dowody (34 załączniki) dotyczące przedstawionych wyjaśnień ceny
oraz dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący dokonał
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa: szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, w tym
kosztów sprzętu, kosztów pracy (załączniki do wyjaśnień), umów z kontrahentami i ofert
dostawców (załączniki do wyjaśnień) oraz informacji na temat unikalnej wiedzy, know-how
ora
z doświadczenia, siły zakupowej grupy kapitałowej oraz synergii operacyjnej wynikającej
z
realizacji innych zamówień publicznych (str. 25-27 wyjaśnień). W ww. piśmie zostało
przedstawione uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 27 lipca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia dodatkowyc
h wyjaśnień dokumentu p.n. „25. Tabela 2.
Szczegółowa kalkulacja kosztów wraz z komentarzami”. W treści wezwania zamawiający
sprecyzował zakres wyjaśnień odnoszący się do kwot podanych pod pozycją 1, 2, 5, 24
kolumna 4, 27
– 30, 33 kolumna 4 oraz 23, 24, 25, 31 i 32. Odpowiedzi na ww. wezwanie
przystępujący udzielił pismem z dnia 2 sierpnia 2021 r.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych i dowodów złożonych na ich
poparcie
– w odniesieniu do złożonego przez przystępującego wykazu usług. Odpowiedzi na
ww. wezwanie przystępujący udzielił pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. zamawiający zwrócił się do Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i A
utostrad Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu z prośbą o potwierdzenie lub
przekazanie dodatkowych informacji dotyczących wykonania zakresu usług w ramach
zadania: „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 zarządzanej przez GDDKiA
Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu wraz ze wszystkimi elementami – część 2.
Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku: od węzła Pyrzowice (z
węzłem) do węzła Gliwice Sośnica (z węzłem) o długości 44,258 km”, którego wykonawcą
był przystępujący. Odpowiedzi na to zapytanie ww. podmiot udzielił pismem z dnia 12
sierpnia 2021 r.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. zamawiający zwrócił się do Zarządu Dróg Miejskich
w
Warszawie z prośbą o potwierdzenie lub przekazanie dodatkowych informacji dotyczących
wykonania za
kresu w ramach zadań: 1. „Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie
Dzielnicy Praga Północ – Rejon I – część 1”; 2. „Konserwacja oświetlenia ulicznego na
terenie Dzielnicy Praga Południe – Rejon IV”, których wykonawcą był przystępujący.
Odpowiedzi na to
zapytanie ww. podmiot udzielił w dniu 26 sierpnia 2021 r.
Ww. zapytania z dnia 9 sierpnia 2021 r. miały miejsce w ramach nakazanego wyrokiem Izby
dodatkowego badania w zakresie spełniania przez przystępującego warunku udziału
w
postępowaniu wskazanego przez zamawiającego w cz. III pkt 3 lit. d tiret drugie, tj.
warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie zrealizowania usług polegających na
konserwacji oświetlenia ulicznego wraz z instalacjami jego zasilania oraz urządzeniami
sterowania obejmujących co najmniej 25 000 lamp świetlnych, w ramach maksymalnie 5
odrębnych zadań wykonywanych w sposób ciągły (bez przerwy) przez okres minimum 12
miesięcy każde. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku przystępujący przedstawił wykaz
usług (wraz z dowodami na potwierdzenie ich należytego wykonania) zawierający 5 zadań, w
tym wymienione powyżej.
W dniu 30 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. W dniu 9 września 2021 r.
zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu ww. czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
– wobec stwierdzonego zaniechania zrealizowania obowiązku
wynikającego z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 14 września 2021 r. zamawiający
poinf
ormował wykonawców o dokonaniu ponownego wyboru oferty złożonej przez
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowe ustalenia faktyczne zostaną przedstawione w ramach omówienia stanowiska
Izby w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.
KIO 2672/21
Zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Stanowisko odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może zostać zawarte w piśmie zawierającym wyjaśnienia, lecz musi zostać przedstawione
w
odrębnym piśmie, Izba uznała za całkowicie niezasadne. Przedstawiona przez
odwołującego argumentacja nie znajduje potwierdzenia w treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
który nie zawiera obowiązku przedstawienia uzasadnienia zastrzeżenia w odrębnym piśmie.
Natomiast takie uzasadnienie, poza wyjątkowymi sytuacjami i w ściśle określonym zakresie,
podlega udostępnieniu konkurencyjnym wykonawcom. Przedstawienie w tym samym piśmie
wyjaśnień oraz uzasadnienia zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma znaczenie
jedynie dla sposobu udostępnienia go innemu wykonawcy. Nie ma natomiast znaczenia dla
oceny jego skuteczności.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego odnośnie treści przestawionego przez
przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (co do niewykazania
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji) należy wskazać, co następuje:
Niewątpliwie w ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący
przedstawił wyjaśnienia, dlaczego w jego ocenie informacje zawarte w kalkulacji mają dla
niego wartość gospodarczą. Wyjaśnienia te przedstawił oddzielnie dla każdej z trzech
wyodrębnionych kategorii informacji. Tytułem przykładu, w odniesieniu do szczegółowej
kalkulacji i kosztów wykonania zamówienia, przystępujący wyjaśnił znaczenie posiadania
informacji, na podstawie których inni wykonawcy mogą przewidywać wysokość ceny, jaką
zaoferuje wykonawca w danym postępowaniu (możliwość ustalenia progu oferowanej ceny,
która może zapewnić uzyskanie zamówienia). Wymienił rodzaje informacji, które decydują
o
trafności wnioskowania co do potencjalnego poziomu cen oferowanych przez konkurentów
(koszty ponoszone w związku z prowadzoną działalnością, warunki handlowe współpracy
z dostawcami czy podwykonawcami
– poziomy cen uzyskiwane w przeszłości lub planowane
w przyszłości, poziomy rabatów, działania związane z optymalizacją kosztów stosowane
celem obniżenia ceny, przyjmowane poziomy rentowości wynikające z realizacji zamówień).
Przystępujący przedstawił wyjaśnienie w jaki sposób – w jego ocenie – konkurencyjni
wykonawcy mogą skorzystać z pozyskanych informacji odnośnie poszczególnych składników
cenotwórczych – przykładowo wpływ na sytuację wykonawcy takich czynników jak zmiana
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, chwilowe wahania w cenach czy
dostępności specjalistycznego sprzętu i pojazdów (w kontekście posiadania znacznych
własnych zasobów sprzętowych czy posiadania korzystnych umów długoterminowych na
najem lub leasing tego sprzętu). Przystępujący wskazał, że informacje zawarte w kalkulacji
dałyby konkurencyjnym wykonawcom podstawę do przeprowadzenia szczegółowej analizy
ekonomicznej działalności prowadzonej przez wykonawcę – wymienił przykładowe elementy,
które według jego twierdzeń są wynikiem pogłębionej pracy działów analitycznych
funkcjonujących w strukturze jego grupy kapitałowej. Wskazał, że tego rodzaju analizy są
często wykorzystywane w ramach tzw. wywiadu gospodarczego. W jego ocenie dane
zawarte w wyjaśnieniach, a konkretnie w kalkulacji ceny oraz dokumentach potwierdzających
przyjęte założenia kalkulacyjne mogą być przez konkurentów wykorzystane ze szkodą dla
przystępującego, zarówno przy podejmowaniu strategicznych decyzji na rynku (np. przy
sporządzaniu analiz dotyczących zasadności wejścia na rynek w obszarze objętym
przedmiotem zamówienia, ubiegania się o określone zamówienia publiczne w związku
z
ustalonym poziomem konkurencji i oszacowaną na jego podstawie analizą szans na
uzyskanie zamówienia), jak i w bezpośrednich kontaktach z kontrahentami przystępującego.
W tym zakresie wskazał na ryzyko podważania wiarygodności czy efektywności organizacji
działań handlowych oraz nakłanianie do zaniechania współpracy z przystępującym.
Stwierdził, że ww. ryzyko dotyczy nie tylko dostawców i podwykonawców przystępującego,
ale także podmiotów zlecających usługi oraz roboty budowlane związane z modernizacją
oświetlenia. Wyjaśnił, że w przypadku usług oferowanych na wymagającym rynku, na którym
usługobiorcami są podmioty prywatne, ochrona informacji o kosztach i sposobie organizacji
usług świadczonych przez przedsiębiorców ma kluczowe znaczenie, m.in. z uwagi na to, że
ci usługobiorcy przy dobieraniu swoich partnerów handlowych nie kierują się tylko względami
ekonomicznymi, ale bardzo cz
ęsto opierają się na kryteriach dotyczących właściwości
kontrahenta. Wskazał, że jego potencjalni konkurenci w postępowaniach o udzielenie
zamówienia w wielu przypadkach współpracują z nim, nawiązując w szczególności stosunki
gospodarcze w ramach umów o podwykonawstwo oraz umów konsorcjalnych. W związku
z
tym konkurenci pozyskując dane zawarte w wyjaśnieniach (np. o kosztach pracy czy
kosztach paliwa) mogliby je wykorzystać przy negocjowaniu warunków umów
podwykonawczych
– żądać obniżenia wynagrodzenia przystępującego występującego w roli
podwykonawcy albo żądać podwyższenia własnego należnego im wynagrodzenia w sytuacji,
w której występują w roli podwykonawców. Wyjaśnił również w jaki sposób konkurenci
mogliby wykorzystać w ramach negocjowania umów współpracy wiedzę odnoszącą się do
struktury kosztów usług przez niego świadczonych i aspektów, w których mają nad nim
przewagę konkurencyjną. W dalszej części uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępujący przedstawił oddzielne uzasadnienie dla pozostałych dwóch
kategorii zastrzeganych informacji.
