rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2359/21
KIO 2359/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
września 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Solaris Bus
& Coach Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka
46, 62-
005 Owińska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Śniadowo, ul. Ostrołęcka
11, 18-
411 Śniadowo
przy udziale wykonawcy Busnex Poland Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Annopol 3, 03-236 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
września 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Solaris Bus
& Coach Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka
46, 62-
005 Owińska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Śniadowo, ul. Ostrołęcka
11, 18-
411 Śniadowo
przy udziale wykonawcy Busnex Poland Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Annopol 3, 03-236 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego Solaris Bus & Coach Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005
Owińska, i:
2
.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od odwołującego Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska na
rzecz
zamawiającego: Gmina Śniadowo, ul. Ostrołęcka 11, 18-411 Śniadowo kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia p
ełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni o
d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2359/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Śniadowo (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. po
z. 1129) dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP” postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa autobusu elektrycznego dostosowanego
do przewozu dzieci oraz stacji ładowania”, numer referencyjny: RGIZ.271.6.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, numer 2021/S 104-273090.
Zamawiający 27 lipca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Busnex Poland sp. z o.o. (dalej: „Busnex” lub „Wykonawca”). Z
zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Solaris Bus & Coach sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie wykluczenia Busnex, podczas gdy
wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z warunkami
zamówienia, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
p
ostępowaniu, bowiem skutkowało błędnym uznaniem, że pojazd wykonawcy jest
wyposażony w układ kierowniczy z pełną regulacją pulpitu;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Busnex jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, tj. nie określającej modelu oferowanej ładowarki, jak i
niezgodnej z pkt 6 (min. trzy moduły ładowania), 7 (zastosowanie rampy) i 17
(regulowany pulpit) OPZ;
e
wentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę najdalej idących zarzutów z pkt 1 i 2
Odwołujący zarzucił również naruszenie przez Zamawiającego:
3) art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Busnex do udzielenia
wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie spełnienia parametrów technicznych
oferowanego pojazdu określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1) wykluczenie Busnex z p
ostępowania i odrzucenie oferty tego wykonawcy;
ewentualnie
w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę najdalej idących zarzutów i żądań
związanych wykluczeniem tego wykonawcy i z odrzuceniem jego oferty, Odwołujący wniósł o
n
akazanie Zamawiającemu:
2) wezwanie Busnex
do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
spełnienia przez oferowany pojazd parametrów określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia
jest dostawa autobusu elektrycznego dostosowanego do przewozu dzieci oraz dostawa
stacji ładowania. Wymagania techniczne nabywanego pojazdu zostały szczegółowo
wskazane w załączniku nr 1 do SWZ – Opisie przedmiotu zamówienia (w treści: „OPZ”).
Ponadto w toku p
ostępowania Zamawiający czterokrotnie udzielał wyjaśnień odnośnie treści
SWZ, które w zdecydowanej większości dotyczyły parametrów technicznych. Wykonawcy
składając ofertę powinni byli wypełnić formularz ofertowy, a także załączyć do niego
formularz oferty technicznej (dalej:
„Oferta techniczna”). W dokumencie tym zawarte były
wszystkie wymogi OPZ wraz z osobnymi rubrykami, w których należało wskazać oferowany
pojazd i stację ładowania pojazdów (producent, marka, typ pojazdu i urządzenia), a także
przedstawić konkretne parametry lub cechy oferowanych produktów. W opisie kolumny 4
Zamawiający wyraźnie wskazał, że „należy wypełnić podając parametry techniczne
oferowanego pojazdu/urządzenia”. Dokument ten miał kluczowe znaczenie, bowiem
umożliwiał Zamawiającemu weryfikację zgodności oferowanego pojazdu oraz stacji
ładowania z wymogami OPZ, a nie oparcie się jedynie na samych zapewnieniach
wykonawcy o zgodności z SWZ. Busnex w złożonej Ofercie technicznej zaniechał
wskazania szczegółów technicznych oferowanych rozwiązań niemal we wszystkich
rubrykach dotyczących parametrów technicznych wskazał jedynie „Zgodnie z OPZ do SWZ”.
