rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2644/21
KIO 2644/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez
wykonawcę Kancelaria Adwokacka – Adwokat R.Z.,
ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji
w Katowicach, ul. Lompy 19, 40-038 Katowice,
przy udziale wykonawc
ów:
1) J.J.-Z. Kancelaria Adwokacka, ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
2) Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z.,
ul. Dąbrowskiego 58/4, 41-500 Chorzów,
3) Kancelaria Adwokacka A.Z.-P., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
4) KKP K.K.P. Adwokaci i Radcowie Prawni s
półka partnerska, Al. Roździeńskiego
1A, 40-202 Katowice,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez
wykonawcę Kancelaria Adwokacka – Adwokat R.Z.,
ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji
w Katowicach, ul. Lompy 19, 40-038 Katowice,
przy udziale wykonawc
ów:
1) J.J.-Z. Kancelaria Adwokacka, ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
2) Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z.,
ul. Dąbrowskiego 58/4, 41-500 Chorzów,
3) Kancelaria Adwokacka A.Z.-P., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
4) KKP K.K.P. Adwokaci i Radcowie Prawni s
półka partnerska, Al. Roździeńskiego
1A, 40-202 Katowice,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim zarzut ten odnosi
się do ofert wykonawców: J.J.-Z. Kancelaria Adwokacka, Kancelaria Adwokacka
Adwokat M.C.-Z. oraz Kancelaria Adwokacka A.Z.-P..
2.
uwzględnia odwołanie:
a) w zakresie zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawcy Adwokat
G.M. Kancelaria Adwokacka
w części nr 11 postępowania oraz wykonawcy Kancelaria
Adwokacka A.K.-M.
w części nr 23 postępowania i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ww. częściach oraz
wezwanie ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących cen ich ofert w zakresie
KIO 2644/21
kosztów dojazdu do jednostek Policji w tych częściach postępowania,
b)
w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w częściach nr 5
i 25 postępowania, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach nr 11 i
23
postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
w częściach nr 5, 11, 23 i 25 postępowania oraz wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do zakresu, w jakim zamówienie zostanie powierzone podwykonawcy,
3. oddala odwo
łanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców: Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka,
Adwokat I.P.-P. Kancelaria Adwokacka oraz Kancelaria Adwokacka A. K.-M. w
częściach nr 1, 3, 8, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 26 i 27 postępowania oraz w zakresie
zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego w części nr 14
postępowania,
4.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Kancelaria Adwokacka – Adwokat R.Z.,
ul. Sienna 10/ 4, 40-544 Katowice
w części 13/17 i zamawiającego: Komenda
Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. Lompy 19, 40-038 Katowice w części 4/17, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. Lompy 19,
40-038 Katowice, na rzecz
odwołującego: Kancelaria Adwokacka – Adwokat R.Z., ul.
Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
kwotę 1 765 zł 00 gr (słownie: tysiąc siedemset
sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2644/21
Sygn. akt KIO 2644/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. Lompy 19, 40-038 Katowice,
prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn. „Obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiego Policji”,
numer referencyjny: ZP-2380-79/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.06.2021r., nr 2021/BZP 00078360/01.
Pismem z dnia 01.09.2021 r. zamawia
jący poinformował o odrzuceniu m.in. oferty
Kancelaria Adwokacka
– Adwokat R.Z., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice (dalej:
„odwołujący”) w częściach nr 5, 11, 14, 23 i 25, a także o wyborze najkorzystniejszej ofert
oraz
o unieważnieniu postępowania w poszczególnych częściach.
W dniu 06.09.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez następujących wykonawców:
a) Kancelaria Adwokacka A.K.
– M. (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-505 Wrocław);
b) Adwokat I.P.-P.
Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15 lok. 27, Wrocław);
c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-
505 Wrocław);
- tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez niezastosowanie wskazanej tam
przesłanki do odrzucenia ofert, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
-
a także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie wskazanej
tam przesłanki do odrzucenia ofert, które zawierają rażąco niską cenę,
2)
czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykonawców:
a) Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z. (ul. Henryka
Dąbrowskiego 58/4, 41-500
Chorzów),
b) Kancelaria Adwokacka Adwokat A.Z.-P. (ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice),
c) Adwokat J.J.-Z. Kancelaria Adwokacka (ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice)
-
tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
bezzasadne uznanie, że ww. wykonawcy oświadczyli, że powierzają wykonanie całości
zamówienia podwykonawcy, a przez to dokonanie odrzucenia pomimo braku przesłanki,
o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
3) zanie
chanie wezwania Odwołującego oraz wykonawców, o których mowa w ppkt 2 do
złożenia wyjaśnień,
KIO 2644/21
-
tj. naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonych ofert, odnośnie do szczegółowego wskazania
w jakiej części zamierzają oni zlecić realizację zamówienia wskazanemu podwykonawcy,
4) dokonanie wyboru najkorzystniejszych ofert pomimo zaniechania odrzucenia ofert
o których mowa w pkt 1 oraz niezgodnego z przepisami odrzucenia ofert o których mowa w
pkt 2;
-
tj. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór wykonawców, których oferty
podlegały odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„(1) W niniejszym postępowaniu oferty złożyli m.in. następujący Wykonawcy:
a) Kancelaria Adwokacka A.K.-M. (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-
505 Wrocław) – dla zadania
20, 21, 22, 23, 27.
b) Adwokat I.P.-P.
Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15 lok. 27, Wrocław) – dla zadania 3,
14, 17, 18, 26;
c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-
505 Wrocław) – dla
zadania 1, 8, 11, 16, 24;
(2) Pismem z dnia 6 lipca 2021 roku, Zamawiający wezwał ww. Wykonawców do złożenia
wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny realizacji zamówienia w zakresie zadań, na które
złożyli oferty, w związku z domniemaniem wystąpienia ceny rażąco niskiej. W dniach 7, 8 i 9
lipca 2021 r. wymieniani wyżej Wykonawcy złożyli Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia.
Ze względu na tożsamą treść pism wszystkich trzech ww. Wykonawców, zostaną one
omówione poniżej łącznie. (…)
(5) Jak wynika z przytoczonych wyjaśnień ww. Wykonawców, założyli oni, że usługa głównie
świadczona będzie za pomocą poczty elektronicznej, bez konieczności stawiania się
w siedzibie Zamawiającego na jego życzenie. Powyższe stoi w jawnej sprzeczności
z zapisami zawartymi w SWZ, w których Zamawiający wyraźnie przewiduje kontakt osobisty
z Wykonawcą w siedzibie KMP/KPP. Ponadto Wykonawcy, jak wynika ze złożonych
wyjaśnień, mają zamiar swój obowiązek stawiennictwa w siedzibie Zamawiającego
przerzucić niejako na rzecz Zamawiającego, którego to pracownicy mieli by stawiać się w
siedzibie Wykonawców we Wrocławiu. Mając na względzie fakt, że postępowanie dotyczy
obsługi prawnej jednostek garnizonu śląskiego, a siedziba Wykonawców jest we Wrocławiu,
tj. oddalona około 200 km od jednostek, założenie to wydaje się nie tylko kuriozalne ale
mogłoby rodzić po stronie Zamawiającego ogromne koszty, które mogłyby być znacząco
wyższe od wskazanej w ofertach przez Wykonawców ceny za miesięczną obsługę. Na
marginesie należy podkreślić, że Odwołujący ma ponad 7 letnie doświadczenie w obsłudze
jednostek garnizonu śląskiego i doskonale wie, że bardzo wielu przypadkach niezbędny jest
kontakt osobisty którego nie można zastąpić świadczeniem usługi na odległość za pomocą
KIO 2644/21
środków komunikacji takich jak poczta czy telefon.
(6) Przyjęcie powyższych założeń przez Wykonawców, polegających na uznaniu że
wystarczające może okazać się świadczenie realizacji przedmiotu zamówienia na odległość:
„zlecanie opinii, informacji prawnych, przygotowanie pism oraz decyzji i innych aktów
prawnych odbywa się poprzez przesłanie dokumentów Pocztą Polską lub przyjazd
pracowników poszczególnych komend – w ramach obowiązków służbowych – do Kancelarii i
załatwienie sprawy na miejscu” jest niezgodne z zapisami SWZ – Sekcją IV – Opis
przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie oferty wykonawców o których mowa w (1),
powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako oferty,
których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)
(11) Wykonawcy o których mowa w (8), w swoich wyjaśnieniach nie tylko nie złożyli żadnych
dowodów, ale także w żaden sposób nie przedstawili wyliczenia zaoferowanej ceny lub
istotnych części składowych ceny. Ograniczyli się jedynie do wskazania, że ceny jakie
zaoferowali nie odbiegają znacząco od kwot jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz od ceny za jakie były świadczone usługi w latach
poprzednich. Powyższe jednak w żaden sposób nie wykazuje, że ceny zawarte w ich
ofertach nie są rażąco niskie, wręcz przeciwnie, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te
utwierdzić powinny Zamawiającego w przekonaniu, że przy kalkulowania ww. cen
Wykonawcy nie uwzględnili wszystkich kosztów jakie będą się wiązać z należytą realizacją
zamówienia. Tymczasem obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
(…)
(12) Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach, odnosząc się do cen usług za ubiegłe lata,
pominęli najważniejszy fakt, jaki wpływ będzie miał na koszt świadczenia obsługi,
a mianowicie koszt dojazdu z siedziby Wykonawców do siedziby Zamawiającego. Wszyscy
trzej Wykona
wcy wykonują swoją działalność we Wrocławiu, natomiast wszystkie jednostki
o obsługę których się ubiegają znajdują się w województwie śląskim. Do najbliższej jednostki
w Raciborzu siedziba Wykonawcy jest oddalona o 160 km, a do najdalszej w Mysłowicach
o 205 km. Już same koszty dojazdu raz w tygodniu przewyższają cenę za miesięczną
obsługę.