Izba stwierdziła, że przystępujący przedstawił bardzo obszerne uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji. Okoliczność ta oczywiście nie przesądza jeszcze o skuteczności poczynionego
zastrzeżenia. Należy jednak podkreślić, że podnosząc zarzut niezasadnego uznania przez
zamawiającego skuteczności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołujący obowiązany był w sposób szczegółowy odnieść się do treści
przedstawionego przez przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia. Izba stwierdziła, że
odwołujący dokonał tego w bardzo ograniczonym zakresie. Przedstawiona przez
odwołującego argumentacja była zdawkowa i w dużym stopniu ograniczała się do
stwierdzenia absurdalności przedstawionych przez przystępującego twierdzeń. Ewentualne
uwzględnienie ww. zarzutu wymagałoby odniesienia się do znaczącej części
przedstawionego
przez
przystępującego
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, czego nie uczynił w ramach podniesionego zarzutu odwołujący, pomimo
posiadania możliwości zapoznania się z treścią tego uzasadnienia prawie w pełnym
zakresie. Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób wybiorczy odniósł się do
przedstawionego
przez
przystępującego
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa (w zakresie wartości gospodarczej informacji), co skutkowało uznaniem, że
podniesiony w tym zakresie zarzut nie podlega uwzględnieniu.
Dodat
kowo należy wskazać, że okoliczność niezamierzonego ujawnienia przez
przystępującego części zastrzeżonych informacji w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego nie oznacza, że zastrzeżenie zostało dokonane w sposób nieskuteczny.
Należy również zgodzić się ze stanowiskiem przystępującego, że wykazywanie w ramach
zastrzeżenia tajemnicy wartości gospodarczej zastrzeganych informacji co do zasady nie
wymaga przedstawienia dowodów.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1 sentencji, na podstawie art. 553
oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania Izba uznała, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postepowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. W niniejszej sprawie zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
-
wobec
stwierdzonego
zan
iechania zrealizowania obowiązku
wynikającego z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, a następnie, po zrealizowaniu ww. obowiązku,
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powtórzył. Spowodowało to dwukrotne
podniesienie przez odwołującego tych samych zarzutów wobec dokonanej przez
zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji Izba uznała, że
wobec powtórzenia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bez
przeprowadzenia ponownego badana i oceny ofert, rozpoznaniu pod
legają zarzuty
podniesione wobec aktualnie obowiązującej w ramach postępowania czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej (z dnia 14 września 2021 r.), natomiast rozpoznanie zarzutów
wobec wcześniejszej, unieważnionej przez zamawiającego, czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
– stało się zbędne. Mając na uwadze powyższe Izba postanowiła jak w pkt
I.2 sentencji na podstawie art. 553 w zw. z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 2816/21
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Podniesiony w tym zakresie zarzut miał kompleksowy i złożony charakter, wyznaczając
szeroki zakres rozpoznania sprawy. Taki sposób konstrukcji zarzutu wynikał z braku dostępu
odwołującego do treści wyjaśnień przystępującego w zakresie wyliczenia wynagrodzenia
ryczałtowego. Odwołujący przedstawił szczegółowe uzasadnienie i wyliczenia odnoszące się
do wszystkich składników cenowych, co skutkowało koniecznością dokonania kompleksowej
oceny wyjaśnień udzielonych przez przystępującego. W takim też zakresie spoczywał na
przystępującym ciężar dowodu zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp. Stanowisko
w
zakresie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego przedstawione przez odwołującego
w
ramach uzasadnienia tego zarzutu w ocenie Izby należy uznać za spójne i logiczne.
Stanowisko to, jak i przedstawione na jego poparcie dowody, nie zostały zakwestionowane
przez zamawiającego i przystępującego. Dokonując oceny udzielonych przez
przystępującego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Izba stwierdziła, że potwierdził się
zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. Zgodnie z
tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak natomiast wynika
z przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp ww. podstawa odrzucenia oferty ma zastosowanie
w
sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Za
wyjaśnienia uzasadniające zaoferowaną przez wykonawcę cenę mogą zostać uznane
wyłącznie wyjaśnienia, które są kompletne, konkretne, rzetelne, odpowiadające na treść
wezwania zamawiającego, a nadto poparte dowodami. Od spełnienia ww. warunków zależy
również możliwość zwrócenia się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających
wyjaśnień. Za wyjaśnienia uzasadniające zaoferowaną cenę nie mogą być uznane
wyjaśnienia nierzetelne, a za takie Izba uznała przedstawione przez przystępującego
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny (w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego).
Odpowiedź przystępującego na szczegółowe pytania postawione w treści drugiego
wezwania zawiera z
naczącą ilość tzw. oczywistych omyłek, które w większości przypadków
należy uznać za modyfikacje pierwotnie przedstawionych wyliczeń, co świadczy o
nierzetelności pierwotnie złożonych wyjaśnień. W szczególności należy wskazać, że
udzielając odpowiedzi na pytanie zamawiającego odnośnie szczegółowej metodyki
wyliczenia kwoty przeznaczonej dla pozycji 27
– 30 kalkulacji szczegółowej, przystępujący
dokonał modyfikacji tych pozycji, stwierdzając, że doszło w tym zakresie do oczywistych
omyłek pisarskich (odpowiedź na pytanie nr 5 - pismo z dnia 2 sierpnia 2021 r.). Po
pierwsze, dokonane modyfikacje kalkulacji są znaczące. Po drugie, przystępujący nie
wyjaśnił w treści pisma na czym miałyby polegać oczywiste omyłki pisarskie popełnione w
ww. zakresie. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że istotnie doszło w tym zakresie do
oczywistych omyłek pisarskich. Zdaniem Izby taki oczywisty charakter omyłek nie wynika ze
sposobu dokonania modyfikacji (poz. 27
– wskazanie innej ilości rocznie podanej kwoty ceny
jednostkowej, co skutkuje znaczącą zmianą kwoty całkowitej tej pozycji; poz. 28 – jak
w przypadku poz. 27; poz. 29
– podanie innej ceny jednostkowej i w związku z tym zmiana
pozostałych wartości podanych pod tą pozycją; poz. 30 – całkowita zmiana sposobu
uwzględnienia kosztów realizacji tego zadania w ramach kalkulacji). Po trzecie,
przystępujący nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Zamawiający w pkt 5
we
zwania z dnia 27 lipca 2021 r. wskazał wyraźnie, że „Należy wyjaśnić szczegółowo
metodykę wyliczenia kwoty przeznaczonej dla pozycji od 27 – 30 oraz komentarze do
przedmiotowych pozycji”. Takie wyjaśnienia nie zostały przedstawione – zarówno
w odniesieniu do metodyki wyliczenia kwot wskazanych pod ww. pozycjami kalkulacji
szczegółowej (poza kilkoma ogólnymi stwierdzeniami odnośnie poz. 27), jak i w odniesieniu
do komentarzy do ww. pozycji. Po czwarte, co równie istotne, dokonane przez
przystępującego modyfikacje kalkulacji nie dotyczą wyłącznie podanych w niej kwot, ale
również sposobu uwzględnienia kosztów realizacji danego zadania w ramach kalkulacji
(dotyczy to poz. nr 30).
Jedynie zatem dodatkowo należy wskazać na pozostałe tzw.
oczywiste omyłki. W odniesieniu do kosztów pogotowia (odpowiedź na pytanie nr 1 - pismo z
dnia 2 sierpnia 2021 r.) przystępujący wskazał na popełnioną oczywistą omyłkę pisarską w
odniesieniu do jednej z
danych przyjętych do wyliczeń. W konsekwencji wartość całkowita tej
pozycji ul
egła zmianie. W odniesieniu do kosztów utrzymania bazy (odpowiedź na pytanie nr
3
– pismo z dnia 2 sierpnia 2021 r.) przystępujący wskazał na popełnioną oczywistą omyłkę
w zakresie wyliczeń - z wyjaśnień przedstawionych przez przystępującego wynika, że dane
podane pod pozycją nr 5 kalkulacji były ze sobą sprzeczne. Przystępujący dokonał zmiany
wszystkich
kwot podanych pod tą pozycją. W zakresie kosztów wymiany źródeł światła
przystępujący wskazał na oczywistą omyłkę pisarską w zakresie podanej jednostki miary
(odpowiedź na pytanie nr 4 - pismo z dnia 2 sierpnia 2021 r.). W ramach odpowiedzi na
pytanie 6 przystępujący wskazał na oczywiste omyłki w zakresie podanej ilości (rocznie) w
poz. 33, kol. 5
. Ponadto wskazał, że w kol. 7, kol. 8 wartość powinna być równa kol. 9.
