rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2667/21
KIO 2667/21
po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 29
października 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2021 r. przez
Odwołującego - wykonawcę S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SYMMETRY sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2021 r. przez
Odwołującego - wykonawcę S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SYMMETRY sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty
Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2667/21
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 2667/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup urządzeń platformy
x86 wraz z usługą opieki serwisowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-635442.
W dniu 9
września 2021r. wykonawca S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w części B
zamówienia jako oferty, której treść nie odpowiada SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, podczas gdy oferta ta odpowiadała treści SIWZ,
2.
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego - przed odrzuceniem
jego oferty w części B - do złożenia wyjaśnień w celu wykazania, że jego oferta odpowiada
treści SIWZ;
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w części B zamówienia oraz dokonania jej ponownej oceny,
ewentualnie:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w części B Zamówienia, wezwanie go do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i
dokonanie ponownej oceny oferty,
Uzasadniając odwołanie, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w rozdziale 2, pkt 5
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „SOPZ”) wskazał, że wykorzystuje
w obecnym środowisku Serwery w architekturze x86 oparte o procesory Intel i wymagana
jest konieczność zapewnienia pełnej kompatybilności środowiska obecnie używanego ze
środowiskiem będącym przedmiotem postępowania np. przenoszenia maszyn wirtualnych w
locie.
Ponadto wskazał, że Zamawiający pomimo licznych pytań i udzielanych odpowiedzi, a
także modyfikacji SIWZ, Zamawiający w żadnym miejscu nie zdefiniował wymaganej przez
siebie kompatybilności, skupiając się jedynie na kwestii „przenoszenia maszyn wirtualnych w
locie”. Zamawiający w trakcie trwania postępowania w zakresie tej kwestii kilkukrotnie
zmieniał zdanie, by ostatecznie w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 maja 2021 r. nie
Sygn. akt KIO 2667/21
dopuścić do zatrzymania (wyłączenia) maszyn wirtualnych podczas przenoszenia ich
pomiędzy środowiskami wirtualnymi. W konsekwencji zdaniem Odwołującego, dla
Zamawiającego najważniejszym aspektem w zakresie zapewnienia kompatybilności jest
zapewnienie przenoszenia maszyn wirtualnych w locie bez dopuszczenia do zatrzymania
(wyłączenia) tych maszyn w trakcie tego procesu. Wynika to również z uzasadnienia
odrzuce
nia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający skupia się jedynie na tym aspekcie i
właśnie ta kwestia stała się wyłączną podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że jego oferta zapewnia taką możliwość, czyli zapewnia
wymaganą przez Zamawiającego możliwość przenoszenia maszyn wirtualnych w locie bez
dopuszczenia do zatrzymania (wyłączenia) tych maszyn w trakcie tego procesu. Wyjaśnił,
że prawdą jest, że zaoferował serwery wyposażone w procesory firmy AMD, jednakże
Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, że wymaga, by wykonawcy zaoferowali
serwery oparte o procesory firmy Intel, z których obecnie korzysta, a jedynie, by została
zapewniona pełna kompatybilność między posiadanymi przez niego serwerami a tymi
będącym przedmiotem postępowania, w tym przenoszenie maszyn wirtualnych w locie.
Wyjaśnił, że zaoferowane przez niego serwery chociaż wyposażone w procesory AMD,
spełniają ten warunek dzięki wyspecyfikowanemu dodatkowemu oprogramowaniu firmy
VMware, które zostało wskazane przez Odwołującego w wierszu nr 77 i 78 załącznika do
Formularza ofertowego
– Zestawienie asortymentu oferowanego rozwiązania w zakresie
Część B zamówienia (serwery), a co zdaje się, Zamawiający zupełnie pominął przy ocenie
oferty. Zaoferowane oprogramowanie, co istotne
– stanowiące część oferty i wskazane w tej
ofercie jednoznacznie zapewnia przenoszenie maszyn wirtualnych w locie. W pełni
dopuszczalne było zastosowanie przez wykonawców dodatkowego oprogramowania, które
miało zapewnić spełnianie przez ich oferty zgodności z SIWZ. Za taką interpretacją
przemawia nie tylko brak sformułowanego wprost przez Zamawiającego zakazu takiego
postępowania (lub nakazu postąpienia w inny określony sposób), ale także zasada uczciwej
konkurencji i równości stron. Brak możliwości zastosowania dodatkowego oprogramowania,
które zapewnia przenoszenie maszyn wirtualnych w locie pomiędzy serwerem z procesorem
Intel a dostarczonym serwerem, de facto zmuszałby wykonawców do zaoferowania
serwerów z procesorem narzuconego producenta, czyli Intel. Byłoby to niezgodne ze
wspomnianą zasadą uczciwej konkurencji i równości stron, albowiem oczywiste jest, że
zamawiający nie może żądać otrzymania produktów z góry określonego producenta.