(13) Dojazd samochodem do najbliższej jednostki będzie generował koszt w wysokości:
1069,84 zł - jeden dyżur 2 x 160 km – tj. 267,46 zł w obie strony x 4 dyżury w miesiącu =
1069,84 zł (w oparciu o ryczałt za kilometr zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 25.03.202 roku) przy cenie zaoferowanej cenie 465 zł brutto. Dojazd
pociągiem to kwota 263,20 - 32,90 zł brutto w relacji Wrocław-Katowice, to oznacza koszt
w obie strony 65,80 złotych, tj. przy 4 dyżurach 263,2 złote. Przy czym czas dojazdu w obie
strony, czy to samochodem czy to pociągiem będzie wynosił co najmniej 4 godziny jednego
dnia.
KIO 2644/21
(14) Tym samym nawet zakładając dojazd na dyżury tańszym środkiem transportu
tj. pociągiem po odjęciu kosztów podróży zostaje 202,00 złote brutto (465-263). Zgodnie z
OPZ, Zamawiający wymaga co najmniej 4 dyżurów po 4 godziny każdy, co daje nam w ciągu
miesiąca 16 godzin. To przy przyjętych wyżej wyliczeniach daje nam stawkę za godzinę
pracy Wykonawcy na dyżurze 12,62 złote. Doliczając zaś czas potrzebny do podróży tj. co
najmniej ok. 4 godziny dojazdu na jeden dyżur, w skali miesiąca daje to 16 godzin czy
stawka
maleje do 6,31 złotych za godzinę pracy radcy prawnego. Przy czym wyliczenia te
nie uwzględniają dodatkowych spotkań w siedzibie Zamawiającego na życzenie
komendanta, kosztów dojazdów i czasu niezbędnego do reprezentacji KMP przed sądami i
innymi organami zgodnie z OPZ.
(15) Powyższe wyliczenia, które w sposób bezsprzeczny pokazują cenę nierealną i
nierynkową, nie obejmują żadnych innych kosztów jakie należałoby wziąć pod uwagę: najem
lokalu, media, sprzęt teleinformatyczny, koszt zatrudnienia aplikantów (Wykonawcy
w wyjaśnianych wskazują, ze usługę będą świadczyć także aplikanci), daniny publiczne,
składki korporacyjne, ubezpieczenie, czy ryzyko kar umownych.
(16) W świetle powyższego zaoferowana cena nie tylko nie pozwala świadczyć usług za
minimalną stawkę za godzinę określoną przepisami prawa, ale wręcz wskazuje, że
Wykonawcy, żeby świadczyć należycie przedmiot zamówienia będą musieli do obsługi tej
dopłacać. Być może aby tego uniknąć, Wykonawcy zamierzają przerzucić koszt dojazdów na
Zamawiającego, wynika tak bowiem w treści ich wyjaśnień gdzie wskazują, że „…zdarza się,
że zlecanie opinii, informacji prawnych, przygotowanie pism oraz decyzji i innych aktów
prawnych odbywa się poprzez przesłanie dokumentów Pocztą Polską lub przyjazd
pracowników poszczególnych komend – w ramach obowiązków służbowych – do Kancelarii i
załatwienie sprawy na miejscu.” Warto podkreślić, że w swoich ofertach Wykonawcy nie
wskazywali też żadnych podwykonawców z terenu województw śląskiego w celu uniknięcia
kosztów dojazdu. (…)
(18) Pismem z dnia 1 września 2021 roku, Odwołujący został poinformowany o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego.
Jako uzasadnienie prawne wskazano, że zgodnie z art. 426 ust. 1 w związku z art. 462 ust. 2
ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć części zamawiania podwykonawcy. Zamawiający
w Sekcji XI pkt 2 SWZ zażądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że zgodnie
z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.
W uzasadnieniu faktycznym stwier
dzono, że w złożonej przez Odwołującego ofercie wskazał
on, iż zamówienia w zakresie bieżącej obsługi zgodnie z opisem Przedmiotu Zamówienia
przy pomocy podwykonawcy: „JZP Kancelaria Adwokacka” co wskazuje na pełen zakres
KIO 2644/21
wykonawstwa.
(19) Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Już sam fakt tego
czy zgodne z przepisami jest zlecenia podwykonawcy całości zamówienia jest dyskusyjny,
bowiem liczne orzecznictwo dopuszcza taką możliwość. Niemniej jednak Odwołujący nie
zamierzał zlecać podwykonawcy całości zamówienia, a Zamawiający błędnie w tym
względzie zinterpretował ofertę Odwołującego.
(20) Wskazać należy, że Przepis 426 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może żądać
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Z uwagi na fakt, że
ustawodawca nie precyzuje, w jaki sposób wykonawca ma określić część zamówienia
przeznaczoną do powierzenia podwykonawcy przyjmuje się, że wykonawca powinien więc
ogólnie podać zakres prac albo rodzaj prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. (…)
(23) Odwołujący niemniej jednak w ramach niniejszego zamówienia, planuje świadczyć
usługi głównie osobiście, wspomagając się jedynie doświadczeniem, które formalnie nabyła
Spółka, w której jest Partnerem. Zarówno postanowienia art. 426 ustawy Pzp jak i treść
oferty jest w tym względzie dosyć ogólna. W związku ze szczególnym charakterem jaką
usługi jaką są usługi prawne nie sposób wskazać wyraźnych części przedmiotu zamówienia,
które będą podlegały zleceniu podwykonawcy. Specyfika świadczenia usług prawnych jest
odmienna od np. robót budowlanych, gdzie z łatwością wykonawcy mogą wskazać na
poszczególne części zamówienia, jak np. wykonanie masy bitumicznej, czy dostawa pisaku
na teren budowy. Odwołujący nie może wskazać bowiem które opinie prawne zostaną
sporządzone przez niego osobiście, a które w ramach podwykonawstwa, które decyzje
zostaną parafowane przez niego osobiście, a które np. z uwagi na swój pilny charakter przez
radcę prawnego zatrudnionego u podwykonawcy. Nie da się bowiem przewidzieć ani
zagadnień przyszłych zleceń ani terminu ich wykonania. Z tego względu, odwołujący
posłużył się ogólnym sformułowaniem „bieżąca obsługa zgodna z OPZ”.
(24) Sformułowanie to nie oznacza, iż cała bieżąca obsługa jednostek KMP/KPP w całym
możliwy zakresie będzie świadczona przez podwykonawcę, a jedynie to, iż we wszystkich
świadczonych usługach przez Odwołującego osobiście, będzie on miał możliwość polegania
na doświadczeniu zarówno swoim nabytym w ramach świadczenia usług w „JZP Kancelaria
Adwokacka” jaki i całego zespołu podwykonawcy. Nie można jednak odczytywać tego jako
zamiar zlecenia podwykonawcy realizacji zamówienia w 100%. Nie wynika to ani z woli
Odwołującego ani z treści złożonej przez niego oferty. Taka interpretacja przez
Zamawiającego jest nadużyciem i nie znajduje podstaw ani faktycznych, ani prawnych. (…)
(26) Odrzucenie przez Zamawiającego ofert wykonawców, w tym Odwołującego w oparciu
o art. 226 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp nie znajduje oparcia w zarówno w stanie faktycznym jak i
w obowiązujących przepisach, dlatego odwołujący wnosi o unieważnienie czynności
KIO 2644/21
odrzucenia ofert na tej podstawie.
(…)
(27) Abstrahując od rozważań zawartych w pkt (18) do (26), należy zwrócić uwagę na
zaniechanie czynności wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie treści
złożonych ofert, jakiego dopuścił się Zamawiający. Pismem z dnia 1 września 2021 roku,
Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert
w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego. Przy czym Zamawiający wcześniej nie zwracał
się do Wykonawców o złożenie wyjaśnień w zakresie treści złożonych ofert. (…)
(29) Powyższego obowiązku Zamawiający nie dopełnił w stosunku do żadnego
z Wykonawców, których oferty odrzucił na wskazanej w pkt (18) podstawie. Tym samym
naruszył dyspozycję art. 223 ustawy Pzp, wobec czego odwołujący wnosi o nakazanie
unieważnienia czynności odrzucenia ofert wobec wskazanego zaniechania i przyjęcie
wyjaśnień jakie w tym zakresie Odwołujący złożył w niniejszym odwołaniu lub zobowiązanie
Zamawiającego do wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert w zakresie sprecyzowania części jakie zamierzają zlecić podwykonawcy.
(…)"
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru ofert polegającej na wyborze ofert następujących
wykonawców:
a) Kancelaria Adwokacka A.K.-M.
– dla zadań 20, 21, 22, 23, 27,
b) Adwokat I.P.-P. Kancelaria Adwokacka
– dla zadań 3, 14, 17, 18, 26,
c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka
– dla zadań 1, 8, 11, 16, 24,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia ofert wykonawców, o których mowa w pkt 1 ppkt 2,
w tym oferty Odwołującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu dla zadań 1, 3,
8, 11, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26 i 27,
4)
odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę wykonawców:
a) Kancelaria Adwokacka A.K.-M.
– dla zadania 20, 21, 22, 23, 27,
b) Adwokat I.P.-P. Kancelaria Adwokacka
– dla zadania 3, 14, 17, 18, 26,
c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka
– dla zadania 1, 8, 11, 16, 24,
5)
dokonania wyboru najkorzystniejszych ofert z uwzględnieniem czynności o których
mowa w ppkt 2, 3 i 4.
Pismami z dnia 10.09.2021 r. na
stępujący wykonawcy zgłosili przystąpienia po
stronie odwołującego:
1) J. J.-Z. Kancelaria Adwokacka, ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
2) Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z.
, ul. Dąbrowskiego 58/4, 41-500 Chorzów,
3) Kancelaria Adwokacka A.Z.-P., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
KIO 2644/21
4) KKP K.K.P.
Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska, Al.
Roździeńskiego 1A, 40-202 Katowice,
Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
W trakcie posiedze
nia odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim zarzut ten
dotyczy ofert
innych wykonawców niż on sam, tj. ofert wykonawców: J.J.-Z. Kancelaria
Adwokacka, Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z. oraz Kancelaria Adwokacka A.Z.-P.. W
ww. wskazanym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało zatem umorzeniu (art. 568
pkt 1 ustawy Pzp).
W
zakresie pozostałych zarzutów w trakcie posiedzenia i rozprawy strony
podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu
śląskiego Policji. Zamówienie zostało podzielone na 32 części. Zamawiający dopuścił
składanie ofert częściowych na maksymalnie 5 części.