Niezależnie od kwestii dokonanej w tym zakresie modyfikacji kalkulacji należy zauważyć, że
nie zawiera ona kolumny oznaczonej nr 9. W odniesieniu do drugiej z pozycji oznaczonych
tych samym numerem 33 przystępujący wskazał na omyłkę pisarską w zakresie podanej
ilości (rocznie).
Mając na uwadze zakres dokonanych przez przystępującego modyfikacji przedstawionej
uprzednio kalkulacji, wskazywanych tzw. oczywistych omyłek czy wreszcie zaniechanie
udzielania odpowiedzi na pytanie postawione przez zamawiającego (zaniechanie
przedstawienia
wyjaśnień w zakresie żądanych przez zamawiającego) Izba uznała, że
złożone przez przystępującego wyjaśnienia należy ocenić jako nierzetelne, co prowadzi do
stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Z tego powodu Izba uznała za zbędne i skutkujące nieuzasadnionym
przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia dokonywanie szczegółowej oceny
przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień ceny, poprzez dopuszczenie dowodu
z
opinii biegłego. Należy dodać, że dokonywanie modyfikacji przedstawionych wyjaśnień jest
niedopuszczalne. W sytuacji stwierdzenia dokonania przez wykonawcę zmiany treści
wy
jaśnień, w szczególności w zakresie przedstawionych wyliczeń, zaniechania odpowiedzi
na pytania zamawiającego, nie można uznać, że wykonawca sprostał ciężarowi dowodu
spoczywającemu na nim zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe
Izba
uznała, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił ofercie przystępującego niezgodność z warunkami zamówienia
w
zakresie wskazania za małej liczby osób do wykonania zamówienia (obsadzenia pogotowi)
oraz położenia bazy dyspozytorskiej nie na terenie Gminy Miejskiej Kraków. Analiza treści
wyjaśnień przystępującego dotyczących wyliczenia ceny (w odniesieniu do wynagrodzenia
ryczałtowego) nie potwierdza zasadności tego zarzutu. W związku z tym, że ww. wyjaśnienia
zostały przez przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowisko Izby
musi zostać przedstawione z uwzględnieniem tej okoliczności. W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego wskazania za małej liczby osób do wykonania zamówienia w zakresie
obsadzenia pogotowi należy odwołać się do wyjaśnień przystępującego dotyczących
sposobu wyliczenia kosztów zakładanych do poniesienia w tym zakresie, jakie zostały
przedstawione w dokumencie lista płac. Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego
położenia bazy dyspozytorskiej nie na terenie Gminy Miejskiej Kraków należy odwołać się do
treści załączonych do wyjaśnień dowodów w postaci umów dotyczących zapewnienia bazy
dyspozytorskiej
– załączniki nr 22 i 23 do pisma przystępującego z dnia 19 lipca 2021 r.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret
drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz.
IV pkt 3 lit. i) SWZ
Ww
. zarzut dotyczył zaniechania wezwania przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt, że wykonawca
ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia –
w
szczególności z powodu braku możliwości uwzględnienia usługi wskazanej pod pozycją nr
2
Wykazu usług, z uwagi na niespełnienie wymogu co do należytego wykonania tej usługi.
Na wstępie należy wskazać, że Izba nie podziela stanowiska odwołującego, zgodnie z
którym obciążenie wykonawcy karami umownymi stanowi okoliczność przesądzającą o
braku możliwości uznania umowy za należycie wykonaną na gruncie przepisów regulujących
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że okoliczności
obciążenia wykonawcy karami umownymi mogą być bardzo różne (dotyczy to w
szczególności wagi popełnionych naruszeń), jak i różne mogą być powody odstąpienia przez
wykonawcę od kwestionowania naliczonych mu kar umownych. O ile treść pozostałych pism
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu
mogła nie być odczytywana jednoznacznie (referencje złożone przez przystępującego w toku
post
ępowania, przedstawione przez odwołującego pismo z dnia 4 sierpnia 2021 r.), to jednak
w piśmie z dnia 12 sierpnia 2021 r. ww. podmiot jednoznacznie wskazał, że naliczenie kar
umownych nie miało wpływu na realizację usługi – wykonano ją należycie. Natomiast
odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności i dowodów mających potwierdzić odmienny
stan rzeczy. Stanowisko odwołującego sprowadzało się do kategorycznego stwierdzenia, że
obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie oznacza, że dana usługa nie może
zostać uznana za należycie wykonaną. Takiego stanowiska Izba nie podziela. Zatem
uwzględnienie ilości lamp świetlnych objętych usługą zrealizowaną na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu (Usługa
konserwacji oświetlenia ulicznego wraz z instalacjami jego zasilania oraz urządzeniami
sterowania obejmująca 3641 lamp świetlnych w ramach zadana pn. „Całoroczne,
kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku: od węzła Pyrzowice (z węzłem) do
Gliwice Sośnica (z węzłem) o długości 44,258 km”) prowadzi do wniosku, że przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego w
cz. III pkt 3 lit. d tiret drugie, tj. warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie
zrealizowania usług polegających na konserwacji oświetlenia ulicznego wraz z instalacjami
jego zasilania oraz urządzeniami sterowania obejmujących co najmniej 25 000 lamp
świetlnych. Nawet bowiem uwzględniając mniejszą liczbę lamp w zakresie zadania
przedstawionego pod poz. 3 wykazu usług (3.314 zamiast 3.350), to i tak łączna ilość lamp
świetlnych, których dotyczyła realizacja usług wskazanych w wykazie usług, przekracza ilość
25
000 lamp świetlnych. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że podniesiony w ww.
zakresie zarzut nie podlega uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut podlegał oddaleniu z uwagi na nieprzedstawienie przez odwołującego jego
uzasadnienia. Jedynie zatem dodatkowo należy dodać, ze zarzut ten pozostawał
w
sprzeczności z zarzutem naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
w ramach którego odwołujący
wskazywał na niedopuszczalne i naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być w pełni
prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie II.1 i 2 sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 lit. a) i b) ustawy Pzp.
KIO 2672/21
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437) w zw. z
§ 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia stosowanego odpowiednio w sytuacji
umorzenia postępowania odwoławczego w części na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 2816/21
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Odstępując od rozdzielenia kosztów w sposób opisany w § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia Izba
kierowała się wagą uwzględnionego zarzutu dla rozstrzygnięcia odwołania i dalszego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia oraz jego złożonym charakterem.
Mając na uwadze powyższe, o kosztach Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
I.
Sygn. akt KIO 2672/21:
1.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisów: art. 74 ust. 2 w związku
z
art. 18 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze umarza.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
II. Sygn. akt KIO 2816/21:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisów: art. 224 ust. 6 i ust.
5 w zw
iązku z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego
w
części 1/2, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza
od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy);
3.3.
znosi wzajemnie pomiędzy odwołującym i zamawiającym koszty poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2672/21
KIO 2816/21
Uzasadnienie
Zamawiający Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Utrzymanie, konserwacja i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg,
ulic, parków, placów, skwerów, mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji
wybranych obiektów Gminy Miejskiej Kraków” (numer postępowania: 5/II/2021). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 marca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2021/S 046-115681.
KIO 2672/21
I. W dniu 9 września 2021 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
a.
zaniechania przekazania odwołującemu pełnej treści (z wszystkimi załącznikami)
wyjaśnień wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także
jako FBSerwis) w sprawie rażąco niskiej istotnej części składowej ceny w postaci
wynagrodzenia ryczałtowego (jak i uzupełnienia tychże wyjaśnień) i bezpodstawnego
uznani
a tych wyjaśnień i ich uzupełnienia za tajemnicę przedsiębiorstwa;
b.
zaniechania odrzucenia oferty FBSerwis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
ewentualnie jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
c. dokonania ponownego wezwania w dniu 27 lipca 2021 r.
FBSerwis do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny;
d.
zaniechania wezwania FBSerwis do uzupełnienia oświadczenia w postaci wykazu
usług wraz z referencjami (ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi
prawem) celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d)
tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”];
e.
