rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2640/21
KIO 2640/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
30 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez
wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawi
ającego Stołeczne Centrum Opiekuńczo – Lecznicze sp.
z o.o. z
siedzibą w Warszawie
30 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez
wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawi
ającego Stołeczne Centrum Opiekuńczo – Lecznicze sp.
z o.o. z
siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą
w
Michałowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2640/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Stołeczne Centrum Opiekuńczo – Lecznicze sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo – kosztorysowej
na budowę drugiego Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo – Leczniczym przy ul.
Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu, uzyskanie w imieniu
Zamawiającego prawomocnej decyzji - pozwolenia na budowę obiektu oraz pełnienie
nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji.
”, nr postępowania: ZP/ 22/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
26 lipca 2021 r., za numerem 2021/BZP 00127170/01.
W dniu
6 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca MW Technic sp. z o.o.
z
siedzibą w Michałowicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J.S.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A z siedzibą
w Warszawie (dalej: J.S.),
którego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy p
zp, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na
zasadzie art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp,
2) odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) ustawy
pzp
pomimo faktu, iż Zamawiający nie doręczył skutecznie Odwołującemu wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odw
ołującego pomimo faktu, iż temu ostatniemu nie zostało skutecznie doręczone żadne
wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z regułami doręczeń
korespondencji przy wykorzystaniu skrzynki podawczej ePUAP, jak również wobec faktu, iż
Odwołujący w formularzu ofertowym do komunikacji podał jedynie adres poczty
elektronicznej i nie przewidywał otrzymania korespondencji przez elektroniczną skrzynkę
podawczą na platformie ePUAP. W ramach powyższego zarzutu doszło również do
naruszenia zasad teor
ii doręczeń w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t. j. Dz. U. z 2021 r.
poz.
670, 952, 1005 z późn. zm.) oraz szczegółowych regulacji Rozporządzenia Prezesa
Rady Min
istrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania
dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów
elektronicznych (t.
j. Dz. U. z 2018 r. poz. 180 z późn. zm.).
2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 108 ust. 1 pkt 6
w
związku z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp – przez wybór oferty wykonawcy J.S., która nie jest
ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek
zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego
wykluczeniu ze względu na zakłócenie konkurencji spowodowane wcześniejszym
zaangażowaniem go w przygotowanie postępowania i polegającym na opracowaniu
dokumentu w postaci „Koncepcji programowo – przestrzennej dla inwestycji „BUDOWA
BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74,
W
DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA” (dalej: „Koncepcja”).
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J.S.;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie oceny i
badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym skutecznego wezwania do
złożenia podmiotowych środków dowodowych na wskazany w treści formularza ofertowego
Odwołującego adres mail poczty elektronicznej;
3) odrzucenia oferty wykonawcy J.S.
, który podlega wykluczeniu z postępowania;
4)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie przez Izbę dowodów
zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie, a także zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu
na posiedzenie i rozprawę.
Odwołujący uzasadniając zarzut 1 odwołania wskazał na treść Rozdziału VI SWZ
dotyczącego sposobu komunikacji. Wykonawca MW Technic Spółka z o.o. w formularzu
ofertowym w ramach danych kontaktowych wskazał jedynie adres mailowy:
K.@mwtechnic.pl.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w ramach czynności badania i oceny ofert wystosował do Odwołującego szereg pism, przy
wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej platformy ePUAP
– wezwania do
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 16 i 23 sierpnia 2021 r. oraz z dnia
1 września 2021 r. W każdym z wezwań Zamawiający wyznaczał Odwołującemu nowe
terminy złożenia dokumentów. Zamawiający pismem z dnia 1 września 2021 r. dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego. W
uzasadnieniu dokonanej czynności zostało wskazane, że „Zamawiający przekazał
Wykonawcy Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art.
274. ust. 1 ustawy pzp z
zachowaniem terminów ustawowych za pośrednictwem
dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal
(Formularz do komunikacji).
Po nie otrzymaniu dokumentów wskazanych na wezwanie,
Zamawiający powtórzył czynność na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp - brak ponownego
złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z powyższym Zamawiający odrzuca
ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) jeżeli Wykonawca nie złożył w
przewidzianym terminie powyższych dokumentów.”
Odwołujący wskazał, iż podmiotem ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie jest
kapitałowa spółka prawa handlowego występująca w obrocie prawnym pod firmą MW
Technic Spółka z o.o. Zgodnie z treścią formularza ofertowego (Dział I – dane wykonawcy)
złożonego przez Odwołującego jako adres do kontaktu w sprawie prowadzonego
postępowania został wskazany tylko adres poczty elektronicznej - e-mail: K.@mwtechnic.pl.
W
żadnych dokumentach Odwołujący nie wskazywał adresu elektronicznej skrzynki
podawczej na platformie ePUAP, gdyż takiej MW Technic Spółka z o.o. nie posiada.
Odwołujący nie przewidywał i nie oczekiwał, że jakakolwiek korespondencja będzie do niego
kierowana
za pomocą platformy ePUAP. W niniejszej sprawie kwestią sporną jest
skuteczność doręczenia Odwołującemu – MW Technic Spółka z o.o. 3 kolejnych wezwań (z
dnia 16 sierpnia 2021 r., 23 sierpnia 2021 r. oraz
1 września 2021 r.) wskazujących terminy
na doręczenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podkreślił, że w ramach
żadnego z tych wezwań Zamawiający nie otrzymał potwierdzenia jego doręczenia, jak
również nie otrzymał odpowiedzi na to wezwanie – co powinno, jako u profesjonalisty,
wzbudzić jego wątpliwość, co do skuteczności doręczenia tych wezwań. Zaznaczył, że
wezwania nie zostały opatrzone żadnym podpisem, mając na uwadze choćby fakt, iż
Zamawiający jest również spółką prawa handlowego i obowiązują go zasady reprezentacji
zgodne z regulacjami ust
awy Kodeks postępowania handlowego. Odwołujący wskazał
również, iż istotna z puntu widzenia powyższej kwestii jest teoria doręczeń, w tym ustalenie
jaki charakter posiada korespondencja mająca miejsce pomiędzy wykonawcami a
zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zasadzie
bezspornym się wydaje, że przedmiotem tej korespondencji są z reguły oświadczenia woli
stron tego postępowania (a więc dokonywane są czynności prawne w cywilistycznym tego
słowa znaczeniu). Zamawiający nie wydaje w tym zakresie żadnych decyzji ani żadnych
działań administracyjnych o charakterze władczym. W kontekście powyższego Urząd
Zamówień Publicznych w ramach opracowania aplikacji miniPortal i systemu e-zamówienia
wykorzystał aplikację ePUAP jako narzędzie wspomagające składanie ofert umożliwiające
złożenie oświadczenia woli i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub
podpisem zaufanym. Co do zasady platforma ePUAP jest platformą przeznaczoną dla
obywateli, tj. osób posiadających numer PESEL i służącą do komunikacji z organami
administracji państwowej przez składanie wniosków, podań, skarg, pobieranie zaświadczeń,
weryfikację danych zgromadzonych w systemach informatycznych. Jest ona ogólnie
wykorzystywana do składania wszelkiego rodzaju wniosków do tychże organów i ich odbioru
za pomocą ustandaryzowanych formularzy. Organy administracji państwowej i
samorządowej nie kierują do obywateli korespondencji za pomocą aplikacji ePUAP i tym
bardziej nie może ona stanowić podstawy do uznania, że korespondencja ta została
skutecznie doręczona. Żaden przepis prawa cywilnego nie wiąże skutku doręczenia z
samym faktem wprowadzenia korespondencji do systemu ePUAP. Nie czyni tego
również
art. 61 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, gdyż w tym zakresie
obowiązują regulacje szczególne w postaci ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952,
1005) oraz akty wykonawcze do tej ustawy, w szczególności Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów
elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych
(t.
j. z 2018 r. poz. 180 z późn. zm.). Wskazane powyżej akty prawne regulują w sposób
szczegółowy sposób przekazywania za pomocą platformy ePUAP dokumentów
elektronicznych, w tym sposób potwierdzania przez adresatów faktu otrzymania
korespondencji. Ze względu na charakter tychże przepisów stanowią one normy o
charakterze lex specialis w stosunku do norm ogólnych ujętych w aktach prawa cywilnego, w
szczególności ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Nawet, gdyby przyjąć
stosowanie w tym zakresie przepisów ustawy Kodeks cywilny, z czym Odwołujący się nie
zgadza, to zgodnie z
brzmieniem przywołanych art. 61 § 1 i 2 (określających chwilę złożenia
oświadczenia woli) Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z
chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie
takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub
wcześniej oraz Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,
żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią – przepisy wskazanego wyżej
Rozporządzenia zawierają regulacje szczególne w stosunku do ww. przepisów. Nadto aby
po stronie Zamawiającego doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli to ostatnie
musiałoby zostać złożone w przewidzianej prawem formie, a same przepisy szczególne
odnoszące się do komunikacji realizowanej za pomocą platformy ePUAP wymagają złożenia
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego lub przyn
ajmniej pieczęci
elektronicznej.
Sięgając do regulacji ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
670, 952,
1005) należy wskazać, że w Rozdziale 1 zatytułowanym "Przepisy ogólne" w art. 1 został
określony zakres przedmiotowy regulacji. Zgodnie z treścią art. 1 pkt 8 ustawa ta określa
m.in. zasady: funkcjonowania elektronicznej platformy usług administracji publicznej, zwanej
dalej „ePUAP”. Jak wynika z analizy przepisów powyższego aktu prawnego zasadniczą
funkcją tej platformy jest obsługa obywateli umożliwiająca generowanie, wypełnianie i
wysyłanie ustandaryzowanych interaktywnych formularzy umożliwiających załatwianie spraw
urzędowych. Do takie jej roli odnoszą się m.in. definicje ustawowe zawarte w art. 3 pkt 25 i
26 ww. ustawy zawierające definicje: w pkt 25) formularza elektronicznego, którym jest:
oprogramowanie służące do przygotowania i wygenerowania dokumentu elektronicznego
zgodnego z odpowiadającym mu wzorem dokumentu elektronicznego, mogące stanowić
część usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym; w pkt 26)
zakresu użytkowego dokumentu elektronicznego, którym są: dane zawarte w dokumencie
elektronicznym niezbędne do załatwienia określonego rodzaju spraw za pośrednictwem
usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym. Jak wynika z
treści art. 16a ust. 1 pkt 3 ww. ustawy: W przypadku gdy w przepisach prawa został
wskazany organ właściwy do określenia wzoru dokumentu, jeżeli przepisy te nie wykluczają
przesyłania dokumentów drogą elektroniczną, organ ten: udostępnia na ePUAP lub w innym
systemie teleinformatycznym formularz elektroniczny umożliwiający wygenerowanie
dokumentu elektronicznego w celu złożenia go za pomocą środków komunikacji
elektronicznej.
Zgodnie z treścią art. 19d. Podmioty udostępniające usługi na ePUAP
zapewniają ich zgodność z przepisami stanowiącymi podstawę sporządzenia wzoru
dokumentu elektronicznego oraz dokonują aktualizacji tych usług w katalogu usług.
Platforma ta nie służy, co do zasady, poza złożeniem oferty lub wniosku w postępowaniu, jak
również odwołania oraz przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do wysyłania
oświadczeń woli w znaczeniu cywilistycznym. Nawet korespondencja w ramach
postępowania odwoławczego kierowana przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest
kierowana do stron i uczestników tego postępowania przy wykorzystaniu skrzynki podawczej
na platformie ePUAP. Departament Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych do
korespondencji wykorzystuje pocztę elektroniczną przesyłając dokumenty w formie
dokumentowej, zaś ich treść potwierdza przesyłając wezwania i powiadomienia w formie
pisemnej przy wykorzystaniu operatora pocztowego.
Jedynym wyjątkiem w zakresie
komunikacji organów administracji publicznej z obywatelami wykorzystującym elektroniczną
skrzynkę podawczą na platformie ePUAP są oświadczenia składane przez te organy w
ramach postępowania administracyjnego oraz podatkowego, jednakże w ramach tej
wymiany korespondencji został wprowadzony odrębny mechanizm potwierdzania jej
otrzymania przy wykorzystaniu tzw. Urzędowego Poświadczenia Doręczenia, tj. dokument w
formacie XML wydawanego przez adresata i opatrzonego bezpiecznym podpisem
potwierdzającym odebranie pisma, wezwania, decyzji (także e-paczki). O takim
poświadczeniu jest mowa w treści § 6 Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 14
września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz
udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych wydanego na
podstawie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne. Ten akt prawny reguluje w sposób szczegółowy
warunki organizacyjno-
techniczne doręczania dokumentów elektronicznych, w tym reguły
tworzenia elektronicznej skrzynki podawczej; formę urzędowego poświadczania odbioru
dokumentów elektronicznych przez adresatów oraz sposób sporządzania i doręczania
dokumentów elektronicznych. Oprócz doręczania korespondencji w postepowaniu
administracyjnym oraz podatkowym (wspomniany wyżej § 6 ww. rozporządzenia) w jego
treści zostały uregulowane procedury doręczeń dokumentów elektronicznych - a tym samym
doręczania oświadczeń woli przy wykorzystaniu platformy ePUAP. Jedynie w przypadku
korespondencji kierowanej na adres poczty elektronicznej podmiotu publicznego, zgodnie
z
treścią § 9 ww. Rozporządzenia, traktuje się jako przesyłki złożone w trybie
niewymagającym potwierdzenia wniesienia podania. We wszystkich innych wypadkach w
powyższym akcie prawnym każda korespondencja kierowana od i do podmiotu publicznego
za pomocą platformy ePUAP wymaga wygenerowania dokumentu potwierdzającego jej
doręczenie (poświadczenie przedłożenia lub możliwości wygenerowania dokumentu w
postaci papierowej sporządzonego przez adresata - § 11), jak również wprowadza
konieczność opatrzenia tychże dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisem potwierdzonym p
rofilem zaufanym ePUAP lub opatrzonym kwalifikowaną
pieczęcią elektroniczną (§ 5 oraz § 11 ww. Rozporządzenia) – a więc określa formę tych
oświadczeń. Dodatkowo zgodnie z regulacjami Rozporządzenia Ministra Cyfryzacji z dnia 5
października 2016 r. w sprawie zakresu i warunków korzystania z elektronicznej platformy
usług administracji publicznej § 10. 1. Podmioty publiczne mogą wykorzystywać do
świadczenia usług w postaci elektronicznej w szczególności następujące funkcje ePUAP: pkt
10) wystawianie:
a) urzędowego poświadczenia odbioru, b) elektronicznego poświadczenia
opłaty, c) elektronicznego znacznika czasu – z uwzględnieniem funkcjonalności ePUAP
gwarantujących niezaprzeczalność tych poświadczeń.
Wszystkie te regulacje tworzą łącznie
teorię doręczeń realizowaną przy wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej
funkcjonującej w ramach platformy ePUAP oraz wszelkich aplikacji publicznych realizujących
swoje funkcjonalności za pomocą ePUAP, w tym miniPortalu wykorzystywanego do obsługi
procesu składania ofert. Stąd też skierowanie do Odwołującego trzech kolejnych pism na
elektroniczną skrzynkę podawczą było, po pierwsze, niezgodne z adresem do doręczeń
wskazanym w treści formularza ofertowego, po drugie Zamawiający nie zagwarantował
instytucji potwierdzenia
otrzymania korespondencji umożliwiającego ocenę faktu jej
doręczenia, nie opatrzył również skierowanego do Odwołującego oświadczenia żadnym
podpisem wymaganym szczególnymi regulacjami aktów wykonawczych do ustawy z dnia 17
lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Mając na uwadze powyższe wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie
zostały skutecznie doręczone Odwołującemu i tym samym czynność odrzucenia jego oferty
została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy pzp.
Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że jak wynika
z
dokumentacji postępowania zawierającej opis przedmiotu zamówienia autorem „Koncepcji
programowo
– przestrzennej dla inwestycji „BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-
LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST.