W pkt 5 sekcji IV swz, zamawiający wskazał: Usługi prawnicze, w zależności od
potrzeb, mogą być świadczone drogą telefoniczną, elektroniczną, faksową, w siedzibie
Wykonawcy, w siedzibie KMP/KPP, przy czym Z
amawiający wymaga, aby Wykonawca co
najmniej raz w tygodniu przez 4 godziny
świadczył usługę w siedzibie Zleceniodawcy (przy
zapewnieniu warunków lokalowych i technicznych do wykonywania określonych umową
zadań). Potwierdzeniem obecności w ramach pełnionego dyżuru będzie ewidencja godzin,
na której Wykonawca potwierdzi swoją obecność. Ewidencja winna być zatwierdzona przez
Zleceniodawcę. W uzasadnionych okolicznościach, w sprawach pilnych lub gdy będzie
konieczny kontakt osobisty,
przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest przyjechać
osobiście do siedziby jednostki po wcześniejszym zawiadomieniu przez Komendanta
Miejskiego/Powiatowego, jego
zastępcę lub osobę przez nich upoważnioną w terminie 1 dnia
od powiadomienia.
W sekcji XI swz zamawiający wskazał:
1.
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
2. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych
KIO 2644/21
podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie powyższego następuje na załączniku nr 1
do SWZ.
W przypadku, gdy Wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale
podwykonawców, należy wpisać w załączniku nr 1 do SWZ „nie dotyczy” lub inne podobne
sformułowanie. Jeżeli Wykonawca zostawi ten punkt formularza niewypełniony (puste pole)
Zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, bez udziału
podwykonawców.
3. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy
z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena. Wykonawca w formularzu ofertowym
(załącznik nr 1 do swz) miał podać cenę ryczałtową miesięczną za świadczenie usługi.
Odwołujący złożył oferty w pięciu częściach zamówienia nr: 5, 11, 14, 23 i 25.
W części nr 5 i 25 jego oferta była najtańsza, natomiast w częściach nr 11, 14 i 23 jego
oferta
zajmowała drugie miejsce w rankingu ofert pod względem ceny.
W pkt 2 formularza ofertowego odwołujący wskazał: „Oświadczam, że przedmiot
zamówienia wykonam nakładem własnym/z udziałem podwykonawcy/ców**, którym
zamierzam powierzyć: zakres: bieżąca obsługa zgodnie z OPZ****, który wykona firma: „JZP
Kancelaria Adwokacka” J.Z., Z.P., Z. i Partnerzy spółka partnerska, ul. Sienna 10/4, 40 544,
Katowice
”.
Pismem z dnia 23.07.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszych ofert w poszczególnych częściach zamówienia. W częściach, w których
odwołujący złożył oferty, za najkorzystniejsze zostały uznane:
- c
zęść nr 5 – oferta odwołującego,
-
część nr 11 – oferta adwokata G.M.,
-
część nr 14 – oferta adwokata I.P-P.,
-
część nr 23 – oferta adwokata A.K.-M.,
-
część nr 25 – oferta odwołującego,
Pismami z dnia 06.07.2021 r. m.in. wykonawcy: adwokat G.M., adwokat I.P.-P. oraz
adwokat A.K.-M., zostali wezwani
w poszczególnych częściach postępowania do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. Wykonawcy udzielili wyjaśnień.
W dniu 28.07.2021 r. jeden z wykonawców wniósł odwołanie, które zostało przez Izbę
oddalone (wyrok z dnia 24.08.2021 r., sygn. akt KIO 2272/21).
KIO 2644/21
Pismem z dnia 04.08.2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszych ofert.
Pismem z dnia 01.09.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszych ofert w poszczególnych częściach postępowania. W częściach,
w których odwołujący złożył oferty zamawiający wskazał:
▪
część nr 5 – postępowanie zostało unieważnione z powodu tego, że kwota
najkorzystniejszej
oferty przekracza kwotę na sfinansowanie zamówienia,
▪
część nr 11 – za najkorzystniejszą została uznana oferta adwokata G.M.,
▪
część nr 14 - za najkorzystniejszą została uznana oferta adwokat
I.P.-P.,
▪
część nr 23 - za najkorzystniejszą została uznana oferta adwokat
A.K.-M.,
▪
część nr 25 - postępowanie zostało unieważnione z powodu tego, że kwota
najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę na sfinansowanie zamówienia.
W piśmie tym zamawiający poinformował też o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego
w częściach nr 5, 11, 14, 23, 25. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„Wykonawca w złożonej ofercie wskazał, iż wykona zamówienie w zakresie bieżącej
obsługi zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia przy pomocy podwykonawcy: JZP
Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska, ul. Sienna 10/4, 40-544
Katowice, co wskazuje na pełen zakres wykonawstwa.
(…) Zgodnie z art. 462 ust 1 w związku z art. 462 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
(…) Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Zamawiający w Sekcji XI pkt. 2 SWZ żądał wskazania przez Wykonawcę w
ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz
podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych (…) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy
”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba musiała ustalić, czy istnieje po stronie odwołującego
interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane
czynności i zaniechania zamawiającego (art. 505 ust. 1 ustawy Pzp), a także
czy
nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
KIO 2644/21
Należy zauważyć, że odwołujący złożył oferty w częściach postępowania nr 5, 11, 14,
23 i 25, natomiast zarzuty odwołania (nie licząc wycofanych) odnoszą się też do zaniechań
zamawiającego w częściach, w których odwołujący nie złożył ofert. Dotyczy to następujących
części: 1, 8, 16, 24 (zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy adwokata
G.M.
), 3, 17, 18, 26 (zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy adwokat
I.P.-P.) oraz 20, 21, 22, 27 (
zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
adwokat A.K.-M.).
Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W niniejszej sprawie
należy zacząć od tego, że w częściach, w których odwołujący nie złożył ofert, nie jest on
w ogóle wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Odwołujący nie złożył bowiem
oferty w tych częściach, nie ubiega się w nich o zamówienie i nie zawarł umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący jest wprawdzie wykonawcą, który oferuje na rynku
usługi będące przedmiotem zamówienia, ale ta część definicji „wykonawcy” w kontekście
ustalenia interesu we wniesieniu odwołania odnosi się do sytuacji, w której odwołanie
dotyczy np. ogłoszenia o zamówienia lub treści dokumentów zamówienia (swz) albo
niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia (np. trybu z wolnej ręki). Nie jest natomiast
wykonawcą podmiot, który w danym postępowaniu lub jego części, nie złożył w ogóle oferty,
a odwołanie dotyczy czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że z powodu złożenia ofert w kilku
częściach postępowania przysługuje mu przymiot „wykonawcy” we wszystkich częściach.
Podział zamówienia na części polega na tym, że w wyniku zamieszczenia jednego
ogłoszenia o zamówieniu (w trybach konkurencyjnych) zamawiający prowadzi w istocie dwa
lub więcej postępowań częściowych, z których każde toczy się niezależnie od siebie: mogą
obowiązywać w nich inne warunki udziału w postępowaniu, inne wymagania przedmiotowe
zamawiającego, oferty mogą składać różni wykonawcy, postępowania te mogą kończyć się
w innym czasie, przy czym jedne mogą kończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej, inne
– unieważnieniem postępowania. W konsekwencji również to, który podmiot ma status
„wykonawcy” ustala się w każdej części postępowania osobno. Z przyczyn wskazanych
wyżej, odwołujący nie jest „wykonawcą” w częściach, w których nie złożył oferty.
Z tych samych przyczyn odwołujący nie jest także „innym podmiotem”, o którym
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. „Inny podmiot” może mieć bowiem interes we wniesieniu
odwołania wtedy, gdy dotyczy ono np. wskazanych już wyżej postanowień ogłoszenia
o zamówienia lub treści dokumentów zamówienia (swz) albo niekonkurencyjnego trybu
udzielenia zamówienia (np. trybu z wolnej ręki). W przypadku natomiast kwestionowania
KIO 2644/21
czynności zamawiającego dokonywanych po otwarciu ofert, dotyczących zwłaszcza badania
i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystn
iejszej ofert, podmiot wnoszący odwołanie musi mieć
status wykonawcy (lub uczestnika konkursu), aby mieć interes we wniesieniu odwołania.
Niezależnie od statusu odwołującego w częściach, w których nie złożył on odwołania,
przede wszystkim należy stwierdzić, że w częściach tych odwołujący nie ma interesu
w uzyskaniu zamówienia i nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skoro bowiem nie złożył ofert w ww. częściach, to
ewentualne uwzględnienie odwołania przez Izbę, nie spowoduje, że będzie mógł uzyskać
w nich
zamówienia i że poniesie jakąkolwiek szkodę w wyniku nieuzyskania tych zamówień.
Izba nie podzieliła przy tym stanowiska odwołującego, zgodnie z którym jego interes
po
lega na tym, że w wyniku uwzględnienia odwołania, zamawiający być może będzie
zmuszony do unieważnienia postępowania w częściach, w których odwołujący nie złożył
ofert, co pozwoli mu ubiegać się o te zamówienia w kolejnym wszczętym postępowaniu.
Na interes w unieważnieniu postępowania i wszczęciu kolejnego wskazywał Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 11.05.2017 r. w sprawie C-131/16 Archus
et Gama, w którym stwierdzono, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że
w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała
jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o
udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje,
powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z
czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w
danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”. Podobne stanowisko Trybunał zajął w wyroku z dnia 05.04.2016r.
w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE). W ww. wyrokach
TSUE uznał zatem, że
wykonawca, który liczy na wszczęcie przez zamawiającego kolejnego postępowania,
w którym będzie mógł wziąć udział - ma interes we wniesieniu odwołania, ale dotyczyło to
wykonawcy uczestniczącego już w tym postępowaniu, którego dotyczyło odwołanie.
Tymczasem odwołujący w obecnie toczącym się postępowaniu nie złożył ofert w częściach
nr 1, 8, 16, 24, 3, 17, 18, 26, 20, 21, 22 i 27
, zatem wyżej wskazane stanowisko TSUE nie
dotyczy jego sytuacji. Tym samym, wobec niezłożenia ofert w ww. częściach, nie można
uznać, że odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w tych częściach z uwagi na
ewentualną możliwość wszczęcia przez zamawiającego nowego postępowania.