Taki sposób wypełnienia Oferty technicznej był niedopuszczalny w świetle kategorycznej
instrukcji Zamawiającego, zgodnie z którym w dokumencie tym należało wskazać konkretne
parametry techniczne oferowanego pojazdu i urządzenia. W istocie uniemożliwiło to
weryfikację zgodności oferty z wymogami SWZ, szczególnie jeżeli weźmie się pod uwagę, że
wykonawca zaoferował pojazd chińskiego producenta (YUTONG ICE 12), którego parametry
nie są powszechnie znane. Co więcej, Busnex nie wskazał jaką konkretnie stację ładowania
pojazdów oferuje, ograniczając się do podania nazwy: Chargenex. Tymczasem we wzorze
Oferty technicznej wyr
aźnie zaznaczono, że należy wskazać producenta, markę oraz typ
pojazdu i urządzenia. W związku z tym Zamawiający 19 lipca br. wezwał Busnex na
podstawie art. 223 ust. 1 PZP do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści oferty, wskazując że
„Wykonawca Busnex Poland Sp. z o.o. w większości przypadków ograniczył się do zapisu
„Zgodnie z OPZ do SWZ”, co nie pozwala ocenić czy oferowany autobus YUTON ICE 12
oraz stacja ładowania CHARGENEX rzeczywiście spełnia wymagania zawarte w OPZ”. W
wezwaniu zażądano od wykonawcy wskazania rzeczywistych parametrów oferowanych
produktów. Wykonawca 21 lipca br. udzielił wyjaśnień poprzez złożenie dokumentu
zatytułowanego: „Uzupełniony szczegółowo na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
19.07.2021r. Formularz oferty technicznej”. W dokumencie tym zawarto bardziej
szczegółowy opis osiąganych parametrów czy cech, jednak wciąż nie w sposób
wyczerpujący. Dopiero w oparciu o uzupełnioną Ofertę techniczną możliwe stało się
dostrzeżenie ewidentnych niezgodności oferty Busnex z wymogami OPZ, w szczególności w
zakresie zaoferowania poj
azdu z windą, podczas gdy wymagana była rampa, czy też w
odniesieniu do parametrów ładowarki. Natomiast w zakresie wymogu dotyczącego regulacji
położenia pulpitu wykonawca udzielił takich wyjaśnień, które wprowadziły Zamawiającego w
błąd, co do spełnienia tego wymogu. Ponadto z dokumentu tego nie wynikało, jaki w istocie
model ładowarki został zaoferowany. Zdaniem Odwołującego w konsekwencji należało
uznać, że oferta jest niezgodna z SWZ, a co więcej – wykonawca podlega wykluczeniu z
uwagi na przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd w zakresie zgodności z SWZ,
co miało mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
p
ostępowaniu (uznanie, że oferta jest zgodna z OPZ). Co najmniej zaś wykonawca powinien
zostać ponownie wezwany do udzielenia dalszych wyjaśnień odnośnie parametrów
oferowanych produktów. Tymczasem Zamawiający 27 lipca br. Dokonał wyboru oferty
Busnex.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku wskazania modelu stacji ładowania Odwołujący
podał, że z treści oferty Busnex wynika jedynie, że zaoferowano stację ładowania
Chargenex, co prawdopodobnie jest nazw
ą handlową ładowarek produkowanych przez
producenta oferowanego autobusu, lecz nie wskazano w niej jakichkolwiek oznaczeń
pozwalających zidentyfikować zaoferowany model. W konsekwencji przedmiotem oferty jest
bliżej niesprecyzowana ładowarka Chargenex o nieznanych parametrach. Wykonawca nie
miał problemu z prawidłową interpretacją oczekiwań Zamawiającego, bowiem w przypadku