Odwołujący miał więc możliwość zastosowania dodatkowego oprogramowania, w duchu
wskazanej zasady, które to oprogramowanie zapewnia zgodność oferty z SIWZ.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, niedokładna ocena oferty doprowadziła do
uznania przez Zamawiającego, że jego oferta w części B nie jest zgodna z treścią SIWZ, co
jak wskazano powyżej jest twierdzeniem niezasadnym. Oferta Odwołującego spełnia
Sygn. akt KIO 2667/21
wszystkie wymagania SIWZ, w tym w szczególności możliwość zapewnienie przenoszenia
maszyn wirtualnych w locie bez dopuszczenia do zatrzymania (wyłączenia) tych maszyn w
t
rakcie tego procesu, a tym samym nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego w toku postępowania jest
wszechstronna, dokładna ocena ofert, więc nawet gdyby uznać, że z przedstawionej
dokumentacji nie wynika, że oferta Odwołującego zapewnia wymaganą przez
Zamawiającego kompatybilność, to Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien wezwać
go do wyjaśnień treści oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Natomiast Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego bez wzywania go do wyjaśnień, pomimo że serwer z
procesorem AMD jest w stanie zagwarantować taką kompatybilność, której wymaga
Zamawiający. Brak tego wezwania doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego, czym
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Na
wstępie Zamawiający zakwestionował istnienie po stronie Odwołującego interesu we
wniesieniu odwołania. Uzasadniając powyższe stanowisko Zamawiający wskazał, że
Odwołujący w dniu 2 czerwca 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o
udostępnienie ofert. Zamawiający w dniu 21 czerwca 2021 r. udostępnił Odwołującemu
wszystkie oferty, w związku z czym mógł samodzielnie dokonać punktowej oceny ofert wg
ustanowionych w niniejszym Postępowaniu kryteriów (pkt 7.2. SIWZ - „Kryteria Wyboru
Najkorzystniejszej Oferty"). Jednakże Odwołujący twierdzi, że ma interes we wniesieniu
niniejszego odwołania, ponieważ Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty i zdaniem
Odwołującego jego oferta w Części B będzie ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający zwrócił
uwagę, że choć prawdą jest, iż złożona oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę, to
cena nie stanowiła jedynego kryterium oceny ofert, a jej waga to jedynie 60%, stąd w
klasyfikacji końcowej, nawet gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona tylko
podlegała ocenie - uplasowałaby się ona pod kątem najkorzystniejszej, dopiero na 3
(trzecim) miejscu
, ponieważ ze względu na zaoferowanie serwerów Typ A i Typ B
samodzielnie montowanych w szafach RACK, w kryterium oceny ofert „Rodzaj serwerów Typ
A i Typ B" - waga 20% -
oferta Odwołującego otrzymałaby 0 pkt.
Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że są one niezasadne. Wyjaśnił, że
wymagał zaoferowania 173 serwerów wyposażonych w sumie w 346 procesorów fizycznych.