(ewentualnie, w stosunku do b i c powyżej, z najdalej posuniętej ostrożności
procesowej) zaniechania wezwania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień
w za
kresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”:
1. art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo że (każda
z
poniższych okoliczności samodzielnie uzasadnia konieczność odrzucenia oferty
wykonawcy):
− oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę (koszt) w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż znacząco – w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego,
stanowiącego istotną część składową ceny – odbiega od cen rynkowych oraz nie
uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia i wynagrodzeniem ryczałtowym, a jej zaniżenie nie znajduje innego
uzasadnienia niż chęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty
ekonomicznej, względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi
w
stosunku do warunków ujętych w ofercie,
− FBSerwis wezwane do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w
odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego nie wykazało, jak i nie
udowodniło, że cena ta nie jest rażąco niska, w szczególności w związku z
brakiem przedstawienia szeregu dowodów, w tym umów o pracę, wykazujących
koszty osobowe,
− złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (kosztu) – w postaci
wynagrodzenia ryczałtowego, w szczególności mając na uwadze fakt, że przez
pomini
ęcie poszczególnych kosztów nie można mówić o tym, że wyjaśnienia
uzasadniają cenę ofertową (w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego), która to
cena musi wszak uwzględniać całość prac wynikających z dokumentacji
postępowania (przedstawienie zatem kalkulacji nie odnoszącej się do tego co ma
być wykonane nie może być uznane za uzasadnienie ceny złożonej w ofercie,
która musi odnosić się do zakresu prac wynikającego z SWZ), ewentualnie
należy uznać, że
− w ogóle nie doszło do złożenia wyjaśnień, gdyż za takie nie mogą być uznane
wyjaśnienia, które nie odnoszą się do wszystkich elementów kosztowych, bądź
też przedstawiają je w zaniżonej wysokości,
ewentualnie wniosek z dwóch tiretów poprzedzających należy wysnuć z uwagi na
konieczność dodatkowego wzywania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień (co
też pokazuje, że wcześniejsze wyjaśnienia były niezadowalające), co też oznacza, że
w
istocie doszło do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień,
które powinny być w pełni prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty FBSerwis mimo faktu, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia
przez wskazanie za małej liczby osób do wykonania zamówienia (obsadzenia
pogotowi), czy też w związku z położeniem bazy dyspozytorskiej nie na terenie
Gminy Miejskiej Kraków;
3. art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu odtajnionych
wyjaśnień (w tym też i uzupełnienia wyjaśnień) FBSerwis w sprawie rażąco niskiej
istotnej części składowej ceny (tj. wynagrodzenia ryczałtowego), mimo iż FBSerwis
nie
dokonało skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tak ze względów
formalnych (zastrzeżenie ma być czymś odrębnym od informacji utajnionych, co
wynika jednoznacznie z treści art. 18 ust. 3, który warunkuje skuteczność dokonania
zastrzeżenia tym, aby zastrzeżenie nastąpiło „wraz z przekazaniem takich informacji”,
z czego wynika, że zastrzeżenie i przekazywane informacje stanowią dwa odrębne
byty, a więc w sytuacji dokonania zastrzeżenia w piśmie wskazanym jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie dochodzi do spełnienia ww. warunku), jak i merytorycznych
(utajnienie uzasadnione w ogólny sposób, oderwany od realiów niniejszej sprawy,
bez wykazania spełnienia przesłanek możliwości zastrzeżenia takich informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności m.in. w związku z twierdzeniami ujętymi
w zastrzeżeniu odnośnie nieujawniania określonych dokumentów innym podmiotom,
podczas gdy oferty dostawców FBSerwis pokazujące możliwe rabaty, czy też
identyfikujące takie podmioty, zostały przekazane odwołującemu przez FBSerwis bez
powoływania się na tajemnicę przedsiębiorstwa podczas rozprawy przed KIO
dotyczącej tego samego postępowania w dniu 22 czerwca 2021 r., sygn. KIO
1404/21);
4.
(ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością
odrzucenia oferty FBSerwis) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”]
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
podmi
otowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ przez
zaniechanie wezwania FBSerwis w trybie wskazanego przepisu (art. 128 ust. 1
ustawy Pzp) do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt,
iż wykonawca nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu – w szczególności
mając na uwadze fakt, że w odniesieniu do usługi opisanej w złożonym przez
FBSerwis wykazie usług pod pozycją nr 2 nie można uznać jego doświadczenia z
uwagi na brak należytego wykonania takiej usługi;
5.
(ewentualnie z najdalszej ostrożności procesowej) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie dalszego wzywania FBSerwis do złożenia wyjaśnień w sprawie
wynagrodzenia ryczałtowego, jakie powinny zaistnieć po stronie zamawiającego,
a
które zostały wyraźnie przedstawione w piśmie w zakresie wyliczeń pokazujących,
że oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do wynagrodzenia
ryczałtowego.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty FBSerwis jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę, ewentualnie z uwagi na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia,
2.
nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień FBSerwis, jak i pisma
stanowiącego uzupełnienie wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny (w
odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego),
3.
ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania FBSerwis do uzupełnienia w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia w postaci wykazu usług wraz z referencjami
(ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) celem wykazania
spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi
polegające na konserwacji (…)”]
4.
z najdalej posuniętej ostrożności procesowej: nakazanie zamawiającemu wezwania
FBSerwis do uzupełnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
wynagrodzenia ryczałtowego w związku z wyliczeniami wskazanymi w odwołaniu.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, nie mając dostępu do treści wyjaśnień
FBSerwis dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego, odwołujący
przedstawił własne kompleksowe wyliczenia ceny w ww. zakresie, uwzględniające
poszczególne elementy składowe ceny. Na poparcie przedstawionych wyliczeń odwołujący
załączył do odwołania dowody, w szczególności odnoszące się do kosztów materiałów, a
także kosztów osobowych i sprzętu. Między innymi odwołujący podniósł, że okoliczność
ponowienia przez zamawiającego wezwania FBSerwis do udzielenia wyjaśnień, jak i treść
postawionych w
wezwaniu pytań, wskazuje na to, że wyjaśnienia pierwotnie udzielone przez
ww. wykonawcę były nierzetelne. Mając na uwadze przedstawione wyliczenia do ww.
zarzutu odwołujący sformułował przypuszczenia odnośnie niezgodności oferty FBSerwis z
warunkami zamówienia przez wskazanie za małej liczby osób do wykonania zamówienia
(obsadzenia pogotowi), czy też w związku z położeniem bazy dyspozytorskiej nie na terenie
Gminy Miejskiej Kraków. W związki z powyższym odwołujący podniósł zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W
odniesieniu do niezgodności oferty FBSerwis z warunkami zamówienia w zakresie
obsadzenia pogotowi odwołujący podkreślał konieczność zapewnienia dwuosobowego
pogotowia. Przestawiając uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw
. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp odwołujący w
szczególności wskazał na nieprawidłowy sposób dokonania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może
zostać przedstawione w tym samym dokumencie, który ma stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponieważ taka sytuacja wystąpiła w przypadku zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień FBSerwis dotyczących wyliczenia wynagrodzenia
ryczałtowego, dokonane w ten sposób zastrzeżenie należy w ocenie odwołującego uznać za
nieskuteczne. Ponadto, działając z ostrożności procesowej, odwołujący podniósł, że
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa FBSerwis ogranicza się do
gołosłownych twierdzeń i w związku z tym nie może stanowić podstawy uznania, że doszło
do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał na
okoliczność ujawnienia treści ofert przez FBSerwis w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego. Odwołujący za absurdalne uznał zawarte w uzasadnieniu twierdzenie, że
poznanie treści wyjaśnień pozwala na poznanie poziomu cen oferty. Zdaniem odwołującego
ww. twierdzenie FBSerwis zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do poziomu wynagrodzeń świadczy o przyjęciu przez tego wykonawcę
minimalnego poziomu wynagrodzeń. Za absurdalne uznał odwołujący wszystkie twierdzenia
o poznawaniu słabych punktów w procesie dostaw (stwierdził, że podstawowe znaczenie dla
wyceny mają koszty osobowe), o możliwości poznawania jakichkolwiek strategii czy o
szacowaniu możliwości uzyskania zamówienia. Za niezrozumiałe uznał twierdzenia, że na
podstawie analizy wyjaśnień konkurent miałby możliwość podważenia wiarygodności
FBSerwis, czy też że poznanie poziomu rabatów (co i tak zostało ujawnione) umożliwiłoby
wykonawcom prowadzenie skutecznych negocjacji. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art.
128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi
SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i)
SWZ, odwołujący podnosił niewykazanie przez FBSerwis spełnienia postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący
w
szczególności wskazywał, że uwzględnieniu w tym zakresie nie może podlegać umowa
zrealizowana przez FBSerwis na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu. Z uwagi na obciążenie ww. wykonawcy karami
umownymi usługa ta nie może w ocenie odwołującego zostać uznana za należycie
wykonaną. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący nie
przedstawił żadnego uzasadnienia.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odnośnie zarzutu nr 2 odwołujący przedstawił w piśmie
z
dnia 20 października 2021 r. (wniesionym do akt sprawy w dniu 21 października 2021 r.).
