rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2565/21
KIO 2565/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21
września 2021 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 roku przez
wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Międzyleski Szpital Specjalistyczny
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Ever Medical Care
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedziba w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn.
akt KIO 2565/21 po stronie Odwołującego
września 2021 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 roku przez
wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Międzyleski Szpital Specjalistyczny
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Ever Medical Care
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedziba w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn.
akt KIO 2565/21 po stronie Odwołującego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2565/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu
Specjalistycznym na ok
res 24 miesięcy”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 roku pod numerem 2021/S 153-407297.
30 sierpnia 2021 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) -
zwana dalej „ustawa”, wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Świadczenie usług kompleksowego
utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 24 miesięcy (znak
postępowania: U -28/N/21) tj.: na niezgodne z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego
polegające na:
a)
udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy
stanowiących zaniechanie dokonania wyjaśnień treści SIWZ, tj. udzieleniu
odpowiedzi, które wyjaśnień nie stanowią;
b)
udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy
skutkujących naruszeniem:
− art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, wieloznaczny, wewnętrznie sprzeczny, bez użycia
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, niewyczerpujący,
− art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
− art. 41 w zw. art. 106 b i 106 e ustawy 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług w związku z art. 62 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karno –
skarbowy
– poprzez nieprawidłowe określenie stawek podatkowych, zgodnie z
którymi wykonawcy winni wystawiać faktury za wykonanie przedmiotu zamówienia,
− art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w
zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści dokumentacji postępowaniu
sposobu oblicze
nia ceny przy zastosowaniu stawek podatku VAT, które skutkują
bezwzględną nieważnością oferty a później umowy w zakresie obejmującym jako
składnik ceny podatek od towarów i usług,
− art. 255 pkt 6 w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58
ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja
2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści
dokumentacji postępowaniu sposobu obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek
podatku VAT, które skutkują bezwzględną nieważnością oferty a później umowy w
zakresie obejmującym jako składnik ceny podatek od towarów i usług a w
konsekwencji obarczenie dokumentacji postępowania wadą niemożliwą do usunięcia
po terminie składania ofert a ponadto wadą skutkującą zawarciem umowy sprzedaży
obarczonej wadą bezwzględnej nieważności w zakresie dotyczącym ceny tj. podatku
VAT ujętego w cenie (wynagrodzeniu wykonawcy) za wykonanie zamówienia:
w wyniku których złożenie odwołania na te odpowiedzi w ocenie Odwołującego stało się
konieczne, to jest odpowiednio na:
1) wyjaśnienia z dnia 16.08.2021 r. – opublikowane i ogłoszone przez Zamawiającego
w dniu. 20.08.2021 r.:
a)
odpowiedź na pytanie nr 113
Prosimy o podanie metrażu okien, których mycie wymaga zastosowania technik
alpinistycznych.
Odpowiedź:
Zgodnie z SWZ
b)
odpowiedź na pytanie nr 115
Prosimy o podanie metrażu podłóg, które podlegają procesowi zabezpieczania warstwą
ochronną oraz krotność ich zabezpieczania.
Odpowiedź:
Zgodnie z SWZ
c)
odpowi
edź na pytanie nr 8
Zamawiający zgodnie z § 6 ust. 2 i 3 projektu umowy udostępni wykonawcy pomieszczenia
celem realizacji niniejszej umowy. Prosimy o wskazanie czy powyższe udostępnienie jest
odpłatne. Jeśli tak prosimy o załączenie do dokumentacji postępowania wzoru umowy najmu
lub wskazanie kosztów jakie wykonawcy będą ponosili z tytułu dzierżawy wskazanych
pomieszczeń. Prosimy również o wskazanie jakiego metrażu są udostępniane
pomieszczenia.
Odpowiedź:
Udostępnienie jest odpłatne.
d)
odpowiedzi na pytania nr:
i. 48. Czy w obiekcie jest wyznaczone miejsce na szatnie dla pracowników? ii. 49. Czy
szatnie są w odpowiednim stanie technicznym? (oświetlenie, wentylacja)?
iii.
49
Czy
w
szatni
są
miejsca
siedzące
dla
co
najmniej
50%zatrudnionych najliczniejsze zmiany?
iv.
50 Czy w szatniach będzie możliwość ustawienia szafek dla pracowników?
v.
51 Czy będzie możliwość zorganizowania osobnej szatni dla kobiet i mężczyzn?
vi.
52 Czy szerokość przejść w szatni między dwoma rzędami szaf oraz
głównych przejść komunikacyjnych jest większa niż 1,5 m?
vii.
53 Czy szerokość przejścia w szatni między rzędami szaf a ścianą jest większa niż
1,1 m.?
viii.
54 Czy na każdego pracownika korzystającego z szatni przypada co najmniej
0,5m2wolnej powier
zchni podłogi?
ix.
55 Czy w skład zespołu szatni wchodzi umywalnia?
x.
56 Czy w szatni umywalnie są w odpowiednim stanie technicznym? xi. 57 Czy w
szatni szerokość przejścia między umywalkami a przeciwległą ścianą wynosi nie mniej niż
1,3 m?
xii.
58
Czy w szatni szerokość przejścia między dwoma rzędami umywalek wynosi nie
mniej niż 2 m?
xiii.
59 Czy w szatni, na każdych dziesięciu pracowników najliczniejszej zmiany przypada
co najmniej jedna umywalka?
xiv.
60 Czy w skład zespołu szatni wchodzi pomieszczenie z natryskami?
xv.
61 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy natryski są we właściwym stanie
technicznym?
xvi.
62 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski). Czy na każdych ośmiu pracowników
najliczniejszej zmiany przypada co najmniej jedna kabina?
xvii.
63 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy szerokość przejścia między dwoma
rzędami kabin wynosi nie mniej niż 1,3 m?
xviii.
64 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy szerokość przejścia między
umywalkami a przeciwległą ścianą wynosi nie mniej niż 90 cm?
xix.
65 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy natryski i umywalki mają ciepłą wodę
?