Interes we wniesieniu odwołania stanowi materialnoprawą przesłankę wniesienia
odwołania, której niespełnienie skutkuje oddaleniem odwołania. Wobec powyższego
odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części nr 1, 8, 16, 24, 3, 17, 18, 26, 20, 21, 22 i
27
postępowania, podlegało oddaleniu.
KIO 2644/21
Jedynie na marginesie, Izba doda
je, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
można również spotkać się ze stanowiskiem, że w omawianej sytuacji wniesienia odwołania
w częściach, w których odwołujący nie wniósł oferty, odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z powodu wniesienia go przez podmiot
nieuprawniony (por. postanowienie z dnia 10.02.2020 r. o sygn. akt KIO 225/20 wydane
w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym
przed 01.01.2021 r., co nie z
mienia aktualności wyrażonego w tym postanowieniu
stanowiska również w świetle obecnie obowiązujących przepisów). Bez względu jednak na
przyjętą przez Izbę podstawę prawną przy ocenie tego zagadnienia, nie ulega wątpliwości,
że zarzuty dotyczące tych części postępowania, w których odwołujący nie złożył oferty, nie
podlegają merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. dotyczących innych
części niż wymienione powyżej, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Odnosząc się do pierwszego z podniesionych zarzutów, tj. zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia przez zamawiającego ofert wykonawców: adwokata G.M., adwokat
I.P.-P. oraz adwokat A.K.-M.
, z powodu rażąco niskiej ceny, przede wszystkim należy
wskazać, że Izba rozpoznała te zarzuty w odniesieniu do części nr 11, 14 i 23, w których
odwołujący złożył oferty, a zatem posiada interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
KIO 2644/21
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Co do ofert wykonawców: adwokata G.M. w części nr 11 postępowania oraz adwokat
A.K.-M.
w części nr 23 postępowania, odwołujący zakwestionował w odwołaniu ceny ich ofert
wskazując na siedzibę tych wykonawców we Wrocławiu oraz obliczone przez niego koszty
dojazdu do jednostek policji w wo
jewództwie śląskim, zarówno samochodem, jak i
pociągiem. Zamawiający przyznał na rozprawie, że nie analizował kwestii kosztów dojazdów
tych wykonawców do właściwych jednostek (część nr 11 – Jaworzno, część nr 23 -
Siemianowice Śląskie), natomiast udzielone przez nich wyjaśnienia w zakresie odnoszącym
się do doświadczenia i porównania cen ofert do cen z postępowania prowadzonego w 2018
r. przekonały go, że ceny tych ofert są skalkulowane właściwie. Ww. wykonawcy nie
przystąpili do postępowania odwoławczego i w związku z tym nie przedstawili swojego
stanowiska w sprawie.
Faktem jest, że zamawiający wymagał w swz, aby wykonawca co najmniej raz
w tygodniu przez 4 godziny świadczył usługę w siedzibie zleceniodawcy i że ww. wykonawcy
posiadają siedzibę we Wrocławiu. Wyliczenia odwołującego odnoszące się do kosztów
dojazdu do jednostek w województwie śląskim nie zostały zakwestionowane przez
zamawiającego.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Izba jest związana treścią i zakresem
zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp), natomiast nie jest związana treścią i
zakresem wniosków wskazanych w odwołaniu.
W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym przesłanką
decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść
udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić
wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na
uwadze treść art. 16 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania
zamówień, tj. zachowanie m.in. przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za
KIO 2644/21
pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych
kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie
wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale
którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość, lakoniczność lub wzajemną
sprzeczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty.
W przedmiotowej sprawie
Izba ustaliła, że wyjaśnienia udzielone przez ww.
w
ykonawców, zwłaszcza w świetle ogólnej treści wezwania zamawiającego, są jasne i
spójne. Wymagają natomiast doprecyzowania w zakresie kosztów dojazdu do właściwych
jednostek policji, zwłaszcza że zamawiający nie formułował konkretnego zapytania w tym
zakresie.
Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców w części nr 11 i nr 23 i nakazała
zamawiającemu wezwanie tychże wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
kosztów dojazdu do jednostek policji w Jaworznie i Siemianowicach Śląskich.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że fragment wyjaśnień obu ww. wykonawców,
w którym wskazują oni, że „na ogół Komendanci poszczególnych jednostek nie wymagają
doda
tkowej osobistej obecności prawnika w komendzie, przekraczającej uzgodnione
w umowach dyżury często (szczególnie w dobie pandemii COVID-19)” nie dowodzi
niezgodności ich ofert z warunkami zamówienia. We fragmencie tym mowa jest
o dodatkowej osobistej obecności prawnika, chodzi zatem o obecność - co zostało jasno
wskazane
– poza obowiązującymi dyżurami. Tym samym nie można uznać, że z fragmentu
tego wynika, że ww. wykonawcy nie uwzględniają w zakresie swoich usług obligatoryjnych
dyżurów wymaganych w swz. Dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
nie jest zasadny.
Co do oferty wykonawcy adwokat I.P.-P.
należy zauważyć, że pismem z dnia
06.07.2021 r. była ona wezwana przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień jedynie w
części nr 18 i 26 postępowania, tj. w tych częściach, w których odwołujący nie ma interesu
we wniesieniu odwołania i dlatego odwołanie zostało w zakresie tych części oddalone.
Natomiast w części nr 14, w której odwołujący złożył ofertę, a zatem ma interes we
wniesieniu odwołania, ww. wykonawca nie był jeszcze w ogóle wzywany do złożenia
wyjaśnień co do ceny jego oferty. Tymczasem w myśl art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
zamawiający zobligowany jest przed ewentualnym odrzuceniem oferty z powodu rażąco
niskiej ceny, do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Jak wskazano
wyżej, wykonawca adwokat I.P.-P. nie była wzywana do złożenia wyjaśnień w części nr 14
postępowania, zatem zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty jest przedwczesny i
KIO 2644/21
niezasadny.
Natomiast zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy
Pzp nie został podniesiony w odwołaniu. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało
oddalone.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego, należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W przedmiotowej sprawie zamawiający posługiwał się w swz sformułowaniami:
„powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, „części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”, zaś w formularzu ofertowym znajdował
się wzór oświadczenia o treści:
„Oświadczam, że przedmiot zamówienia wykonam nakładem własnym/z udziałem
podwykonawcy/ców *, którym zamierzam powierzyć: a) zakres:.............................................”.
Tym s
amym zamawiający posługiwał się pojęciem „części” lub „zakresu” zamówienia,
który zostanie powierzony podwykonawcy. W żadnym postanowieniu swz zamawiający nie
dopuścił możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia.
Jednocześnie należy zauważyć, że odwołujący w formularzu ofertowym nie wskazał
jednoznacznie, że zamierza powierzyć podwykonawcy całość zamówienia. Odwołujący
wskazał jedynie, że zamierza powierzyć: „zakres: bieżąca obsługa zgodnie z OPZ”. Tym
samym sformułowanie użyte przez odwołującego nie określa jednoznacznie zakresu usługi,
który zostanie powierzony podwykonawcy, w szczególności odwołujący nie określił tego
zakresu np. przez wskazanie rodzaju powierzanych czynności lub wskazanie sytuacji,
w których będzie dochodzić do powierzenia usługi podwykonawcy, ale też nie użył
sformułowań typu: całość obsługi, pełna obsługa, wszystkie czynności składające się na
obsługę. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego wymaga doprecyzowania,
bowiem jego oferta w tym zakresie nie jest jasna.
W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający „może” wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zgodnie
z jednolitą linią orzeczniczą (por. wyrok z dnia 10.02.2021 r. o sygn. akt KIO 209/21) w celu
rzetelnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zachowania zasad, o których
mowa w art. 16 ustawy Pzp, zamawiający ma też obowiązek wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, jeżeli ta treść budzi wątpliwości. Wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści jego oferty, w szczególności poprzez jej
KIO 2644/21
uzupełnienie o treści nieistniejące wcześniej lub zmianę treści znajdujących się w tej ofercie.
W niniejszej sprawie odwołujący w sposób niejednoznaczny sformułował swoje
oświadczenie co do powierzenia usługi podwykonawcy. W tej sytuacji zamawiający
zobowiązany jest wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim
usługa zostanie powierzona podwykonawcy. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu
zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu w częściach nr 5, 11, 23 i 25
postępowania wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień
co do zakresu, w jakim usługa
zostanie powierzona podwykonawcy.
Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania czynności wezwania odwołującego do
ww. wyjaśnień w części nr 14 postępowania, ponieważ w tej części oferta odwołującego
znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert, a jednocześnie odwołanie zostało oddalone
w stosunku do oferty, która jest na pierwszej pozycji w rankingu ofert, tj. oferty wykonawcy
adwokat I.P.-P..
Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. Wobec oddalenia odwołania w zakresie zarzutu
dotyczącego wykonawcy adwokat I.P.-P., stwierdzenie przedwczesnego odrzucenia oferty
odwołującego i naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może mieć
wpływu na wynik postępowania w tej części. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego w części nr 14, z uwagi na
brzmienie art. 55
4 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, musiało zostać oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Z uwagi na
stopień skomplikowania sprawy związany z ilością zarzutów i części
postępowania, których zarzuty te dotyczyły, Izba postanowiła dokonać podziału kosztów wg
części, w których zarzuty zostały uwzględnione lub oddalone. W związku z tym Izba ustaliła,
że (wyłączając zarzuty wycofane) zakresem wyroku zostały objęte zarzuty w częściach nr:
KIO 2644/21
1, 3, 5, 8, 11, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 i 27
(łącznie 17 części). Spośród nich
uwzględnione zostały zarzuty w czterech częściach nr 5, 11, 23 i 25 (niezasadne odrzucenie
oferty odwołującego i zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców). Natomiast
oddalone zostały zarzuty w trzynastu częściach nr 1, 3, 8, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 26 i
27
(brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania i brak wpływu naruszenia na wynik
postępowania w części nr 14). Żadna ze stron postępowania nie poniosła kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, jedynie odwołujący poniósł koszty wpisu od odwołania
w wysokości 7.500,00 zł. Po podzieleniu kwoty 7.500,00 zł na 17, otrzymujemy wynik
441,18 zł (po zaokrągleniu). Zamawiający odpowiada więc za koszty postępowania
odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych w czterech częściach, tj. w wysokości
1.764,72 zł, natomiast odwołujący – w zakresie zarzutów oddalonych w trzynastu częściach,
tj. w wysokości 5.735,34 zł.