Natomiast
Odwołujący, w Załączniku do Formularza ofertowego, przedstawił wykaz
wszystkich elementów stanowiących przedmiot oferty. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że
w wierszach nr 77 i nr 78 wykazu wyspecyfikował dodatkowe oprogramowanie firmy
VMware, mające zapewnić spełnienie wymagania dotyczącego kompatybilności. Jednakże,
Sygn. akt KIO 2667/21
jak podkreślił Zamawiający w wierszu nr 77 Odwołujący wskazał jedynie 160 licencji na
oprogramowanie „Vmware HCX Enterprise per Processor, natomiast w wierszu nr 78 -
wsparcie producenta na 160 licencji wskazanych w wierszu nr 77.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wskazał, że Odwołujący zaoferował 160
licencji jednoprocesorowych na oprogramowanie VMware HCX Enterprise per Processor tzn.
jedna licencja jest na jeden procesor w serwerze docelowym. Oz
nacza to, że dla jednego
serwera dwuprocesorowego wymagane są 2 licencje. Ponieważ wymaganie dotyczyło
wszystkich serwerów, a każdy serwer zgodnie z wymaganiami miał posiadać po dwa
procesory, to de facto Odwołujący powinien wskazać i wycenić 346 licencji VMware HCX
Enterprise per Processor wraz ze wsparciem, pokrywające wszystkie wymagane 346
procesory, po dwa w każdym ze 173 serwerów.
Zamawiający wyjaśnił, że w toku weryfikacji oferty Odwołującego nie pominął
zaoferowanego przez Odwołującego oprogramowania firmy VMware. Zamawiający uznał
jednak, że całe rozwiązanie Odwołującego nie będzie wstanie zrealizować wymagania
Zamawiającego polegającego na zapewnieniu pełnej kompatybilności dla wszystkich
zaoferowanych urządzeń, ze względu na liczbę uwzględnionych (wskazanych w wierszu nr
77) w Załączniku do Formularza ofertowego licencji VMware HCX Enterprise per Processor.
Przystępujący Comarch oraz Symmetry sp. z o.o. w złożonych pismach procesowych
wnieśli o oddalenie odwołania, stwierdzając, że zarzuty odwołania są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy oraz w pismach procesowych, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm., dalej jako
Sygn. akt KIO 2667/21
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających przystąpienie
do po
stępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione
zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 ustawy nPzp.
Izba ustaliła:
Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
po
dstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazał: „w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia (dalej „SOPZ”), w Rozdziale 2 - Szczegółowe wymagania dla Serwerów, pkt 5
wskazał, iż wykorzystuje w obecnym środowisku Serwery w architekturze x86 oparte o
procesory fi
rmy Intel. Wymagana jest konieczność zapewnienia pełnej kompatybilności
środowiska obecnie użytkowanego ze środowiskiem będącym przedmiotem postępowania,
np. przenoszenia maszyn wirtualnych w locie.
Następnie Zamawiający, po raz kolejny odniósł się do przedmiotowego zagadnienia
w odpowiedzi na pytanie nr 4 w opublikowanym w dniu 11.05.2021 r. na stronie internetowej
Zamawiającego (pismo znak: 993200/271/IN – 455/2021), wskazując, że dostarczone
rozwiązanie ma umożliwiać przenoszenie w locie maszyn wirtualnych z obecnego
środowiska Zamawiającego opartego na procesorach firmy Intel, na serwery fizyczne
dostarczone w ramach realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo Zamawiający wskazał w SOPZ (Rozdział 2 pkt 6. Tabela nr 2 lp. 3,
Rozdział 2 pkt 7. Tabela nr 3 lp. 10, Tabela nr 6 i Tabela nr 7 lp. 9, Tabela nr 8 lp. 8), że do
wirtualizacji zasobów wykorzystuje produkty firmy VMware, które służą m.in. do zarządzania
maszynami wirtualnymi.
Wykonawca zaoferował serwery firmy Super Micro Computer wyposażone w
procesory firmy AMD model EPYC 7542 (Serwery Typ A), AMD model EPYC 7F52 (Serwer
Typ B) oraz AMD model EPYC 7302 (Serwer Typ C).
Zgodnie
z
informacją
ujętą
na
stronie
producenta
oprogramowania:
https://kb.vmware.com/s/article/1005764 do wirtua
lizacji zasobów firmy VMware, do migracji
(przenoszenia) maszyn wirtualnych, wykorzystywana jest funkcjonalność EVC (Enhanced
vMotion Compatibility), która umożliwia migrację maszyn wirtualnych pomiędzy różnymi
Sygn. akt KIO 2667/21
generacjami procesorów ale tylko tej samej firmy i niemożliwe jest przenoszenie wirtualnych
maszyn VMware pomiędzy procesorami różnych producentów.