II. Odpowiedzi na odwołanie zamawiający udzielił ustnie do protokołu rozprawy.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
W odniesieniu do zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający wskazał, że przeanalizował
wyjaśnienia złożone przez FBSerwis i uznał, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę. Stwierdził, że pierwsze wezwanie miało ogólny
charakter, natomiast drugie wezwanie miało na celu uszczegółowienie wyjaśnień odnośnie
kilku pozycji. W ocenie zamawiającego dowody złożone wraz z wyjaśnieniami potwierdzają,
że FBSerwis spełnił wymagania postawiane w odniesieniu do liczby osób do wykonania
zamówienia (obsadzenia pogotowi) jak i zorganizowania bazy dyspozytorskiej na terenie
gminy miejskiej Kraków. W związku z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
w zw. z art
. 16 pkt 1 ustawy Pzp uznał za niezasadny. W odniesieniu do zarzutu naruszenia
art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp stwierdził, że w jego ocenie FBSerwis dokonał skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, a samo uzasadnienie tego zastrzeżenia nie zostało utajnione.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III
pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ uznał za niezasadny. Wyjaśnił, że w związku z wyrokiem Izby
w sprawie KIO 1404/21 zwrócił się do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu oraz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z prośbą o
udzielenie dodatkowych informacji odnośnie usług przedstawionych przez FBSerwis na
potwierdzenie spełniania warunku. Z odpowiedzi udzielonych przez te podmioty wynika, że
wymagania zamawiającego odnośnie posiadania doświadczenia niezbędnego do realizacji
zamówienia zostały przez FBSerwis spełnione. Ponadto zamawiający wskazał, że zarzut
naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostaje
w sprzeczności z pierwszym z zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także jako
„przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił ustnie do protokołu
rozprawy.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi
po
legające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ,
na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając ww. wniosek przystępujący stwierdził, że odwołujący podnosząc ww. zarzut
oparł się na własnych informacjach, które mógł pozyskać składając pierwsze odwołanie (KIO
1402/21).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przystępujący wskazał, że zamawiający
częściowo odtajnił wyjaśnienia, natomiast samo uzasadnienie nie było w całości
zastrzeżone, a jedynie w części w zakresie kwestii technicznych. Stwierdził, że wartości
gospodarczej nie da się wykazać za pomocą środków dowodowych. Przyznał, że w toku
poprzedniego postępowania odwoławczego doszło do ujawnienia części informacji, jednakże
było to przez przystępującego niezamierzone.
KIO 2816/21
I. W dniu 23 września 2021 r. wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
a. zaniechania odrzucenia oferty
FBSerwis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
ewentualnie jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
b.
dokonania ponownego wezwania w dniu 27 lipca 2021 r. FBSerwis do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
c. zaniechania wezwania FBSerwis
do uzupełnienia oświadczenia w postaci wykazu
usług wraz z referencjami (ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi
prawem) celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d)
tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”];
d.
zaniechania wezwania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego;
e. a w konsekwencji dokonania wyboru oferty FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, mimo że (każda
z
poniższych okoliczności samodzielnie uzasadnia konieczność odrzucenia oferty
wykonawcy):
–
oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę (koszt) w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż znacząco – w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego,
stanowiącego istotną część składową ceny – odbiega od cen rynkowych oraz nie
uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem
zamówienia i wynagrodzeniem ryczałtowym, a jej zaniżenie nie znajduje innego
uzasadnienia niż chęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty
ekonomicznej,
względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi
w
stosunku do warunków ujętych w ofercie,
–
FBSerwis wezwane do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w
odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego nie wykazało, jak i nie
udowodniło, że cena ta nie jest rażąco niska, w szczególności w związku z
brakiem przedstawienia szeregu dowodów, w tym umów o pracę, wykazujących
koszty osobowe.
–
złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (kosztu) – w postaci
wynagrodzenia ryczałtowego, w szczególności mając na uwadze fakt, że przez
pominięcie poszczególnych kosztów nie można mówić o tym, że wyjaśnienia
uzasadniają cenę ofertową (w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego), która to
cena musi wszak uwzględniać całość prac wynikających z dokumentacji
postępowania (przedstawienie zatem kalkulacji nie odnoszącej się do tego co ma
być wykonane nie może być uznane za uzasadnienie ceny złożonej w ofercie,
która musi odnosić się do zakresu prac wynikającego z SWZ), ewentualnie
należy uznać, że
–
w
ogóle nie doszło do złożenia wyjaśnień, gdyż za takie nie mogą być uznane
wyjaśnienia, które nie odnoszą się do wszystkich elementów kosztowych, bądź
też przedstawiają je w zaniżonej wysokości,
ewentualnie wniosek z dwóch tiretów poprzedzających należy wysnuć z uwagi na
konieczność dodatkowego wzywania FBSerwis do złożenia dalszych wyjaśnień (co
też pokazuje, że wcześniejsze wyjaśnienia były niezadowalające), co też oznacza, że
w
istocie doszło do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień,
które powinny być w pełni prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty FBSerwis mimo faktu, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia
przez wskazanie za małej liczby osób do wykonania zamówienia (obsadzenia
pogotowi), czy też w związku z położeniem bazy dyspozytorskiej nie na terenie
Gminy Miejskiej Kraków;
3.
(ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością
odrzucenia oferty FBSerwis) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi S
WZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”]
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ przez
zaniechanie wezwania FBSerwis w trybie wskazanego przepisu (art. 128 ust. 1
ustawy Pzp) do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt,
iż wykonawca nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu – w szczególności
mając na uwadze fakt, że w odniesieniu do usługi opisanej w złożonym przez
FBSerwis wykazie usług pod pozycją nr 2 nie można uznać jego doświadczenia z
uwagi na brak należytego wykonania (wykonywania) takiej usługi;
4.
(ewentualnie z najdalszej ostrożności procesowej) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie dalszego wzywania FBSerwis do złożenia wyjaśnień w sprawie
wynagrodzenia ryczałtowego, jakie powinny zaistnieć po stronie zamawiającego,
a
które zostały wyraźnie przedstawione w piśmie w zakresie wyliczeń pokazujących,
że oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do wynagrodzenia
ryczałtowego.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
a następnie nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty FBSerwis jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, ewentualnie z uwagi na niezgodność oferty
z
warunkami zamówienia,
2.
ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania FBSerwis do uzupełnienia w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia w postaci wykazu usług wraz z referencjami
(ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) celem wykazania
spełnienia warunku, o którym mowa w cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi
polega
jące na konserwacji (…)”];
3.
ewentualnie,
z
najdalej
posuniętej
ostrożności
procesowej,
nakazanie
zamawiającemu wezwania FBSerwis do uzupełnienia wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny w
odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego w związku z wyliczeniami
ws
kazanymi w odwołaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący przedstawił uzasadnienie jak w odwołaniu
w sprawie KIO 2672/21.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odnośnie zarzutu nr 2 odwołujący przedstawił w piśmie
z
dnia 20 października 2021 r. (wniesionym do akt sprawy w dniu 21 października 2021 r.).
II. Odpowiedzi na odwołanie zamawiający udzielił ustnie do protokołu rozprawy.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadnienie zajętego w sprawie stanowiska przedstawił jak w sprawie KIO 2672/21.
W związku ze złożeniem przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający poparł stanowisko przedstawione
przez tego wykonawcę i również wniósł o odrzucenie odwołania.
I
II. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także jako
„przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił ustnie do protokołu
rozprawy.
Przys
tępujący wniósł o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 2816/21. Uzasadniając
ww.
wniosek wskazał, że informacje, które stały się podstawą wniesienia tego odwołania,
odwołujący uzyskał w dniu 30 sierpnia 2021 r., tj. kiedy zamawiając dokonał wyboru oferty
naj
korzystniejszej oferty. Z informacji przekazanej przez zamawiającego w dniu 9 września
2021 r. wynika, że unieważnienie tej czynności nastąpiło wyłącznie z uwagi na wystąpienie
błędu formalnego. Niezależnie od powyższego przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania
w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
w
zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z § 9
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ, na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1
pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Uzas
adnienie ww. wniosku przedstawił jak w sprawie
KIO 2672/21. Jako podstawę prawną ww. wniosków wskazał art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515
ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od stanowiska co do spóźnionego charakteru ww. zarzutu, przystępujący
wskazał, że naliczenie kar umownych nie oznacza automatycznie, że usługa została
wykonana nienależycie. Podstawowe znaczenie ma to, jak wykonanie usługi ocenia
zamawiający, na rzecz którego została ona zrealizowana. Odpowiadając na zarzut
naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przedstawił do protokołu rozprawy stanowisko co do
uwzględnienia poszczególnych kategorii kosztowych, przedstawionych w odwołaniu, w
złożonych przez niego wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny. Jednakże stanowisko to
w przeważającej części zostało przedstawione przez osobę nieumocowaną do
re
prezentowania przystępującego, pana M.R. (ww. osoba tymczasowo dopuszczona do
udziału w postępowaniu w charakterze pełnomocnika nie uzupełniła pełnomocnictwa w
wyznaczonym terminie [25.10 godz. 12:00]
– pismo przewodnie w tej sprawie nie zawierało
załącznika w postaci pełnomocnictwa]. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp w z
w. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przystępujący wskazał, że treść
udzielonych przez niego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny potwierdza niezasadność
tego zarzutu zarówno jeżeli chodzi o skład pogotowi, jak i umiejscowienie bazy
dyspozytorskiej. Stwierdził, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie został przez
odwołującego udowodniony, a ponadto wydaje się być sprzeczny z pierwszym z zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania
w sprawie KIO 2816/21 oraz wniosku
przystępującego o częściowe odrzucenie odwołania
w
sprawie KIO 2762/21 (jak również w sprawie KIO 2816/21 w przypadku nieuwzględnienia
wniosku o odrzuceni
e w całości odwołania) zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
w
zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret drugi SWZ [„usługi polegające
na konserwacji (…)”] w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oraz oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz. IV pkt 3 lit. i) SWZ. W odniesieniu
do pierwszego wniosku należy wskazać, że złożenie przez odwołującego odwołania wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 września 2021 r. wynikało z tego, że
poprzednia czynność wyboru została przez zamawiającego unieważniona. Skuteczne
dochodzenie przez odwołującego swoich praw wymagało zatem wniesienia odwołania
wobec tej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która aktualnie obowiązywała w
ramach p
rowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia.