Odpowiedź:
Pytania od 48 do 65 . nie dotyczy przedmiotu zamówienia.
e)
odpowiedź na pytanie nr 111
Czy Zamawiający udostępni wykonawcy pomieszczenia socjalne, biurowe oraz magazynowe
na potrzeby realizacji usługi? Jeśli tak to na jakich warunkach?
Prosimy o udostępnienie umowy. Odpowiedź:
j.w.
odpowiedź dla pytania wyżej (pytanie 110) to:
110.Czy Zamawiający udostępni szafki BHP dla pracowników wykonawcy? Jeśli tak, to ile i
na jakich zasadach?
Odpowiedź:
Nie
f)
odpowiedź na pytanie nr 27
Prosimy o podanie średniej, miesięcznej ilości za ostatnie 12 m-cy:
1.
ilość przyjętych pacjentów
2.
porodów
3.
zabiegów operacyjnych (włącznie z zabiegami cesarskiego cięcia) 4. zgonów
Odpowiedź:
Nie. Zgodnie z SWZ. Czemu to ma służyć.
g)
odpowiedź na pytanie nr 99
Prosimy o podanie średniego miesięcznego zapotrzebowania na : a)mydło w płynie do rąk
dolewne
b)płyn dezynfekcyjny do rąk +pompki
c)jednorazowe ręczniki do rąk w roli
d)jednorazowe ręczniki do rak typu ZZe)papier toaletowy jumbo
f)papier toaletowy mały Odpowiedź:
Nie dotyczy
h)
pytania w zakresie dotyczącym stawki podatku VAT, którą wykonawca powinien
z
astosować do obliczenia ceny:
i.
odpowiedź na pytania nr 29 i 34
-
29: Prosimy o dookreślenie które czynności wymienione poniżej wchodzą w zakres
przedmiotu niniejszego zamówienia – wymieniona lista czynności, o których mowa w art. 43
ust. 1 pkt 18a u
stawy o VAT tj. czynności dotyczących obsługi pacjenta
-
34: Prosimy o potwierdzenie, że poniżej wskazane czynności, stanowiące niezbędny i
nierozerwalny element procedur medycznych, wchodzą w zakres zadań wykonawcy -
wymieniona lista czynności, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT tj.
czynności dotyczących obsługi pacjenta Odpowiedź dla obu pytań:
Usługa dotyczy kompleksowego utrzymania czystości (bez obsługi kuchni i pacjenta)
(załącznik nr 1).
ii.
odpowiedź na pytanie nr 37
Zamaw
iający w Załączniku nr 1 do SWZ wymienia także czynności pomocnicze przy
pacjencie. Zważywszy na fakt, iż:
•
są one zwolnione z podatku VAT, natomiast prace pozostałe są opodatkowane wg
stawki 23%,
•
prawidłowość ustalania relacji pomiędzy sprzedażą opodatkowaną a zwolnioną w już
realizowanych kontraktach tego typu jest przedmiotem zainteresowania Urzędów Kontroli
Skarbowej (w praktyce
– organy te prowadzą obecnie ogólnopolskie kontrole w firmach
świadczących usługi outsourcingowe, m.in. przesłuchując w ich w toku zatrudnioną w
szpitalach kadrę menedżerską, co prowadzić ma do obiektywnego ustalenia w toku kontroli
wartości usługi zwolnionej w całej jej wartości), zwracamy się z uprzejmą prośbą o udzielenie
informacji, jaki procent wartości usługi netto będą one w opinii Zamawiającego stanowić?
W opinii Wykonawcy
– ustalenie relacji pomiędzy wartością sprzedaży opodatkowanej i
zwolnionej przez Zamawiającego, już na etapie prowadzonego postępowania – pozwoli na
uniknięcie opisanych powyżej czynności w przyszłości.
Odpowiedź:
Zamawiający poprawia formularz ofertowy. Wykonawca zobowiązany jest wykazać
wszystkie podatki w tym również zwolnienie.
iii.
odpowiedź na pytanie nr 127
Prosimy o potwierdzenie iż wśród usług objętych niniejszym postępowaniem nie ma usług
zwolnionych z podatku Vat tj. usług ściśle związanych z usługami w zakresie opieki
medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia,
tj. stanowiących nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę,
podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT.
Jednocześnie Prosimy o potwierdzenie iż właściwa stawką VAT jest stawka 23%
Odpowiedź:
j.w. 0% przy świadczenia pielęgnacyjnych.
2) modyfikację formularza ofertowego z dnia. 16.08.2021 r. – opublikowaną i ogłoszoną
przez Zamawiającego w dniu. 20.08.2021 r. tj.:
Poprzednia treść formularza ofertowego – punkt I
I. Oferujemy wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia publicznego, zgodnie
z wymogami opisu
przedmiotu zamówienia pkt. II SIWZ w następujących wartościach:
Zadanie I
1.
Cena miesięczna usługi (netto) .................................zł. ........% podatku VAT
..................................zł. cena jednostkowa usługi (brutto)..................................zł/
słownie:...................................................................................................................zł
2.
Wartość usługi za okres 24 miesięcy (netto) .................................zł. ........% podatku
VAT
..................................zł.
Ogólna wartość usługi za okres 24 miesięcy (brutto)..................................zł.
słownie:.................................................................................................................zł
Aktualna treść formularza ofertowego – punkt I
Oferujemy wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia publicznego, zgodnie
z wymogami opisu przedmiotu zamówienia pkt. II SIWZ w następujących wartościach:
Zadanie I
1.
Ce
na miesięczna usługi (netto) .................................zł.
........% podatku VAT
..................................zł. zakres usługi ……………………
………% podatku VAT ..................................zł. zakres usługi …………………… …..….%
podatku VAT......
............................zł. zakres usługi ……………………
cena
jednostkowa
usługi
(brutto)..................................zł/
słownie:.................................................................................................................
........
.................zł
2.
Wartość usługi za okres 24 miesięcy (netto) .................................zł.