Wobec powyższego Wykonawca nie spełnił wymogu przenoszenia maszyn
wirtualnych w locie w zakresie wymagania zapewnienia pełnej kompatybilności środowiska
obecnie użytkowanego ze środowiskiem będącym przedmiotem postępowania.”.
Izba zważyła:
Na wstępie podkreślić należy, że Izba ocenia zasadność czynności odrzucenia oferty
wykonawcy uwzględniając okoliczności faktyczne i prawne zawarte w sporządzonym przez
Zamawiającego uzasadnieniu tej czynności, bowiem wykonawca wyłącznie na podstawie
informacji tam zawartych podejmuje
decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej,
oraz jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
Zamawiającego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Izba
podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 16 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2224/18,
że ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie, w tym z uwzględnieniem okoliczności podniesionych przez
Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym.
Tym samym wszelkie zarzuty podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie argumenty, że całe rozwiązanie Odwołującego nie będzie w stanie zrealizować
wymagania Zamawiającego polegającego na zapewnieniu pełnej kompatybilności dla
wszystkich zaoferowanych urządzeń, ze względu na liczbę uwzględnionych w Załączniku do
Formularza ofertowego licencji VMware HCX Enterprise per Processor
, nie mogły podlegać
badaniu przez Izbę. Izba bowiem oceniła czynność Zamawiającego jedynie przez pryzmat
sporządzonego przez niego uzasadnienia i okoliczności tam przywołanych, z których wynika,
że Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie spełnił wymogu przenoszenia maszyn wirtualnych
w locie w zakresie wymagania zapewnienia pełnej kompatybilności środowiska obecnie
użytkowanego ze środowiskiem będącym przedmiotem postępowania, ponieważ
zastosowanie procesorów AMD nie zapewni możliwości przenoszenia maszyn wirtualnych w
locie.
W ocenie Izby powyższe stanowisko Zamawiającego jest niezasadne. Izba uznała
bowiem, że Odwołujący potwierdził, że oferowane rozwiązanie zapewnia tę cechę
kompatybilności poprzez zastosowanie odpowiedniego oprogramowania, a Zamawiający
powyższej okoliczności nie zaprzeczył ani w złożonej odpowiedzi na odwołanie, ani w trakcie
rozprawy przez Izbą. Podkreślić należy, że Odwołujący przedłożył dowód z opinii prywatnej
Sygn. akt KIO 2667/21
p. Pawła Piotrowskiego, który wskazał wyraźnie, że zastosowanie oprogramowania Vmware
HCX Enterprise realizuje oczekiwanie Zamawiającego dotyczące przenoszenia w locie
maszyn wirtualnych z obecnego środowiska Zamawiającego opartego na procesorach firmy
Intel, na serwery fizyczne dostarczone w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Wyjaśnić
należy, że co prawda dowód ten stanowi opinię prywatną, jednak powyższe nie powoduje, że
dokument ten nie może stanowić w sprawie dowodu, tym bardziej, że żadna ze stron
postępowania nie zakwestionowała jego merytorycznej treści. Ponadto, podkreślić ponownie
należy, że Zamawiający w złożonej przez siebie odpowiedzi na odwołanie nie zaprzeczył
stanowisku prezentowanemu
przez Odwołującego w odwołaniu, jakoby zaoferowane przez
niego rozwiązanie zapewniało przenoszenie maszyn wirtualnych w locie, a skupił się jedynie
na wykazywaniu, że oferowane rozwiązanie nie będzie w stanie zrealizować wymagania
Zamawiającego polegającego na zapewnieniu pełnej kompatybilności dla wszystkich
zaoferowanych urządzeń, ze względu na liczbę uwzględnionych w Załączniku do Formularza
ofertowego licencji VMware HCX Enterprise per Processor.
W konsekwencji Izba uznała, że
Zamawiający nie zdołał podważyć stanowiska Odwołującego odnośnie możliwości
przenoszenia maszyn wirtualnych w locie w zakresie wymagania zapewnienia pełnej
kompatybilności środowiska obecnie użytkowanego ze środowiskiem będącym przedmiotem
postępowania, a tym samym Izba uznała, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp okazał się zasadny.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty
Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2667/21
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 2667/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup urządzeń platformy
x86 wraz z usługą opieki serwisowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-635442.