WARSZAWA” (dalej: „Koncepcja”) jest pracownia SZLIS ARCHITEKT. Na ostatniej stronie
ww. Koncepcji (str. 10) znajduje się następująca adnotacja: Opracowanie: Pracownia
projektowa
SZLIS Architekt ul. Jagiellońska 78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa tel. 607379763.
Zamawiający pismem z dnia 01.09.2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu dokonanej czynności zostało
wskaz
ane, że: za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy J.S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A, 03-287
Warszawa
otrzymując łącznie 100 pkt przyznanych w oparciu o kryteria oceny ofert. W
uzasadnieniu faktycznym oraz prawnym dla wyboru oferty najkorzystniejszej: Wykonawca
SZLIS ARCHITEKT J.S.
nie podlega wykluczeniu z postępowaniu a złożona przez niego
oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta zawiera najwyższą ocenę w kryterium oceny ofert.
Odwołujący podniósł dalej, że analiza danych w bazie REGON Głównego Urzędu
Statystycznego wskazuje, iż p. J.S. prowadzi działalność pod trzema adresami, tj. ul. Biała 3,
00-
895 Warszawa, ul. Jagiellońska 78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa oraz ul. Małego Rycerza
6A, 03-287 Warszawa.
W ocenie Odwołującego wybór oferty wykonawcy J.S. jest obarczony
wadą, gdyż doszło do zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
wykonawcy podlegającego wykluczeniu ze względu na zakłócenie konkurencji
spowodowane wcześniejszym zaangażowaniem go w przygotowanie postępowania i
polegającego na opracowaniu dokumentu w postaci Koncepcji programowo – przestrzennej
dla inwestycji „BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL.
MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA. Koncepcja ta określa
sposób realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego, technologie objęte zakresem
projektowym, jak również w toku jej przygotowania umożliwiła jej wykonawcy (p. J.S.)
pozyskanie szeregu informacji, w tym wartości szacunkowej zamówienia, które stawiają tego
wykonawcę na uprzywilejowanej pozycji w procesie ubiegania się o zamówienie, jak również
w toku jego realizacji.
Kwestia ta była przedmiotem orzecznictwa wydanego w oparciu o
nieobowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych. Celem porównania orzecznictwa opartego o treść art. 24 ust. 1 pkt
19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz treści normy
prawnej ujętej w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych, która została powiązana z treścią art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych konieczne jest porównanie norm prawnych ujętych
w
powyższych przepisach. Zgodnie z treścią nieobowiązującego już art. art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania
o
udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania,
chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy
z
udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią obowiązującego obecnie art. 108 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w
art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego
zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Jednakże powyższa norma prawna, przez ujęte w niej odesłanie,
jak również przy wykorzystaniu wykładni systemowej i celowościowej, jest niepełna i tym
samym do pełnej konstrukcji wymaga posiłkowania się treścią art. 85 ust. 1 i ust. 2 ww.
ustawy Pzp, który stanowi, że: 1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą
do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny
sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia,
zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym
wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem
wykonawcy lub tego podmiotu w
przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni
termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na
celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji oraz w ustępie 2. Wykonawca zaangażowany w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego
postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie
konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu
wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Analiza porównawcza
powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż istota oparta na zaangażowaniu w
przygotowanie postępowania i tym samym zakłócenie konkurencji pozostała bez zmian.
Odmienne jest jedynie doprecyzowanie kwestii obejmujących działania podmiotu
zamawiającego, które mają temu zakłóceniu przeciwdziałać. Zasadne jest zatem, przy
analizie niniejszego stanu faktycznego, oparcie się na orzecznictwie odnoszącym się do art.
24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Teza ta
oparta jest o fakt, i
ż oba przepisy (ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych) wywodzą
się z tych samych regulacji Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej za utrwalony należy uznać pogląd, iż ustawodawca wskazując w art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy pzp
„chyba, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji” przesądził, iż udział
wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie składa ofertę, zawsze
spowoduje
zakłócenie konkurencji. Tym samym wykonawca składający ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, kiedy brał udział w
przygotowaniu tego postępowania, zawsze będzie musiał obalić domniemanie zakłócenia
konkurencji. W orzecznict
wie Izby za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział
wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu
postępowania po stronie zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24
ust. 10 ustawy p
zp może zostać wyeliminowane przez wykonawcę w toku postępowania
przez złożenie wyjaśnień i dowodów (tak też wyrok KIO 216/18 z dnia 1 marca 2018 r. czy
KIO 1075/18 z dnia 26 czerwca 2018 r.).
Izba w wyroku z dnia 25 października 2018 r.
wydanym w sprawie o sygn. ak
t: KIO 1974/18 wyraziła pogląd, iż zarówno przepisy
Dyrektywy 2014/24/UE, a w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp oraz powiązany z nim art.
24 ust. 10 pzp i art. 31d p
zp, nie precyzują, który podmiot jest wyłącznie odpowiedzialny za
podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w przypadku udziału
wykonawcy biorącego wcześniej, bezpośrednio lub pośrednio, udział w przygotowaniu
postępowania. W ocenie KIO takie działania mogą zostać podjęte uprzednio przez samego
zamawiającego (np. przez wskazywane w regulacjach Dyrektywy klasycznej i przepisach
krajowych przekazanie wszelkich niezbędnych informacji, a także wyznaczenie
odpowiedniego terminu na składanie ofert), bądź następczo przez wykonawcę, poprzez
udowodnienie, że jego udział nie zakłóci konkurencji, a więc, że istnieją obiektywne
przesłanki za tym przemawiające. We wskazanym wyroku Izba uznała, iż w kwestii
domniemania ujętego w treści normy art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp, jako wyjątek od zawartej w
nim zasady zakłócenia konkurencji, ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w
przygotowaniu postępowania, założyć można, że do jego powstania nie dochodzi w sytuacji,
kiedy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego
wykonawcy (czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji,
czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych
czynności zaradczych). Wówczas, zdaniem KIO, zakłócenie eliminowane jest już na etapie
przygotowania postępowania, a więc następczo przez samego zamawiającego, co
jednocześnie zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w
tym zakresie.
W kontekście obalenia domniemania zakłócenia konkurencji przez samego
wykonawcę, Izba wskazywała przede wszystkim rolę art. 24 ust. 10 pzp i podkreślała, iż
wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać
charakteru czynności automatycznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn.
akt: KIO 992/18, z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18, z dnia 25
października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18). Jednocześnie sygnalizowała, iż ustawodawca
zapewnił wykonawcy w takiej sytuacji również możliwość skorzystania z instytucji
samooczyszczenia i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, zgodnie z art. 24 ust. 8 pzp (wyrok z dnia 26
czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1075/18).
Artykuł pt.: „Wykluczenie z powodu udziału w
przygotowaniu postępowania Monitor Zamówień Publicznych” Cykl: „Z orzecznictwa KIO” 24
kwietnia
2020
Nr
183
(Kwiecień
2020)
źródło:
https://www.monitor-
zamowien.pl/artykul/wykluczenie-z-powodu-udzialu-w-przygotowaniu-postepowania.
W
orzecznictwie za ugruntowany można uznać pogląd, że art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy pzp
wprowadza domniemanie zakłócenia konkurencji w przypadku udziału w przygotowaniu
postępowania wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług
niezależnie od wymiaru, zakresu, formy czy tez rodzaju tego udziału. Na powyższe Izba
zwróciła uwagę m.in. w wyrokach z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO: 1075/18, z dnia
22 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2038/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt:
KIO 1974/18.
Tym samym odpowiednie środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji może
podjąć sam podmiot zamawiający (co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu), jak
również wykonawca – co musi przez tego ostatniego zostać udowodnione. Ponadto jak
wynika wprost z Dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) nieistotn
ą okolicznością jest jaki rodzaj
więzi istnieje pomiędzy wykonawcą a podmiotem, który brał udział w przygotowaniu
postępowania ani też jakie czynności były wykonywane w jego toku. Za taką interpretacją
przemawia również art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
Dyrektywę 2004/18/WE (tzw. Dyrektywa klasyczna). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f
przywołanej dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane
przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia każdego wykonawcy, między innymi w sytuacji, kiedy zakłócenie konkurencji,
wynikające z wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej dolegliwych
środków. Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli kandydat, oferent lub
przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej,
niezależnie od tego, czy odbywa się to w trybie wstępnych konsultacji rynkowych (art. 40
Dyrektywy klasycznej) czy nie, bądź też w inny sposób są zaangażowani w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas instytucja zamawiająca zobowiązana jest
do podjęcia odpowiednich środków, celem zagwarantowania, że udział danego kandydata
lub oferenta nie spowoduje zakłócenia konkurencji, ani naruszenia zasad niedyskryminacji i
przejrzystości postępowania. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym
kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienionych w ramach, albo w wyniku
zaangażowania kandydata, bądź oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata
lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma
innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego
traktowania. Przed każdym wykluczeniem podmioty te muszą mieć możliwość udowodnienia,
że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie jest w stanie zakłócić konkurencji.
Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu, wymaganym w myśl art. 84
Dyrektywy klasycznej.
Artykuł pt.: "Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w
przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania –
rozwiązaniem
ostatecznym"
w
Portal
Zamówienia
źródło:
https://zamowienia.org.pl/wykluczenie-wykonawcy-bioracego-udzial-w-przygotowaniu-
postepowania-z-uwagi-na-uczestnictwo-w-przygotowaniu-tego-postepowania-rozwiazaniem-
ostatecznym/
W ocenie Odwołującego sposób uprzywilejowania wykonawcy J.S. nie pozwalał na
wyeliminowanie za
kłócenia konkurencji przez tak proste zabiegi jak ustanowienie
wystarczająco długiego terminu na składanie ofert, czy przekazanie informacji posiadanych
przez ww. wykonawcę. Otóż sposób zakłócenia konkurencji w tym wypadku był bardziej
daleko idący i niezwykle trudny do wyeliminowania.
Obejmuje on bowiem wskazanie
konkretnych technologii w Koncepcji, przy uwzględnieniu znajomości maksymalnego
budżetu Zamawiającego przeznaczonego na realizację przedmiotu zamówienia, znajomość
przez projektanta założeń do przyjętych rozwiązań ujętych w Koncepcji, znajomość
technologii przewidzianych w tym dokumencie i możliwość wyrażenia przez samego siebie
zgody na ich zmianę ułatwiła wykonawcy J.S. proces ofertowania i konstruowania ceny
ofertowej. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął odpowiednich działań na etapie
przygotowania i prowadzenia postępowania, jak również nie wezwał wykonawcy p. J.S. do
wykazania na podstawie art. 85 ust. 2 zdanie 2 ustawy p
zp (dosł. udowodnienia), że jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji.
Stąd też na tym etapie postępowania jedynym sposobem zniwelowania
zaistniałego zakłócenia konkurencji jest odrzucenie oferty na skutek wykluczenia wykonawcy
J.S.
z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Jak wynika z orzecznictwa z obszaru zamówień publicznych, w tym orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2021 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn.
akt KIO 2278/21 opracowanie elementów opisu przedmiotu zamówienia może mieć wpływ
na zakłócenie konkurencji. Choć orzeczenie to zostało wydane w oparciu o przepis art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych istniejący stan
faktyczny pozwala na jego powołanie do oceny zaangażowania p. J.S. w przygotowanie
niniejszego postępowania. W tym orzeczeniu (na chwilę sporządzania odwołania nie zostało
jeszcze sporządzone i opublikowane uzasadnienie tego orzeczenia) Izba nakazała
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych wobec okoliczności wskazania w wykazie osób
przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia osoby (zaangażowanej na podstawie
umowy cywilnoprawnej), która opracowała program funkcjonalno – użytkowy. Kierując się
zasadą argumentum ad minore ad maius jeżeli już tylko zaangażowanie osoby trzeciej do
realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej zakłóca konkurencję
w taki sposób, że można to zakłócenie wyeliminować tylko przez wykluczenie wykonawcy, to
tym bardziej takie skutek wywiera osobiste zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie
postępowania (tożsamość podmiotowa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia i przygotowującego postępowanie). Posiadanie w swoim zasobie kadrowym (a
tym bardziej tożsamość podmiotowa podmiotu przygotowującego postępowanie i
ubiegającego się o nie) przez któregokolwiek z wykonawców osoby, która wykonywała
Koncepcję, na podstawie której ogłoszono postępowanie przetargowe, dawało kolejną
przewagę rynkową w postaci możliwości konsultowania rozwiązań, technologii i urządzeń
zamiennych, w stosunku do tych, które znajdowały się w opracowanej Koncepcji.
Jednocześnie mogąc zoptymalizować koszty już na etapie ofertowania, posiadając wiedzę,
że autor dokumentacji (na etapie nadzoru autorskiego) zgodzi się na zmiany w toku realizacji
było kolejnym czynnikiem dającym takiemu wykonawcy przewagę konkurencyjną – a więc de
facto zakłócającym konkurencję.
W tym wypadku dochodzi również do ewidentnego konflikt interesów na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia. Pan J.S. posiada, jako autor Koncepcji, niezbywalne
autorskie prawa osobiste (prawo do autorstwa utworu, dokonywania w nim zmian oraz zgody
na wykorzystanie utworu niezgodnie z pierwotnym przeznaczeniem). Poza tym posiada inne
majątkowe prawa autorskie dające mu przewagę rynkową nad pozostałymi wykonawcami.
Czyli podczas realizacji zadania inwestycyjnego (prac projektowych) będzie jednocześnie
reprezentować interesy zarówno Zamawiającego (Inwestora - podmiotu zlecającego
wykonanie Koncepcji), jak i projektanta
– będącego jednym z uczestników procesu
inwestycyjnego. Ta wielopoziomowa zależność powoduje, że jako autor koncepcji przy
realizacji prac projektowych będzie mógł zmniejszyć pracochłonność tych prac, wykorzystać
rozwiązania projektowe nie przewidziane w Koncepcji wyrażając sam zgodę na takie zmiany
– a tym samym znajdując się w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych
wykonawców uzyskać dzięki wcześniejszemu zaangażowaniu w przygotowanie
postępowania wymierne korzyści ekonomiczne. I tak np. przy opracowaniu dokumentacji
projektowej to autor Koncepcji (a więc ten sam podmiot) będzie w pierwszej kolejności
oceniać zgodność projektów z tym ostatnim dokumentem, a następnie wyrażać zgodę na
proponowane
rozwiązania i zamienne opracowania (w zakresie technologii, materiałów,
urządzeń itp.). Wykonawca będzie dążył do jak najniższych kosztów realizacji i optymalizacji
-
jednoczenie w Jego zespole projektowym będzie obecna ta osoba, która te rozwiązania
będzie opracowywała a następnie akceptowała.
Wszystkie te konsekwencje wskazują na wystąpienie, nie tylko hipotetycznego, lecz
realnego zakłócenia konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Zakłócenie to, w ocenie
Odwołującego, na tym etapie postępowania jest niemożliwe do wyeliminowania – stąd
jedynym możliwym rozwiązaniem jest wykluczenie wykonawcy J.S. i odrzucenie złożonej
przez tego wykonawcę oferty.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, a na posiedzeniu z udziałem Stron
wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba ustaliła, że w dniu 8 września 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o wniesieniu odwołania i przekazał jego kopię przez
skrzynkę ePUAP.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba nie uwzględniła zastrzeżeń Zamawiającego co do umocowania pełnomocnika
Odwołującego. Zamawiający podnosił, że odwołanie zostało sporządzone na papierze
firmowym Grupy Masovia sp. z o.o
. ze wskazaniem, że Odwołujący jest reprezentowany
przez ww. Spółkę. W ocenie Zamawiającego powyższe nie korespondowało z treścią
pełnomocnictwa, którym zostały umocowane osoby fizyczne. Zamawiający podnosił, że nie
może zweryfikować, czy osoby wskazane w pełnomocnictwie występują w ramach Grupy
Masovia, dlatego też uznaje, że Odwołujący nie jest należycie reprezentowany.