........% podatku VAT ..................................zł. zakres usługi …………………… …..…%
podatku VAT ..................................zł. zakres usługi ……………………
….….% podatku VAT ..................................zł. zakres usługi ……………………
Ogólna wartość usługi za okres 24 miesięcy (brutto)..................................zł.
słownie:...................................................................................................................zł
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji
i równego traktowania Wykonawców oraz zasad
propo
rcjonalności i przejrzystości przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
− art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
zapewnienia najlepszej jakości usług uzasadnionych charakterem zamówienia
w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia,
− udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy
stanowiących zaniechanie dokonania wyjaśnień treści SIWZ, tj. udzieleniu
odpowiedzi, które wyjaśnień nie stanowią,
− udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy
skutkujących naruszeniem:
a)
art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, wieloznaczny, wewnętrznie sprzeczny, bez użycia
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, niewyczerpujący,
b)
art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
za
mówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
c)
art. 41 w zw. art. 106 b i 106 e ustawy 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług w związku z art. 62 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karno –
skarbowy
– poprzez nieprawidłowe określenie stawek podatkowych, zgodnie
z którymi wykonawcy winni wystawiać faktury za wykonanie przedmiotu zamówienia,
d)
art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny
w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści dokumentacji postępowaniu
sposobu obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek podatku VAT, które skutkują
bezwzględną nieważnością oferty a później umowy w zakresie obejmującym jako
składnik ceny podatek od towarów i usług,
e)
art. 255 pkt 6 w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58
ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja
2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści
dokumentacji postępowaniu sposobu obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek
podatku VAT, które skutkują bezwzględną nieważnością oferty a później umowy
w zakresie obejmującym jako składnik ceny podatek od towarów i usług
a w konsekwencji
obarczenie dokumentacji postępowania wadą niemożliwą
do usunięcia po terminie składania ofert a ponadto wadą skutkującą zawarciem
umowy sprzedaży obarczonej wadą bezwzględnej nieważności w zakresie
dotyczącym ceny tj. podatku VAT ujętego w cenie (wynagrodzeniu wykonawcy)
za wykonanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
− udzielenie odpowiedzi na ww. pytania dotyczących SWZ,
− udzielenie odpowiedzi na ww. pytania dotyczących SWZ w sposób konkretny,
jednoznaczn
ie, precyzyjny, wzajemnie niesprzeczny wraz z podaniem wymagań
i okoliczności mających co najmniej oczywisty wpływ na sporządzenie oferty,
− dokonanie modyfikacji postanowień siwz, uwzględniających odpowiednio ww. wnioski
Wykonawcy o doprecyzowanie treści siwz, w sposób jasny i precyzyjny oraz
wykluczający rozbieżności interpretacyjne,
− dokonanie stosownej zmiany postanowień SWZ i ogłoszenia będących konsekwencją
uwzględnienia wniosku 1) - 3) powyżej,
− z ostrożności, w przypadku upływu terminu składania ofert lub otwarcia ofert przed
rozpoznaniem odwołania – w postępowaniu został naruszony art. 254 pkt 6
w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie unieważnienia przedmiotowego
postępowania, pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez Zamawiającego czynności
z naruszeniem ustawy, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania i wnoszę
o nakaza
nie unieważnienia postępowania,
− obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący podał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty, zgodnej z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. Tym
s
amym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów
Ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą
na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji
niniejszego zamówienia.
Odwołujący uzasadnił w złożonym odwołaniu podnoszone zarzuty.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 sierpnia 2021 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 20 sierpnia 2021 roku.
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz
. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego,
Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwzględnia stanowiska prezentowane w piśmie procesowym Odpowiedź
Zamawiaj
ącego na odwołanie z dnia 17 września 2021 roku, które wpłynęło do akt sprawy
odwoławczej w dniu 17 września 2021 roku.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony
w toku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 sierpnia 2021 roku w dniu 20 sierpnia 2021
roku upublicznił „Wyjaśnienia” do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwierających
142 pytania.
W odpowiedzi na pytanie 1
– Zwracamy się z uprzejma prośbą o możliwość dokonania wizji
lokalnej na obiektach objętych niniejszym postępowaniem w dniu 18.08.2021 o godzinie
10:00. Powyższe jest niezbędne do prawidłowej wyceny usługi objętej niniejszym
postępowaniem.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający zgodnie z art. 131 ust 2 pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych — Zamawiający wymaga złożenia ofert po odbyciu
wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe przed terminem złożenia oferty do niniejszego
postępowania zostanie zorganizowana wizja lokalna celem uzyskania wszelkich informacji
dotyczących
przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający
uważa
ją
za
niezbędną
dla kompleksowego sporządzenia ofert. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane
z przygotowaniem i złożeniem oferty. Zamawiający określa termin wizji lokalnej na dzień
23.08.2021 r. godz. 10:00. Jednocześnie Zamawiający informuje„ że oferta Wykonawcy,
który nie odbędzie wizji lokalnej zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z przedstawionych przez Zamawiającego akt postępowania odwoławczego, za pismem
z dnia 17 września 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie” tj. dokumentu Lista obecności
wykonawców biorących udział w wizji dotyczącej postępowania na Nr U-28/N/21 w dniu
23.08.2021r. godz. 10:00
wynika, że Odwołujący nie brał udziału w wizji lokalnej. W wizji
lokalnej brało udział innych 12 wykonawców, w tym uczestnik postępowania odwoławczego,
który nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie (prawidłowo o terminie zawiadomiony,
co wynika z akt sprawy odwoławczej).