W dniu 9
września 2021r. wykonawca S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w części B
zamówienia jako oferty, której treść nie odpowiada SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, podczas gdy oferta ta odpowiadała treści SIWZ,
2.
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego - przed odrzuceniem
jego oferty w części B - do złożenia wyjaśnień w celu wykazania, że jego oferta odpowiada
treści SIWZ;
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w części B zamówienia oraz dokonania jej ponownej oceny,
ewentualnie:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w części B Zamówienia, wezwanie go do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i
dokonanie ponownej oceny oferty,
Uzasadniając odwołanie, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w rozdziale 2, pkt 5
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „SOPZ”) wskazał, że wykorzystuje
w obecnym środowisku Serwery w architekturze x86 oparte o procesory Intel i wymagana
jest konieczność zapewnienia pełnej kompatybilności środowiska obecnie używanego ze
środowiskiem będącym przedmiotem postępowania np. przenoszenia maszyn wirtualnych w
locie.
Ponadto wskazał, że Zamawiający pomimo licznych pytań i udzielanych odpowiedzi, a
także modyfikacji SIWZ, Zamawiający w żadnym miejscu nie zdefiniował wymaganej przez
siebie kompatybilności, skupiając się jedynie na kwestii „przenoszenia maszyn wirtualnych w
locie”. Zamawiający w trakcie trwania postępowania w zakresie tej kwestii kilkukrotnie
zmieniał zdanie, by ostatecznie w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 11 maja 2021 r. nie
Sygn. akt KIO 2667/21
dopuścić do zatrzymania (wyłączenia) maszyn wirtualnych podczas przenoszenia ich
pomiędzy środowiskami wirtualnymi. W konsekwencji zdaniem Odwołującego, dla
Zamawiającego najważniejszym aspektem w zakresie zapewnienia kompatybilności jest
zapewnienie przenoszenia maszyn wirtualnych w locie bez dopuszczenia do zatrzymania
(wyłączenia) tych maszyn w trakcie tego procesu. Wynika to również z uzasadnienia
odrzuce
nia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający skupia się jedynie na tym aspekcie i
właśnie ta kwestia stała się wyłączną podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że jego oferta zapewnia taką możliwość, czyli zapewnia
wymaganą przez Zamawiającego możliwość przenoszenia maszyn wirtualnych w locie bez
dopuszczenia do zatrzymania (wyłączenia) tych maszyn w trakcie tego procesu. Wyjaśnił,
że prawdą jest, że zaoferował serwery wyposażone w procesory firmy AMD, jednakże
Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, że wymaga, by wykonawcy zaoferowali
serwery oparte o procesory firmy Intel, z których obecnie korzysta, a jedynie, by została
zapewniona pełna kompatybilność między posiadanymi przez niego serwerami a tymi
będącym przedmiotem postępowania, w tym przenoszenie maszyn wirtualnych w locie.
Wyjaśnił, że zaoferowane przez niego serwery chociaż wyposażone w procesory AMD,
spełniają ten warunek dzięki wyspecyfikowanemu dodatkowemu oprogramowaniu firmy
VMware, które zostało wskazane przez Odwołującego w wierszu nr 77 i 78 załącznika do
Formularza ofertowego
– Zestawienie asortymentu oferowanego rozwiązania w zakresie
Część B zamówienia (serwery), a co zdaje się, Zamawiający zupełnie pominął przy ocenie
oferty. Zaoferowane oprogramowanie, co istotne
– stanowiące część oferty i wskazane w tej
ofercie jednoznacznie zapewnia przenoszenie maszyn wirtualnych w locie. W pełni
dopuszczalne było zastosowanie przez wykonawców dodatkowego oprogramowania, które
miało zapewnić spełnianie przez ich oferty zgodności z SIWZ. Za taką interpretacją
przemawia nie tylko brak sformułowanego wprost przez Zamawiającego zakazu takiego
postępowania (lub nakazu postąpienia w inny określony sposób), ale także zasada uczciwej
konkurencji i równości stron. Brak możliwości zastosowania dodatkowego oprogramowania,
które zapewnia przenoszenie maszyn wirtualnych w locie pomiędzy serwerem z procesorem
Intel a dostarczonym serwerem, de facto zmuszałby wykonawców do zaoferowania
serwerów z procesorem narzuconego producenta, czyli Intel. Byłoby to niezgodne ze
wspomnianą zasadą uczciwej konkurencji i równości stron, albowiem oczywiste jest, że
zamawiający nie może żądać otrzymania produktów z góry określonego producenta.
