rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2647/21
KIO 2647/21
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez
wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez
wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2647/21
UZASADNIENIE
Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi,
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp",
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”,
o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak
sprawy BZA.2600.253.2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643.
W dniu
6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w
specyfikacji warunków zamówienia (dalej
„SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik
S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy z p
ostępowania;
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie
wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych
Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie;
3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania Geotik
pomimo,
iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania;
4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium;
5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu
oferty złożonej przez Geotik.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana
informacja o odrzuceniu oferty Geotik
, a także obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art.
185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do
złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”).
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem
procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego
przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego
legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę,
korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu
ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji
do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną -
prowadzi do oddalenia odwołania.
W tym zakresie Izba
zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu,
jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie
oraz,
także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym
poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności
zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych,
czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody.
Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z
użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu
korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania
interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w
poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań
zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko
jednej
przesłanki
np. w postaci
posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu
zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub
zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać,
z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Bez istnienia
takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek
-
nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków
ochrony prawnej.
Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem
postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności
zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez
sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes
podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy
ustawy Prawo
zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej
s
kierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym
postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym
postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi
środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem,
ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”.
Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku
z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11
zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma
jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze
i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący
nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na
interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do
których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z
dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze
zm.).
W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu
zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może
wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest
zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła
nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia.
Byłaby
to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść
w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok
niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec
analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp.
Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy
Pzp, nie
zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można
posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1
ustawy Pzp. Szkoda
, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek
majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem
wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w
komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty
możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w
której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji
zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia
wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie
oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został
poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie
niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała
się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie
zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja
zamawiającego stała się prawomocna.
Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując
jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony
prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może
dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
W ocenie Izby taka argumentacja nie zas
ługuje na aprobatę, wskazany przepis nie
może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka
ochrony prawnej
tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego
w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a
kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy
tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród
pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale
może także zdecydować o unieważnieniu postępowania.
W ocenie Izby,
w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia
odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego
wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez
wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody
Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w
zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył
ofertę
w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka
w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem
przez zam
awiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który
uplasował się na drugiej pozycji w rankingu.
Po pierwsze szkoda,
o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny,
gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w
postępowaniu
w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505
ustawy
Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego,
co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym
związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest
tym samym wykazanie przez o
dwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego
odwołanie.
W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego
(uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało
miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną
przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny
zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał.
Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na
gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14
„stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej
prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych
w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016
r., sygn. akt KIO 1719/16.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021
r., poz. 1129
ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2647/21
UZASADNIENIE
Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi,
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp",
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”,
o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak
sprawy BZA.2600.253.2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643.
W dniu
6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w
specyfikacji warunków zamówienia (dalej
„SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik
S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy z p
ostępowania;
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie
wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych
Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie;
3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania Geotik
pomimo,
iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania;
4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium;
5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu
oferty złożonej przez Geotik.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana
informacja o odrzuceniu oferty Geotik
, a także obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art.
185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do
złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”).
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem
procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego
przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego
legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę,
korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu
ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji
do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną -
prowadzi do oddalenia odwołania.
W tym zakresie Izba
zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu,
jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie
oraz,
także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym
poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności
zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych,
czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody.
Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z
użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu
korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania
interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w
poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań
zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko
jednej
przesłanki
np. w postaci
posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu
zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub
zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać,
z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Bez istnienia
takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek
-
nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków
ochrony prawnej.
Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem
postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności
zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez
sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes
podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy
ustawy Prawo
zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej
s
kierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym
postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym
postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi
środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem,
ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”.
Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku
z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11
zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma
jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze
i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący
nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na
interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do
których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z
dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze
zm.).
W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu
zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może
wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest
zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła
nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia.
Byłaby
to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść
w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok
niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec
analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp.
Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy
Pzp, nie
zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można
posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1
ustawy Pzp. Szkoda
, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek
majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem
wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w
komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty
możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w
której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji
zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia
wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie
oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został
poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie
niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała
się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie
zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja
zamawiającego stała się prawomocna.
Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując
jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony
prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca,
którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może
dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
W ocenie Izby taka argumentacja nie zas
ługuje na aprobatę, wskazany przepis nie
może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka
ochrony prawnej
tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego
w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a
kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy
tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród
pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale
może także zdecydować o unieważnieniu postępowania.
W ocenie Izby,
w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia
odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego
wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez
wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody
Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w
zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył
ofertę
w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka
w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem
przez zam
awiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który
uplasował się na drugiej pozycji w rankingu.
Po pierwsze szkoda,
o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny,
gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w
postępowaniu
w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505
ustawy
Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego,
co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym
związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest
tym samym wykazanie przez o
dwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego
odwołanie.
W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego
(uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało
miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną
przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny
zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał.
Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na
gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14
„stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej
prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych
w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016
r., sygn. akt KIO 1719/16.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021
r., poz. 1129
ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 282/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