Izba zważyła:
Izba ustaliła, że Odwołujący że nie zostały wypełnione łącznie przesłanki
z art. 505 ust 1 ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W od
wołaniu z dnia 30 sierpnia 2020 roku Odwołujący uzasadniał spełnienie
materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania, jednakże pominął
w zupełności brak obligatoryjnego udziału w Wizji lokalnej w dniu 23 sierpnia 2021 roku. Brak
udziału w Wizji lokalnej, której odbycia wymagał Zamawiający stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego
(art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy), co też Zamawiający jednoznacznie wskazał
w udzielonych w
dniu 20 sierpnia 2021 roku Wyjaśnieniach. Izba podkreśla w tym miejscu,
że odwołanie wniesione zostało ze wskazaniem zarzutów dotyczących właśnie tychże
wyjaśnień objętych pismem z dnia 16 sierpnia 2021 roku przekazanych wykonawcom
w dniu 20 sierpnia 2021 roku. W ocenie Izby uprawnione jest w tym miejscu stwierdzenie,
że Odwołujący musiał mieć i miał świadomość treści przedstawionych w ww. piśmie,
w tym w odpowiedzi na pytanie 1 i wprowadzony przez Zamawiającego wymóg odbycia Wizji
lokalnej; Odwołujący nie kwestionował w żadne sposób braku informacji w powyższym
zakresie.
Odwołujący w podnoszonym odwołaniu również nie kwestionował wprowadzonego przez
Zamawiającego w oparciu o art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy obowiązku odbycia Wizji lojalnej.
Bezprzedmiotow
e do oceny spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pozostaje
oświadczenie Odwołującego, że złożył wniosek o przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej.
Odwołujący podał, że wniosek ten złożył w przeddzień rozprawy w Krajowej Izbie
Odwoławczej. W ocenie Izby wniosek ten stanowił jedynie reakcję na przesłaną w dniu
17 września 2021 roku przez Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie”. Wynika to z tego,
że pomiędzy terminem przeprowadzenia Wizji lokalnej w dniu 23 sierpnia br., terminem
wniesienia odwołania – 30 sierpnia 2021 roku oraz przesłaniem ww. pisma przez
Zamawiającego oraz złożeniem wniosku przez Odwołującego (20 wrzesień 2021 rok)
widnieje jednoznaczna korelacja. Odwołujący nie podnosi w odwołaniu argumentacji
odnoszącej się do Wizji lokalnej, nie uzasadnia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
w kontekście braku udziału w Wizji lokalnej, która miała miejsce w dniu 23 sierpnia 2021 roku
– w ocenie Izby brak jakiegokolwiek stanowiska Odwołującego w tym zakresie potwierdza,
że w ogóle Odwołujący pominął ten fakt (Wizji lokalnej). To natomiast dowodzi, że wniosek
przesłany do Zamawiającego o przeprowadzenie kolejnej Wizji lokalnej stanowi jedynie
reakcję na stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym.
Wykazanie posiadania interesu w u
zyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment
wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Izba
podkreśla, że w tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko doktryny i orzecznictwo
wypracowane na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004
roku, bowiem treść przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z powołanym wyżej przepisem,
a obowiązującym do dnia 31 stycznia 2020 roku w zakresie przesłanek pozostaje
jednakowa.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie odniósł się w ogóle
do przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia bądź
możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego w kontekście wprowadzonego obowiązku odbycia Wizji lokalnej, w której nie
brał udziału. Wymaga wskazania w tym miejscu, że brak uczestnictwa w Wizji lokalnej
sankcjonowany jest odrzuceniem oferty z postępiania o udzielnie zamówienia publicznego.
Obowiązek odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
aktualizuje się, gdy wykonawca nie wziął udziału w Wizji lokalnej a Zamawiający wymagał
tego w dokumentach zamówienia. Zasadnym w tym miejscu jest wskazanie,
że ustawodawca przewidział „odbycie Wizji lokalnej” co oznacza, że nie przewiduje
on wielości prowadzonych Wizji lokalnych. Związane jest to zapewne z tym, że brak udziału
w Wizji lokalnej obarczony jest tak daleko idącą sankcją jak odrzucenie oferty
z postępowania oraz wymaga od każdego wykonawcy realnego zaangażowania.
Ustawodawca nie przewidział możliwości prowadzenia Wizji lokalnej, po wcześniejszym jej
przeprowadzeniu, w oparciu o wniosek zgłoszony przez jeden podmiot. Rozwiązanie takie
je
st bardzo zasadne, bowiem pozwala na dochowanie zasad postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, w szczególności zasady przejrzystości. Warto również odnotować,
że ponowne przeprowadzenie Wizji lokalnej na wniosek jednego podmiotu, nie zostało
w żaden sposób uregulowane w przepisach, co oznacza, że jest niedopuszczalne. Wynika
to chociażby z tego, że nie sposób odpowiedzieć na pytanie czy w tej ponownej Wizji
lokalnej „ponownie” muszą brać udział wszyscy zainteresowani wykonawcy – skoro już
odbyli W
izję lokalną; jakie sankcje należałoby nałożyć na wykonawcę, który nie wziął udziału
„ponownie” w Wizji lokalnej? takich pytań byłoby wiele, lecz w ocenie Izby nie ma potrzeby
ich poszukiwania. W przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
Zamawiający przeprowadził Wizję lokalną a Odwołujący nie wziął w niej udziału i pozbawił
się możliwości „skutecznego” złożenia oferty – czyli złożenia oferty, która nie będzie
podlegała odrzuceniu. W konsekwencji skoro nie jest w stanie złożyć oferty niepodlegającej
odrzuceniu z postepowania o udzielnie zamówienia publicznego, nie jest w stanie wykazać
przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, których badanie następuje na moment
wniesienia odwołania.
Przesłanki muszą obligatoryjnie zostać wykazane w złożony odwołaniu. Obligatoryjny
charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego
odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, który określa organizacje
uprawnione do wnoszenia odwołania, które z natury rzeczy nie wykazują przesłanek
wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy.
W orzecznictwie, zarówno Izby jak i sądów
powszechnych, ugruntowane jest stanowisko, że wykonawca składający odwołanie musi
wykazać przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia
lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego.
W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym w tamtym
czasie stanie pra
wnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania
do tego orzeczenia
– a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki
materialnoprawne dopuszczenia
odwołaniu muszą być wykazane w odwołaniu. Brak
wykazania przesłanek materialnoprawnych z art. 505 ust. 1 ustawy uzasadnia oddalenie
odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania – w tym przypadku w ogóle brak
podania
– przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia
niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi
na stwierdzony brak dopuszczalności tego dowołania. Potwierdza to również wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08
wskazujący na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych
dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie
określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku
postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Hospital Service spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hospital Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2565/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu
Specjalistycznym na ok
res 24 miesięcy”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 roku pod numerem 2021/S 153-407297.