Odwołujący miał więc możliwość zastosowania dodatkowego oprogramowania, w duchu
wskazanej zasady, które to oprogramowanie zapewnia zgodność oferty z SIWZ.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, niedokładna ocena oferty doprowadziła do
uznania przez Zamawiającego, że jego oferta w części B nie jest zgodna z treścią SIWZ, co
jak wskazano powyżej jest twierdzeniem niezasadnym. Oferta Odwołującego spełnia
Sygn. akt KIO 2667/21
wszystkie wymagania SIWZ, w tym w szczególności możliwość zapewnienie przenoszenia
maszyn wirtualnych w locie bez dopuszczenia do zatrzymania (wyłączenia) tych maszyn w
t
rakcie tego procesu, a tym samym nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego w toku postępowania jest
wszechstronna, dokładna ocena ofert, więc nawet gdyby uznać, że z przedstawionej
dokumentacji nie wynika, że oferta Odwołującego zapewnia wymaganą przez
Zamawiającego kompatybilność, to Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien wezwać
go do wyjaśnień treści oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Natomiast Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego bez wzywania go do wyjaśnień, pomimo że serwer z
procesorem AMD jest w stanie zagwarantować taką kompatybilność, której wymaga
Zamawiający. Brak tego wezwania doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego, czym
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Na
wstępie Zamawiający zakwestionował istnienie po stronie Odwołującego interesu we
wniesieniu odwołania. Uzasadniając powyższe stanowisko Zamawiający wskazał, że
Odwołujący w dniu 2 czerwca 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o
udostępnienie ofert. Zamawiający w dniu 21 czerwca 2021 r. udostępnił Odwołującemu
wszystkie oferty, w związku z czym mógł samodzielnie dokonać punktowej oceny ofert wg
ustanowionych w niniejszym Postępowaniu kryteriów (pkt 7.2. SIWZ - „Kryteria Wyboru
Najkorzystniejszej Oferty"). Jednakże Odwołujący twierdzi, że ma interes we wniesieniu
niniejszego odwołania, ponieważ Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty i zdaniem
Odwołującego jego oferta w Części B będzie ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający zwrócił
uwagę, że choć prawdą jest, iż złożona oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę, to
cena nie stanowiła jedynego kryterium oceny ofert, a jej waga to jedynie 60%, stąd w
klasyfikacji końcowej, nawet gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona tylko
podlegała ocenie - uplasowałaby się ona pod kątem najkorzystniejszej, dopiero na 3
(trzecim) miejscu
, ponieważ ze względu na zaoferowanie serwerów Typ A i Typ B
samodzielnie montowanych w szafach RACK, w kryterium oceny ofert „Rodzaj serwerów Typ
A i Typ B" - waga 20% -
oferta Odwołującego otrzymałaby 0 pkt.
Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że są one niezasadne. Wyjaśnił, że
wymagał zaoferowania 173 serwerów wyposażonych w sumie w 346 procesorów fizycznych.
Natomiast
Odwołujący, w Załączniku do Formularza ofertowego, przedstawił wykaz
wszystkich elementów stanowiących przedmiot oferty. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że
w wierszach nr 77 i nr 78 wykazu wyspecyfikował dodatkowe oprogramowanie firmy
VMware, mające zapewnić spełnienie wymagania dotyczącego kompatybilności. Jednakże,
Sygn. akt KIO 2667/21
jak podkreślił Zamawiający w wierszu nr 77 Odwołujący wskazał jedynie 160 licencji na
oprogramowanie „Vmware HCX Enterprise per Processor, natomiast w wierszu nr 78 -
wsparcie producenta na 160 licencji wskazanych w wierszu nr 77.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wskazał, że Odwołujący zaoferował 160
licencji jednoprocesorowych na oprogramowanie VMware HCX Enterprise per Processor tzn.