O
dwołanie wniesione wobec tej czynności nie może zatem zostać uznane za podlegające
odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba nie znalazła
również podstaw do uwzględnienia drugiego z ww. wniosków. Jak wynika z treści odwołania
zarzut, którego dotyczy ten wniosek, odnosi się do postępowania wyjaśniającego
przeprowadzonego przez zamawiającego w związku z wydaniem przez Izbę wyroku w
sprawie KIO 1404/21. Dokona
na przez zamawiającego ocena wyników tego postępowania
wyjaśniającego znajduje wyraz w czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej po
wydaniu ww. wyroku. Mając na uwadze powyższe, należało uznać, że również w tym
przypadku przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Wyrokiem z dnia 24 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1404/21) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie wniesione przez ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i
nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę ryczałtową w ofercie
wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, zażądanie od wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie wyjaśnień
dotyczących złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych - treści wykazu
usług i złożonych dowodów na ich poparcie w trybie przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
zwrócenie się do wystawców ww. podmiotowych środków dowodowych o przedstawienie
dodatkowych informacji dotyczących wystawionych przez nich podmiotowych środków
dowodowych w trybie przepisu art. 128 ust. 5 ustawy Pzp oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny ryczałtowej, stanowiącej istotną część składową zaoferowanej ceny.
Odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący udzielił pismem z dnia 19 lipca 2021 r., w
którym przedstawił wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny ryczałtowej. Do ww.
pisma zostały załączone dowody (34 załączniki) dotyczące przedstawionych wyjaśnień ceny
oraz dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący dokonał
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa: szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, w tym
kosztów sprzętu, kosztów pracy (załączniki do wyjaśnień), umów z kontrahentami i ofert
dostawców (załączniki do wyjaśnień) oraz informacji na temat unikalnej wiedzy, know-how
ora
z doświadczenia, siły zakupowej grupy kapitałowej oraz synergii operacyjnej wynikającej
z
realizacji innych zamówień publicznych (str. 25-27 wyjaśnień). W ww. piśmie zostało
przedstawione uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 27 lipca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia dodatkowyc
h wyjaśnień dokumentu p.n. „25. Tabela 2.
Szczegółowa kalkulacja kosztów wraz z komentarzami”. W treści wezwania zamawiający
sprecyzował zakres wyjaśnień odnoszący się do kwot podanych pod pozycją 1, 2, 5, 24
kolumna 4, 27
– 30, 33 kolumna 4 oraz 23, 24, 25, 31 i 32. Odpowiedzi na ww. wezwanie
przystępujący udzielił pismem z dnia 2 sierpnia 2021 r.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych i dowodów złożonych na ich
poparcie
– w odniesieniu do złożonego przez przystępującego wykazu usług. Odpowiedzi na
ww. wezwanie przystępujący udzielił pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. zamawiający zwrócił się do Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i A
utostrad Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu z prośbą o potwierdzenie lub
przekazanie dodatkowych informacji dotyczących wykonania zakresu usług w ramach
zadania: „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 zarządzanej przez GDDKiA
Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu wraz ze wszystkimi elementami – część 2.
Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku: od węzła Pyrzowice (z
węzłem) do węzła Gliwice Sośnica (z węzłem) o długości 44,258 km”, którego wykonawcą
był przystępujący. Odpowiedzi na to zapytanie ww. podmiot udzielił pismem z dnia 12
sierpnia 2021 r.
Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. zamawiający zwrócił się do Zarządu Dróg Miejskich
w
Warszawie z prośbą o potwierdzenie lub przekazanie dodatkowych informacji dotyczących
wykonania za
kresu w ramach zadań: 1. „Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie
Dzielnicy Praga Północ – Rejon I – część 1”; 2. „Konserwacja oświetlenia ulicznego na
terenie Dzielnicy Praga Południe – Rejon IV”, których wykonawcą był przystępujący.
Odpowiedzi na to
zapytanie ww. podmiot udzielił w dniu 26 sierpnia 2021 r.
Ww. zapytania z dnia 9 sierpnia 2021 r. miały miejsce w ramach nakazanego wyrokiem Izby
dodatkowego badania w zakresie spełniania przez przystępującego warunku udziału
w
postępowaniu wskazanego przez zamawiającego w cz. III pkt 3 lit. d tiret drugie, tj.
warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie zrealizowania usług polegających na
konserwacji oświetlenia ulicznego wraz z instalacjami jego zasilania oraz urządzeniami
sterowania obejmujących co najmniej 25 000 lamp świetlnych, w ramach maksymalnie 5
odrębnych zadań wykonywanych w sposób ciągły (bez przerwy) przez okres minimum 12
miesięcy każde. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku przystępujący przedstawił wykaz
usług (wraz z dowodami na potwierdzenie ich należytego wykonania) zawierający 5 zadań, w
tym wymienione powyżej.
W dniu 30 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. W dniu 9 września 2021 r.
zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu ww. czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
– wobec stwierdzonego zaniechania zrealizowania obowiązku
wynikającego z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 14 września 2021 r. zamawiający
poinf
ormował wykonawców o dokonaniu ponownego wyboru oferty złożonej przez
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowe ustalenia faktyczne zostaną przedstawione w ramach omówienia stanowiska
Izby w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.
KIO 2672/21
Zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Stanowisko odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może zostać zawarte w piśmie zawierającym wyjaśnienia, lecz musi zostać przedstawione
w
odrębnym piśmie, Izba uznała za całkowicie niezasadne. Przedstawiona przez
odwołującego argumentacja nie znajduje potwierdzenia w treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
który nie zawiera obowiązku przedstawienia uzasadnienia zastrzeżenia w odrębnym piśmie.
Natomiast takie uzasadnienie, poza wyjątkowymi sytuacjami i w ściśle określonym zakresie,
podlega udostępnieniu konkurencyjnym wykonawcom. Przedstawienie w tym samym piśmie
wyjaśnień oraz uzasadnienia zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma znaczenie
jedynie dla sposobu udostępnienia go innemu wykonawcy. Nie ma natomiast znaczenia dla
oceny jego skuteczności.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego odnośnie treści przestawionego przez
przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (co do niewykazania
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji) należy wskazać, co następuje:
Niewątpliwie w ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący
przedstawił wyjaśnienia, dlaczego w jego ocenie informacje zawarte w kalkulacji mają dla
niego wartość gospodarczą. Wyjaśnienia te przedstawił oddzielnie dla każdej z trzech
wyodrębnionych kategorii informacji. Tytułem przykładu, w odniesieniu do szczegółowej
kalkulacji i kosztów wykonania zamówienia, przystępujący wyjaśnił znaczenie posiadania
informacji, na podstawie których inni wykonawcy mogą przewidywać wysokość ceny, jaką
zaoferuje wykonawca w danym postępowaniu (możliwość ustalenia progu oferowanej ceny,
która może zapewnić uzyskanie zamówienia). Wymienił rodzaje informacji, które decydują
o
trafności wnioskowania co do potencjalnego poziomu cen oferowanych przez konkurentów
(koszty ponoszone w związku z prowadzoną działalnością, warunki handlowe współpracy
z dostawcami czy podwykonawcami
– poziomy cen uzyskiwane w przeszłości lub planowane
w przyszłości, poziomy rabatów, działania związane z optymalizacją kosztów stosowane
celem obniżenia ceny, przyjmowane poziomy rentowości wynikające z realizacji zamówień).
Przystępujący przedstawił wyjaśnienie w jaki sposób – w jego ocenie – konkurencyjni
wykonawcy mogą skorzystać z pozyskanych informacji odnośnie poszczególnych składników
cenotwórczych – przykładowo wpływ na sytuację wykonawcy takich czynników jak zmiana
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, chwilowe wahania w cenach czy
dostępności specjalistycznego sprzętu i pojazdów (w kontekście posiadania znacznych
własnych zasobów sprzętowych czy posiadania korzystnych umów długoterminowych na
najem lub leasing tego sprzętu). Przystępujący wskazał, że informacje zawarte w kalkulacji
dałyby konkurencyjnym wykonawcom podstawę do przeprowadzenia szczegółowej analizy
ekonomicznej działalności prowadzonej przez wykonawcę – wymienił przykładowe elementy,
które według jego twierdzeń są wynikiem pogłębionej pracy działów analitycznych
funkcjonujących w strukturze jego grupy kapitałowej. Wskazał, że tego rodzaju analizy są
często wykorzystywane w ramach tzw. wywiadu gospodarczego. W jego ocenie dane
zawarte w wyjaśnieniach, a konkretnie w kalkulacji ceny oraz dokumentach potwierdzających
przyjęte założenia kalkulacyjne mogą być przez konkurentów wykorzystane ze szkodą dla
przystępującego, zarówno przy podejmowaniu strategicznych decyzji na rynku (np. przy
sporządzaniu analiz dotyczących zasadności wejścia na rynek w obszarze objętym
przedmiotem zamówienia, ubiegania się o określone zamówienia publiczne w związku
z
ustalonym poziomem konkurencji i oszacowaną na jego podstawie analizą szans na
uzyskanie zamówienia), jak i w bezpośrednich kontaktach z kontrahentami przystępującego.