30 sierpnia 2021 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) -
zwana dalej „ustawa”, wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Świadczenie usług kompleksowego
utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 24 miesięcy (znak
postępowania: U -28/N/21) tj.: na niezgodne z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego
polegające na:
a)
udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy
stanowiących zaniechanie dokonania wyjaśnień treści SIWZ, tj. udzieleniu
odpowiedzi, które wyjaśnień nie stanowią;
b)
udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy
skutkujących naruszeniem:
− art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, wieloznaczny, wewnętrznie sprzeczny, bez użycia
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, niewyczerpujący,
− art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
− art. 41 w zw. art. 106 b i 106 e ustawy 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług w związku z art. 62 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karno –
skarbowy
– poprzez nieprawidłowe określenie stawek podatkowych, zgodnie z
którymi wykonawcy winni wystawiać faktury za wykonanie przedmiotu zamówienia,
− art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w
zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści dokumentacji postępowaniu
sposobu oblicze
nia ceny przy zastosowaniu stawek podatku VAT, które skutkują
bezwzględną nieważnością oferty a później umowy w zakresie obejmującym jako
składnik ceny podatek od towarów i usług,
− art. 255 pkt 6 w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58
ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja
2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści
dokumentacji postępowaniu sposobu obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek
podatku VAT, które skutkują bezwzględną nieważnością oferty a później umowy w
zakresie obejmującym jako składnik ceny podatek od towarów i usług a w
konsekwencji obarczenie dokumentacji postępowania wadą niemożliwą do usunięcia
po terminie składania ofert a ponadto wadą skutkującą zawarciem umowy sprzedaży
obarczonej wadą bezwzględnej nieważności w zakresie dotyczącym ceny tj. podatku
VAT ujętego w cenie (wynagrodzeniu wykonawcy) za wykonanie zamówienia:
w wyniku których złożenie odwołania na te odpowiedzi w ocenie Odwołującego stało się
konieczne, to jest odpowiednio na:
1) wyjaśnienia z dnia 16.08.2021 r. – opublikowane i ogłoszone przez Zamawiającego
w dniu. 20.08.2021 r.:
a)
odpowiedź na pytanie nr 113
Prosimy o podanie metrażu okien, których mycie wymaga zastosowania technik
alpinistycznych.
Odpowiedź:
Zgodnie z SWZ
b)
odpowiedź na pytanie nr 115
Prosimy o podanie metrażu podłóg, które podlegają procesowi zabezpieczania warstwą
ochronną oraz krotność ich zabezpieczania.
Odpowiedź:
Zgodnie z SWZ
c)
odpowi
edź na pytanie nr 8
Zamawiający zgodnie z § 6 ust. 2 i 3 projektu umowy udostępni wykonawcy pomieszczenia
celem realizacji niniejszej umowy. Prosimy o wskazanie czy powyższe udostępnienie jest
odpłatne. Jeśli tak prosimy o załączenie do dokumentacji postępowania wzoru umowy najmu
lub wskazanie kosztów jakie wykonawcy będą ponosili z tytułu dzierżawy wskazanych
pomieszczeń. Prosimy również o wskazanie jakiego metrażu są udostępniane
pomieszczenia.
Odpowiedź:
Udostępnienie jest odpłatne.
d)
odpowiedzi na pytania nr:
i. 48. Czy w obiekcie jest wyznaczone miejsce na szatnie dla pracowników? ii. 49. Czy
szatnie są w odpowiednim stanie technicznym? (oświetlenie, wentylacja)?
iii.
49
Czy
w
szatni
są
miejsca
siedzące
dla
co
najmniej
50%zatrudnionych najliczniejsze zmiany?
iv.
50 Czy w szatniach będzie możliwość ustawienia szafek dla pracowników?
v.
51 Czy będzie możliwość zorganizowania osobnej szatni dla kobiet i mężczyzn?
vi.
52 Czy szerokość przejść w szatni między dwoma rzędami szaf oraz
głównych przejść komunikacyjnych jest większa niż 1,5 m?
vii.
53 Czy szerokość przejścia w szatni między rzędami szaf a ścianą jest większa niż
1,1 m.?
viii.
54 Czy na każdego pracownika korzystającego z szatni przypada co najmniej
0,5m2wolnej powier
zchni podłogi?
ix.
55 Czy w skład zespołu szatni wchodzi umywalnia?
x.
56 Czy w szatni umywalnie są w odpowiednim stanie technicznym? xi. 57 Czy w
szatni szerokość przejścia między umywalkami a przeciwległą ścianą wynosi nie mniej niż
1,3 m?
xii.
58
Czy w szatni szerokość przejścia między dwoma rzędami umywalek wynosi nie
mniej niż 2 m?
xiii.
59 Czy w szatni, na każdych dziesięciu pracowników najliczniejszej zmiany przypada
co najmniej jedna umywalka?
xiv.
60 Czy w skład zespołu szatni wchodzi pomieszczenie z natryskami?
xv.
61 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy natryski są we właściwym stanie
technicznym?
xvi.
62 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski). Czy na każdych ośmiu pracowników
najliczniejszej zmiany przypada co najmniej jedna kabina?
xvii.
63 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy szerokość przejścia między dwoma
rzędami kabin wynosi nie mniej niż 1,3 m?
xviii.
64 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy szerokość przejścia między
umywalkami a przeciwległą ścianą wynosi nie mniej niż 90 cm?
xix.
65 Dotyczy pomieszczenia szatni (natryski).Czy natryski i umywalki mają ciepłą wodę
?
Odpowiedź:
Pytania od 48 do 65 . nie dotyczy przedmiotu zamówienia.
e)
odpowiedź na pytanie nr 111
Czy Zamawiający udostępni wykonawcy pomieszczenia socjalne, biurowe oraz magazynowe
na potrzeby realizacji usługi? Jeśli tak to na jakich warunkach?