Izba postanowiła nie uwzględnić zastrzeżeń Zamawiającego i dopuścić stawających
pełnomocników do udziału w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby, umocowanie
pełnomocnika Odwołującego wynikało z treści pełnomocnictwa udzielonego przez osoby
uprawnione do reprezentacji Odwołującego. Odwołanie zostało podpisane przez osobę
wskazaną w pełnomocnictwie do samodzielnej reprezentacji, a treść pełnomocnictwa
korespondowała z przedmiotowym postępowaniem. Niewątpliwie, kwestia czy osoby
wskazane w treści pełnomocnictwa należą do Grupy Masovia pozostaje irrelewantna dla
uznania skuteczności pełnomocnictwa udzielonego osobie, która podpisała odwołanie i
stawiła się w imieniu Odwołującego na posiedzenie i rozprawę.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
I. Zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp
Zarzut nie potwierdził się.
W zakresie zarzut
u 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem VI SWZ:
INFORMACJE O ŚRODKACH KOMUNIKACJI
ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU KTÓRYCH ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ
SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ INFORMACJE O WYMAGANIACH TECHNICZNYCH
I
ORGANIZACYJNYCH
SPORZĄDZANIA,
WYSYŁANIA
I
ODBIERANIA
KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ:
„1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu:
1) mini portalu
https://miniportal.uzp.gov.pl/oraz
ePUAPu
https://epuap.gov.pl/wps/portal,
2)
poczty
elektronicznej: przetargi@scol.warszawa.pl, -
z zastrzeżeniem, iż oferta może zostać
przekazana wyłącznie za pomocą pkt 1). 2. Osoby do kontaktu z wykonawcami w sprawach
formalnych: K.M. tel. 22/ 811 06 88 wew. 270 w godzinach 8.00-
15.00 od poniedziałku do
piątku; 3. Zgodnie z § 11 ust. 2 Rde Zamawiający udostępnia poniżej informacje na temat
specyfikacji połączenia, formatu, przesyłanych danych oraz szyfrowania i oznaczania
przekazania i odbioru danych: 1) Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca
posiadający konto na ePUAP ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty
lub wniosku oraz do formularza do komunikacji; 2) Wymagania techniczne i organizacyjne
wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i
oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie
korzystania z mini Portalu oraz Regulaminie ePUAP; 3) Maksymalny rozmiar plików
przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych formularzy do: złożenia, zmiany, wycofania
oferty lub wniosku oraz do komunikacji wynosi 150 MB; 4) Za datę przekazania oferty,
wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii
dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na
ePUAP; 5) Identyfikator postępowania dla danego postępowania o udzielenie zamówienia
dostępne
są
na
Liście
wszystkich
postępowań
na
mini
Portalu:
https://miniportal.uzp.gov.pl/Postepowania.
4.
W
korespondencji
kierowanej
do
Zamawiającego Wykonawcy powinni posługiwać się numerem przedmiotowego
postępowania.”
W Rozdziale VII pkt 4 SWZ:
„Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do
złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na Platformie ePUAP
i
udostępnionego również na miniPortalu. W formularzu oferty wykonawca zobowiązany jest
podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana
z
postępowaniem.”
Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał jako osobę uprawnioną do kontaktu
z
Zamawiającym: „K.K., e-mail K.@mwtechnic.pl”
Do oferty Odwołujący dołączył pełnomocnictwo dla Pana K.Z. Z treści pełnomocnictwa
wynikało: „Umocowanie obejmuje możliwość dokonywania wszelkich czynności w
postępowaniu, w szczególności: negocjacje, podpisanie i złożenie w imieniu Wykonawcy
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty, wraz z załącznikami, w tym
również wszystkich dokumentów związanych ze złożeniem wniosku oraz oferty, składanie w
toku postępowania wszelkich oświadczeń i dokonywania czynności przewidzianych
przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń w związku z postępowaniem, w tym
poświadczania za zgodność z oryginałem kopii załączanych dokumentów, zadawanie
Zamawiającemu pytań, składania wyjaśnień dotyczących treści wniosku oraz oferty oraz
innych dokumentów składanych w postępowaniu, wnoszenie w imieniu Wykonawcy
przysługujących mu środków ochrony prawnej i przystąpień oraz prowadzenia
korespondencji związanej z postępowaniem.”
Jak wynika z wydruku z mini portalu o nazwie
„Szczegóły postępowania” oferta
Odwołującego została złożona przez ePUAP w dniu 12 sierpnia 2021 o godz. 08:25.
Pismem z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zama
wiający wezwał Odwołującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy pzp
. Zamawiający wskazał w wezwaniu dodatkowo:
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym
a
wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz
prze
kazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego
formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do
komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem
Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia lub numerem postępowania.
Zamawiający może również komunikować się z wykonawcami za pomocą poczty
elektronicznej, email: przetargi@scol.warszawa.pl
Prosimy o złożenie podmiotowych
środków dowodowych do 24 sierpnia 2021 r. do godz. 09:00.”
Pismem z dnia
23 sierpnia 2021 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego o
dokumenty
o treści jak wyżej z terminem do dnia 30 sierpnia 2021 r.
W dniu 1 września 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie o treści jak
wyżej w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp z terminem do dnia 1 września 2021 r. do godz.
15:00.
Powyższe wezwania zgodnie z wydrukiem pod nazwą „ZGŁOSZENIE SPRAWY OD
ZAMA
WIAJĄCEGO DO WYKONAWCY” zostały przekazane na skrzynkę EUPAP o nazwie:
„NAZWA: K.Z. ADRES SKRZYNKI EPUAP: /K.Z.870512/domyslna”
Wezwania skierowane do Odwołującego zawierały adnotację o zatwierdzeniu przez Zarząd
Spółki. W dokumentacji postępowania znajdują się wezwania podpisane odręcznymi
podpisami przez Zarząd Spółki.
Z dowodu złożonego przez Zamawiającego na rozprawie – wydruku ze skrzynki ePUAP
Zamawiającego wynika, że wezwania zostały nadane do Odwołującego odpowiednio w dniu
18 sierpnia 2021 r., 24 sierpnia 2021 r. oraz 1 września 2021 r. na skrzynkę ePUAP: K.Z.
Pismem z dnia 1 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty:
„SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A, 03-287
Warszawa. Uzasadnienie faktyczne oraz prawne dla wyboru oferty najkorzystniejszej:
Wykonawca SZLIS ARCHITEKT J.S.
nie podlega wykluczeniu z postępowaniu a złożona
przez niego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta zawiera najwyższą ocenę w kryterium
oceny ofert. Zgodnie z powyższym Zamawiający wybiera ofertę Wykonawcy na podstawie
art. 239 ust. 1 ustaw
y Pzp.”
Ponadto, poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy HVAC System M.T., ul. Gajowa
38J/1, 05-
091 Ząbki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie faktyczne oraz prawne odrzucenia: Zamawiający
przekazał Wykonawcy Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na
podstawie art. 274. ust. 1 ustawy pzp z zachowaniem terminów ustawowych za
pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego
prz
ez mini Portal (Formularz do komunikacji). Po nie otrzymaniu dokumentów wskazanych
na wezwanie, Zamawiający powtórzył czynność na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp-
brak ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z powyższym
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) jeżeli Wykonawca nie
złożył w przewidzianym terminie powyższych dokumentów.”
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego
została nadana do Odwołującego przez skrzynkę ePUAP w dniu 1 września 2021 r. wraz z
adnotacją o zatwierdzeniu przez Zarząd Spółki. W dokumentacji postępowania znajdują się
ww. pisma podpisane odręcznymi podpisami przez Zarząd Spółki.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2)
została złożona przez wykonawcę:
c) który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.”
Przedmiotem sporu w odniesieniu do zarzutu 1 odwołania była kwestia prawidłowości
sposobu przekazania wezwań do złożenia podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu kierowanych do Odwołującego. Bezsporne
pomiędzy Stronami było, że na powyższe wezwania Odwołujący nie odpowiedział. Ocena
prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego sprowadza się do odpowiedzi na
pytanie czy Zamawiający był zobowiązany przekazać wezwania na adres e-mail podany
przez Odwołującego w ofercie, jak podnosił Odwołujący, czy wystarczającym dla uznania ich
skuteczności było nadanie wezwań przy użyciu skrzynki ePUAP. W ocenie Izby, wezwania
do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały przekazane w sposób prawidłowy,
zgodny z przewidzianymi w SWZ kanałami komunikacji, a Odwołujący był zobowiązany na
nie odpowiedzieć. Argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu okazała się
niezasadna z
kilku powodów.
Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 67 ustawy pzp: „Zamawiający zamieszcza
w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub
w
dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia
informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował
się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach
technicznych i
organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji
elektronicznej.” Jak wynika z poczynionych ustaleń faktycznych, Zamawiający określił
sposób komunikacji w Rozdziale VI oraz VII SWZ. Zgodnie z ich treścią Zamawiający
przewidział, że komunikacja w postępowaniu może być prowadzona przy użyciu dwóch
kanałów
komunikacji:
skrzynki
e
PUAP,
a
także
adresu
Zamawiającego:
przetargi@scol.warszawa.pl. W ocenie Izby, z
postanowień dotyczących porozumiewania się
w postępowaniu nie sposób wywieść, że Zamawiający był zobowiązany kierować wezwania
dwutorowo: zarówno przy użyciu skrzynki ePUAP jak i poprzez pocztę elektroniczną.
Okoliczność, że Zamawiający wskazał dwa sposoby komunikacji, w dwóch odrębnych
punktach oddzielonych przecinkiem nie uprawnia do takiej interpretacji.
Co więcej,
wskazanie w pkt 2) adresu Zamawiającego, a nie wyłącznie „poczty elektronicznej” daje
podstawę do twierdzenia, że Zamawiający dopuszczał kierowanie przez wykonawców
uczestniczących w postępowaniu na adres poczty elektronicznej Zamawiającego
przykładowo zapytań o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zwraca uwagę, że stan faktyczny
sprawy KIO 1520/21, na którą powoływał się Odwołujący różnił się od będącego
przedmiotem niniejszego postępowania. W przywołanej sprawie Zamawiający określił dwa
kanały
komunikacji
przy
użyciu:
„ePUAPu,
dostępnego
pod
adresem:
https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej”. Wskazanie „oraz” pomiędzy
dwoma kanałami komunikacji determinowało obowiązek kierowania korespondencji
w po
stępowaniu równolegle - zarówno przez ePUAP jak i pocztę elektroniczną. Izba podziela
stanowisko
wyrażone w ww. wyroku, jednak rozważania dotyczące konkretnych treści SWZ
poczynione w uzasadnieniu orzeczenia nie znajdą zastosowania wobec odmiennego stanu
faktycznego niniejszej sprawy.
Wykładnia postanowień SWZ w tym postępowaniu nie
pozwala
również na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Odwołującego, że wezwania
powinny zostać skierowane wyłącznie na adres e-mail Odwołującego podany w ofercie.
Zamawiający w Rozdziale VII pkt 4 SWZ wskazał jednoznacznie, że: „W formularzu oferty
wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie
korespondencja związana z postępowaniem.” Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że nie był on zobowiązany do posiadania skrzynki na ePUAP. Zamawiający
wyraźnie zaznaczył, że oferta w postępowaniu musi zostać złożona przez ww. platformę,
a
wykonawcy są zobowiązani do posiadania konta na ePUAP, na którym będzie prowadzona
korespondencj
a związana z postępowaniem. Argumentacja Odwołującego, że Odwołujący
nie posiadał skrzynki na ePUAP i dlatego nie wskazał jej w formularzu ofertowym jest
nielogiczna, gdyż ofertę w postępowaniu Odwołujący złożył właśnie przez ePUAP, w
konsekwencji czego Za
mawiający uzyskał wiedzę o nazwie skrzynki Odwołującego.
Jednocześnie Odwołujący upoważnił Pana K.Z. pełnomocnictwem dołączonym do oferty
m.in. do
prowadzenia korespondencji związanej z postępowaniem. Nie ulega wątpliwości, że
wszystkie przywołane okoliczności wskazują, że Zamawiający zamierzał prowadzić
korespondencję w postępowaniu za pomocą platformy ePUAP, dopuszczając alternatywny
kanał komunikacji pocztą elektroniczną na podany przez Zamawiającego adres mailowy.
Odwołujący powinien więc przewidzieć, że korespondencja w postępowaniu może zostać do
niego skierowana przez
platformę ePUAP i tą skrzynkę monitorować. Izba zauważa, że jeśli
Odwołujący miał zastrzeżenia co do obowiązku posiadania konta na ePUAP i sposobu
komunikacji ustalonego
w treści SWZ, mógł w tym zakresie złożyć środek ochrony prawnej
na etapie ogłoszonego postępowania, czego jednak nie uczynił. Tym samym, podnoszoną
obecnie
argumentację Odwołującego odnoszącą się do przeznaczenia platformy ePUAP,
czy też naruszenia zasady równego traktowania, należało uznać za spóźnioną.
Odnosząc się do zarzutu braku przedstawienia przez Zamawiającego potwierdzenia
doręczenia wezwań kierowanych do Odwołującego to w ocenie Izby, mając na względzie że
Z
amawiający wykorzystał platformę ePUAP do komunikacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zastosowanie znajdzie art. 61 par 2 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r., Kodeks cywilny
– dalej „kc” (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 1740 z późn. zm.):
„Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła
zapoznać się z jego treścią.” Zauważyć należy, że ww. przepis miałby również zastosowanie
do uznania skuteczności doręczenia w przypadku przesłania wezwań poprzez pocztę
elektroniczną, jak oczekiwał tego Odwołujący. W ocenie Izby, skoro Zamawiający skierował
wezwania na skrzynkę ePUAP, z której otrzymał ofertę Odwołującego to należało uznać, że
zostały one wprowadzone do systemu w taki sposób, że Odwołujący mógł zapoznać się z ich
treścią. Dowody nadania wezwań zostały przedstawione przez Zamawiającego.
Domniemanie skuteczności doręczenia mógł obalić Odwołujący, czego jednak nie uczynił.
Zauważyć należy, że Ustawodawca nie określił w ustawie pzp odmiennej, szczególnej
metody ustalania skuteczności doręczenia pism kierowanych przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 68
ustawy pzp uregulowano, że: „Przekazywanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosków, o których mowa w art.
371 ust. 3, oraz prac konkursowych odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności
danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym
zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich
składanie.” Ustawodawca wymaga zatem, aby środki komunikacji elektronicznej, poprzez
które składane są oferty, wnioski itp. zapewniały możliwość zapoznania się z ich treścią.
Skoro zatem nie jest konieczne dodatkowe potwierdzenie doręczenia oferty, którą
wprowadzono na platformę, a jedynie środki komunikacji elektronicznej mają zapewniać
możliwość zapoznania się z ich treścią, to tym bardziej nie można stawiać takiego
wymagania w odniesieniu do pism kierowanych w toku postępowania przez zamawiającego
do wykonawców. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadza się wyłącznie do
dalszego kwestionowania dopuszczalności komunikacji i prowadzenia korespondencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przy użyciu platformy ePUAP. Izba
wskazuje ponownie, że jeśli Odwołujący uważał, że postanowienie Rozdziału VII pkt 4 SWZ
nie pozwalało na zastosowanie skutecznego mechanizmu doręczania pism, to mogło one
zostać zakwestionowane poprzez złożenie stosownego odwołania na treść SWZ. Na
obecnym etapie skuteczność doręczania korespondencji w przedmiotowym postępowaniu
dla obu ustalonych w treści SWZ kanałów komunikacji powinna być określana tożsamo,
zgodnie z
przywołanym art. 61 ust. 2 kc.
Przechodząc natomiast do zarzutu braku podpisu na ww. wezwaniach to w pierwszej
kolejności Izba wskazuje na niekonsekwencję Odwołującego, który z jednej strony twierdzi,
iż wezwań w ogóle nie otrzymał, z drugiej natomiast podnosi, iż nie zostały one podpisane
przez osoby uprawnione do
reprezentacji Zamawiającego. Bezspornym w zakresie tego
zarzutu było, że Zamawiający przekazał wezwania do Odwołującego z adnotacją o
zatwierdzeniu przez Zarząd. Zauważyć należy, że w dokumentacji przedmiotowego
postępowania tożsame wezwania zostały zatwierdzone przez osoby uprawione do
reprezentacji Zamawiającego, poprzez złożenie odręcznych podpisów. Nie jest więc tak, że
czynności Zamawiającego nie zostały faktycznie przez Zarząd zatwierdzone. W ocenie Izby,
nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że brak złożenia na
wezwaniach kierowanych do Odwołującego podpisów czyni te wezwania nieskutecznymi.