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
1.765,00
zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Ponadto zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 1.765,00 zł powoduje,
że również zamawiający poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie
w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Przy czym zaokrąglenie do pełnych 1.765,00
zł wynika z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym koszty rozdzielone stosunkowo
zaokrągla się w górę do pełnych złotych.
Przewodniczący ...…………………..
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim zarzut ten odnosi
się do ofert wykonawców: J.J.-Z. Kancelaria Adwokacka, Kancelaria Adwokacka
Adwokat M.C.-Z. oraz Kancelaria Adwokacka A.Z.-P..
2.
uwzględnia odwołanie:
a) w zakresie zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawcy Adwokat
G.M. Kancelaria Adwokacka
w części nr 11 postępowania oraz wykonawcy Kancelaria
Adwokacka A.K.-M.
w części nr 23 postępowania i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ww. częściach oraz
wezwanie ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących cen ich ofert w zakresie
KIO 2644/21
kosztów dojazdu do jednostek Policji w tych częściach postępowania,
b)
w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w częściach nr 5
i 25 postępowania, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach nr 11 i
23
postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
w częściach nr 5, 11, 23 i 25 postępowania oraz wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień co do zakresu, w jakim zamówienie zostanie powierzone podwykonawcy,
3. oddala odwo
łanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców: Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka,
Adwokat I.P.-P. Kancelaria Adwokacka oraz Kancelaria Adwokacka A. K.-M. w
częściach nr 1, 3, 8, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 26 i 27 postępowania oraz w zakresie
zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego w części nr 14
postępowania,
4.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Kancelaria Adwokacka – Adwokat R.Z.,
ul. Sienna 10/ 4, 40-544 Katowice
w części 13/17 i zamawiającego: Komenda
Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. Lompy 19, 40-038 Katowice w części 4/17, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. Lompy 19,
40-038 Katowice, na rzecz
odwołującego: Kancelaria Adwokacka – Adwokat R.Z., ul.
Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
kwotę 1 765 zł 00 gr (słownie: tysiąc siedemset
sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2644/21
Sygn. akt KIO 2644/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. Lompy 19, 40-038 Katowice,
prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn. „Obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiego Policji”,
numer referencyjny: ZP-2380-79/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.06.2021r., nr 2021/BZP 00078360/01.
Pismem z dnia 01.09.2021 r. zamawia
jący poinformował o odrzuceniu m.in. oferty
Kancelaria Adwokacka
– Adwokat R.Z., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice (dalej:
„odwołujący”) w częściach nr 5, 11, 14, 23 i 25, a także o wyborze najkorzystniejszej ofert
oraz
o unieważnieniu postępowania w poszczególnych częściach.
W dniu 06.09.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1)
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez następujących wykonawców:
a) Kancelaria Adwokacka A.K.
– M. (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-505 Wrocław);
b) Adwokat I.P.-P.
Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15 lok. 27, Wrocław);
c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-
505 Wrocław);
- tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez niezastosowanie wskazanej tam
przesłanki do odrzucenia ofert, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
-
a także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie wskazanej
tam przesłanki do odrzucenia ofert, które zawierają rażąco niską cenę,
2)
czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykonawców:
a) Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z. (ul. Henryka
Dąbrowskiego 58/4, 41-500
Chorzów),
b) Kancelaria Adwokacka Adwokat A.Z.-P. (ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice),
c) Adwokat J.J.-Z. Kancelaria Adwokacka (ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice)
-
tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
bezzasadne uznanie, że ww. wykonawcy oświadczyli, że powierzają wykonanie całości
zamówienia podwykonawcy, a przez to dokonanie odrzucenia pomimo braku przesłanki,
o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
3) zanie
chanie wezwania Odwołującego oraz wykonawców, o których mowa w ppkt 2 do
złożenia wyjaśnień,
KIO 2644/21
-
tj. naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonych ofert, odnośnie do szczegółowego wskazania
w jakiej części zamierzają oni zlecić realizację zamówienia wskazanemu podwykonawcy,
4) dokonanie wyboru najkorzystniejszych ofert pomimo zaniechania odrzucenia ofert
o których mowa w pkt 1 oraz niezgodnego z przepisami odrzucenia ofert o których mowa w
pkt 2;
-
tj. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór wykonawców, których oferty
podlegały odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„(1) W niniejszym postępowaniu oferty złożyli m.in. następujący Wykonawcy:
a) Kancelaria Adwokacka A.K.-M. (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-
505 Wrocław) – dla zadania
20, 21, 22, 23, 27.
b) Adwokat I.P.-P.
Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15 lok. 27, Wrocław) – dla zadania 3,
14, 17, 18, 26;
c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-
505 Wrocław) – dla
zadania 1, 8, 11, 16, 24;
(2) Pismem z dnia 6 lipca 2021 roku, Zamawiający wezwał ww. Wykonawców do złożenia
wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny realizacji zamówienia w zakresie zadań, na które
złożyli oferty, w związku z domniemaniem wystąpienia ceny rażąco niskiej. W dniach 7, 8 i 9
lipca 2021 r. wymieniani wyżej Wykonawcy złożyli Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia.
Ze względu na tożsamą treść pism wszystkich trzech ww. Wykonawców, zostaną one
omówione poniżej łącznie. (…)
(5) Jak wynika z przytoczonych wyjaśnień ww. Wykonawców, założyli oni, że usługa głównie
świadczona będzie za pomocą poczty elektronicznej, bez konieczności stawiania się
w siedzibie Zamawiającego na jego życzenie. Powyższe stoi w jawnej sprzeczności
z zapisami zawartymi w SWZ, w których Zamawiający wyraźnie przewiduje kontakt osobisty
z Wykonawcą w siedzibie KMP/KPP. Ponadto Wykonawcy, jak wynika ze złożonych
wyjaśnień, mają zamiar swój obowiązek stawiennictwa w siedzibie Zamawiającego
przerzucić niejako na rzecz Zamawiającego, którego to pracownicy mieli by stawiać się w
siedzibie Wykonawców we Wrocławiu. Mając na względzie fakt, że postępowanie dotyczy
obsługi prawnej jednostek garnizonu śląskiego, a siedziba Wykonawców jest we Wrocławiu,
tj. oddalona około 200 km od jednostek, założenie to wydaje się nie tylko kuriozalne ale
mogłoby rodzić po stronie Zamawiającego ogromne koszty, które mogłyby być znacząco
wyższe od wskazanej w ofertach przez Wykonawców ceny za miesięczną obsługę. Na
marginesie należy podkreślić, że Odwołujący ma ponad 7 letnie doświadczenie w obsłudze
jednostek garnizonu śląskiego i doskonale wie, że bardzo wielu przypadkach niezbędny jest
kontakt osobisty którego nie można zastąpić świadczeniem usługi na odległość za pomocą
KIO 2644/21
środków komunikacji takich jak poczta czy telefon.
(6) Przyjęcie powyższych założeń przez Wykonawców, polegających na uznaniu że
wystarczające może okazać się świadczenie realizacji przedmiotu zamówienia na odległość:
„zlecanie opinii, informacji prawnych, przygotowanie pism oraz decyzji i innych aktów
prawnych odbywa się poprzez przesłanie dokumentów Pocztą Polską lub przyjazd
pracowników poszczególnych komend – w ramach obowiązków służbowych – do Kancelarii i
załatwienie sprawy na miejscu” jest niezgodne z zapisami SWZ – Sekcją IV – Opis
przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie oferty wykonawców o których mowa w (1),
powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako oferty,
których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)
(11) Wykonawcy o których mowa w (8), w swoich wyjaśnieniach nie tylko nie złożyli żadnych
dowodów, ale także w żaden sposób nie przedstawili wyliczenia zaoferowanej ceny lub
istotnych części składowych ceny. Ograniczyli się jedynie do wskazania, że ceny jakie
zaoferowali nie odbiegają znacząco od kwot jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz od ceny za jakie były świadczone usługi w latach
poprzednich. Powyższe jednak w żaden sposób nie wykazuje, że ceny zawarte w ich
ofertach nie są rażąco niskie, wręcz przeciwnie, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te
utwierdzić powinny Zamawiającego w przekonaniu, że przy kalkulowania ww. cen
Wykonawcy nie uwzględnili wszystkich kosztów jakie będą się wiązać z należytą realizacją
zamówienia. Tymczasem obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
(…)
(12) Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach, odnosząc się do cen usług za ubiegłe lata,
pominęli najważniejszy fakt, jaki wpływ będzie miał na koszt świadczenia obsługi,
a mianowicie koszt dojazdu z siedziby Wykonawców do siedziby Zamawiającego. Wszyscy
trzej Wykona
wcy wykonują swoją działalność we Wrocławiu, natomiast wszystkie jednostki
o obsługę których się ubiegają znajdują się w województwie śląskim. Do najbliższej jednostki
w Raciborzu siedziba Wykonawcy jest oddalona o 160 km, a do najdalszej w Mysłowicach
o 205 km. Już same koszty dojazdu raz w tygodniu przewyższają cenę za miesięczną
obsługę.
(13) Dojazd samochodem do najbliższej jednostki będzie generował koszt w wysokości:
1069,84 zł - jeden dyżur 2 x 160 km – tj. 267,46 zł w obie strony x 4 dyżury w miesiącu =
1069,84 zł (w oparciu o ryczałt za kilometr zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 25.03.202 roku) przy cenie zaoferowanej cenie 465 zł brutto. Dojazd
pociągiem to kwota 263,20 - 32,90 zł brutto w relacji Wrocław-Katowice, to oznacza koszt
w obie strony 65,80 złotych, tj. przy 4 dyżurach 263,2 złote. Przy czym czas dojazdu w obie
strony, czy to samochodem czy to pociągiem będzie wynosił co najmniej 4 godziny jednego
dnia.