Prosimy o udostępnienie umowy. Odpowiedź:
j.w.
odpowiedź dla pytania wyżej (pytanie 110) to:
110.Czy Zamawiający udostępni szafki BHP dla pracowników wykonawcy? Jeśli tak, to ile i
na jakich zasadach?
Odpowiedź:
Nie
f)
odpowiedź na pytanie nr 27
Prosimy o podanie średniej, miesięcznej ilości za ostatnie 12 m-cy:
1.
ilość przyjętych pacjentów
2.
porodów
3.
zabiegów operacyjnych (włącznie z zabiegami cesarskiego cięcia) 4. zgonów
Odpowiedź:
Nie. Zgodnie z SWZ. Czemu to ma służyć.
g)
odpowiedź na pytanie nr 99
Prosimy o podanie średniego miesięcznego zapotrzebowania na : a)mydło w płynie do rąk
dolewne
b)płyn dezynfekcyjny do rąk +pompki
c)jednorazowe ręczniki do rąk w roli
d)jednorazowe ręczniki do rak typu ZZe)papier toaletowy jumbo
f)papier toaletowy mały Odpowiedź:
Nie dotyczy
h)
pytania w zakresie dotyczącym stawki podatku VAT, którą wykonawca powinien
z
astosować do obliczenia ceny:
i.
odpowiedź na pytania nr 29 i 34
-
29: Prosimy o dookreślenie które czynności wymienione poniżej wchodzą w zakres
przedmiotu niniejszego zamówienia – wymieniona lista czynności, o których mowa w art. 43
ust. 1 pkt 18a u
stawy o VAT tj. czynności dotyczących obsługi pacjenta
-
34: Prosimy o potwierdzenie, że poniżej wskazane czynności, stanowiące niezbędny i
nierozerwalny element procedur medycznych, wchodzą w zakres zadań wykonawcy -
wymieniona lista czynności, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT tj.
czynności dotyczących obsługi pacjenta Odpowiedź dla obu pytań:
Usługa dotyczy kompleksowego utrzymania czystości (bez obsługi kuchni i pacjenta)
(załącznik nr 1).
ii.
odpowiedź na pytanie nr 37
Zamaw
iający w Załączniku nr 1 do SWZ wymienia także czynności pomocnicze przy
pacjencie. Zważywszy na fakt, iż:
•
są one zwolnione z podatku VAT, natomiast prace pozostałe są opodatkowane wg
stawki 23%,
•
prawidłowość ustalania relacji pomiędzy sprzedażą opodatkowaną a zwolnioną w już
realizowanych kontraktach tego typu jest przedmiotem zainteresowania Urzędów Kontroli
Skarbowej (w praktyce
– organy te prowadzą obecnie ogólnopolskie kontrole w firmach
świadczących usługi outsourcingowe, m.in. przesłuchując w ich w toku zatrudnioną w
szpitalach kadrę menedżerską, co prowadzić ma do obiektywnego ustalenia w toku kontroli
wartości usługi zwolnionej w całej jej wartości), zwracamy się z uprzejmą prośbą o udzielenie
informacji, jaki procent wartości usługi netto będą one w opinii Zamawiającego stanowić?
W opinii Wykonawcy
– ustalenie relacji pomiędzy wartością sprzedaży opodatkowanej i
zwolnionej przez Zamawiającego, już na etapie prowadzonego postępowania – pozwoli na
uniknięcie opisanych powyżej czynności w przyszłości.
Odpowiedź:
Zamawiający poprawia formularz ofertowy. Wykonawca zobowiązany jest wykazać
wszystkie podatki w tym również zwolnienie.
iii.
odpowiedź na pytanie nr 127
Prosimy o potwierdzenie iż wśród usług objętych niniejszym postępowaniem nie ma usług
zwolnionych z podatku Vat tj. usług ściśle związanych z usługami w zakresie opieki
medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia,
tj. stanowiących nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę,
podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT.
Jednocześnie Prosimy o potwierdzenie iż właściwa stawką VAT jest stawka 23%
Odpowiedź:
j.w. 0% przy świadczenia pielęgnacyjnych.
2) modyfikację formularza ofertowego z dnia. 16.08.2021 r. – opublikowaną i ogłoszoną
przez Zamawiającego w dniu. 20.08.2021 r. tj.:
Poprzednia treść formularza ofertowego – punkt I
I. Oferujemy wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia publicznego, zgodnie
z wymogami opisu
przedmiotu zamówienia pkt. II SIWZ w następujących wartościach:
Zadanie I
1.
Cena miesięczna usługi (netto) .................................zł. ........% podatku VAT
..................................zł. cena jednostkowa usługi (brutto)..................................zł/
słownie:...................................................................................................................zł
2.
Wartość usługi za okres 24 miesięcy (netto) .................................zł. ........% podatku
VAT
..................................zł.
Ogólna wartość usługi za okres 24 miesięcy (brutto)..................................zł.
słownie:.................................................................................................................zł
Aktualna treść formularza ofertowego – punkt I
Oferujemy wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia publicznego, zgodnie
z wymogami opisu przedmiotu zamówienia pkt. II SIWZ w następujących wartościach:
Zadanie I
1.
Ce
na miesięczna usługi (netto) .................................zł.
........% podatku VAT
..................................zł. zakres usługi ……………………
………% podatku VAT ..................................zł. zakres usługi …………………… …..….%
podatku VAT......
............................zł. zakres usługi ……………………
cena
jednostkowa
usługi
(brutto)..................................zł/
słownie:.................................................................................................................
........
.................zł
2.
Wartość usługi za okres 24 miesięcy (netto) .................................zł.