oznaczenia auto
busu precyzyjnie wskazał nie tylko producenta, tj. YUTONG (jest to nazwa
handlowa
– pełna nazwa producenta to Yutong Bus Co. Ltd), ale też model – ICe 12. W
konsekwencji Zamawiający nie mając wiedzy, jaką ładowarkę mu zaoferowano, nie jest w
stanie zweryf
ikować jej zgodności z OPZ. W dalszej perspektywie nie ma zaś pewności, czy
dostarczone urządzenie będzie zgodne z wymogami umowy. Zważywszy na sposób
przekazania informacji odnośnie parametrów ładowarki w Ofercie Technicznej Busnex, jak i
w świetle informacji dostępnych na stronie internetowej tego wykonawcy, można dojść do
wniosku, że takie ogólnikowe wskazanie wyłącznie na producenta ładowarki było zabiegiem
celowym. Zgodnie bowiem z pkt 6 OPZ (Magazyn energii elektrycznej, elektrycznego układu
napędowego i system jego ładowania): ładowanie akumulatorów magazynu energii musi być
realizowane: przewodowo, zewnętrzną mobilną ładowarką typu „plug-in”, o mocy max. 40kW
-
autobus musi być wyposażony w przyłącze (gniazdo systemu CCS, Combo 2- zwane dalej
gniazd
em) oraz instalacje do podłączenia zewnętrznej ładowarki plug–in o prądzie
ładowania do 63A, gniazdo winno być umieszczone pod klapką rewizyjną w uzgodnionym na
etapie realizacji umowy (z Zamawiającym) miejscu, gniazdo (lub bezpośrednie sąsiedztwo
gniazda
) winno być dodatkowo wyposażone w kontrolkę informującą o możliwości
odłączenia przewodu zasilającego z ładowarki plug-in, ładowanie magazynu energii, w tym
rozwiązaniu musi: zapewnić pełne (do 100%) naładowanie magazynu energii w czasie nie
większym niż 6 godzin, podczas ładowania ładowarką o mocy max 40 kW – zwane dalej
ładowaniem „nocnym”. Ograniczenie maksymalnej mocy ładowarki jest uwarunkowane
infrastrukturą Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z wykazem oferowanych stacji
ładowania dostępnym na stronie internetowej Busnex dostępne są ładowarki o mocy od
60kW do 180kW. W ofercie wykonawcy nie ma zaś ładowarek o mniejszej mocy, w tym
nieprzekraczającej 40 kW. Natomiast w uzupełnionej Ofercie technicznej wykonawca w pkt 6
nie podał mocy ładowarki, a jedynie lakonicznie wskazał: „Ładowanie magazynu energii
ładowarką zewnętrzną typu »plug-in«”. Również z żadnego innego fragmentu oferty
wykonawcy nie sposób wywieść, jaka jest moc oferowanej stacji ładowania. Kolejna
niezgodność rozwiązań oferowanych przez Busnex dotyczy zakresu napięcia wyjściowego,
który powinien wynosić 200-800V (+/-10%). Tymczasem rozwiązania oferowane przez
wykonawcę przewidują pracę w zakresie 250-750V („output voltage”). Określenie zakresu
napięcia ma na celu zapewnienie, że ładowarka obsłuży różnego typu pojazdy –
ograniczenie zak
resu w stosunku do wymaganego przez Zamawiającego spowoduje, że
pojazdy funkcjonujące w górnej lub dolnej granicy mocy nie zostaną naładowane. Z tych
przyczyn oferta jest niezgodna z wymogami zamówienia, przy czym nie chodzi tu wyłącznie
o niezgodność w aspekcie formalnym, tj. brak wskazania modelu wbrew wymogowi
zawartemu we wzorze Oferty technicznej. Przede wszystkim nie został sprecyzowany zakres
oferty
– nie jest bowiem wiadome, co zostało zaoferowane Zamawiającemu i co ostatecznie
zostanie mu dostarczone.