KIO 2644/21
(14) Tym samym nawet zakładając dojazd na dyżury tańszym środkiem transportu
tj. pociągiem po odjęciu kosztów podróży zostaje 202,00 złote brutto (465-263). Zgodnie z
OPZ, Zamawiający wymaga co najmniej 4 dyżurów po 4 godziny każdy, co daje nam w ciągu
miesiąca 16 godzin. To przy przyjętych wyżej wyliczeniach daje nam stawkę za godzinę
pracy Wykonawcy na dyżurze 12,62 złote. Doliczając zaś czas potrzebny do podróży tj. co
najmniej ok. 4 godziny dojazdu na jeden dyżur, w skali miesiąca daje to 16 godzin czy
stawka
maleje do 6,31 złotych za godzinę pracy radcy prawnego. Przy czym wyliczenia te
nie uwzględniają dodatkowych spotkań w siedzibie Zamawiającego na życzenie
komendanta, kosztów dojazdów i czasu niezbędnego do reprezentacji KMP przed sądami i
innymi organami zgodnie z OPZ.
(15) Powyższe wyliczenia, które w sposób bezsprzeczny pokazują cenę nierealną i
nierynkową, nie obejmują żadnych innych kosztów jakie należałoby wziąć pod uwagę: najem
lokalu, media, sprzęt teleinformatyczny, koszt zatrudnienia aplikantów (Wykonawcy
w wyjaśnianych wskazują, ze usługę będą świadczyć także aplikanci), daniny publiczne,
składki korporacyjne, ubezpieczenie, czy ryzyko kar umownych.
(16) W świetle powyższego zaoferowana cena nie tylko nie pozwala świadczyć usług za
minimalną stawkę za godzinę określoną przepisami prawa, ale wręcz wskazuje, że
Wykonawcy, żeby świadczyć należycie przedmiot zamówienia będą musieli do obsługi tej
dopłacać. Być może aby tego uniknąć, Wykonawcy zamierzają przerzucić koszt dojazdów na
Zamawiającego, wynika tak bowiem w treści ich wyjaśnień gdzie wskazują, że „…zdarza się,
że zlecanie opinii, informacji prawnych, przygotowanie pism oraz decyzji i innych aktów
prawnych odbywa się poprzez przesłanie dokumentów Pocztą Polską lub przyjazd
pracowników poszczególnych komend – w ramach obowiązków służbowych – do Kancelarii i
załatwienie sprawy na miejscu.” Warto podkreślić, że w swoich ofertach Wykonawcy nie
wskazywali też żadnych podwykonawców z terenu województw śląskiego w celu uniknięcia
kosztów dojazdu. (…)
(18) Pismem z dnia 1 września 2021 roku, Odwołujący został poinformowany o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego.
Jako uzasadnienie prawne wskazano, że zgodnie z art. 426 ust. 1 w związku z art. 462 ust. 2
ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć części zamawiania podwykonawcy. Zamawiający
w Sekcji XI pkt 2 SWZ zażądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia,
których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że zgodnie
z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.
W uzasadnieniu faktycznym stwier
dzono, że w złożonej przez Odwołującego ofercie wskazał
on, iż zamówienia w zakresie bieżącej obsługi zgodnie z opisem Przedmiotu Zamówienia
przy pomocy podwykonawcy: „JZP Kancelaria Adwokacka” co wskazuje na pełen zakres
KIO 2644/21
wykonawstwa.
(19) Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Już sam fakt tego
czy zgodne z przepisami jest zlecenia podwykonawcy całości zamówienia jest dyskusyjny,
bowiem liczne orzecznictwo dopuszcza taką możliwość. Niemniej jednak Odwołujący nie
zamierzał zlecać podwykonawcy całości zamówienia, a Zamawiający błędnie w tym
względzie zinterpretował ofertę Odwołującego.
(20) Wskazać należy, że Przepis 426 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może żądać
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Z uwagi na fakt, że
ustawodawca nie precyzuje, w jaki sposób wykonawca ma określić część zamówienia
przeznaczoną do powierzenia podwykonawcy przyjmuje się, że wykonawca powinien więc
ogólnie podać zakres prac albo rodzaj prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. (…)
(23) Odwołujący niemniej jednak w ramach niniejszego zamówienia, planuje świadczyć
usługi głównie osobiście, wspomagając się jedynie doświadczeniem, które formalnie nabyła
Spółka, w której jest Partnerem. Zarówno postanowienia art. 426 ustawy Pzp jak i treść
oferty jest w tym względzie dosyć ogólna. W związku ze szczególnym charakterem jaką
usługi jaką są usługi prawne nie sposób wskazać wyraźnych części przedmiotu zamówienia,
które będą podlegały zleceniu podwykonawcy. Specyfika świadczenia usług prawnych jest
odmienna od np. robót budowlanych, gdzie z łatwością wykonawcy mogą wskazać na
poszczególne części zamówienia, jak np. wykonanie masy bitumicznej, czy dostawa pisaku
na teren budowy. Odwołujący nie może wskazać bowiem które opinie prawne zostaną
sporządzone przez niego osobiście, a które w ramach podwykonawstwa, które decyzje
zostaną parafowane przez niego osobiście, a które np. z uwagi na swój pilny charakter przez
radcę prawnego zatrudnionego u podwykonawcy. Nie da się bowiem przewidzieć ani
zagadnień przyszłych zleceń ani terminu ich wykonania. Z tego względu, odwołujący
posłużył się ogólnym sformułowaniem „bieżąca obsługa zgodna z OPZ”.
(24) Sformułowanie to nie oznacza, iż cała bieżąca obsługa jednostek KMP/KPP w całym
możliwy zakresie będzie świadczona przez podwykonawcę, a jedynie to, iż we wszystkich
świadczonych usługach przez Odwołującego osobiście, będzie on miał możliwość polegania
na doświadczeniu zarówno swoim nabytym w ramach świadczenia usług w „JZP Kancelaria
Adwokacka” jaki i całego zespołu podwykonawcy. Nie można jednak odczytywać tego jako
zamiar zlecenia podwykonawcy realizacji zamówienia w 100%. Nie wynika to ani z woli
Odwołującego ani z treści złożonej przez niego oferty. Taka interpretacja przez
Zamawiającego jest nadużyciem i nie znajduje podstaw ani faktycznych, ani prawnych. (…)
(26) Odrzucenie przez Zamawiającego ofert wykonawców, w tym Odwołującego w oparciu
o art. 226 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp nie znajduje oparcia w zarówno w stanie faktycznym jak i
w obowiązujących przepisach, dlatego odwołujący wnosi o unieważnienie czynności
KIO 2644/21
odrzucenia ofert na tej podstawie.
(…)
(27) Abstrahując od rozważań zawartych w pkt (18) do (26), należy zwrócić uwagę na
zaniechanie czynności wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie treści
złożonych ofert, jakiego dopuścił się Zamawiający. Pismem z dnia 1 września 2021 roku,
Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert
w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego. Przy czym Zamawiający wcześniej nie zwracał
się do Wykonawców o złożenie wyjaśnień w zakresie treści złożonych ofert. (…)
(29) Powyższego obowiązku Zamawiający nie dopełnił w stosunku do żadnego
z Wykonawców, których oferty odrzucił na wskazanej w pkt (18) podstawie. Tym samym
naruszył dyspozycję art. 223 ustawy Pzp, wobec czego odwołujący wnosi o nakazanie
unieważnienia czynności odrzucenia ofert wobec wskazanego zaniechania i przyjęcie
wyjaśnień jakie w tym zakresie Odwołujący złożył w niniejszym odwołaniu lub zobowiązanie
Zamawiającego do wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert w zakresie sprecyzowania części jakie zamierzają zlecić podwykonawcy.
(…)"
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru ofert polegającej na wyborze ofert następujących
wykonawców:
a) Kancelaria Adwokacka A.K.-M.
– dla zadań 20, 21, 22, 23, 27,
b) Adwokat I.P.-P. Kancelaria Adwokacka
– dla zadań 3, 14, 17, 18, 26,
c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka
– dla zadań 1, 8, 11, 16, 24,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia ofert wykonawców, o których mowa w pkt 1 ppkt 2,
w tym oferty Odwołującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu dla zadań 1, 3,
8, 11, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26 i 27,
4)
odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę wykonawców:
a) Kancelaria Adwokacka A.K.-M.
– dla zadania 20, 21, 22, 23, 27,
b) Adwokat I.P.-P. Kancelaria Adwokacka
– dla zadania 3, 14, 17, 18, 26,
c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka
– dla zadania 1, 8, 11, 16, 24,
5)
dokonania wyboru najkorzystniejszych ofert z uwzględnieniem czynności o których
mowa w ppkt 2, 3 i 4.
Pismami z dnia 10.09.2021 r. na
stępujący wykonawcy zgłosili przystąpienia po
stronie odwołującego:
1) J. J.-Z. Kancelaria Adwokacka, ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
2) Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z.
, ul. Dąbrowskiego 58/4, 41-500 Chorzów,
3) Kancelaria Adwokacka A.Z.-P., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice,
KIO 2644/21
4) KKP K.K.P.
Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska, Al.
Roździeńskiego 1A, 40-202 Katowice,
Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
W trakcie posiedze
nia odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim zarzut ten
dotyczy ofert
innych wykonawców niż on sam, tj. ofert wykonawców: J.J.-Z. Kancelaria
Adwokacka, Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z. oraz Kancelaria Adwokacka A.Z.-P.. W
ww. wskazanym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało zatem umorzeniu (art. 568
pkt 1 ustawy Pzp).
W
zakresie pozostałych zarzutów w trakcie posiedzenia i rozprawy strony
podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu
śląskiego Policji. Zamówienie zostało podzielone na 32 części. Zamawiający dopuścił
składanie ofert częściowych na maksymalnie 5 części.
W pkt 5 sekcji IV swz, zamawiający wskazał: Usługi prawnicze, w zależności od
potrzeb, mogą być świadczone drogą telefoniczną, elektroniczną, faksową, w siedzibie
Wykonawcy, w siedzibie KMP/KPP, przy czym Z
amawiający wymaga, aby Wykonawca co
najmniej raz w tygodniu przez 4 godziny
świadczył usługę w siedzibie Zleceniodawcy (przy
zapewnieniu warunków lokalowych i technicznych do wykonywania określonych umową
zadań). Potwierdzeniem obecności w ramach pełnionego dyżuru będzie ewidencja godzin,
na której Wykonawca potwierdzi swoją obecność. Ewidencja winna być zatwierdzona przez
Zleceniodawcę. W uzasadnionych okolicznościach, w sprawach pilnych lub gdy będzie
konieczny kontakt osobisty,
przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest przyjechać
osobiście do siedziby jednostki po wcześniejszym zawiadomieniu przez Komendanta
Miejskiego/Powiatowego, jego
zastępcę lub osobę przez nich upoważnioną w terminie 1 dnia
od powiadomienia.