Izba zw
raca uwagę, że ustawa pzp nie reguluje kwestii podpisów składanych przez
z
amawiającego na dokumentach pochodzących od zamawiającego w postępowaniu. Nie
stawia tak rygorystycznych wymagań w zakresie komunikacji i wymaganych podpisów, w
tym kwalifikowanych p
odpisów elektronicznych, jak w odniesieniu do wykonawców
składających oferty i poszczególne dokumenty w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że za
przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada
kierownik zamawiającego. (art. 52 ust. 1 ustawy pzp). Artykuł 61 ust. 1 ustawy pzp stanowi,
że komunikacja w postępowaniu prowadzona jest przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej
. Zauważyć należy, że Ustawodawca dopuszcza wręcz w postępowaniu
komunikację ustną pod warunkiem jej udokumentowania (art. 61 ust. 2 ustawy pzp). Mając
na względzie, że wezwania były kierowane do Odwołującego ze skrzynki ePUAP
Zamawiającego to domniemywać należy, że pochodzą od Kierownika Zamawiającego i
należy na nie odpowiedzieć. Zatwierdzenie czynności wezwania poprzez opatrzenie wezwań
w wersji papierowej
odręcznymi podpisami Zarządu znajduje się w dokumentacji
postępowania. Izba zwraca uwagę, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzucenia oferty Odwołującego, na które Odwołujący złożył odwołanie została dokonana w
tej samej formie, co nie jest kwestionowane przez Odwołującego jako nieskuteczne.
Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego kierowanej do Odwołującego przekazał pisma z adnotacją o zatwierdzeniu
przez Zarząd, natomiast w dokumentacji postępowania znajdują się odręczne podpisy
Prezesa i Członka Zarządu. W ocenie Izby, argumentację Odwołującego, iż wezwania należy
uznać za niebyłe z uwagi na brak podpisu Zamawiającego w wezwaniach kierowanych do
Wykonawcy, należy uznać za nieuzasadnioną.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności
odrzucenia
oferty Odwołującego, który nie odpowiedział na trzykrotne wezwanie
Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
II. Zarzut z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 108 ust. 1
pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp
Zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie
zarzutu 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem II pkt 5 i 6 SWZ – OPZ: „5. W celu prawidłowego sporządzenia oferty
Wykonawca powinien zapoznać się z załączoną do SWZ dokumentacją, tj koncepcją
programowo-
przestrzenną (Zał. nr 7 do SWZ) oraz uzyskać wszelkie informacje niezbędne
do oceny ryzyka, trudności i wszelkich innych okoliczności, jakie mogą wystąpić w trakcie
realizacji zamówienia. 6. Dokumentacja projektowo- kosztorysowa ma zostać wykonana na
podstawie załączonej koncepcji programowo- przestrzennej. Jeśli Wykonawca, chce nanieść
zmiany, odbiegające od koncepcji, musi uzyskać akceptację Zamawiającego.”
Załącznik nr 7 do SWZ stanowił dokument o nazwie: „KONCEPCJA PROGRAMOWO-
PRZESTRZENNA DLA INWESTYCJI:
BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-
LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST.
WARSZAWA
.” opracowana przez: „Pracownia projektowa SZLIS Architekt ul. Jagiellońska
78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa
.” Opracowanie składało się z OPISU przygotowanego na 9
str. i
składającego się z następujących punktów: 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA, 2. WYMAGANIA OGÓLNOBUDOWLANE I KONSTRUKCYJNE, 3.
INSTALACJE ELEKTRYCZNE, 4. INSTALACJA WENTYLACJI, 5. INSTALACJA WODNO
–
KANALIZACYJNA, 6. INSTALACJA CENTRALNEGO OGRZEWANIA. Ponadto, do
Opracowania dołączono rzuty o nazwach: ZAGOSPODAROWANIE TERENU, RZUT
PARTERU,
RZUT PIĘTRA +1, RZUT PIĘTRA -1, RZUT PIĘTRA +2, ELEWACJA
WSCH_ZACH, ELEWACJA
PŁN_PŁD, PRZEKRÓJ.
Zgodnie z par. 1 ust. 1 i 2 projektu umowy:
„1. Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje
do realizacji: Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo – kosztorysowej na
budowę Drugiego Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo – Leczniczym przy ul.
Mehoffera72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu, uzyskanie w imieniu
Zamawiającego prawomocnej decyzji - pozwolenia na budowę obiektu oraz pełnienie
nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji. 2. Zakres dokumentacji projektowej
obejmować będzie wykonanie po 4 egzemplarze wersji papierowej oraz 1 egzemplarz w
wersji elektronicznej przygotowanej na nośniku elektronicznym (pendrive) niżej wymienionej
dokumentacji: 1) Projekt budowlany dla poszczególnych branż w zakresie zgodnym
z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz.
1609) w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, w razie potrzeby
uzupełniony o zbiorcze zestawienie kosztów, z prawem do wielokrotnego bezterminowego
wyk
orzystania projektu oraz możliwością wprowadzenia nieistotnych zmian i realizacji
projektu ze zmianami. 2) Projekty wykonawcze we wszystkich niezbędnych branżach z
prawem do wielokrotnego, bezterminowego wykorzystania projektu oraz możliwością
wprowadzenia
nieistotnych zmian i realizacji projektów ze zmianami. 3) Wszystkie niezbędne
ekspertyzy, obliczenia, opinie, uzgodnienia i sprawdzenia projektowe. 4) Specyfikacje
technicznego wykonania i odbioru robót budowlanych dla poszczególnych branż,
zawierające zbiory wymagań w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące
w szczególności wymagania w zakresie właściwości materiałów i technologii oraz oceny
prawidłowości wykonania poszczególnych robót, określenie zakresu prac, które powinny być
ujęte w cenach poszczególnych pozycji przedmiaru. 5) Przedmiar robót zawierający opis
robót budowlanych w kolejności technologicznej ich wykonania, z podaniem ilości jednostek
przedmiarowych robót wynikających z dokumentacji projektowej oraz podstaw do ustalenia
cen
jednostkowych robót lub nakładów rzeczowych (nr i wydawca katalogu, nr tablicy i
kolumny) opracowany na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projekto
wej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno
– użytkowego (Dz.U. z 2013 r., poz. 1129 z późn. zm.) 6) Kosztorys
inwestorski szczegółowy opracowany na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w
sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych planowanych kosztów
robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym (Dz.U. 2004, nr 130,
p
oz. 1389). 7) Pełnienie nadzoru autorskiego.”
W myśl par. 3 ust. 2 pkt 13 projektu umowy:„13) dokumentacja projektowo- kosztorysowa ma
zostać wykonana na podstawie załączonej koncepcji programowo- przestrzennej-
jakiekolwiek naniesione zmiany wymagają akceptacji Zamawiającego. 14) Zamawiający
zastrzega sobie, ostateczną akceptację/decyzję co do wyboru kolorystyki pomieszczeń,
wykończenia oraz umeblowania nowego pawilonu.”
W odpowiedzi na pytanie nr 3:
„Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający jest w posiadaniu
wersji edytowalnej (pliki *dwg) załączonej do SIWZ koncepcji architektonicznej i czy będzie
ona udostępniona Wykonawcy. Brak wersji edytowalnej koncepcji uniemożliwi wykonanie
projektu budowlanego w określonym SIWZ terminie (30 dni)” Zamawiający pismem z dnia
9 sierpnia 2021 r.
udzielił wyjaśnień, że: „Zamawiający jest w posiadaniu wersji dwg i
udostępni wybranemu w postępowaniu Wykonawcy.”
W odpowiedzi na pytanie nr 7:
„Czy Zamawiający dopuści wykonanie projektu na budowę
drugiego Pawilonu Medycznego w ZOL przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie w
równoważnej technologii modułowej?” Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. udzielił
wyjaśnień, że: „Zamawiający dopuszcza wykonanie projektu w równoważnej technologii
modułowej.”
Postępowanie zostało ogłoszone w dniu 26 lipca 2021 r., natomiast otwarcie ofert nastąpiło
w
dniu 12 sierpnia 2021 r. Termin na złożenie oferty wynosił więc 16 dni.
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty: oferta SZLIS ARCHITEKT J.S. ul.
Małego Rycerza 6A 03-287 Warszawa: cena ofertowa: 594 705,00 zł, termin: 14 dni, liczba
pkt w kryteriach oceny ofert: 100,00 pkt, oferta Grupa MSP Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ficowego 15
01-747 Warszawa: cena ofertowa:
608 850,00 zł, termin: 21 dni, liczba pkt w kryteriach
o
ceny ofert: 78,20 pkt, oferta Odwołującego: cena ofertowa: 590 000,00 zł, termin: 14 dni,
oferta odrzucona, oferta HVAC System M.T., Ul. Gajowa 38J/1 05-
091 Ząbki: cena ofertowa:
470 000,00 zł, termin: 14 dni, oferta odrzucona.
Z dowodów złożonych przez Odwołującego – danych z wypisu w rejestrze REGON – wynika,
że Pan J.S. prowadzi działalność gospodarczą w Warszawie pod adresem: ul. Biała 3, ul.
Jagiellońska 78 oraz ul. Małego Rycerza 6A.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp:
„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę:
6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło
do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy
lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy
z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
W myśl art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy
z
wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub
w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego
zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku
z
zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole
postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca
zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega
wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym
zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem
wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzie-lenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji.”
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
została
złożona przez wykonawcę:
podlegającego wykluczeniu z postępowania.”
Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp:
„1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.’
Na wstępie wskazania wymaga, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt
6 ustawy pzp ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który
wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą
ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia
pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli
tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie
zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w
postępowaniu.
Rozstrzygnięcie sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu sprowadzało się do odpowiedzi
na pytanie czy
okoliczność bezsporna jaką było przygotowanie
dokumentu: KONCEPCJA
PROGRAMOWO-
PRZESTRZENNA DLA INWESTYCJI: BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU
OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA
M. ST. WARSZAWA przez Pana J.S.
doprowadziła do zakłócenia konkurencji
w
postępowaniu, w konsekwencji czego oferta Pana J.S. powinna zostać odrzucona, jako
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W cenie
Izby, mając na względzie dokumentację postępowania, na tak zadane pytanie należało
odpowiedzieć negatywnie z kilku powodów.
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że nie podziela stanowiska Odwołującego, iż już
samo przygotowanie wyżej wskazanej Koncepcji przez Pana J.S., który złożył ofertę, rodzi
domniemanie, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Izba zauważa, że
zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 1 ustawy pzp zamawiający w przypadku zaangażowania
wykonawcy w przygotowanie postępowania podejmuje odpowiednie środki mające na celu
wyeliminowanie zakłócenia konkurencji. Jak wynika z ustaleń faktycznych, w niniejszym
postępowaniu Zamawiający przewidział termin składania ofert dłuższy niż wymagany ustawą
pzp w art. 283 (7 dni). Ponadto, Zamawiający udostępnił wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu przygotowaną przez Pana J.S. Koncepcję oraz zobowiązał się do
prz
ekazania wykonawcy realizującemu przedmiotowe zamówienie Koncepcji w wersji
edytowalnej celem sprawniejszego wykonania umowy.
Nie ulega zatem wątpliwości, że
Zamawiający dołożył należytej staranności aby wyeliminować czynniki, które mogłyby mieć
wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W celu wykazania, że podjęte środki były
niewystarczające Odwołujący powinien co najmniej uprawdopodobnić, że pomimo ich
zastosowania Pan J.S.
był w posiadaniu informacji dodatkowych, powodujących że uzyskał
przewagę nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty. W ocenie Izby Odwołujący
powyższych okoliczności nie wykazał.
Odwołujący upatrywał przewagi Pana J.S. w przygotowaniu oferty przede wszystkim we
wskazaniu w Koncepcji konkretnych technologii i
rozwiązań, przy czym Odwołujący nie
sprecyzował, które elementy i treści faktycznie zawarte w Koncepcji ma na myśli. Zauważyć
należy, że przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze
będzie wiązało się ze znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń
i
przyjęciu określonych rozwiązań. W ocenie Izby nie powoduje to jeszcze uzyskania
przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać
się na etapie ogłoszonego postępowania. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że
opracowana Koncepcja stanowi ogólny zarys przedmiotu zamówienia, na bazie którego ma
powstać dopiero szczegółowa i kompleksowa dokumentacja projektowa. To wykonany przez
wybranego wykonawcę projekt, w tym specyfikacja techniczna będzie precyzowała
właściwości materiałów i technologii. Izba zauważa, że dokumentacja projektowa ma zostać
opracowana na podstawie Koncepcji, niemniej jednak Zamawiający dopuścił możliwość
zmiany technologii przyjętej w Koncepcji już na etapie wyjaśniania treści SWZ, gdzie wyraził
zgodę na zastosowanie równoważnej technologii modułowej. Zamawiający w projekcie
umowy zawarł także postanowienia, zgodnie z którymi wykonawca może dokonać zmian w
stosunku do Koncepcji pod warunkiem uzyskania zgody Zama
wiającego. Nie jest zatem tak
jak podnosił Odwołujący, że na etapie realizacji umowy wystąpi konflikt interesów w
przypadku, gdy Pan J.S.
jako autor Koncepcji będzie sam wyrażał sobie zgody na
ewentualne zmiany, w tym zmiany technologii. Chybiona
również okazała się argumentacja
Odwołującego zaprezentowana na rozprawie, że postanowienia umowne w tym zakresie są
niezgodne z
ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1062 z późn. zm.). Odwołujący bowiem nie wykazał, że umową na
wykonanie Koncepcji nie została udzielona przez autora Pana J.S. zgoda na wykonywanie
przez Zamawiającego zależnego prawa autorskiego. Skoro Zamawiający dopuścił zmianę
technologii
już na etapie wyjaśniania treści SWZ, jak i przewidział taką możliwość w
projekcie umowy to domniemywać należy, że zgoda autora została udzielona, a przywołane
w
ustaleniach faktycznych postanowienia są wiążące. Dodatkowo zaznaczyć należy, że
Odwołujący nie kwestionował skuteczności omawianych postanowień na etapie ogłoszonego
postępowania. Izba zwraca również uwagę, że przepis art. 85 ustawy pzp reguluje kwestię
zakłócenia konkurencji na etapie uczestnictwa w postępowaniu. Postępowanie kończy się
z
momentem zawarcia umowy, a więc okoliczności odnoszące się do jej realizacji co do
zasady
nie mają związku z uzyskaniem przewagi w procesie ofertowania i uzyskania
zamówienia.
Co do znajomości przez Pana J.S. budżetu Zamawiającego na realizację przedmiotowego
zamówienia, to w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał faktycznego wpływu tej informacji na
uzyskanie przez Pana J.S.
przewagi w procesie składania oferty. Izba zauważa również, że
Odwołujący zamiennie wskazuje na wartość szacowaną zamówienia i kwotę przeznaczoną
na realizację zamówienia, które to wartości mogą się od siebie różnić. Wykonawcy
składający oferty w postępowaniu kalkulują ceny ofertowe w sposób, który spowoduje, że ich
oferta
okaże się najkorzystniejsza w kryterium ceny, a nie maksymalnie najdroższa ale
mieszcząca się w budżecie zamawiającego. Mając na względzie, że Pan J.S. na etapie
kalkulacji własnej oferty nie mógł mieć wiedzy o liczbie wykonawców, którzy będą
uczestniczyć w postępowaniu, ani o cenach ofertowych przez nich oszacowanych, to trudno
uznać aby wiedza o szacunkowej czy też przeznaczonej wartości zamówienia dawała temu
Wykonawcy przewagę w procesie konstruowania oferty. Należy także zwrócić uwagę, że
zgodnie z informacją z otwarcia ofert to oferta Odwołującego zajęła pierwsze miejsce
w kryteriach oceny ofert, a Pana J.S.
trzecie. Tym samym, jeśli Odwołujący odpowiedziałby
na wezwania Zmawiającego to zapewne uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Dlatego też, Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu uznając, iż Zamawiający prawidłowo
dokonał wyboru oferty Pana J.S. jako najkorzystniejszej.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą
w
Michałowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2640/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Stołeczne Centrum Opiekuńczo – Lecznicze sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo – kosztorysowej
na budowę drugiego Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo – Leczniczym przy ul.
Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu, uzyskanie w imieniu
Zamawiającego prawomocnej decyzji - pozwolenia na budowę obiektu oraz pełnienie
nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji.
”, nr postępowania: ZP/ 22/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
26 lipca 2021 r., za numerem 2021/BZP 00127170/01.
W dniu
6 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca MW Technic sp. z o.o.
z
siedzibą w Michałowicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J.S.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A z siedzibą
w Warszawie (dalej: J.S.),
którego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy p
zp, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na
zasadzie art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp,
2) odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) ustawy
pzp
pomimo faktu, iż Zamawiający nie doręczył skutecznie Odwołującemu wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odw
ołującego pomimo faktu, iż temu ostatniemu nie zostało skutecznie doręczone żadne
wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z regułami doręczeń
korespondencji przy wykorzystaniu skrzynki podawczej ePUAP, jak również wobec faktu, iż
Odwołujący w formularzu ofertowym do komunikacji podał jedynie adres poczty
elektronicznej i nie przewidywał otrzymania korespondencji przez elektroniczną skrzynkę
podawczą na platformie ePUAP. W ramach powyższego zarzutu doszło również do
naruszenia zasad teor
ii doręczeń w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t. j. Dz. U. z 2021 r.
poz.
670, 952, 1005 z późn. zm.) oraz szczegółowych regulacji Rozporządzenia Prezesa
Rady Min
istrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania
dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów
elektronicznych (t.
j. Dz. U. z 2018 r. poz. 180 z późn. zm.).
2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 108 ust. 1 pkt 6
w
związku z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp – przez wybór oferty wykonawcy J.S., która nie jest
ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek
zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego
wykluczeniu ze względu na zakłócenie konkurencji spowodowane wcześniejszym
zaangażowaniem go w przygotowanie postępowania i polegającym na opracowaniu
dokumentu w postaci „Koncepcji programowo – przestrzennej dla inwestycji „BUDOWA
BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74,
W
DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA” (dalej: „Koncepcja”).
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J.S.;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie oceny i
badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym skutecznego wezwania do
złożenia podmiotowych środków dowodowych na wskazany w treści formularza ofertowego
Odwołującego adres mail poczty elektronicznej;
3) odrzucenia oferty wykonawcy J.S.
, który podlega wykluczeniu z postępowania;
4)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie przez Izbę dowodów
zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie, a także zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu
na posiedzenie i rozprawę.
Odwołujący uzasadniając zarzut 1 odwołania wskazał na treść Rozdziału VI SWZ
dotyczącego sposobu komunikacji. Wykonawca MW Technic Spółka z o.o. w formularzu
ofertowym w ramach danych kontaktowych wskazał jedynie adres mailowy:
K.@mwtechnic.pl.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w ramach czynności badania i oceny ofert wystosował do Odwołującego szereg pism, przy
wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej platformy ePUAP
– wezwania do
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 16 i 23 sierpnia 2021 r. oraz z dnia
1 września 2021 r. W każdym z wezwań Zamawiający wyznaczał Odwołującemu nowe
terminy złożenia dokumentów. Zamawiający pismem z dnia 1 września 2021 r. dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego. W
uzasadnieniu dokonanej czynności zostało wskazane, że „Zamawiający przekazał
Wykonawcy Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art.
274. ust. 1 ustawy pzp z
zachowaniem terminów ustawowych za pośrednictwem
dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal
(Formularz do komunikacji).
Po nie otrzymaniu dokumentów wskazanych na wezwanie,
Zamawiający powtórzył czynność na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp - brak ponownego
złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z powyższym Zamawiający odrzuca
ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) jeżeli Wykonawca nie złożył w
przewidzianym terminie powyższych dokumentów.”
Odwołujący wskazał, iż podmiotem ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie jest
kapitałowa spółka prawa handlowego występująca w obrocie prawnym pod firmą MW
Technic Spółka z o.o. Zgodnie z treścią formularza ofertowego (Dział I – dane wykonawcy)
złożonego przez Odwołującego jako adres do kontaktu w sprawie prowadzonego
postępowania został wskazany tylko adres poczty elektronicznej - e-mail: K.@mwtechnic.pl.
W
żadnych dokumentach Odwołujący nie wskazywał adresu elektronicznej skrzynki
podawczej na platformie ePUAP, gdyż takiej MW Technic Spółka z o.o. nie posiada.
Odwołujący nie przewidywał i nie oczekiwał, że jakakolwiek korespondencja będzie do niego
kierowana
za pomocą platformy ePUAP. W niniejszej sprawie kwestią sporną jest
skuteczność doręczenia Odwołującemu – MW Technic Spółka z o.o. 3 kolejnych wezwań (z
dnia 16 sierpnia 2021 r., 23 sierpnia 2021 r. oraz
1 września 2021 r.) wskazujących terminy
na doręczenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podkreślił, że w ramach
żadnego z tych wezwań Zamawiający nie otrzymał potwierdzenia jego doręczenia, jak
również nie otrzymał odpowiedzi na to wezwanie – co powinno, jako u profesjonalisty,
wzbudzić jego wątpliwość, co do skuteczności doręczenia tych wezwań. Zaznaczył, że
wezwania nie zostały opatrzone żadnym podpisem, mając na uwadze choćby fakt, iż
Zamawiający jest również spółką prawa handlowego i obowiązują go zasady reprezentacji
zgodne z regulacjami ust
awy Kodeks postępowania handlowego. Odwołujący wskazał
również, iż istotna z puntu widzenia powyższej kwestii jest teoria doręczeń, w tym ustalenie
jaki charakter posiada korespondencja mająca miejsce pomiędzy wykonawcami a
zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zasadzie
bezspornym się wydaje, że przedmiotem tej korespondencji są z reguły oświadczenia woli
stron tego postępowania (a więc dokonywane są czynności prawne w cywilistycznym tego
słowa znaczeniu). Zamawiający nie wydaje w tym zakresie żadnych decyzji ani żadnych
działań administracyjnych o charakterze władczym. W kontekście powyższego Urząd
Zamówień Publicznych w ramach opracowania aplikacji miniPortal i systemu e-zamówienia
wykorzystał aplikację ePUAP jako narzędzie wspomagające składanie ofert umożliwiające
złożenie oświadczenia woli i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub
podpisem zaufanym. Co do zasady platforma ePUAP jest platformą przeznaczoną dla
obywateli, tj. osób posiadających numer PESEL i służącą do komunikacji z organami
administracji państwowej przez składanie wniosków, podań, skarg, pobieranie zaświadczeń,
weryfikację danych zgromadzonych w systemach informatycznych. Jest ona ogólnie
wykorzystywana do składania wszelkiego rodzaju wniosków do tychże organów i ich odbioru
za pomocą ustandaryzowanych formularzy. Organy administracji państwowej i
samorządowej nie kierują do obywateli korespondencji za pomocą aplikacji ePUAP i tym
bardziej nie może ona stanowić podstawy do uznania, że korespondencja ta została
skutecznie doręczona. Żaden przepis prawa cywilnego nie wiąże skutku doręczenia z
samym faktem wprowadzenia korespondencji do systemu ePUAP. Nie czyni tego
również
art. 61 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, gdyż w tym zakresie
obowiązują regulacje szczególne w postaci ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952,
1005) oraz akty wykonawcze do tej ustawy, w szczególności Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów
elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych
(t.
j. z 2018 r. poz. 180 z późn. zm.). Wskazane powyżej akty prawne regulują w sposób
szczegółowy sposób przekazywania za pomocą platformy ePUAP dokumentów
elektronicznych, w tym sposób potwierdzania przez adresatów faktu otrzymania
korespondencji. Ze względu na charakter tychże przepisów stanowią one normy o
charakterze lex specialis w stosunku do norm ogólnych ujętych w aktach prawa cywilnego, w
szczególności ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Nawet, gdyby przyjąć
stosowanie w tym zakresie przepisów ustawy Kodeks cywilny, z czym Odwołujący się nie
zgadza, to zgodnie z
brzmieniem przywołanych art. 61 § 1 i 2 (określających chwilę złożenia
oświadczenia woli) Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z
chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie
takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub
wcześniej oraz Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,
żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią – przepisy wskazanego wyżej
Rozporządzenia zawierają regulacje szczególne w stosunku do ww. przepisów. Nadto aby
po stronie Zamawiającego doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli to ostatnie
musiałoby zostać złożone w przewidzianej prawem formie, a same przepisy szczególne
odnoszące się do komunikacji realizowanej za pomocą platformy ePUAP wymagają złożenia
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego lub przyn
ajmniej pieczęci
elektronicznej.
Sięgając do regulacji ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
670, 952,
1005) należy wskazać, że w Rozdziale 1 zatytułowanym "Przepisy ogólne" w art. 1 został
określony zakres przedmiotowy regulacji. Zgodnie z treścią art. 1 pkt 8 ustawa ta określa
m.in. zasady: funkcjonowania elektronicznej platformy usług administracji publicznej, zwanej
dalej „ePUAP”. Jak wynika z analizy przepisów powyższego aktu prawnego zasadniczą
funkcją tej platformy jest obsługa obywateli umożliwiająca generowanie, wypełnianie i
wysyłanie ustandaryzowanych interaktywnych formularzy umożliwiających załatwianie spraw
urzędowych. Do takie jej roli odnoszą się m.in. definicje ustawowe zawarte w art. 3 pkt 25 i
26 ww. ustawy zawierające definicje: w pkt 25) formularza elektronicznego, którym jest:
oprogramowanie służące do przygotowania i wygenerowania dokumentu elektronicznego
zgodnego z odpowiadającym mu wzorem dokumentu elektronicznego, mogące stanowić
część usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym; w pkt 26)
zakresu użytkowego dokumentu elektronicznego, którym są: dane zawarte w dokumencie
elektronicznym niezbędne do załatwienia określonego rodzaju spraw za pośrednictwem
usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym. Jak wynika z
treści art. 16a ust. 1 pkt 3 ww. ustawy: W przypadku gdy w przepisach prawa został
wskazany organ właściwy do określenia wzoru dokumentu, jeżeli przepisy te nie wykluczają
przesyłania dokumentów drogą elektroniczną, organ ten: udostępnia na ePUAP lub w innym
systemie teleinformatycznym formularz elektroniczny umożliwiający wygenerowanie
dokumentu elektronicznego w celu złożenia go za pomocą środków komunikacji
elektronicznej.
Zgodnie z treścią art. 19d. Podmioty udostępniające usługi na ePUAP
zapewniają ich zgodność z przepisami stanowiącymi podstawę sporządzenia wzoru
dokumentu elektronicznego oraz dokonują aktualizacji tych usług w katalogu usług.
Platforma ta nie służy, co do zasady, poza złożeniem oferty lub wniosku w postępowaniu, jak
również odwołania oraz przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do wysyłania
oświadczeń woli w znaczeniu cywilistycznym. Nawet korespondencja w ramach
postępowania odwoławczego kierowana przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest
kierowana do stron i uczestników tego postępowania przy wykorzystaniu skrzynki podawczej
na platformie ePUAP. Departament Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych do
korespondencji wykorzystuje pocztę elektroniczną przesyłając dokumenty w formie
dokumentowej, zaś ich treść potwierdza przesyłając wezwania i powiadomienia w formie
pisemnej przy wykorzystaniu operatora pocztowego.
Jedynym wyjątkiem w zakresie
komunikacji organów administracji publicznej z obywatelami wykorzystującym elektroniczną
skrzynkę podawczą na platformie ePUAP są oświadczenia składane przez te organy w
ramach postępowania administracyjnego oraz podatkowego, jednakże w ramach tej
wymiany korespondencji został wprowadzony odrębny mechanizm potwierdzania jej
otrzymania przy wykorzystaniu tzw. Urzędowego Poświadczenia Doręczenia, tj. dokument w
formacie XML wydawanego przez adresata i opatrzonego bezpiecznym podpisem
potwierdzającym odebranie pisma, wezwania, decyzji (także e-paczki). O takim
poświadczeniu jest mowa w treści § 6 Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 14
września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz
udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych wydanego na
podstawie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne. Ten akt prawny reguluje w sposób szczegółowy
warunki organizacyjno-
techniczne doręczania dokumentów elektronicznych, w tym reguły
tworzenia elektronicznej skrzynki podawczej; formę urzędowego poświadczania odbioru
dokumentów elektronicznych przez adresatów oraz sposób sporządzania i doręczania
dokumentów elektronicznych. Oprócz doręczania korespondencji w postepowaniu
administracyjnym oraz podatkowym (wspomniany wyżej § 6 ww. rozporządzenia) w jego
treści zostały uregulowane procedury doręczeń dokumentów elektronicznych - a tym samym
doręczania oświadczeń woli przy wykorzystaniu platformy ePUAP. Jedynie w przypadku
korespondencji kierowanej na adres poczty elektronicznej podmiotu publicznego, zgodnie
z
treścią § 9 ww. Rozporządzenia, traktuje się jako przesyłki złożone w trybie
niewymagającym potwierdzenia wniesienia podania. We wszystkich innych wypadkach w
powyższym akcie prawnym każda korespondencja kierowana od i do podmiotu publicznego
za pomocą platformy ePUAP wymaga wygenerowania dokumentu potwierdzającego jej
doręczenie (poświadczenie przedłożenia lub możliwości wygenerowania dokumentu w
postaci papierowej sporządzonego przez adresata - § 11), jak również wprowadza
konieczność opatrzenia tychże dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisem potwierdzonym p
rofilem zaufanym ePUAP lub opatrzonym kwalifikowaną
pieczęcią elektroniczną (§ 5 oraz § 11 ww. Rozporządzenia) – a więc określa formę tych
oświadczeń. Dodatkowo zgodnie z regulacjami Rozporządzenia Ministra Cyfryzacji z dnia 5
października 2016 r. w sprawie zakresu i warunków korzystania z elektronicznej platformy
usług administracji publicznej § 10. 1. Podmioty publiczne mogą wykorzystywać do
świadczenia usług w postaci elektronicznej w szczególności następujące funkcje ePUAP: pkt
10) wystawianie:
a) urzędowego poświadczenia odbioru, b) elektronicznego poświadczenia
opłaty, c) elektronicznego znacznika czasu – z uwzględnieniem funkcjonalności ePUAP
gwarantujących niezaprzeczalność tych poświadczeń.
Wszystkie te regulacje tworzą łącznie
teorię doręczeń realizowaną przy wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej
funkcjonującej w ramach platformy ePUAP oraz wszelkich aplikacji publicznych realizujących
swoje funkcjonalności za pomocą ePUAP, w tym miniPortalu wykorzystywanego do obsługi
procesu składania ofert. Stąd też skierowanie do Odwołującego trzech kolejnych pism na
elektroniczną skrzynkę podawczą było, po pierwsze, niezgodne z adresem do doręczeń
wskazanym w treści formularza ofertowego, po drugie Zamawiający nie zagwarantował
instytucji potwierdzenia
otrzymania korespondencji umożliwiającego ocenę faktu jej
doręczenia, nie opatrzył również skierowanego do Odwołującego oświadczenia żadnym
podpisem wymaganym szczególnymi regulacjami aktów wykonawczych do ustawy z dnia 17
lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Mając na uwadze powyższe wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie
zostały skutecznie doręczone Odwołującemu i tym samym czynność odrzucenia jego oferty
została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy pzp.
Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że jak wynika
z
dokumentacji postępowania zawierającej opis przedmiotu zamówienia autorem „Koncepcji
programowo
– przestrzennej dla inwestycji „BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-
LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST.
WARSZAWA” (dalej: „Koncepcja”) jest pracownia SZLIS ARCHITEKT. Na ostatniej stronie
ww. Koncepcji (str. 10) znajduje się następująca adnotacja: Opracowanie: Pracownia
projektowa
SZLIS Architekt ul. Jagiellońska 78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa tel. 607379763.