Nie można przy tym wykluczyć, że jest to celowe działanie
wykonawcy, który – nie mając w ofercie ładowarek zgodnych z OPZ – nie sprecyzował, jakie
urządzenie dostarczy. Następnie zaś, już na etapie realizacji umowy, dostarczy ładowarki o
mocy wyższej niż maksymalna określona przez zamawiającego wiedząc, że z perspektywy
Zamawiającego korzystniej będzie ostatecznie przyjąć do eksploatacji ładowarkę o innych
niż zakładane parametry niż odstępować od umowy – szczególnie, że zamówienie jest
objęta dofinansowaniem, które w przypadku odstąpienia od umowy podlegałoby zwrotowi.
Niezależnie jednak od rzeczywistych intencji Busnex, to na wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, że jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego (art. 6 KC). W omawianym
przypadku Busnex ci
ężarowi temu nie sprostał. Natomiast ewentualne doprecyzowanie
modelu ładowarki na obecnym etapie stanowiłoby niedopuszczalną, sprzeczną z art. 223 ust.
1 in fine PZP, zmianę treści oferty, bowiem umożliwiłoby wykonawcy potwierdzenie, jakie
urządzenie zamierza zaoferować już po otwarciu ofert, a zatem po powzięciu wiedzy o
konkurencyjnych ofertach i zawartych w nich cenach oraz parametrach.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu w zakresie rampy
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 7 OPZ (Przedział pasażerski) autobus powinien być
wyposażony przy drugich drzwiach w rozkładaną ręcznie pochylnię (rampę) najazdową,
umożliwiającą wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka dziecięcego. Busnex
zam
ierzał zaoferować Zamawiającemu pojazd wysokopodłogowy, zatem zadał
Zamawiającemu pytanie o możliwość zaoferowania autobusu „z podłogą przedziału
pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości
autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze stopniami
poprzecznymi. Producent autobusu pragnie zaznaczyć, że oferowany pojazd jest
wyposażony w funkcję „przyklęk”, ułatwiającą wejście na pokład, a wjazd do autobusu wózka
inwalidzkiego lub wózka dziecięcego jest możliwy przy wykorzystaniu windy.” Zamawiający
w wyjaśnieniach z 10 czerwca potwierdził, że dopuści pojazd „z podłogą przedziału
pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości
autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze stopniami
poprzecznymi”, lecz jednocześnie nie odniósł się do dopuszczalności zastosowania windy.
Również żadne późniejsze zmiany SWZ nie wprowadziły dopuszczalności zastosowania
tego rozwiązania. Zdaniem Odwołującego dopuszczalne było zatem zaoferowanie pojazdu o
podłodze takiej, jak opisana w pytaniu Busnex, pod warunkiem, że dostęp do autobusu wciąż
będzie zapewniony przy wykorzystaniu rampy, a nie windy. Odwołujący podkreślił, że rampa
i winda są odmiennymi rozwiązaniami zapewniającymi dostęp do pokładu autobusu przez
osoby z ograniczoną sprawnością ruchową i nie są wobec siebie równoważne. Zamawiający
decydując się na dane rozwiązanie kierują się znanymi sobie potrzebami, dostępną
infrastrukturą czy zasobami finansowymi. W przypadku rampy wyróżnia się następujące
argumenty przemawiające za jej wykorzystaniem zamiast windy: ręcznie odchylana rampa
jest praktycznie bezawaryjnym rozwiązaniem bez względu na warunki pogodowe, porę roku
czy ilość stosowanej soli czy piasku w okresie zimowym; elektryczna winda potrafi się