W sekcji XI swz zamawiający wskazał:
1.
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
2. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych
KIO 2644/21
podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie powyższego następuje na załączniku nr 1
do SWZ.
W przypadku, gdy Wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale
podwykonawców, należy wpisać w załączniku nr 1 do SWZ „nie dotyczy” lub inne podobne
sformułowanie. Jeżeli Wykonawca zostawi ten punkt formularza niewypełniony (puste pole)
Zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, bez udziału
podwykonawców.
3. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy
z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena. Wykonawca w formularzu ofertowym
(załącznik nr 1 do swz) miał podać cenę ryczałtową miesięczną za świadczenie usługi.
Odwołujący złożył oferty w pięciu częściach zamówienia nr: 5, 11, 14, 23 i 25.
W części nr 5 i 25 jego oferta była najtańsza, natomiast w częściach nr 11, 14 i 23 jego
oferta
zajmowała drugie miejsce w rankingu ofert pod względem ceny.
W pkt 2 formularza ofertowego odwołujący wskazał: „Oświadczam, że przedmiot
zamówienia wykonam nakładem własnym/z udziałem podwykonawcy/ców**, którym
zamierzam powierzyć: zakres: bieżąca obsługa zgodnie z OPZ****, który wykona firma: „JZP
Kancelaria Adwokacka” J.Z., Z.P., Z. i Partnerzy spółka partnerska, ul. Sienna 10/4, 40 544,
Katowice
”.
Pismem z dnia 23.07.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszych ofert w poszczególnych częściach zamówienia. W częściach, w których
odwołujący złożył oferty, za najkorzystniejsze zostały uznane:
- c
zęść nr 5 – oferta odwołującego,
-
część nr 11 – oferta adwokata G.M.,
-
część nr 14 – oferta adwokata I.P-P.,
-
część nr 23 – oferta adwokata A.K.-M.,
-
część nr 25 – oferta odwołującego,
Pismami z dnia 06.07.2021 r. m.in. wykonawcy: adwokat G.M., adwokat I.P.-P. oraz
adwokat A.K.-M., zostali wezwani
w poszczególnych częściach postępowania do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. Wykonawcy udzielili wyjaśnień.
W dniu 28.07.2021 r. jeden z wykonawców wniósł odwołanie, które zostało przez Izbę
oddalone (wyrok z dnia 24.08.2021 r., sygn. akt KIO 2272/21).
KIO 2644/21
Pismem z dnia 04.08.2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszych ofert.
Pismem z dnia 01.09.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszych ofert w poszczególnych częściach postępowania. W częściach,
w których odwołujący złożył oferty zamawiający wskazał:
▪
część nr 5 – postępowanie zostało unieważnione z powodu tego, że kwota
najkorzystniejszej
oferty przekracza kwotę na sfinansowanie zamówienia,
▪
część nr 11 – za najkorzystniejszą została uznana oferta adwokata G.M.,
▪
część nr 14 - za najkorzystniejszą została uznana oferta adwokat
I.P.-P.,
▪
część nr 23 - za najkorzystniejszą została uznana oferta adwokat
A.K.-M.,
▪
część nr 25 - postępowanie zostało unieważnione z powodu tego, że kwota
najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę na sfinansowanie zamówienia.
W piśmie tym zamawiający poinformował też o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego
w częściach nr 5, 11, 14, 23, 25. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„Wykonawca w złożonej ofercie wskazał, iż wykona zamówienie w zakresie bieżącej
obsługi zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia przy pomocy podwykonawcy: JZP
Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska, ul. Sienna 10/4, 40-544
Katowice, co wskazuje na pełen zakres wykonawstwa.
(…) Zgodnie z art. 462 ust 1 w związku z art. 462 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
(…) Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Zamawiający w Sekcji XI pkt. 2 SWZ żądał wskazania przez Wykonawcę w
ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz
podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych (…) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy
”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba musiała ustalić, czy istnieje po stronie odwołującego
interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane
czynności i zaniechania zamawiającego (art. 505 ust. 1 ustawy Pzp), a także
czy
nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
KIO 2644/21
Należy zauważyć, że odwołujący złożył oferty w częściach postępowania nr 5, 11, 14,
23 i 25, natomiast zarzuty odwołania (nie licząc wycofanych) odnoszą się też do zaniechań
zamawiającego w częściach, w których odwołujący nie złożył ofert. Dotyczy to następujących
części: 1, 8, 16, 24 (zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy adwokata
G.M.
), 3, 17, 18, 26 (zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy adwokat
I.P.-P.) oraz 20, 21, 22, 27 (
zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
adwokat A.K.-M.).
Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W niniejszej sprawie
należy zacząć od tego, że w częściach, w których odwołujący nie złożył ofert, nie jest on
w ogóle wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Odwołujący nie złożył bowiem
oferty w tych częściach, nie ubiega się w nich o zamówienie i nie zawarł umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący jest wprawdzie wykonawcą, który oferuje na rynku
usługi będące przedmiotem zamówienia, ale ta część definicji „wykonawcy” w kontekście
ustalenia interesu we wniesieniu odwołania odnosi się do sytuacji, w której odwołanie
dotyczy np. ogłoszenia o zamówienia lub treści dokumentów zamówienia (swz) albo
niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia (np. trybu z wolnej ręki). Nie jest natomiast
wykonawcą podmiot, który w danym postępowaniu lub jego części, nie złożył w ogóle oferty,
a odwołanie dotyczy czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że z powodu złożenia ofert w kilku
częściach postępowania przysługuje mu przymiot „wykonawcy” we wszystkich częściach.
Podział zamówienia na części polega na tym, że w wyniku zamieszczenia jednego
ogłoszenia o zamówieniu (w trybach konkurencyjnych) zamawiający prowadzi w istocie dwa
lub więcej postępowań częściowych, z których każde toczy się niezależnie od siebie: mogą
obowiązywać w nich inne warunki udziału w postępowaniu, inne wymagania przedmiotowe
zamawiającego, oferty mogą składać różni wykonawcy, postępowania te mogą kończyć się
w innym czasie, przy czym jedne mogą kończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej, inne
– unieważnieniem postępowania. W konsekwencji również to, który podmiot ma status
„wykonawcy” ustala się w każdej części postępowania osobno. Z przyczyn wskazanych
wyżej, odwołujący nie jest „wykonawcą” w częściach, w których nie złożył oferty.
Z tych samych przyczyn odwołujący nie jest także „innym podmiotem”, o którym
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. „Inny podmiot” może mieć bowiem interes we wniesieniu
odwołania wtedy, gdy dotyczy ono np. wskazanych już wyżej postanowień ogłoszenia
o zamówienia lub treści dokumentów zamówienia (swz) albo niekonkurencyjnego trybu
udzielenia zamówienia (np. trybu z wolnej ręki). W przypadku natomiast kwestionowania
KIO 2644/21
czynności zamawiającego dokonywanych po otwarciu ofert, dotyczących zwłaszcza badania
i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystn
iejszej ofert, podmiot wnoszący odwołanie musi mieć
status wykonawcy (lub uczestnika konkursu), aby mieć interes we wniesieniu odwołania.
Niezależnie od statusu odwołującego w częściach, w których nie złożył on odwołania,
przede wszystkim należy stwierdzić, że w częściach tych odwołujący nie ma interesu
w uzyskaniu zamówienia i nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skoro bowiem nie złożył ofert w ww. częściach, to
ewentualne uwzględnienie odwołania przez Izbę, nie spowoduje, że będzie mógł uzyskać
w nich
zamówienia i że poniesie jakąkolwiek szkodę w wyniku nieuzyskania tych zamówień.
Izba nie podzieliła przy tym stanowiska odwołującego, zgodnie z którym jego interes
po
lega na tym, że w wyniku uwzględnienia odwołania, zamawiający być może będzie
zmuszony do unieważnienia postępowania w częściach, w których odwołujący nie złożył
ofert, co pozwoli mu ubiegać się o te zamówienia w kolejnym wszczętym postępowaniu.
Na interes w unieważnieniu postępowania i wszczęciu kolejnego wskazywał Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 11.05.2017 r. w sprawie C-131/16 Archus
et Gama, w którym stwierdzono, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że
w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała
jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o
udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje,
powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z
czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w
danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”. Podobne stanowisko Trybunał zajął w wyroku z dnia 05.04.2016r.
w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE). W ww. wyrokach
TSUE uznał zatem, że
wykonawca, który liczy na wszczęcie przez zamawiającego kolejnego postępowania,
w którym będzie mógł wziąć udział - ma interes we wniesieniu odwołania, ale dotyczyło to
wykonawcy uczestniczącego już w tym postępowaniu, którego dotyczyło odwołanie.
Tymczasem odwołujący w obecnie toczącym się postępowaniu nie złożył ofert w częściach
nr 1, 8, 16, 24, 3, 17, 18, 26, 20, 21, 22 i 27
, zatem wyżej wskazane stanowisko TSUE nie
dotyczy jego sytuacji. Tym samym, wobec niezłożenia ofert w ww. częściach, nie można
uznać, że odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w tych częściach z uwagi na
ewentualną możliwość wszczęcia przez zamawiającego nowego postępowania.
Interes we wniesieniu odwołania stanowi materialnoprawą przesłankę wniesienia
odwołania, której niespełnienie skutkuje oddaleniem odwołania. Wobec powyższego
odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części nr 1, 8, 16, 24, 3, 17, 18, 26, 20, 21, 22 i
27
postępowania, podlegało oddaleniu.