W tym zakresie wskazał na ryzyko podważania wiarygodności czy efektywności organizacji
działań handlowych oraz nakłanianie do zaniechania współpracy z przystępującym.
Stwierdził, że ww. ryzyko dotyczy nie tylko dostawców i podwykonawców przystępującego,
ale także podmiotów zlecających usługi oraz roboty budowlane związane z modernizacją
oświetlenia. Wyjaśnił, że w przypadku usług oferowanych na wymagającym rynku, na którym
usługobiorcami są podmioty prywatne, ochrona informacji o kosztach i sposobie organizacji
usług świadczonych przez przedsiębiorców ma kluczowe znaczenie, m.in. z uwagi na to, że
ci usługobiorcy przy dobieraniu swoich partnerów handlowych nie kierują się tylko względami
ekonomicznymi, ale bardzo cz
ęsto opierają się na kryteriach dotyczących właściwości
kontrahenta. Wskazał, że jego potencjalni konkurenci w postępowaniach o udzielenie
zamówienia w wielu przypadkach współpracują z nim, nawiązując w szczególności stosunki
gospodarcze w ramach umów o podwykonawstwo oraz umów konsorcjalnych. W związku
z
tym konkurenci pozyskując dane zawarte w wyjaśnieniach (np. o kosztach pracy czy
kosztach paliwa) mogliby je wykorzystać przy negocjowaniu warunków umów
podwykonawczych
– żądać obniżenia wynagrodzenia przystępującego występującego w roli
podwykonawcy albo żądać podwyższenia własnego należnego im wynagrodzenia w sytuacji,
w której występują w roli podwykonawców. Wyjaśnił również w jaki sposób konkurenci
mogliby wykorzystać w ramach negocjowania umów współpracy wiedzę odnoszącą się do
struktury kosztów usług przez niego świadczonych i aspektów, w których mają nad nim
przewagę konkurencyjną. W dalszej części uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępujący przedstawił oddzielne uzasadnienie dla pozostałych dwóch
kategorii zastrzeganych informacji.
Izba stwierdziła, że przystępujący przedstawił bardzo obszerne uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji. Okoliczność ta oczywiście nie przesądza jeszcze o skuteczności poczynionego
zastrzeżenia. Należy jednak podkreślić, że podnosząc zarzut niezasadnego uznania przez
zamawiającego skuteczności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołujący obowiązany był w sposób szczegółowy odnieść się do treści
przedstawionego przez przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia. Izba stwierdziła, że
odwołujący dokonał tego w bardzo ograniczonym zakresie. Przedstawiona przez
odwołującego argumentacja była zdawkowa i w dużym stopniu ograniczała się do
stwierdzenia absurdalności przedstawionych przez przystępującego twierdzeń. Ewentualne
uwzględnienie ww. zarzutu wymagałoby odniesienia się do znaczącej części
przedstawionego
przez
przystępującego
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, czego nie uczynił w ramach podniesionego zarzutu odwołujący, pomimo
posiadania możliwości zapoznania się z treścią tego uzasadnienia prawie w pełnym
zakresie. Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób wybiorczy odniósł się do
przedstawionego
przez
przystępującego
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa (w zakresie wartości gospodarczej informacji), co skutkowało uznaniem, że
podniesiony w tym zakresie zarzut nie podlega uwzględnieniu.
Dodat
kowo należy wskazać, że okoliczność niezamierzonego ujawnienia przez
przystępującego części zastrzeżonych informacji w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego nie oznacza, że zastrzeżenie zostało dokonane w sposób nieskuteczny.
Należy również zgodzić się ze stanowiskiem przystępującego, że wykazywanie w ramach
zastrzeżenia tajemnicy wartości gospodarczej zastrzeganych informacji co do zasady nie
wymaga przedstawienia dowodów.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1 sentencji, na podstawie art. 553
oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania Izba uznała, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postepowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. W niniejszej sprawie zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
-
wobec
stwierdzonego
zan
iechania zrealizowania obowiązku
wynikającego z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, a następnie, po zrealizowaniu ww. obowiązku,
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powtórzył. Spowodowało to dwukrotne
podniesienie przez odwołującego tych samych zarzutów wobec dokonanej przez
zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji Izba uznała, że
wobec powtórzenia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bez
przeprowadzenia ponownego badana i oceny ofert, rozpoznaniu pod
legają zarzuty
podniesione wobec aktualnie obowiązującej w ramach postępowania czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej (z dnia 14 września 2021 r.), natomiast rozpoznanie zarzutów
wobec wcześniejszej, unieważnionej przez zamawiającego, czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
– stało się zbędne. Mając na uwadze powyższe Izba postanowiła jak w pkt
I.2 sentencji na podstawie art. 553 w zw. z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 2816/21
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Podniesiony w tym zakresie zarzut miał kompleksowy i złożony charakter, wyznaczając
szeroki zakres rozpoznania sprawy. Taki sposób konstrukcji zarzutu wynikał z braku dostępu
odwołującego do treści wyjaśnień przystępującego w zakresie wyliczenia wynagrodzenia
ryczałtowego. Odwołujący przedstawił szczegółowe uzasadnienie i wyliczenia odnoszące się
do wszystkich składników cenowych, co skutkowało koniecznością dokonania kompleksowej
oceny wyjaśnień udzielonych przez przystępującego. W takim też zakresie spoczywał na
przystępującym ciężar dowodu zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp. Stanowisko
w
zakresie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego przedstawione przez odwołującego
w
ramach uzasadnienia tego zarzutu w ocenie Izby należy uznać za spójne i logiczne.
Stanowisko to, jak i przedstawione na jego poparcie dowody, nie zostały zakwestionowane
przez zamawiającego i przystępującego. Dokonując oceny udzielonych przez
przystępującego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Izba stwierdziła, że potwierdził się
zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. Zgodnie z
tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak natomiast wynika
z przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp ww. podstawa odrzucenia oferty ma zastosowanie
w
sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Za
wyjaśnienia uzasadniające zaoferowaną przez wykonawcę cenę mogą zostać uznane
wyłącznie wyjaśnienia, które są kompletne, konkretne, rzetelne, odpowiadające na treść
wezwania zamawiającego, a nadto poparte dowodami. Od spełnienia ww. warunków zależy
również możliwość zwrócenia się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających
wyjaśnień. Za wyjaśnienia uzasadniające zaoferowaną cenę nie mogą być uznane
wyjaśnienia nierzetelne, a za takie Izba uznała przedstawione przez przystępującego
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny (w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego).
Odpowiedź przystępującego na szczegółowe pytania postawione w treści drugiego
wezwania zawiera z
naczącą ilość tzw. oczywistych omyłek, które w większości przypadków
należy uznać za modyfikacje pierwotnie przedstawionych wyliczeń, co świadczy o
nierzetelności pierwotnie złożonych wyjaśnień. W szczególności należy wskazać, że
udzielając odpowiedzi na pytanie zamawiającego odnośnie szczegółowej metodyki
wyliczenia kwoty przeznaczonej dla pozycji 27
– 30 kalkulacji szczegółowej, przystępujący
dokonał modyfikacji tych pozycji, stwierdzając, że doszło w tym zakresie do oczywistych
omyłek pisarskich (odpowiedź na pytanie nr 5 - pismo z dnia 2 sierpnia 2021 r.). Po
pierwsze, dokonane modyfikacje kalkulacji są znaczące. Po drugie, przystępujący nie
wyjaśnił w treści pisma na czym miałyby polegać oczywiste omyłki pisarskie popełnione w
ww. zakresie. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że istotnie doszło w tym zakresie do
oczywistych omyłek pisarskich. Zdaniem Izby taki oczywisty charakter omyłek nie wynika ze
sposobu dokonania modyfikacji (poz. 27
– wskazanie innej ilości rocznie podanej kwoty ceny
jednostkowej, co skutkuje znaczącą zmianą kwoty całkowitej tej pozycji; poz. 28 – jak
w przypadku poz. 27; poz. 29
– podanie innej ceny jednostkowej i w związku z tym zmiana
pozostałych wartości podanych pod tą pozycją; poz. 30 – całkowita zmiana sposobu
uwzględnienia kosztów realizacji tego zadania w ramach kalkulacji). Po trzecie,
przystępujący nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Zamawiający w pkt 5
we
zwania z dnia 27 lipca 2021 r. wskazał wyraźnie, że „Należy wyjaśnić szczegółowo
metodykę wyliczenia kwoty przeznaczonej dla pozycji od 27 – 30 oraz komentarze do
przedmiotowych pozycji”. Takie wyjaśnienia nie zostały przedstawione – zarówno
w odniesieniu do metodyki wyliczenia kwot wskazanych pod ww. pozycjami kalkulacji
szczegółowej (poza kilkoma ogólnymi stwierdzeniami odnośnie poz. 27), jak i w odniesieniu
do komentarzy do ww. pozycji. Po czwarte, co równie istotne, dokonane przez
przystępującego modyfikacje kalkulacji nie dotyczą wyłącznie podanych w niej kwot, ale
również sposobu uwzględnienia kosztów realizacji danego zadania w ramach kalkulacji
(dotyczy to poz. nr 30).