zacinać, a dodatkowo pojawia się problem z jej wysuwaniem z podestu w przypadku
używania do odśnieżania dróg piasku czy soli; aby użyć windy, trzeba zabezpieczyć wejście
do autobusu, bo w tym samym czasie nie można korzystać z drugich drzwi, gdy winda jest
obsługiwana; w przypadku rampy najazdowej nic się nie stanie, jeżeli w tym samym czasie
pasażerowie będą chodzić po otwartej rampie, ponieważ ma ona udźwig do 350 kg; czas jaki
jest potrzebny do ręcznego odchylenia rampy najazdowej jest niewspółmiernie krótszy niż w
przypadku czasu jaki jest potrzebny do wyciągnięcia, użycia i złożenia windy elektrycznej
chowanej w stopniu wejściowym; ręcznie odchylana rampa zajmuje dużo mniej miejsca
podczas używana i można ją rozłożyć na każdym podłożu, zaś winda elektryczna zajmuje
dużo więcej miejsca i można jej używać tylko na płaskim gruncie. Ręcznie odchylana rampa
jest urządzeniem bezobsługowym i nie trzeba go serwisować (poza tym, że trzeba sprzątać
podłogę co jest normalnym zadaniem). Winda elektryczna to urządzenie dźwigowe i podlega
regularnym kontrolom technicznym, które musi przeprowadzać urzędnik Urzędu Dozoru
Technicznego, a co wiąże się z dodatkowymi kosztami (których dostawca autobusu już nie
ponosi i które nie były przewidziane w ofercie Busnex). Winda składa się z wielu elementów,
które mogą ulec awarii, co często powoduje w późniejszych latach eksploatacji wyłączenie
autobus z użytku na wiele tygodni. Powyższe zalety rampy są dostrzegalne szczególnie w
terenach
słabo zurbanizowanych, a właśnie do takich zalicza się obszar Zamawiającego,
będący gminą wiejską. Autobus ma operować na terenach wiejskich, które – szczególnie w
okresie zimowym
– cechują się trudniejszymi warunkami eksploatacji (np. rzadziej
odśnieżane przystanki). Różnice pomiędzy oboma rozwiązaniami Odwołujący zilustrował na
fotografiach.
W ocenie Odwołującego Zamawiający celowo i zasadnie oczekiwał
zaoferowania pojazdu wyposażonego w rampę, a wykluczył zastosowanie windy.
Jednocześnie w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencyjności zgodził się na
zaoferowanie pojazdu wysokopodłogowego, o ile jednak również będzie posiadał rampę. W
przypadku oferty Busnex bezsporne jest zaoferowanie pojazdu wyposażonego w windę.
Wynika to jednoznacznie z uzup
ełnionej Oferty technicznej, w której wskazano, że
„oferowany pojazd jest wyposażony w funkcję „przyklęk” ułatwiającą wejście na pokład, a
wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka dziecięcego jest możliwy przy
wykorzystaniu windy umieszczonej w stopniu drugich drzwi (pkt 7,
str. 6). Niezgodność z
wymaganiami OPZ jest zatem ewidentna. Zamawiający, pomimo wniosku wykonawcy, nie
dopuścił bowiem zastosowania windy i oczekiwał zaoferowania pojazdu wyposażonego w
rampę.
Uzasadniając zarzut dotyczący niespełnienia wymogu w zakresie regulacji położenia
pulpitu
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt 17 OPZ pojazd powinien być wyposażony w
układ kierowniczy „z pełną regulacją położenia pulpitu oraz koła kierownicy (regulacja
wysokości i pochylenia z pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia)”. Regulacja obu
tych elementów jest coraz powszechniej stosowana przez producentów autobusów,
jakkolwiek jest to rozwiązanie droższe, dlatego w przypadku niektórych pojazdów (np.