KIO 2644/21
Jedynie na marginesie, Izba doda
je, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
można również spotkać się ze stanowiskiem, że w omawianej sytuacji wniesienia odwołania
w częściach, w których odwołujący nie wniósł oferty, odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z powodu wniesienia go przez podmiot
nieuprawniony (por. postanowienie z dnia 10.02.2020 r. o sygn. akt KIO 225/20 wydane
w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym
przed 01.01.2021 r., co nie z
mienia aktualności wyrażonego w tym postanowieniu
stanowiska również w świetle obecnie obowiązujących przepisów). Bez względu jednak na
przyjętą przez Izbę podstawę prawną przy ocenie tego zagadnienia, nie ulega wątpliwości,
że zarzuty dotyczące tych części postępowania, w których odwołujący nie złożył oferty, nie
podlegają merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. dotyczących innych
części niż wymienione powyżej, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Odnosząc się do pierwszego z podniesionych zarzutów, tj. zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia przez zamawiającego ofert wykonawców: adwokata G.M., adwokat
I.P.-P. oraz adwokat A.K.-M.
, z powodu rażąco niskiej ceny, przede wszystkim należy
wskazać, że Izba rozpoznała te zarzuty w odniesieniu do części nr 11, 14 i 23, w których
odwołujący złożył oferty, a zatem posiada interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
KIO 2644/21
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Co do ofert wykonawców: adwokata G.M. w części nr 11 postępowania oraz adwokat
A.K.-M.
w części nr 23 postępowania, odwołujący zakwestionował w odwołaniu ceny ich ofert
wskazując na siedzibę tych wykonawców we Wrocławiu oraz obliczone przez niego koszty
dojazdu do jednostek policji w wo
jewództwie śląskim, zarówno samochodem, jak i
pociągiem. Zamawiający przyznał na rozprawie, że nie analizował kwestii kosztów dojazdów
tych wykonawców do właściwych jednostek (część nr 11 – Jaworzno, część nr 23 -
Siemianowice Śląskie), natomiast udzielone przez nich wyjaśnienia w zakresie odnoszącym
się do doświadczenia i porównania cen ofert do cen z postępowania prowadzonego w 2018
r. przekonały go, że ceny tych ofert są skalkulowane właściwie. Ww. wykonawcy nie
przystąpili do postępowania odwoławczego i w związku z tym nie przedstawili swojego
stanowiska w sprawie.
Faktem jest, że zamawiający wymagał w swz, aby wykonawca co najmniej raz
w tygodniu przez 4 godziny świadczył usługę w siedzibie zleceniodawcy i że ww. wykonawcy
posiadają siedzibę we Wrocławiu. Wyliczenia odwołującego odnoszące się do kosztów
dojazdu do jednostek w województwie śląskim nie zostały zakwestionowane przez
zamawiającego.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Izba jest związana treścią i zakresem
zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp), natomiast nie jest związana treścią i
zakresem wniosków wskazanych w odwołaniu.
W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym przesłanką
decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść
udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić
wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na
uwadze treść art. 16 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania
zamówień, tj. zachowanie m.in. przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za
KIO 2644/21
pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych
kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie
wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale
którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość, lakoniczność lub wzajemną
sprzeczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty.
W przedmiotowej sprawie
Izba ustaliła, że wyjaśnienia udzielone przez ww.
w
ykonawców, zwłaszcza w świetle ogólnej treści wezwania zamawiającego, są jasne i
spójne. Wymagają natomiast doprecyzowania w zakresie kosztów dojazdu do właściwych
jednostek policji, zwłaszcza że zamawiający nie formułował konkretnego zapytania w tym
zakresie.
Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców w części nr 11 i nr 23 i nakazała
zamawiającemu wezwanie tychże wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
kosztów dojazdu do jednostek policji w Jaworznie i Siemianowicach Śląskich.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że fragment wyjaśnień obu ww. wykonawców,
w którym wskazują oni, że „na ogół Komendanci poszczególnych jednostek nie wymagają
doda
tkowej osobistej obecności prawnika w komendzie, przekraczającej uzgodnione
w umowach dyżury często (szczególnie w dobie pandemii COVID-19)” nie dowodzi
niezgodności ich ofert z warunkami zamówienia. We fragmencie tym mowa jest
o dodatkowej osobistej obecności prawnika, chodzi zatem o obecność - co zostało jasno
wskazane
– poza obowiązującymi dyżurami. Tym samym nie można uznać, że z fragmentu
tego wynika, że ww. wykonawcy nie uwzględniają w zakresie swoich usług obligatoryjnych
dyżurów wymaganych w swz. Dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
nie jest zasadny.
Co do oferty wykonawcy adwokat I.P.-P.
należy zauważyć, że pismem z dnia
06.07.2021 r. była ona wezwana przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień jedynie w
części nr 18 i 26 postępowania, tj. w tych częściach, w których odwołujący nie ma interesu
we wniesieniu odwołania i dlatego odwołanie zostało w zakresie tych części oddalone.
Natomiast w części nr 14, w której odwołujący złożył ofertę, a zatem ma interes we
wniesieniu odwołania, ww. wykonawca nie był jeszcze w ogóle wzywany do złożenia
wyjaśnień co do ceny jego oferty. Tymczasem w myśl art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
zamawiający zobligowany jest przed ewentualnym odrzuceniem oferty z powodu rażąco
niskiej ceny, do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Jak wskazano
wyżej, wykonawca adwokat I.P.-P. nie była wzywana do złożenia wyjaśnień w części nr 14
postępowania, zatem zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty jest przedwczesny i
KIO 2644/21
niezasadny.
Natomiast zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy
Pzp nie został podniesiony w odwołaniu. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało
oddalone.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego, należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W przedmiotowej sprawie zamawiający posługiwał się w swz sformułowaniami:
„powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, „części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”, zaś w formularzu ofertowym znajdował
się wzór oświadczenia o treści:
„Oświadczam, że przedmiot zamówienia wykonam nakładem własnym/z udziałem
podwykonawcy/ców *, którym zamierzam powierzyć: a) zakres:.............................................”.
Tym s
amym zamawiający posługiwał się pojęciem „części” lub „zakresu” zamówienia,
który zostanie powierzony podwykonawcy. W żadnym postanowieniu swz zamawiający nie
dopuścił możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia.
Jednocześnie należy zauważyć, że odwołujący w formularzu ofertowym nie wskazał
jednoznacznie, że zamierza powierzyć podwykonawcy całość zamówienia. Odwołujący
wskazał jedynie, że zamierza powierzyć: „zakres: bieżąca obsługa zgodnie z OPZ”. Tym
samym sformułowanie użyte przez odwołującego nie określa jednoznacznie zakresu usługi,
który zostanie powierzony podwykonawcy, w szczególności odwołujący nie określił tego
zakresu np. przez wskazanie rodzaju powierzanych czynności lub wskazanie sytuacji,
w których będzie dochodzić do powierzenia usługi podwykonawcy, ale też nie użył
sformułowań typu: całość obsługi, pełna obsługa, wszystkie czynności składające się na
obsługę. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego wymaga doprecyzowania,
bowiem jego oferta w tym zakresie nie jest jasna.
W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający „może” wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zgodnie
z jednolitą linią orzeczniczą (por. wyrok z dnia 10.02.2021 r. o sygn. akt KIO 209/21) w celu
rzetelnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zachowania zasad, o których
mowa w art. 16 ustawy Pzp, zamawiający ma też obowiązek wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, jeżeli ta treść budzi wątpliwości. Wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści jego oferty, w szczególności poprzez jej
KIO 2644/21
uzupełnienie o treści nieistniejące wcześniej lub zmianę treści znajdujących się w tej ofercie.
W niniejszej sprawie odwołujący w sposób niejednoznaczny sformułował swoje
oświadczenie co do powierzenia usługi podwykonawcy. W tej sytuacji zamawiający
zobowiązany jest wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim
usługa zostanie powierzona podwykonawcy. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu
zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu w częściach nr 5, 11, 23 i 25
postępowania wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień
co do zakresu, w jakim usługa
zostanie powierzona podwykonawcy.
Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania czynności wezwania odwołującego do
ww. wyjaśnień w części nr 14 postępowania, ponieważ w tej części oferta odwołującego
znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert, a jednocześnie odwołanie zostało oddalone
w stosunku do oferty, która jest na pierwszej pozycji w rankingu ofert, tj. oferty wykonawcy
adwokat I.P.-P..
Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. Wobec oddalenia odwołania w zakresie zarzutu
dotyczącego wykonawcy adwokat I.P.-P., stwierdzenie przedwczesnego odrzucenia oferty
odwołującego i naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może mieć
wpływu na wynik postępowania w tej części. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego w części nr 14, z uwagi na
brzmienie art. 55
4 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, musiało zostać oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Z uwagi na
stopień skomplikowania sprawy związany z ilością zarzutów i części
postępowania, których zarzuty te dotyczyły, Izba postanowiła dokonać podziału kosztów wg
części, w których zarzuty zostały uwzględnione lub oddalone. W związku z tym Izba ustaliła,
że (wyłączając zarzuty wycofane) zakresem wyroku zostały objęte zarzuty w częściach nr:
KIO 2644/21
1, 3, 5, 8, 11, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 i 27
(łącznie 17 części). Spośród nich
uwzględnione zostały zarzuty w czterech częściach nr 5, 11, 23 i 25 (niezasadne odrzucenie
oferty odwołującego i zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców). Natomiast
oddalone zostały zarzuty w trzynastu częściach nr 1, 3, 8, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 26 i
27
(brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania i brak wpływu naruszenia na wynik
postępowania w części nr 14). Żadna ze stron postępowania nie poniosła kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, jedynie odwołujący poniósł koszty wpisu od odwołania
w wysokości 7.500,00 zł. Po podzieleniu kwoty 7.500,00 zł na 17, otrzymujemy wynik
441,18 zł (po zaokrągleniu). Zamawiający odpowiada więc za koszty postępowania
odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych w czterech częściach, tj. w wysokości
1.764,72 zł, natomiast odwołujący – w zakresie zarzutów oddalonych w trzynastu częściach,
tj. w wysokości 5.735,34 zł.
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
1.765,00
zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Ponadto zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 1.765,00 zł powoduje,
że również zamawiający poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie
w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Przy czym zaokrąglenie do pełnych 1.765,00
zł wynika z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym koszty rozdzielone stosunkowo
zaokrągla się w górę do pełnych złotych.
Przewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 282/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