jedna licencja jest na jeden procesor w serwerze docelowym. Oz
nacza to, że dla jednego
serwera dwuprocesorowego wymagane są 2 licencje. Ponieważ wymaganie dotyczyło
wszystkich serwerów, a każdy serwer zgodnie z wymaganiami miał posiadać po dwa
procesory, to de facto Odwołujący powinien wskazać i wycenić 346 licencji VMware HCX
Enterprise per Processor wraz ze wsparciem, pokrywające wszystkie wymagane 346
procesory, po dwa w każdym ze 173 serwerów.
Zamawiający wyjaśnił, że w toku weryfikacji oferty Odwołującego nie pominął
zaoferowanego przez Odwołującego oprogramowania firmy VMware. Zamawiający uznał
jednak, że całe rozwiązanie Odwołującego nie będzie wstanie zrealizować wymagania
Zamawiającego polegającego na zapewnieniu pełnej kompatybilności dla wszystkich
zaoferowanych urządzeń, ze względu na liczbę uwzględnionych (wskazanych w wierszu nr
77) w Załączniku do Formularza ofertowego licencji VMware HCX Enterprise per Processor.
Przystępujący Comarch oraz Symmetry sp. z o.o. w złożonych pismach procesowych
wnieśli o oddalenie odwołania, stwierdzając, że zarzuty odwołania są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy oraz w pismach procesowych, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm., dalej jako
Sygn. akt KIO 2667/21
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających przystąpienie
do po
stępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione
zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 ustawy nPzp.
Izba ustaliła:
Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
po
dstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazał: „w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia (dalej „SOPZ”), w Rozdziale 2 - Szczegółowe wymagania dla Serwerów, pkt 5
wskazał, iż wykorzystuje w obecnym środowisku Serwery w architekturze x86 oparte o
procesory fi
rmy Intel. Wymagana jest konieczność zapewnienia pełnej kompatybilności
środowiska obecnie użytkowanego ze środowiskiem będącym przedmiotem postępowania,
np. przenoszenia maszyn wirtualnych w locie.
Następnie Zamawiający, po raz kolejny odniósł się do przedmiotowego zagadnienia
w odpowiedzi na pytanie nr 4 w opublikowanym w dniu 11.05.2021 r. na stronie internetowej
Zamawiającego (pismo znak: 993200/271/IN – 455/2021), wskazując, że dostarczone
rozwiązanie ma umożliwiać przenoszenie w locie maszyn wirtualnych z obecnego
środowiska Zamawiającego opartego na procesorach firmy Intel, na serwery fizyczne
dostarczone w ramach realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo Zamawiający wskazał w SOPZ (Rozdział 2 pkt 6. Tabela nr 2 lp. 3,
Rozdział 2 pkt 7. Tabela nr 3 lp. 10, Tabela nr 6 i Tabela nr 7 lp. 9, Tabela nr 8 lp. 8), że do
wirtualizacji zasobów wykorzystuje produkty firmy VMware, które służą m.in. do zarządzania
maszynami wirtualnymi.
Wykonawca zaoferował serwery firmy Super Micro Computer wyposażone w
procesory firmy AMD model EPYC 7542 (Serwery Typ A), AMD model EPYC 7F52 (Serwer
Typ B) oraz AMD model EPYC 7302 (Serwer Typ C).
Zgodnie
z
informacją
ujętą
na
stronie
producenta
oprogramowania:
https://kb.vmware.com/s/article/1005764 do wirtua
lizacji zasobów firmy VMware, do migracji
(przenoszenia) maszyn wirtualnych, wykorzystywana jest funkcjonalność EVC (Enhanced
vMotion Compatibility), która umożliwia migrację maszyn wirtualnych pomiędzy różnymi
Sygn. akt KIO 2667/21
generacjami procesorów ale tylko tej samej firmy i niemożliwe jest przenoszenie wirtualnych
maszyn VMware pomiędzy procesorami różnych producentów.