autobusy turystyczne) rezygnuje się z regulacji pulpitu. Regulacja pulpitu wydatnie zwiększa
ergonomię prowadzenia pojazdu. Dzięki niej kierowca może bowiem dostosować do swoich
potrzeb odległość całego pulpitu, na którym umieszczone są przyciski oraz wskaźniki. Ma to
też korzystne przełożenie na bezpieczeństwo eksploatacji pojazdu, a w konsekwencji na
bezpieczeństwo pasażerów. Busnex w uzupełnionej Ofercie technicznej następująco
potwierdził spełnienie tego wymagania: „Układ kierowniczy ze wspomaganiem działającym
zarówno w czasie jazdy jak i na postoju z załączonym napędem, wyposażony w przyłącze
diagnostyczne z pełną regulacją (regulacja wysokości i pochylenia z pneumatyczną blokadą
wybranego ustawienia)”. Tak zredagowane oświadczenie wykonawcy zdaniem
Odwołującego było obliczone na wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do spełnienia
omawianego warunku. Użycie sformułowania „Układ kierowniczy (...) z pełną regulacją” użyty
w kontekście przywołanego w pkt 4.1 wymogu sugeruje, że chodzi o pełną regulację
zarówno kierownicy, jak i pulpitu. Aby regulować pulpit wraz z kierownicą musi być on
oddzielony od parapetu przedniego. Tymczasem autobus YUTONG ICe 12 jest pozbawiony
tej funkcjonalności, co potwierdza poniższe zdjęcie, na którym widać, że pulpit jest jednym
zwartym elementem z parapetem przednim (oznaczono na czerwono), a tylko kierownica ma
możliwość regulacji. Dla porównania Odwołujący przedstawił zdjęcia obejmujące pulpit
regulowany w pojazdach Odwołującego, na czerwono oznaczając pulpit, który jest
regulowany i który nie jest trwale związany z tzw. parapetem. Ponadto sposób, w jaki
wykonawca udzielił wyjaśnień odnośnie spełnienia tej funkcjonalności wywołał po stronie
Zamawiającego mylne przekonanie, że pojazd posiada regulowany pulpit. Zamawiający –
opierając się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy – nie był w stanie stwierdzić, że w
rzeczywistości pojazd nie posiada deklarowanej przez wykonawcę funkcjonalności. Z tej
przyczyny Busnex powinien zostać wykluczony z postępowania jako wykonawca, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP). Zastosowanie tej fakultatywnej
przesłanki wykluczenia Zamawiający przewidział w pkt 9.2 SWZ. („Ponadto Zamawiający
wykluczy Wykonawcę wobec którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o której mowa w
109 ust. 1 pkt 1-
10 ustawy”).
Następnie Odwołujący wskazał na niespełnienie wymogu w zakresie parametrów
ładowarki, wskazując, że wymogi dotyczące stacji ładowania, określone w pkt 6 OPZ
(„Magazyn energii elektrycznej, elektrycznego układu napędowego i system jego ładowania),
w tabeli „Pozostałe parametry ładowarki”, określały, że ładowarka musi być wyposażona w
co najmniej trzy
moduły mocy. Jest to istotny parametr dotyczący efektywności pracy
ładowarki. Więcej modułów podnosi sprawność ładowarki. W przypadku awarii któregoś
modułu w ładowarce 2-modułowej jej sprawność spada o 50%, a w przypadku awarii modułu
przy ładowarce 3-modułowej, jej sprawność spada jedynie o 33%. Jest to kluczowe z punktu
widzenia czasu w jakim ładowarka ma naładować baterie do 100%. Mniejsza sprawność
oznacza dłuższy czas ładowania. Natomiast Busnex w pierwotnej Ofercie technicznej
wskazał „Zgodnie z OPZ do SWZ”, zaś w wyjaśnieniach sprecyzował, że stacja ładowania
jest wyposażona w dwa moduły mocy, a zatem urządzenie oferowane przez Busnex tego
wymogu nie spełnia. Tym samym oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że pomimo jednoznacznego wezwania
Zamawiającego do podania rzeczywistych parametrów oferowanych produktów Busnex nie
udzielił wyczerpujących wyjaśnień, w szczególności nie potwierdził w sposób kategoryczny
spełnienia określonych wymagań zawartych OPZ. W wielu przypadkach wykonawca
ograniczył się do powielenia wymogów Zamawiającego, wskazując np. „wymaga się, aby
klimatyzacja załączała się automatycznie” czy „system ogrzewania musi być wyłączony, a
wymienniki ciepła nie mogą emitować ciepła”, zamiast jednoznacznie potwierdzić, że dany
wymóg jest spełniony. W innych przypadkach w ogóle pominięto potwierdzenie, że pojazd
posiada daną funkcjonalność (gdy jednocześnie potwierdzono spełnienie innych
funkcjonalności objętych danym wymogiem OPZ). Odwołujący przedstawił zestawienie tych
wymagań Zamawiającego, których spełnienie nie zostało w jego ocenie jednoznacznie
potwierdzone przez Busnex.