Zamawiający pismem z dnia 01.09.2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu dokonanej czynności zostało
wskaz
ane, że: za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy J.S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A, 03-287
Warszawa
otrzymując łącznie 100 pkt przyznanych w oparciu o kryteria oceny ofert. W
uzasadnieniu faktycznym oraz prawnym dla wyboru oferty najkorzystniejszej: Wykonawca
SZLIS ARCHITEKT J.S.
nie podlega wykluczeniu z postępowaniu a złożona przez niego
oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta zawiera najwyższą ocenę w kryterium oceny ofert.
Odwołujący podniósł dalej, że analiza danych w bazie REGON Głównego Urzędu
Statystycznego wskazuje, iż p. J.S. prowadzi działalność pod trzema adresami, tj. ul. Biała 3,
00-
895 Warszawa, ul. Jagiellońska 78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa oraz ul. Małego Rycerza
6A, 03-287 Warszawa.
W ocenie Odwołującego wybór oferty wykonawcy J.S. jest obarczony
wadą, gdyż doszło do zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
wykonawcy podlegającego wykluczeniu ze względu na zakłócenie konkurencji
spowodowane wcześniejszym zaangażowaniem go w przygotowanie postępowania i
polegającego na opracowaniu dokumentu w postaci Koncepcji programowo – przestrzennej
dla inwestycji „BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL.
MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA. Koncepcja ta określa
sposób realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego, technologie objęte zakresem
projektowym, jak również w toku jej przygotowania umożliwiła jej wykonawcy (p. J.S.)
pozyskanie szeregu informacji, w tym wartości szacunkowej zamówienia, które stawiają tego
wykonawcę na uprzywilejowanej pozycji w procesie ubiegania się o zamówienie, jak również
w toku jego realizacji.
Kwestia ta była przedmiotem orzecznictwa wydanego w oparciu o
nieobowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych. Celem porównania orzecznictwa opartego o treść art. 24 ust. 1 pkt
19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz treści normy
prawnej ujętej w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych, która została powiązana z treścią art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych konieczne jest porównanie norm prawnych ujętych
w
powyższych przepisach. Zgodnie z treścią nieobowiązującego już art. art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania
o
udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania,
chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy
z
udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią obowiązującego obecnie art. 108 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w
art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego
zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Jednakże powyższa norma prawna, przez ujęte w niej odesłanie,
jak również przy wykorzystaniu wykładni systemowej i celowościowej, jest niepełna i tym
samym do pełnej konstrukcji wymaga posiłkowania się treścią art. 85 ust. 1 i ust. 2 ww.
ustawy Pzp, który stanowi, że: 1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą
do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny
sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia,
zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym
wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem
wykonawcy lub tego podmiotu w
przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni
termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na
celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji oraz w ustępie 2. Wykonawca zaangażowany w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego
postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie
konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu
wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Analiza porównawcza
powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż istota oparta na zaangażowaniu w
przygotowanie postępowania i tym samym zakłócenie konkurencji pozostała bez zmian.
Odmienne jest jedynie doprecyzowanie kwestii obejmujących działania podmiotu
zamawiającego, które mają temu zakłóceniu przeciwdziałać. Zasadne jest zatem, przy
analizie niniejszego stanu faktycznego, oparcie się na orzecznictwie odnoszącym się do art.
24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Teza ta
oparta jest o fakt, i
ż oba przepisy (ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych) wywodzą
się z tych samych regulacji Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej za utrwalony należy uznać pogląd, iż ustawodawca wskazując w art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy pzp
„chyba, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji” przesądził, iż udział
wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie składa ofertę, zawsze
spowoduje
zakłócenie konkurencji. Tym samym wykonawca składający ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, kiedy brał udział w
przygotowaniu tego postępowania, zawsze będzie musiał obalić domniemanie zakłócenia
konkurencji. W orzecznict
wie Izby za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział
wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu
postępowania po stronie zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24
ust. 10 ustawy p
zp może zostać wyeliminowane przez wykonawcę w toku postępowania
przez złożenie wyjaśnień i dowodów (tak też wyrok KIO 216/18 z dnia 1 marca 2018 r. czy
KIO 1075/18 z dnia 26 czerwca 2018 r.).
Izba w wyroku z dnia 25 października 2018 r.
wydanym w sprawie o sygn. ak
t: KIO 1974/18 wyraziła pogląd, iż zarówno przepisy
Dyrektywy 2014/24/UE, a w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp oraz powiązany z nim art.
24 ust. 10 pzp i art. 31d p
zp, nie precyzują, który podmiot jest wyłącznie odpowiedzialny za
podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w przypadku udziału
wykonawcy biorącego wcześniej, bezpośrednio lub pośrednio, udział w przygotowaniu
postępowania. W ocenie KIO takie działania mogą zostać podjęte uprzednio przez samego
zamawiającego (np. przez wskazywane w regulacjach Dyrektywy klasycznej i przepisach
krajowych przekazanie wszelkich niezbędnych informacji, a także wyznaczenie
odpowiedniego terminu na składanie ofert), bądź następczo przez wykonawcę, poprzez
udowodnienie, że jego udział nie zakłóci konkurencji, a więc, że istnieją obiektywne
przesłanki za tym przemawiające. We wskazanym wyroku Izba uznała, iż w kwestii
domniemania ujętego w treści normy art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp, jako wyjątek od zawartej w
nim zasady zakłócenia konkurencji, ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w
przygotowaniu postępowania, założyć można, że do jego powstania nie dochodzi w sytuacji,
kiedy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego
wykonawcy (czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji,
czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych
czynności zaradczych). Wówczas, zdaniem KIO, zakłócenie eliminowane jest już na etapie
przygotowania postępowania, a więc następczo przez samego zamawiającego, co
jednocześnie zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w
tym zakresie.
W kontekście obalenia domniemania zakłócenia konkurencji przez samego
wykonawcę, Izba wskazywała przede wszystkim rolę art. 24 ust. 10 pzp i podkreślała, iż
wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać
charakteru czynności automatycznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn.
akt: KIO 992/18, z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18, z dnia 25
października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18). Jednocześnie sygnalizowała, iż ustawodawca
zapewnił wykonawcy w takiej sytuacji również możliwość skorzystania z instytucji
samooczyszczenia i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, zgodnie z art. 24 ust. 8 pzp (wyrok z dnia 26
czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1075/18).
Artykuł pt.: „Wykluczenie z powodu udziału w
przygotowaniu postępowania Monitor Zamówień Publicznych” Cykl: „Z orzecznictwa KIO” 24
kwietnia
2020
Nr
183
(Kwiecień
2020)
źródło:
https://www.monitor-
zamowien.pl/artykul/wykluczenie-z-powodu-udzialu-w-przygotowaniu-postepowania.
W
orzecznictwie za ugruntowany można uznać pogląd, że art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy pzp
wprowadza domniemanie zakłócenia konkurencji w przypadku udziału w przygotowaniu
postępowania wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług
niezależnie od wymiaru, zakresu, formy czy tez rodzaju tego udziału. Na powyższe Izba
zwróciła uwagę m.in. w wyrokach z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO: 1075/18, z dnia
22 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2038/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt:
KIO 1974/18.
Tym samym odpowiednie środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji może
podjąć sam podmiot zamawiający (co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu), jak
również wykonawca – co musi przez tego ostatniego zostać udowodnione. Ponadto jak
wynika wprost z Dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) nieistotn
ą okolicznością jest jaki rodzaj
więzi istnieje pomiędzy wykonawcą a podmiotem, który brał udział w przygotowaniu
postępowania ani też jakie czynności były wykonywane w jego toku. Za taką interpretacją
przemawia również art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
Dyrektywę 2004/18/WE (tzw. Dyrektywa klasyczna). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f
przywołanej dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane
przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia każdego wykonawcy, między innymi w sytuacji, kiedy zakłócenie konkurencji,
wynikające z wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej dolegliwych
środków. Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli kandydat, oferent lub
przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej,
niezależnie od tego, czy odbywa się to w trybie wstępnych konsultacji rynkowych (art. 40
Dyrektywy klasycznej) czy nie, bądź też w inny sposób są zaangażowani w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas instytucja zamawiająca zobowiązana jest
do podjęcia odpowiednich środków, celem zagwarantowania, że udział danego kandydata
lub oferenta nie spowoduje zakłócenia konkurencji, ani naruszenia zasad niedyskryminacji i
przejrzystości postępowania. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym
kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienionych w ramach, albo w wyniku
zaangażowania kandydata, bądź oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata
lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma
innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego
traktowania. Przed każdym wykluczeniem podmioty te muszą mieć możliwość udowodnienia,
że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie jest w stanie zakłócić konkurencji.
Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu, wymaganym w myśl art. 84
Dyrektywy klasycznej.
Artykuł pt.: "Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w
przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania –
rozwiązaniem
ostatecznym"
w
Portal
Zamówienia
źródło:
https://zamowienia.org.pl/wykluczenie-wykonawcy-bioracego-udzial-w-przygotowaniu-
postepowania-z-uwagi-na-uczestnictwo-w-przygotowaniu-tego-postepowania-rozwiazaniem-
ostatecznym/
W ocenie Odwołującego sposób uprzywilejowania wykonawcy J.S. nie pozwalał na
wyeliminowanie za
kłócenia konkurencji przez tak proste zabiegi jak ustanowienie
wystarczająco długiego terminu na składanie ofert, czy przekazanie informacji posiadanych
przez ww. wykonawcę. Otóż sposób zakłócenia konkurencji w tym wypadku był bardziej
daleko idący i niezwykle trudny do wyeliminowania.
Obejmuje on bowiem wskazanie
konkretnych technologii w Koncepcji, przy uwzględnieniu znajomości maksymalnego
budżetu Zamawiającego przeznaczonego na realizację przedmiotu zamówienia, znajomość
przez projektanta założeń do przyjętych rozwiązań ujętych w Koncepcji, znajomość
technologii przewidzianych w tym dokumencie i możliwość wyrażenia przez samego siebie
zgody na ich zmianę ułatwiła wykonawcy J.S. proces ofertowania i konstruowania ceny
ofertowej. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął odpowiednich działań na etapie
przygotowania i prowadzenia postępowania, jak również nie wezwał wykonawcy p. J.S. do
wykazania na podstawie art. 85 ust. 2 zdanie 2 ustawy p
zp (dosł. udowodnienia), że jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji.
Stąd też na tym etapie postępowania jedynym sposobem zniwelowania
zaistniałego zakłócenia konkurencji jest odrzucenie oferty na skutek wykluczenia wykonawcy
J.S.
z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Jak wynika z orzecznictwa z obszaru zamówień publicznych, w tym orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2021 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn.
akt KIO 2278/21 opracowanie elementów opisu przedmiotu zamówienia może mieć wpływ
na zakłócenie konkurencji. Choć orzeczenie to zostało wydane w oparciu o przepis art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych istniejący stan
faktyczny pozwala na jego powołanie do oceny zaangażowania p. J.S. w przygotowanie
niniejszego postępowania. W tym orzeczeniu (na chwilę sporządzania odwołania nie zostało
jeszcze sporządzone i opublikowane uzasadnienie tego orzeczenia) Izba nakazała
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych wobec okoliczności wskazania w wykazie osób
przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia osoby (zaangażowanej na podstawie
umowy cywilnoprawnej), która opracowała program funkcjonalno – użytkowy. Kierując się
zasadą argumentum ad minore ad maius jeżeli już tylko zaangażowanie osoby trzeciej do
realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej zakłóca konkurencję
w taki sposób, że można to zakłócenie wyeliminować tylko przez wykluczenie wykonawcy, to
tym bardziej takie skutek wywiera osobiste zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie
postępowania (tożsamość podmiotowa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia i przygotowującego postępowanie). Posiadanie w swoim zasobie kadrowym (a
tym bardziej tożsamość podmiotowa podmiotu przygotowującego postępowanie i
ubiegającego się o nie) przez któregokolwiek z wykonawców osoby, która wykonywała
Koncepcję, na podstawie której ogłoszono postępowanie przetargowe, dawało kolejną
przewagę rynkową w postaci możliwości konsultowania rozwiązań, technologii i urządzeń
zamiennych, w stosunku do tych, które znajdowały się w opracowanej Koncepcji.
Jednocześnie mogąc zoptymalizować koszty już na etapie ofertowania, posiadając wiedzę,
że autor dokumentacji (na etapie nadzoru autorskiego) zgodzi się na zmiany w toku realizacji
było kolejnym czynnikiem dającym takiemu wykonawcy przewagę konkurencyjną – a więc de
facto zakłócającym konkurencję.
W tym wypadku dochodzi również do ewidentnego konflikt interesów na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia. Pan J.S. posiada, jako autor Koncepcji, niezbywalne
autorskie prawa osobiste (prawo do autorstwa utworu, dokonywania w nim zmian oraz zgody
na wykorzystanie utworu niezgodnie z pierwotnym przeznaczeniem). Poza tym posiada inne
majątkowe prawa autorskie dające mu przewagę rynkową nad pozostałymi wykonawcami.
Czyli podczas realizacji zadania inwestycyjnego (prac projektowych) będzie jednocześnie
reprezentować interesy zarówno Zamawiającego (Inwestora - podmiotu zlecającego
wykonanie Koncepcji), jak i projektanta
– będącego jednym z uczestników procesu
inwestycyjnego. Ta wielopoziomowa zależność powoduje, że jako autor koncepcji przy
realizacji prac projektowych będzie mógł zmniejszyć pracochłonność tych prac, wykorzystać
rozwiązania projektowe nie przewidziane w Koncepcji wyrażając sam zgodę na takie zmiany
– a tym samym znajdując się w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych
wykonawców uzyskać dzięki wcześniejszemu zaangażowaniu w przygotowanie
postępowania wymierne korzyści ekonomiczne. I tak np. przy opracowaniu dokumentacji
projektowej to autor Koncepcji (a więc ten sam podmiot) będzie w pierwszej kolejności
oceniać zgodność projektów z tym ostatnim dokumentem, a następnie wyrażać zgodę na
proponowane
rozwiązania i zamienne opracowania (w zakresie technologii, materiałów,
urządzeń itp.). Wykonawca będzie dążył do jak najniższych kosztów realizacji i optymalizacji
-
jednoczenie w Jego zespole projektowym będzie obecna ta osoba, która te rozwiązania
będzie opracowywała a następnie akceptowała.
Wszystkie te konsekwencje wskazują na wystąpienie, nie tylko hipotetycznego, lecz
realnego zakłócenia konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Zakłócenie to, w ocenie
Odwołującego, na tym etapie postępowania jest niemożliwe do wyeliminowania – stąd
jedynym możliwym rozwiązaniem jest wykluczenie wykonawcy J.S. i odrzucenie złożonej
przez tego wykonawcę oferty.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, a na posiedzeniu z udziałem Stron
wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba ustaliła, że w dniu 8 września 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o wniesieniu odwołania i przekazał jego kopię przez
skrzynkę ePUAP.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba nie uwzględniła zastrzeżeń Zamawiającego co do umocowania pełnomocnika
Odwołującego. Zamawiający podnosił, że odwołanie zostało sporządzone na papierze
firmowym Grupy Masovia sp. z o.o
. ze wskazaniem, że Odwołujący jest reprezentowany
przez ww. Spółkę. W ocenie Zamawiającego powyższe nie korespondowało z treścią
pełnomocnictwa, którym zostały umocowane osoby fizyczne. Zamawiający podnosił, że nie
może zweryfikować, czy osoby wskazane w pełnomocnictwie występują w ramach Grupy
Masovia, dlatego też uznaje, że Odwołujący nie jest należycie reprezentowany.
Izba postanowiła nie uwzględnić zastrzeżeń Zamawiającego i dopuścić stawających
pełnomocników do udziału w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby, umocowanie
pełnomocnika Odwołującego wynikało z treści pełnomocnictwa udzielonego przez osoby
uprawnione do reprezentacji Odwołującego. Odwołanie zostało podpisane przez osobę
wskazaną w pełnomocnictwie do samodzielnej reprezentacji, a treść pełnomocnictwa
korespondowała z przedmiotowym postępowaniem. Niewątpliwie, kwestia czy osoby
wskazane w treści pełnomocnictwa należą do Grupy Masovia pozostaje irrelewantna dla
uznania skuteczności pełnomocnictwa udzielonego osobie, która podpisała odwołanie i
stawiła się w imieniu Odwołującego na posiedzenie i rozprawę.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
I. Zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp
Zarzut nie potwierdził się.