Wobec powyższego Wykonawca nie spełnił wymogu przenoszenia maszyn
wirtualnych w locie w zakresie wymagania zapewnienia pełnej kompatybilności środowiska
obecnie użytkowanego ze środowiskiem będącym przedmiotem postępowania.”.
Izba zważyła:
Na wstępie podkreślić należy, że Izba ocenia zasadność czynności odrzucenia oferty
wykonawcy uwzględniając okoliczności faktyczne i prawne zawarte w sporządzonym przez
Zamawiającego uzasadnieniu tej czynności, bowiem wykonawca wyłącznie na podstawie
informacji tam zawartych podejmuje
decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej,
oraz jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
Zamawiającego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Izba
podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 16 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2224/18,
że ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie, w tym z uwzględnieniem okoliczności podniesionych przez
Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym.
Tym samym wszelkie zarzuty podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie argumenty, że całe rozwiązanie Odwołującego nie będzie w stanie zrealizować
wymagania Zamawiającego polegającego na zapewnieniu pełnej kompatybilności dla
wszystkich zaoferowanych urządzeń, ze względu na liczbę uwzględnionych w Załączniku do
Formularza ofertowego licencji VMware HCX Enterprise per Processor
, nie mogły podlegać
badaniu przez Izbę. Izba bowiem oceniła czynność Zamawiającego jedynie przez pryzmat
sporządzonego przez niego uzasadnienia i okoliczności tam przywołanych, z których wynika,
że Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie spełnił wymogu przenoszenia maszyn wirtualnych
w locie w zakresie wymagania zapewnienia pełnej kompatybilności środowiska obecnie
użytkowanego ze środowiskiem będącym przedmiotem postępowania, ponieważ
zastosowanie procesorów AMD nie zapewni możliwości przenoszenia maszyn wirtualnych w
locie.
W ocenie Izby powyższe stanowisko Zamawiającego jest niezasadne. Izba uznała
bowiem, że Odwołujący potwierdził, że oferowane rozwiązanie zapewnia tę cechę
kompatybilności poprzez zastosowanie odpowiedniego oprogramowania, a Zamawiający
powyższej okoliczności nie zaprzeczył ani w złożonej odpowiedzi na odwołanie, ani w trakcie
rozprawy przez Izbą. Podkreślić należy, że Odwołujący przedłożył dowód z opinii prywatnej
Sygn. akt KIO 2667/21
p. Pawła Piotrowskiego, który wskazał wyraźnie, że zastosowanie oprogramowania Vmware
HCX Enterprise realizuje oczekiwanie Zamawiającego dotyczące przenoszenia w locie
maszyn wirtualnych z obecnego środowiska Zamawiającego opartego na procesorach firmy
Intel, na serwery fizyczne dostarczone w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Wyjaśnić
należy, że co prawda dowód ten stanowi opinię prywatną, jednak powyższe nie powoduje, że
dokument ten nie może stanowić w sprawie dowodu, tym bardziej, że żadna ze stron
postępowania nie zakwestionowała jego merytorycznej treści. Ponadto, podkreślić ponownie
należy, że Zamawiający w złożonej przez siebie odpowiedzi na odwołanie nie zaprzeczył
stanowisku prezentowanemu
przez Odwołującego w odwołaniu, jakoby zaoferowane przez
niego rozwiązanie zapewniało przenoszenie maszyn wirtualnych w locie, a skupił się jedynie
na wykazywaniu, że oferowane rozwiązanie nie będzie w stanie zrealizować wymagania
Zamawiającego polegającego na zapewnieniu pełnej kompatybilności dla wszystkich
zaoferowanych urządzeń, ze względu na liczbę uwzględnionych w Załączniku do Formularza
ofertowego licencji VMware HCX Enterprise per Processor.
W konsekwencji Izba uznała, że
Zamawiający nie zdołał podważyć stanowiska Odwołującego odnośnie możliwości
przenoszenia maszyn wirtualnych w locie w zakresie wymagania zapewnienia pełnej
kompatybilności środowiska obecnie użytkowanego ze środowiskiem będącym przedmiotem
postępowania, a tym samym Izba uznała, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp okazał się zasadny.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