Jedynie zatem dodatkowo należy wskazać na pozostałe tzw.
oczywiste omyłki. W odniesieniu do kosztów pogotowia (odpowiedź na pytanie nr 1 - pismo z
dnia 2 sierpnia 2021 r.) przystępujący wskazał na popełnioną oczywistą omyłkę pisarską w
odniesieniu do jednej z
danych przyjętych do wyliczeń. W konsekwencji wartość całkowita tej
pozycji ul
egła zmianie. W odniesieniu do kosztów utrzymania bazy (odpowiedź na pytanie nr
3
– pismo z dnia 2 sierpnia 2021 r.) przystępujący wskazał na popełnioną oczywistą omyłkę
w zakresie wyliczeń - z wyjaśnień przedstawionych przez przystępującego wynika, że dane
podane pod pozycją nr 5 kalkulacji były ze sobą sprzeczne. Przystępujący dokonał zmiany
wszystkich
kwot podanych pod tą pozycją. W zakresie kosztów wymiany źródeł światła
przystępujący wskazał na oczywistą omyłkę pisarską w zakresie podanej jednostki miary
(odpowiedź na pytanie nr 4 - pismo z dnia 2 sierpnia 2021 r.). W ramach odpowiedzi na
pytanie 6 przystępujący wskazał na oczywiste omyłki w zakresie podanej ilości (rocznie) w
poz. 33, kol. 5
. Ponadto wskazał, że w kol. 7, kol. 8 wartość powinna być równa kol. 9.
Niezależnie od kwestii dokonanej w tym zakresie modyfikacji kalkulacji należy zauważyć, że
nie zawiera ona kolumny oznaczonej nr 9. W odniesieniu do drugiej z pozycji oznaczonych
tych samym numerem 33 przystępujący wskazał na omyłkę pisarską w zakresie podanej
ilości (rocznie).
Mając na uwadze zakres dokonanych przez przystępującego modyfikacji przedstawionej
uprzednio kalkulacji, wskazywanych tzw. oczywistych omyłek czy wreszcie zaniechanie
udzielania odpowiedzi na pytanie postawione przez zamawiającego (zaniechanie
przedstawienia
wyjaśnień w zakresie żądanych przez zamawiającego) Izba uznała, że
złożone przez przystępującego wyjaśnienia należy ocenić jako nierzetelne, co prowadzi do
stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Z tego powodu Izba uznała za zbędne i skutkujące nieuzasadnionym
przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia dokonywanie szczegółowej oceny
przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień ceny, poprzez dopuszczenie dowodu
z
opinii biegłego. Należy dodać, że dokonywanie modyfikacji przedstawionych wyjaśnień jest
niedopuszczalne. W sytuacji stwierdzenia dokonania przez wykonawcę zmiany treści
wy
jaśnień, w szczególności w zakresie przedstawionych wyliczeń, zaniechania odpowiedzi
na pytania zamawiającego, nie można uznać, że wykonawca sprostał ciężarowi dowodu
spoczywającemu na nim zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe
Izba
uznała, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił ofercie przystępującego niezgodność z warunkami zamówienia
w
zakresie wskazania za małej liczby osób do wykonania zamówienia (obsadzenia pogotowi)
oraz położenia bazy dyspozytorskiej nie na terenie Gminy Miejskiej Kraków. Analiza treści
wyjaśnień przystępującego dotyczących wyliczenia ceny (w odniesieniu do wynagrodzenia
ryczałtowego) nie potwierdza zasadności tego zarzutu. W związku z tym, że ww. wyjaśnienia
zostały przez przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowisko Izby
musi zostać przedstawione z uwzględnieniem tej okoliczności. W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego wskazania za małej liczby osób do wykonania zamówienia w zakresie
obsadzenia pogotowi należy odwołać się do wyjaśnień przystępującego dotyczących
sposobu wyliczenia kosztów zakładanych do poniesienia w tym zakresie, jakie zostały
przedstawione w dokumencie lista płac. Natomiast w odniesieniu do zarzutu dotyczącego
położenia bazy dyspozytorskiej nie na terenie Gminy Miejskiej Kraków należy odwołać się do
treści załączonych do wyjaśnień dowodów w postaci umów dotyczących zapewnienia bazy
dyspozytorskiej
– załączniki nr 22 i 23 do pisma przystępującego z dnia 19 lipca 2021 r.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z cz. III pkt 3 lit. d) tiret
drugi SWZ [„usługi polegające na konserwacji (…)”] w zw. z §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów oraz oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z cz.
IV pkt 3 lit. i) SWZ
Ww
. zarzut dotyczył zaniechania wezwania przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do uzupełnienia oświadczenia pod nazwą Wykaz usług z uwagi na fakt, że wykonawca
ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia –
w
szczególności z powodu braku możliwości uwzględnienia usługi wskazanej pod pozycją nr
2
Wykazu usług, z uwagi na niespełnienie wymogu co do należytego wykonania tej usługi.
Na wstępie należy wskazać, że Izba nie podziela stanowiska odwołującego, zgodnie z
którym obciążenie wykonawcy karami umownymi stanowi okoliczność przesądzającą o
braku możliwości uznania umowy za należycie wykonaną na gruncie przepisów regulujących
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że okoliczności
obciążenia wykonawcy karami umownymi mogą być bardzo różne (dotyczy to w
szczególności wagi popełnionych naruszeń), jak i różne mogą być powody odstąpienia przez
wykonawcę od kwestionowania naliczonych mu kar umownych. O ile treść pozostałych pism
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu
mogła nie być odczytywana jednoznacznie (referencje złożone przez przystępującego w toku
post
ępowania, przedstawione przez odwołującego pismo z dnia 4 sierpnia 2021 r.), to jednak
w piśmie z dnia 12 sierpnia 2021 r. ww. podmiot jednoznacznie wskazał, że naliczenie kar
umownych nie miało wpływu na realizację usługi – wykonano ją należycie. Natomiast
odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności i dowodów mających potwierdzić odmienny
stan rzeczy. Stanowisko odwołującego sprowadzało się do kategorycznego stwierdzenia, że
obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie oznacza, że dana usługa nie może
zostać uznana za należycie wykonaną. Takiego stanowiska Izba nie podziela. Zatem
uwzględnienie ilości lamp świetlnych objętych usługą zrealizowaną na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu (Usługa
konserwacji oświetlenia ulicznego wraz z instalacjami jego zasilania oraz urządzeniami
sterowania obejmująca 3641 lamp świetlnych w ramach zadana pn. „Całoroczne,
kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku: od węzła Pyrzowice (z węzłem) do
Gliwice Sośnica (z węzłem) o długości 44,258 km”) prowadzi do wniosku, że przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego w
cz. III pkt 3 lit. d tiret drugie, tj. warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie
zrealizowania usług polegających na konserwacji oświetlenia ulicznego wraz z instalacjami
jego zasilania oraz urządzeniami sterowania obejmujących co najmniej 25 000 lamp
świetlnych. Nawet bowiem uwzględniając mniejszą liczbę lamp w zakresie zadania
przedstawionego pod poz. 3 wykazu usług (3.314 zamiast 3.350), to i tak łączna ilość lamp
świetlnych, których dotyczyła realizacja usług wskazanych w wykazie usług, przekracza ilość
25
000 lamp świetlnych. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że podniesiony w ww.
zakresie zarzut nie podlega uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut podlegał oddaleniu z uwagi na nieprzedstawienie przez odwołującego jego
uzasadnienia. Jedynie zatem dodatkowo należy dodać, ze zarzut ten pozostawał
w
sprzeczności z zarzutem naruszenia art. 224 ust. 6 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
w ramach którego odwołujący
wskazywał na niedopuszczalne i naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być w pełni
prawidłowe po pierwszym wezwaniu zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie II.1 i 2 sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 lit. a) i b) ustawy Pzp.
KIO 2672/21
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozl
iczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437) w zw. z
§ 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia stosowanego odpowiednio w sytuacji
umorzenia postępowania odwoławczego w części na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 2816/21
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Odstępując od rozdzielenia kosztów w sposób opisany w § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia Izba
kierowała się wagą uwzględnionego zarzutu dla rozstrzygnięcia odwołania i dalszego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia oraz jego złożonym charakterem.
Mając na uwadze powyższe, o kosztach Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