W zakresie zarzut
u 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem VI SWZ:
INFORMACJE O ŚRODKACH KOMUNIKACJI
ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU KTÓRYCH ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ
SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ INFORMACJE O WYMAGANIACH TECHNICZNYCH
I
ORGANIZACYJNYCH
SPORZĄDZANIA,
WYSYŁANIA
I
ODBIERANIA
KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ:
„1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu:
1) mini portalu
https://miniportal.uzp.gov.pl/oraz
ePUAPu
https://epuap.gov.pl/wps/portal,
2)
poczty
elektronicznej: przetargi@scol.warszawa.pl, -
z zastrzeżeniem, iż oferta może zostać
przekazana wyłącznie za pomocą pkt 1). 2. Osoby do kontaktu z wykonawcami w sprawach
formalnych: K.M. tel. 22/ 811 06 88 wew. 270 w godzinach 8.00-
15.00 od poniedziałku do
piątku; 3. Zgodnie z § 11 ust. 2 Rde Zamawiający udostępnia poniżej informacje na temat
specyfikacji połączenia, formatu, przesyłanych danych oraz szyfrowania i oznaczania
przekazania i odbioru danych: 1) Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca
posiadający konto na ePUAP ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty
lub wniosku oraz do formularza do komunikacji; 2) Wymagania techniczne i organizacyjne
wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i
oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie
korzystania z mini Portalu oraz Regulaminie ePUAP; 3) Maksymalny rozmiar plików
przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych formularzy do: złożenia, zmiany, wycofania
oferty lub wniosku oraz do komunikacji wynosi 150 MB; 4) Za datę przekazania oferty,
wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii
dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na
ePUAP; 5) Identyfikator postępowania dla danego postępowania o udzielenie zamówienia
dostępne
są
na
Liście
wszystkich
postępowań
na
mini
Portalu:
https://miniportal.uzp.gov.pl/Postepowania.
4.
W
korespondencji
kierowanej
do
Zamawiającego Wykonawcy powinni posługiwać się numerem przedmiotowego
postępowania.”
W Rozdziale VII pkt 4 SWZ:
„Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do
złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na Platformie ePUAP
i
udostępnionego również na miniPortalu. W formularzu oferty wykonawca zobowiązany jest
podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana
z
postępowaniem.”
Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał jako osobę uprawnioną do kontaktu
z
Zamawiającym: „K.K., e-mail K.@mwtechnic.pl”
Do oferty Odwołujący dołączył pełnomocnictwo dla Pana K.Z. Z treści pełnomocnictwa
wynikało: „Umocowanie obejmuje możliwość dokonywania wszelkich czynności w
postępowaniu, w szczególności: negocjacje, podpisanie i złożenie w imieniu Wykonawcy
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty, wraz z załącznikami, w tym
również wszystkich dokumentów związanych ze złożeniem wniosku oraz oferty, składanie w
toku postępowania wszelkich oświadczeń i dokonywania czynności przewidzianych
przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń w związku z postępowaniem, w tym
poświadczania za zgodność z oryginałem kopii załączanych dokumentów, zadawanie
Zamawiającemu pytań, składania wyjaśnień dotyczących treści wniosku oraz oferty oraz
innych dokumentów składanych w postępowaniu, wnoszenie w imieniu Wykonawcy
przysługujących mu środków ochrony prawnej i przystąpień oraz prowadzenia
korespondencji związanej z postępowaniem.”
Jak wynika z wydruku z mini portalu o nazwie
„Szczegóły postępowania” oferta
Odwołującego została złożona przez ePUAP w dniu 12 sierpnia 2021 o godz. 08:25.
Pismem z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zama
wiający wezwał Odwołującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy pzp
. Zamawiający wskazał w wezwaniu dodatkowo:
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym
a
wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz
prze
kazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego
formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do
komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem
Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia lub numerem postępowania.
Zamawiający może również komunikować się z wykonawcami za pomocą poczty
elektronicznej, email: przetargi@scol.warszawa.pl
Prosimy o złożenie podmiotowych
środków dowodowych do 24 sierpnia 2021 r. do godz. 09:00.”
Pismem z dnia
23 sierpnia 2021 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego o
dokumenty
o treści jak wyżej z terminem do dnia 30 sierpnia 2021 r.
W dniu 1 września 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie o treści jak
wyżej w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp z terminem do dnia 1 września 2021 r. do godz.
15:00.
Powyższe wezwania zgodnie z wydrukiem pod nazwą „ZGŁOSZENIE SPRAWY OD
ZAMA
WIAJĄCEGO DO WYKONAWCY” zostały przekazane na skrzynkę EUPAP o nazwie:
„NAZWA: K.Z. ADRES SKRZYNKI EPUAP: /K.Z.870512/domyslna”
Wezwania skierowane do Odwołującego zawierały adnotację o zatwierdzeniu przez Zarząd
Spółki. W dokumentacji postępowania znajdują się wezwania podpisane odręcznymi
podpisami przez Zarząd Spółki.
Z dowodu złożonego przez Zamawiającego na rozprawie – wydruku ze skrzynki ePUAP
Zamawiającego wynika, że wezwania zostały nadane do Odwołującego odpowiednio w dniu
18 sierpnia 2021 r., 24 sierpnia 2021 r. oraz 1 września 2021 r. na skrzynkę ePUAP: K.Z.
Pismem z dnia 1 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty:
„SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A, 03-287
Warszawa. Uzasadnienie faktyczne oraz prawne dla wyboru oferty najkorzystniejszej:
Wykonawca SZLIS ARCHITEKT J.S.
nie podlega wykluczeniu z postępowaniu a złożona
przez niego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta zawiera najwyższą ocenę w kryterium
oceny ofert. Zgodnie z powyższym Zamawiający wybiera ofertę Wykonawcy na podstawie
art. 239 ust. 1 ustaw
y Pzp.”
Ponadto, poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy HVAC System M.T., ul. Gajowa
38J/1, 05-
091 Ząbki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie faktyczne oraz prawne odrzucenia: Zamawiający
przekazał Wykonawcy Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na
podstawie art. 274. ust. 1 ustawy pzp z zachowaniem terminów ustawowych za
pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego
prz
ez mini Portal (Formularz do komunikacji). Po nie otrzymaniu dokumentów wskazanych
na wezwanie, Zamawiający powtórzył czynność na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp-
brak ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z powyższym
Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) jeżeli Wykonawca nie
złożył w przewidzianym terminie powyższych dokumentów.”
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego
została nadana do Odwołującego przez skrzynkę ePUAP w dniu 1 września 2021 r. wraz z
adnotacją o zatwierdzeniu przez Zarząd Spółki. W dokumentacji postępowania znajdują się
ww. pisma podpisane odręcznymi podpisami przez Zarząd Spółki.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2)
została złożona przez wykonawcę:
c) który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.”
Przedmiotem sporu w odniesieniu do zarzutu 1 odwołania była kwestia prawidłowości
sposobu przekazania wezwań do złożenia podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu kierowanych do Odwołującego. Bezsporne
pomiędzy Stronami było, że na powyższe wezwania Odwołujący nie odpowiedział. Ocena
prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego sprowadza się do odpowiedzi na
pytanie czy Zamawiający był zobowiązany przekazać wezwania na adres e-mail podany
przez Odwołującego w ofercie, jak podnosił Odwołujący, czy wystarczającym dla uznania ich
skuteczności było nadanie wezwań przy użyciu skrzynki ePUAP. W ocenie Izby, wezwania
do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały przekazane w sposób prawidłowy,
zgodny z przewidzianymi w SWZ kanałami komunikacji, a Odwołujący był zobowiązany na
nie odpowiedzieć. Argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu okazała się
niezasadna z
kilku powodów.
Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 67 ustawy pzp: „Zamawiający zamieszcza
w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub
w
dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia
informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował
się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach
technicznych i
organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji
elektronicznej.” Jak wynika z poczynionych ustaleń faktycznych, Zamawiający określił
sposób komunikacji w Rozdziale VI oraz VII SWZ. Zgodnie z ich treścią Zamawiający
przewidział, że komunikacja w postępowaniu może być prowadzona przy użyciu dwóch
kanałów
komunikacji:
skrzynki
e
PUAP,
a
także
adresu
Zamawiającego:
przetargi@scol.warszawa.pl. W ocenie Izby, z
postanowień dotyczących porozumiewania się
w postępowaniu nie sposób wywieść, że Zamawiający był zobowiązany kierować wezwania
dwutorowo: zarówno przy użyciu skrzynki ePUAP jak i poprzez pocztę elektroniczną.
Okoliczność, że Zamawiający wskazał dwa sposoby komunikacji, w dwóch odrębnych
punktach oddzielonych przecinkiem nie uprawnia do takiej interpretacji.
Co więcej,
wskazanie w pkt 2) adresu Zamawiającego, a nie wyłącznie „poczty elektronicznej” daje
podstawę do twierdzenia, że Zamawiający dopuszczał kierowanie przez wykonawców
uczestniczących w postępowaniu na adres poczty elektronicznej Zamawiającego
przykładowo zapytań o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zwraca uwagę, że stan faktyczny
sprawy KIO 1520/21, na którą powoływał się Odwołujący różnił się od będącego
przedmiotem niniejszego postępowania. W przywołanej sprawie Zamawiający określił dwa
kanały
komunikacji
przy
użyciu:
„ePUAPu,
dostępnego
pod
adresem:
https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej”. Wskazanie „oraz” pomiędzy
dwoma kanałami komunikacji determinowało obowiązek kierowania korespondencji
w po
stępowaniu równolegle - zarówno przez ePUAP jak i pocztę elektroniczną. Izba podziela
stanowisko
wyrażone w ww. wyroku, jednak rozważania dotyczące konkretnych treści SWZ
poczynione w uzasadnieniu orzeczenia nie znajdą zastosowania wobec odmiennego stanu
faktycznego niniejszej sprawy.
Wykładnia postanowień SWZ w tym postępowaniu nie
pozwala
również na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Odwołującego, że wezwania
powinny zostać skierowane wyłącznie na adres e-mail Odwołującego podany w ofercie.
Zamawiający w Rozdziale VII pkt 4 SWZ wskazał jednoznacznie, że: „W formularzu oferty
wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie
korespondencja związana z postępowaniem.” Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że nie był on zobowiązany do posiadania skrzynki na ePUAP. Zamawiający
wyraźnie zaznaczył, że oferta w postępowaniu musi zostać złożona przez ww. platformę,
a
wykonawcy są zobowiązani do posiadania konta na ePUAP, na którym będzie prowadzona
korespondencj
a związana z postępowaniem. Argumentacja Odwołującego, że Odwołujący
nie posiadał skrzynki na ePUAP i dlatego nie wskazał jej w formularzu ofertowym jest
nielogiczna, gdyż ofertę w postępowaniu Odwołujący złożył właśnie przez ePUAP, w
konsekwencji czego Za
mawiający uzyskał wiedzę o nazwie skrzynki Odwołującego.
Jednocześnie Odwołujący upoważnił Pana K.Z. pełnomocnictwem dołączonym do oferty
m.in. do
prowadzenia korespondencji związanej z postępowaniem. Nie ulega wątpliwości, że
wszystkie przywołane okoliczności wskazują, że Zamawiający zamierzał prowadzić
korespondencję w postępowaniu za pomocą platformy ePUAP, dopuszczając alternatywny
kanał komunikacji pocztą elektroniczną na podany przez Zamawiającego adres mailowy.
Odwołujący powinien więc przewidzieć, że korespondencja w postępowaniu może zostać do
niego skierowana przez
platformę ePUAP i tą skrzynkę monitorować. Izba zauważa, że jeśli
Odwołujący miał zastrzeżenia co do obowiązku posiadania konta na ePUAP i sposobu
komunikacji ustalonego
w treści SWZ, mógł w tym zakresie złożyć środek ochrony prawnej
na etapie ogłoszonego postępowania, czego jednak nie uczynił. Tym samym, podnoszoną
obecnie
argumentację Odwołującego odnoszącą się do przeznaczenia platformy ePUAP,
czy też naruszenia zasady równego traktowania, należało uznać za spóźnioną.
Odnosząc się do zarzutu braku przedstawienia przez Zamawiającego potwierdzenia
doręczenia wezwań kierowanych do Odwołującego to w ocenie Izby, mając na względzie że
Z
amawiający wykorzystał platformę ePUAP do komunikacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zastosowanie znajdzie art. 61 par 2 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r., Kodeks cywilny
– dalej „kc” (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 1740 z późn. zm.):
„Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła
zapoznać się z jego treścią.” Zauważyć należy, że ww. przepis miałby również zastosowanie
do uznania skuteczności doręczenia w przypadku przesłania wezwań poprzez pocztę
elektroniczną, jak oczekiwał tego Odwołujący. W ocenie Izby, skoro Zamawiający skierował
wezwania na skrzynkę ePUAP, z której otrzymał ofertę Odwołującego to należało uznać, że
zostały one wprowadzone do systemu w taki sposób, że Odwołujący mógł zapoznać się z ich
treścią. Dowody nadania wezwań zostały przedstawione przez Zamawiającego.
Domniemanie skuteczności doręczenia mógł obalić Odwołujący, czego jednak nie uczynił.
Zauważyć należy, że Ustawodawca nie określił w ustawie pzp odmiennej, szczególnej
metody ustalania skuteczności doręczenia pism kierowanych przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 68
ustawy pzp uregulowano, że: „Przekazywanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosków, o których mowa w art.
371 ust. 3, oraz prac konkursowych odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności
danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym
zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich
składanie.” Ustawodawca wymaga zatem, aby środki komunikacji elektronicznej, poprzez
które składane są oferty, wnioski itp. zapewniały możliwość zapoznania się z ich treścią.
Skoro zatem nie jest konieczne dodatkowe potwierdzenie doręczenia oferty, którą
wprowadzono na platformę, a jedynie środki komunikacji elektronicznej mają zapewniać
możliwość zapoznania się z ich treścią, to tym bardziej nie można stawiać takiego
wymagania w odniesieniu do pism kierowanych w toku postępowania przez zamawiającego
do wykonawców. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadza się wyłącznie do
dalszego kwestionowania dopuszczalności komunikacji i prowadzenia korespondencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przy użyciu platformy ePUAP. Izba
wskazuje ponownie, że jeśli Odwołujący uważał, że postanowienie Rozdziału VII pkt 4 SWZ
nie pozwalało na zastosowanie skutecznego mechanizmu doręczania pism, to mogło one
zostać zakwestionowane poprzez złożenie stosownego odwołania na treść SWZ. Na
obecnym etapie skuteczność doręczania korespondencji w przedmiotowym postępowaniu
dla obu ustalonych w treści SWZ kanałów komunikacji powinna być określana tożsamo,
zgodnie z
przywołanym art. 61 ust. 2 kc.
Przechodząc natomiast do zarzutu braku podpisu na ww. wezwaniach to w pierwszej
kolejności Izba wskazuje na niekonsekwencję Odwołującego, który z jednej strony twierdzi,
iż wezwań w ogóle nie otrzymał, z drugiej natomiast podnosi, iż nie zostały one podpisane
przez osoby uprawnione do
reprezentacji Zamawiającego. Bezspornym w zakresie tego
zarzutu było, że Zamawiający przekazał wezwania do Odwołującego z adnotacją o
zatwierdzeniu przez Zarząd. Zauważyć należy, że w dokumentacji przedmiotowego
postępowania tożsame wezwania zostały zatwierdzone przez osoby uprawione do
reprezentacji Zamawiającego, poprzez złożenie odręcznych podpisów. Nie jest więc tak, że
czynności Zamawiającego nie zostały faktycznie przez Zarząd zatwierdzone. W ocenie Izby,
nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że brak złożenia na
wezwaniach kierowanych do Odwołującego podpisów czyni te wezwania nieskutecznymi.