........% podatku VAT ..................................zł. zakres usługi …………………… …..…%
podatku VAT ..................................zł. zakres usługi ……………………
….….% podatku VAT ..................................zł. zakres usługi ……………………
Ogólna wartość usługi za okres 24 miesięcy (brutto)..................................zł.
słownie:...................................................................................................................zł
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji
i równego traktowania Wykonawców oraz zasad
propo
rcjonalności i przejrzystości przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
− art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
zapewnienia najlepszej jakości usług uzasadnionych charakterem zamówienia
w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia,
− udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy
stanowiących zaniechanie dokonania wyjaśnień treści SIWZ, tj. udzieleniu
odpowiedzi, które wyjaśnień nie stanowią,
− udzieleniu odpowiedzi na pytania Wykonawców w trybie art. 135 ust. 2 Ustawy
skutkujących naruszeniem:
a)
art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, wieloznaczny, wewnętrznie sprzeczny, bez użycia
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, niewyczerpujący,
b)
art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu
za
mówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
c)
art. 41 w zw. art. 106 b i 106 e ustawy 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług w związku z art. 62 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karno –
skarbowy
– poprzez nieprawidłowe określenie stawek podatkowych, zgodnie
z którymi wykonawcy winni wystawiać faktury za wykonanie przedmiotu zamówienia,
d)
art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny
w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści dokumentacji postępowaniu
sposobu obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek podatku VAT, które skutkują
bezwzględną nieważnością oferty a później umowy w zakresie obejmującym jako
składnik ceny podatek od towarów i usług,
e)
art. 255 pkt 6 w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58
ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja
2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług poprzez ustalenie w treści
dokumentacji postępowaniu sposobu obliczenia ceny przy zastosowaniu stawek
podatku VAT, które skutkują bezwzględną nieważnością oferty a później umowy
w zakresie obejmującym jako składnik ceny podatek od towarów i usług
a w konsekwencji
obarczenie dokumentacji postępowania wadą niemożliwą
do usunięcia po terminie składania ofert a ponadto wadą skutkującą zawarciem
umowy sprzedaży obarczonej wadą bezwzględnej nieważności w zakresie
dotyczącym ceny tj. podatku VAT ujętego w cenie (wynagrodzeniu wykonawcy)
za wykonanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
− udzielenie odpowiedzi na ww. pytania dotyczących SWZ,
− udzielenie odpowiedzi na ww. pytania dotyczących SWZ w sposób konkretny,
jednoznaczn
ie, precyzyjny, wzajemnie niesprzeczny wraz z podaniem wymagań
i okoliczności mających co najmniej oczywisty wpływ na sporządzenie oferty,
− dokonanie modyfikacji postanowień siwz, uwzględniających odpowiednio ww. wnioski
Wykonawcy o doprecyzowanie treści siwz, w sposób jasny i precyzyjny oraz
wykluczający rozbieżności interpretacyjne,
− dokonanie stosownej zmiany postanowień SWZ i ogłoszenia będących konsekwencją
uwzględnienia wniosku 1) - 3) powyżej,
− z ostrożności, w przypadku upływu terminu składania ofert lub otwarcia ofert przed
rozpoznaniem odwołania – w postępowaniu został naruszony art. 254 pkt 6
w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie unieważnienia przedmiotowego
postępowania, pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez Zamawiającego czynności
z naruszeniem ustawy, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania i wnoszę
o nakaza
nie unieważnienia postępowania,
− obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący podał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty, zgodnej z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. Tym
s
amym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów
Ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą
na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji
niniejszego zamówienia.
Odwołujący uzasadnił w złożonym odwołaniu podnoszone zarzuty.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 sierpnia 2021 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 20 sierpnia 2021 roku.
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz
. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego,
Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwzględnia stanowiska prezentowane w piśmie procesowym Odpowiedź
Zamawiaj
ącego na odwołanie z dnia 17 września 2021 roku, które wpłynęło do akt sprawy
odwoławczej w dniu 17 września 2021 roku.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony
w toku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 sierpnia 2021 roku w dniu 20 sierpnia 2021
roku upublicznił „Wyjaśnienia” do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwierających
142 pytania.
W odpowiedzi na pytanie 1
– Zwracamy się z uprzejma prośbą o możliwość dokonania wizji
lokalnej na obiektach objętych niniejszym postępowaniem w dniu 18.08.2021 o godzinie
10:00. Powyższe jest niezbędne do prawidłowej wyceny usługi objętej niniejszym
postępowaniem.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający zgodnie z art. 131 ust 2 pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych — Zamawiający wymaga złożenia ofert po odbyciu
wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe przed terminem złożenia oferty do niniejszego
postępowania zostanie zorganizowana wizja lokalna celem uzyskania wszelkich informacji
dotyczących
przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający
uważa
ją
za
niezbędną
dla kompleksowego sporządzenia ofert. Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane
z przygotowaniem i złożeniem oferty. Zamawiający określa termin wizji lokalnej na dzień
23.08.2021 r. godz. 10:00. Jednocześnie Zamawiający informuje„ że oferta Wykonawcy,
który nie odbędzie wizji lokalnej zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z przedstawionych przez Zamawiającego akt postępowania odwoławczego, za pismem
z dnia 17 września 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie” tj. dokumentu Lista obecności
wykonawców biorących udział w wizji dotyczącej postępowania na Nr U-28/N/21 w dniu
23.08.2021r. godz. 10:00
wynika, że Odwołujący nie brał udziału w wizji lokalnej. W wizji
lokalnej brało udział innych 12 wykonawców, w tym uczestnik postępowania odwoławczego,
który nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie (prawidłowo o terminie zawiadomiony,
co wynika z akt sprawy odwoławczej).
Izba zważyła:
Izba ustaliła, że Odwołujący że nie zostały wypełnione łącznie przesłanki
z art. 505 ust 1 ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W od
wołaniu z dnia 30 sierpnia 2020 roku Odwołujący uzasadniał spełnienie
materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania, jednakże pominął
w zupełności brak obligatoryjnego udziału w Wizji lokalnej w dniu 23 sierpnia 2021 roku. Brak
udziału w Wizji lokalnej, której odbycia wymagał Zamawiający stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego
(art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy), co też Zamawiający jednoznacznie wskazał
w udzielonych w
dniu 20 sierpnia 2021 roku Wyjaśnieniach. Izba podkreśla w tym miejscu,
że odwołanie wniesione zostało ze wskazaniem zarzutów dotyczących właśnie tychże
wyjaśnień objętych pismem z dnia 16 sierpnia 2021 roku przekazanych wykonawcom
w dniu 20 sierpnia 2021 roku. W ocenie Izby uprawnione jest w tym miejscu stwierdzenie,
że Odwołujący musiał mieć i miał świadomość treści przedstawionych w ww. piśmie,
w tym w odpowiedzi na pytanie 1 i wprowadzony przez Zamawiającego wymóg odbycia Wizji
lokalnej; Odwołujący nie kwestionował w żadne sposób braku informacji w powyższym
zakresie.
Odwołujący w podnoszonym odwołaniu również nie kwestionował wprowadzonego przez
Zamawiającego w oparciu o art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy obowiązku odbycia Wizji lojalnej.
Bezprzedmiotow
e do oceny spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pozostaje
oświadczenie Odwołującego, że złożył wniosek o przeprowadzenie kolejnej wizji lokalnej.
Odwołujący podał, że wniosek ten złożył w przeddzień rozprawy w Krajowej Izbie
Odwoławczej. W ocenie Izby wniosek ten stanowił jedynie reakcję na przesłaną w dniu
17 września 2021 roku przez Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie”. Wynika to z tego,
że pomiędzy terminem przeprowadzenia Wizji lokalnej w dniu 23 sierpnia br., terminem
wniesienia odwołania – 30 sierpnia 2021 roku oraz przesłaniem ww. pisma przez
Zamawiającego oraz złożeniem wniosku przez Odwołującego (20 wrzesień 2021 rok)
widnieje jednoznaczna korelacja. Odwołujący nie podnosi w odwołaniu argumentacji
odnoszącej się do Wizji lokalnej, nie uzasadnia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
w kontekście braku udziału w Wizji lokalnej, która miała miejsce w dniu 23 sierpnia 2021 roku
– w ocenie Izby brak jakiegokolwiek stanowiska Odwołującego w tym zakresie potwierdza,
że w ogóle Odwołujący pominął ten fakt (Wizji lokalnej). To natomiast dowodzi, że wniosek
przesłany do Zamawiającego o przeprowadzenie kolejnej Wizji lokalnej stanowi jedynie
reakcję na stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym.
Wykazanie posiadania interesu w u
zyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment
wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Izba
podkreśla, że w tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko doktryny i orzecznictwo
wypracowane na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004
roku, bowiem treść przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z powołanym wyżej przepisem,
a obowiązującym do dnia 31 stycznia 2020 roku w zakresie przesłanek pozostaje
jednakowa.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie odniósł się w ogóle
do przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia bądź
możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego w kontekście wprowadzonego obowiązku odbycia Wizji lokalnej, w której nie
brał udziału. Wymaga wskazania w tym miejscu, że brak uczestnictwa w Wizji lokalnej
sankcjonowany jest odrzuceniem oferty z postępiania o udzielnie zamówienia publicznego.
Obowiązek odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
aktualizuje się, gdy wykonawca nie wziął udziału w Wizji lokalnej a Zamawiający wymagał
tego w dokumentach zamówienia. Zasadnym w tym miejscu jest wskazanie,
że ustawodawca przewidział „odbycie Wizji lokalnej” co oznacza, że nie przewiduje
on wielości prowadzonych Wizji lokalnych. Związane jest to zapewne z tym, że brak udziału
w Wizji lokalnej obarczony jest tak daleko idącą sankcją jak odrzucenie oferty
z postępowania oraz wymaga od każdego wykonawcy realnego zaangażowania.
Ustawodawca nie przewidział możliwości prowadzenia Wizji lokalnej, po wcześniejszym jej
przeprowadzeniu, w oparciu o wniosek zgłoszony przez jeden podmiot. Rozwiązanie takie
je
st bardzo zasadne, bowiem pozwala na dochowanie zasad postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, w szczególności zasady przejrzystości. Warto również odnotować,
że ponowne przeprowadzenie Wizji lokalnej na wniosek jednego podmiotu, nie zostało
w żaden sposób uregulowane w przepisach, co oznacza, że jest niedopuszczalne. Wynika
to chociażby z tego, że nie sposób odpowiedzieć na pytanie czy w tej ponownej Wizji
lokalnej „ponownie” muszą brać udział wszyscy zainteresowani wykonawcy – skoro już
odbyli W
izję lokalną; jakie sankcje należałoby nałożyć na wykonawcę, który nie wziął udziału
„ponownie” w Wizji lokalnej? takich pytań byłoby wiele, lecz w ocenie Izby nie ma potrzeby
ich poszukiwania. W przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
Zamawiający przeprowadził Wizję lokalną a Odwołujący nie wziął w niej udziału i pozbawił
się możliwości „skutecznego” złożenia oferty – czyli złożenia oferty, która nie będzie
podlegała odrzuceniu. W konsekwencji skoro nie jest w stanie złożyć oferty niepodlegającej
odrzuceniu z postepowania o udzielnie zamówienia publicznego, nie jest w stanie wykazać
przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, których badanie następuje na moment
wniesienia odwołania.
Przesłanki muszą obligatoryjnie zostać wykazane w złożony odwołaniu. Obligatoryjny
charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego
odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, który określa organizacje
uprawnione do wnoszenia odwołania, które z natury rzeczy nie wykazują przesłanek
wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy.
W orzecznictwie, zarówno Izby jak i sądów
powszechnych, ugruntowane jest stanowisko, że wykonawca składający odwołanie musi
wykazać przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia
lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego.
W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym w tamtym
czasie stanie pra
wnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania
do tego orzeczenia
– a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki
materialnoprawne dopuszczenia
odwołaniu muszą być wykazane w odwołaniu. Brak
wykazania przesłanek materialnoprawnych z art. 505 ust. 1 ustawy uzasadnia oddalenie
odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania – w tym przypadku w ogóle brak
podania
– przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia
niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi
na stwierdzony brak dopuszczalności tego dowołania. Potwierdza to również wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08
wskazujący na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych
dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie
określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku
postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