Izba zw
raca uwagę, że ustawa pzp nie reguluje kwestii podpisów składanych przez
z
amawiającego na dokumentach pochodzących od zamawiającego w postępowaniu. Nie
stawia tak rygorystycznych wymagań w zakresie komunikacji i wymaganych podpisów, w
tym kwalifikowanych p
odpisów elektronicznych, jak w odniesieniu do wykonawców
składających oferty i poszczególne dokumenty w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że za
przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada
kierownik zamawiającego. (art. 52 ust. 1 ustawy pzp). Artykuł 61 ust. 1 ustawy pzp stanowi,
że komunikacja w postępowaniu prowadzona jest przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej
. Zauważyć należy, że Ustawodawca dopuszcza wręcz w postępowaniu
komunikację ustną pod warunkiem jej udokumentowania (art. 61 ust. 2 ustawy pzp). Mając
na względzie, że wezwania były kierowane do Odwołującego ze skrzynki ePUAP
Zamawiającego to domniemywać należy, że pochodzą od Kierownika Zamawiającego i
należy na nie odpowiedzieć. Zatwierdzenie czynności wezwania poprzez opatrzenie wezwań
w wersji papierowej
odręcznymi podpisami Zarządu znajduje się w dokumentacji
postępowania. Izba zwraca uwagę, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i
odrzucenia oferty Odwołującego, na które Odwołujący złożył odwołanie została dokonana w
tej samej formie, co nie jest kwestionowane przez Odwołującego jako nieskuteczne.
Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego kierowanej do Odwołującego przekazał pisma z adnotacją o zatwierdzeniu
przez Zarząd, natomiast w dokumentacji postępowania znajdują się odręczne podpisy
Prezesa i Członka Zarządu. W ocenie Izby, argumentację Odwołującego, iż wezwania należy
uznać za niebyłe z uwagi na brak podpisu Zamawiającego w wezwaniach kierowanych do
Wykonawcy, należy uznać za nieuzasadnioną.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności
odrzucenia
oferty Odwołującego, który nie odpowiedział na trzykrotne wezwanie
Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
II. Zarzut z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 108 ust. 1
pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp
Zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie
zarzutu 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem II pkt 5 i 6 SWZ – OPZ: „5. W celu prawidłowego sporządzenia oferty
Wykonawca powinien zapoznać się z załączoną do SWZ dokumentacją, tj koncepcją
programowo-
przestrzenną (Zał. nr 7 do SWZ) oraz uzyskać wszelkie informacje niezbędne
do oceny ryzyka, trudności i wszelkich innych okoliczności, jakie mogą wystąpić w trakcie
realizacji zamówienia. 6. Dokumentacja projektowo- kosztorysowa ma zostać wykonana na
podstawie załączonej koncepcji programowo- przestrzennej. Jeśli Wykonawca, chce nanieść
zmiany, odbiegające od koncepcji, musi uzyskać akceptację Zamawiającego.”
Załącznik nr 7 do SWZ stanowił dokument o nazwie: „KONCEPCJA PROGRAMOWO-
PRZESTRZENNA DLA INWESTYCJI:
BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-
LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST.
WARSZAWA
.” opracowana przez: „Pracownia projektowa SZLIS Architekt ul. Jagiellońska
78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa
.” Opracowanie składało się z OPISU przygotowanego na 9
str. i
składającego się z następujących punktów: 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA, 2. WYMAGANIA OGÓLNOBUDOWLANE I KONSTRUKCYJNE, 3.
INSTALACJE ELEKTRYCZNE, 4. INSTALACJA WENTYLACJI, 5. INSTALACJA WODNO
–
KANALIZACYJNA, 6. INSTALACJA CENTRALNEGO OGRZEWANIA. Ponadto, do
Opracowania dołączono rzuty o nazwach: ZAGOSPODAROWANIE TERENU, RZUT
PARTERU,
RZUT PIĘTRA +1, RZUT PIĘTRA -1, RZUT PIĘTRA +2, ELEWACJA
WSCH_ZACH, ELEWACJA
PŁN_PŁD, PRZEKRÓJ.
Zgodnie z par. 1 ust. 1 i 2 projektu umowy:
„1. Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje
do realizacji: Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo – kosztorysowej na
budowę Drugiego Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo – Leczniczym przy ul.
Mehoffera72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu, uzyskanie w imieniu
Zamawiającego prawomocnej decyzji - pozwolenia na budowę obiektu oraz pełnienie
nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji. 2. Zakres dokumentacji projektowej
obejmować będzie wykonanie po 4 egzemplarze wersji papierowej oraz 1 egzemplarz w
wersji elektronicznej przygotowanej na nośniku elektronicznym (pendrive) niżej wymienionej
dokumentacji: 1) Projekt budowlany dla poszczególnych branż w zakresie zgodnym
z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz.
1609) w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, w razie potrzeby
uzupełniony o zbiorcze zestawienie kosztów, z prawem do wielokrotnego bezterminowego
wyk
orzystania projektu oraz możliwością wprowadzenia nieistotnych zmian i realizacji
projektu ze zmianami. 2) Projekty wykonawcze we wszystkich niezbędnych branżach z
prawem do wielokrotnego, bezterminowego wykorzystania projektu oraz możliwością
wprowadzenia
nieistotnych zmian i realizacji projektów ze zmianami. 3) Wszystkie niezbędne
ekspertyzy, obliczenia, opinie, uzgodnienia i sprawdzenia projektowe. 4) Specyfikacje
technicznego wykonania i odbioru robót budowlanych dla poszczególnych branż,
zawierające zbiory wymagań w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące
w szczególności wymagania w zakresie właściwości materiałów i technologii oraz oceny
prawidłowości wykonania poszczególnych robót, określenie zakresu prac, które powinny być
ujęte w cenach poszczególnych pozycji przedmiaru. 5) Przedmiar robót zawierający opis
robót budowlanych w kolejności technologicznej ich wykonania, z podaniem ilości jednostek
przedmiarowych robót wynikających z dokumentacji projektowej oraz podstaw do ustalenia
cen
jednostkowych robót lub nakładów rzeczowych (nr i wydawca katalogu, nr tablicy i
kolumny) opracowany na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projekto
wej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno
– użytkowego (Dz.U. z 2013 r., poz. 1129 z późn. zm.) 6) Kosztorys
inwestorski szczegółowy opracowany na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w
sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych planowanych kosztów
robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym (Dz.U. 2004, nr 130,
p
oz. 1389). 7) Pełnienie nadzoru autorskiego.”
W myśl par. 3 ust. 2 pkt 13 projektu umowy:„13) dokumentacja projektowo- kosztorysowa ma
zostać wykonana na podstawie załączonej koncepcji programowo- przestrzennej-
jakiekolwiek naniesione zmiany wymagają akceptacji Zamawiającego. 14) Zamawiający
zastrzega sobie, ostateczną akceptację/decyzję co do wyboru kolorystyki pomieszczeń,
wykończenia oraz umeblowania nowego pawilonu.”
W odpowiedzi na pytanie nr 3:
„Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający jest w posiadaniu
wersji edytowalnej (pliki *dwg) załączonej do SIWZ koncepcji architektonicznej i czy będzie
ona udostępniona Wykonawcy. Brak wersji edytowalnej koncepcji uniemożliwi wykonanie
projektu budowlanego w określonym SIWZ terminie (30 dni)” Zamawiający pismem z dnia
9 sierpnia 2021 r.
udzielił wyjaśnień, że: „Zamawiający jest w posiadaniu wersji dwg i
udostępni wybranemu w postępowaniu Wykonawcy.”
W odpowiedzi na pytanie nr 7:
„Czy Zamawiający dopuści wykonanie projektu na budowę
drugiego Pawilonu Medycznego w ZOL przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie w
równoważnej technologii modułowej?” Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. udzielił
wyjaśnień, że: „Zamawiający dopuszcza wykonanie projektu w równoważnej technologii
modułowej.”
Postępowanie zostało ogłoszone w dniu 26 lipca 2021 r., natomiast otwarcie ofert nastąpiło
w
dniu 12 sierpnia 2021 r. Termin na złożenie oferty wynosił więc 16 dni.
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty: oferta SZLIS ARCHITEKT J.S. ul.
Małego Rycerza 6A 03-287 Warszawa: cena ofertowa: 594 705,00 zł, termin: 14 dni, liczba
pkt w kryteriach oceny ofert: 100,00 pkt, oferta Grupa MSP Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ficowego 15
01-747 Warszawa: cena ofertowa:
608 850,00 zł, termin: 21 dni, liczba pkt w kryteriach
o
ceny ofert: 78,20 pkt, oferta Odwołującego: cena ofertowa: 590 000,00 zł, termin: 14 dni,
oferta odrzucona, oferta HVAC System M.T., Ul. Gajowa 38J/1 05-
091 Ząbki: cena ofertowa:
470 000,00 zł, termin: 14 dni, oferta odrzucona.
Z dowodów złożonych przez Odwołującego – danych z wypisu w rejestrze REGON – wynika,
że Pan J.S. prowadzi działalność gospodarczą w Warszawie pod adresem: ul. Biała 3, ul.
Jagiellońska 78 oraz ul. Małego Rycerza 6A.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp:
„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę:
6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło
do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy
lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy
z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
W myśl art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy
z
wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub
w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego
zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku
z
zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole
postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca
zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega
wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym
zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem
wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzie-lenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji.”
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
została
złożona przez wykonawcę:
podlegającego wykluczeniu z postępowania.”
Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp:
„1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.
Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.’
Na wstępie wskazania wymaga, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt
6 ustawy pzp ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który
wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą
ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia
pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli
tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie
zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w
postępowaniu.
Rozstrzygnięcie sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu sprowadzało się do odpowiedzi
na pytanie czy
okoliczność bezsporna jaką było przygotowanie
dokumentu: KONCEPCJA
PROGRAMOWO-
PRZESTRZENNA DLA INWESTYCJI: BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU
OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA
M. ST. WARSZAWA przez Pana J.S.
doprowadziła do zakłócenia konkurencji
w
postępowaniu, w konsekwencji czego oferta Pana J.S. powinna zostać odrzucona, jako
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W cenie
Izby, mając na względzie dokumentację postępowania, na tak zadane pytanie należało
odpowiedzieć negatywnie z kilku powodów.
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że nie podziela stanowiska Odwołującego, iż już
samo przygotowanie wyżej wskazanej Koncepcji przez Pana J.S., który złożył ofertę, rodzi
domniemanie, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Izba zauważa, że
zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 1 ustawy pzp zamawiający w przypadku zaangażowania
wykonawcy w przygotowanie postępowania podejmuje odpowiednie środki mające na celu
wyeliminowanie zakłócenia konkurencji. Jak wynika z ustaleń faktycznych, w niniejszym
postępowaniu Zamawiający przewidział termin składania ofert dłuższy niż wymagany ustawą
pzp w art. 283 (7 dni). Ponadto, Zamawiający udostępnił wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu przygotowaną przez Pana J.S. Koncepcję oraz zobowiązał się do
prz
ekazania wykonawcy realizującemu przedmiotowe zamówienie Koncepcji w wersji
edytowalnej celem sprawniejszego wykonania umowy.
Nie ulega zatem wątpliwości, że
Zamawiający dołożył należytej staranności aby wyeliminować czynniki, które mogłyby mieć
wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W celu wykazania, że podjęte środki były
niewystarczające Odwołujący powinien co najmniej uprawdopodobnić, że pomimo ich
zastosowania Pan J.S.
był w posiadaniu informacji dodatkowych, powodujących że uzyskał
przewagę nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty. W ocenie Izby Odwołujący
powyższych okoliczności nie wykazał.
Odwołujący upatrywał przewagi Pana J.S. w przygotowaniu oferty przede wszystkim we
wskazaniu w Koncepcji konkretnych technologii i
rozwiązań, przy czym Odwołujący nie
sprecyzował, które elementy i treści faktycznie zawarte w Koncepcji ma na myśli. Zauważyć
należy, że przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze
będzie wiązało się ze znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń
i
przyjęciu określonych rozwiązań. W ocenie Izby nie powoduje to jeszcze uzyskania
przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać
się na etapie ogłoszonego postępowania. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że
opracowana Koncepcja stanowi ogólny zarys przedmiotu zamówienia, na bazie którego ma
powstać dopiero szczegółowa i kompleksowa dokumentacja projektowa. To wykonany przez
wybranego wykonawcę projekt, w tym specyfikacja techniczna będzie precyzowała
właściwości materiałów i technologii. Izba zauważa, że dokumentacja projektowa ma zostać
opracowana na podstawie Koncepcji, niemniej jednak Zamawiający dopuścił możliwość
zmiany technologii przyjętej w Koncepcji już na etapie wyjaśniania treści SWZ, gdzie wyraził
zgodę na zastosowanie równoważnej technologii modułowej. Zamawiający w projekcie
umowy zawarł także postanowienia, zgodnie z którymi wykonawca może dokonać zmian w
stosunku do Koncepcji pod warunkiem uzyskania zgody Zama
wiającego. Nie jest zatem tak
jak podnosił Odwołujący, że na etapie realizacji umowy wystąpi konflikt interesów w
przypadku, gdy Pan J.S.
jako autor Koncepcji będzie sam wyrażał sobie zgody na
ewentualne zmiany, w tym zmiany technologii. Chybiona
również okazała się argumentacja
Odwołującego zaprezentowana na rozprawie, że postanowienia umowne w tym zakresie są
niezgodne z
ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1062 z późn. zm.). Odwołujący bowiem nie wykazał, że umową na
wykonanie Koncepcji nie została udzielona przez autora Pana J.S. zgoda na wykonywanie
przez Zamawiającego zależnego prawa autorskiego. Skoro Zamawiający dopuścił zmianę
technologii
już na etapie wyjaśniania treści SWZ, jak i przewidział taką możliwość w
projekcie umowy to domniemywać należy, że zgoda autora została udzielona, a przywołane
w
ustaleniach faktycznych postanowienia są wiążące. Dodatkowo zaznaczyć należy, że
Odwołujący nie kwestionował skuteczności omawianych postanowień na etapie ogłoszonego
postępowania. Izba zwraca również uwagę, że przepis art. 85 ustawy pzp reguluje kwestię
zakłócenia konkurencji na etapie uczestnictwa w postępowaniu. Postępowanie kończy się
z
momentem zawarcia umowy, a więc okoliczności odnoszące się do jej realizacji co do
zasady
nie mają związku z uzyskaniem przewagi w procesie ofertowania i uzyskania
zamówienia.
Co do znajomości przez Pana J.S. budżetu Zamawiającego na realizację przedmiotowego
zamówienia, to w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał faktycznego wpływu tej informacji na
uzyskanie przez Pana J.S.
przewagi w procesie składania oferty. Izba zauważa również, że
Odwołujący zamiennie wskazuje na wartość szacowaną zamówienia i kwotę przeznaczoną
na realizację zamówienia, które to wartości mogą się od siebie różnić. Wykonawcy
składający oferty w postępowaniu kalkulują ceny ofertowe w sposób, który spowoduje, że ich
oferta
okaże się najkorzystniejsza w kryterium ceny, a nie maksymalnie najdroższa ale
mieszcząca się w budżecie zamawiającego. Mając na względzie, że Pan J.S. na etapie
kalkulacji własnej oferty nie mógł mieć wiedzy o liczbie wykonawców, którzy będą
uczestniczyć w postępowaniu, ani o cenach ofertowych przez nich oszacowanych, to trudno
uznać aby wiedza o szacunkowej czy też przeznaczonej wartości zamówienia dawała temu
Wykonawcy przewagę w procesie konstruowania oferty. Należy także zwrócić uwagę, że
zgodnie z informacją z otwarcia ofert to oferta Odwołującego zajęła pierwsze miejsce
w kryteriach oceny ofert, a Pana J.S.
trzecie. Tym samym, jeśli Odwołujący odpowiedziałby
na wezwania Zmawiającego to zapewne uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Dlatego też, Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu uznając, iż Zamawiający prawidłowo
dokonał wyboru oferty Pana J.S. jako najkorzystniejszej.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 282/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