Pismem z
2 września 2021 r. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego. W uzasadnieniu
Zamawiający podał m.in., że podtrzymuje swoje stanowisko o wyborze najkorzystniejszej
oferty, którą złożyła Busnex Poland Sp. z o.o. Analizując Formularz oferty technicznej
Busnex Zamawiający uznał, że oferowane parametry techniczne pojazdu i urządzenia
spełniają jego oczekiwania i są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik 7 do SWZ oraz wyjaśnieniami nr 1, 2, 3 i 4 do treści SWZ. W trakcie odbioru
dostarczonego pojazdu i urządzenia Zamawiający będzie szczegółowo sprawdzał, czy
dostarczony produkt jest zgodny z formularzem oferty technicznej. W przypadku
dostarczenia produktu niezgodnego z parametrami technicznymi przedstawionym w ofercie
Zamawiający odmówi odbioru dostarczonego pojazdu i urządzenia. Wykonawca musi
dostarczyć autobus i ładowarkę, zgodnie z przedłożoną ofertą, spełniające wszystkie
wymagania Zamawiającego.
Ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
Zamawiający wskazał:
1)
odnośnie braku określenia modelu oferowanej ładowarki - Wykonawca podał model o
nazwie CHARGENEX, parametry techniczne dostarczonego urządzenia muszą być
zgodne z wymaganiami technicznymi określonymi w formularzu oferty technicznej.
Dostarczona ładowarka musi być o mocy max 40 KW o żądanym napięciu znamionowym
i częstotliwości. Zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwania Zamawiającego;
2) odnośnie zaoferowania ładowarki wyposażonej w dwa moduły ładowania - Zamawiający w
wyjaśnieniach do treści SWZ nr 01 z dnia 8 czerwca br., odstąpił od wymogu
dotyczącego ilości modułów stosowanych w ładowarce. Zaoferowane urządzenie spełnia
oczekiwania Zamawiającego;
3) odnośnie zaoferowania autobusu wyposażonego w windę zamiast rampy - Zamawiający w
wyjaśnieniach do treści SWZ nr 02 z dnia 10 czerwca br., dopuścił autobus z podłogą
przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na całej
długości autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze
stopniami poprzecznymi,
w tym również zastosowanie windy. Pytanie nr 1 dotyczyło „Czy
Zamawiający dopuści autobus z podłogą przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą
jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości autobusu, do której dostęp
zapewniony jest przez drzwi pasażerskiej ze stopniami poprzecznymi? Producent
autobusu pragnie zaznaczyć, że oferowany pojazd jest wyposażony w funkcję „przyklęk”
ułatwiającą wejście na pokład, a wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka
dziecięcego jest możliwy przy wykorzystaniu windy umieszczonej w stopniu drugich
drzwi. Proponowane rozwiązanie jest powszechne w autobusach szkolnych na terenie
Unii Europejskiej, ponieważ zapewnia komfortowy dostęp dla osób z ograniczeniami
ruchowymi oraz bezpieczne podróżowanie wszystkich pasażerów. Co więcej, takie
rozwiązanie pozwala na bezpieczne umieszczenie bagaży w lukach znajdujących się pod
podłogą przestrzeni pasażerskiej”.
W tym przypadku zastosowanie rampy w pojeździe wysokopodłogowym ze względów
bezpieczeństwa ruchu drogowego, funkcjonalnych i technicznych jest niezasadne. Stąd
oczywistym jest, iż dopuszczając rozwiązanie opisane w pyt. 1 Zamawiający dopuścił
zastosowanie windy. Ponadto wyrażając zgodę na autobus wysokopodłogowy,
Zamawiający również brał pod uwagę przejazd pojazdu po nieutwardzonych drogach
gm
innych. Autobus wysokopodłogowy spełni oczekiwania Zamawiającego w trudnych
warunkach drogowych w okresie jesiennym i zimowo-wiosennym.
4)
odnośnie braku regulacji pulpitu - oferowany autobus musi posiadać układ kierowniczy ze
wspomaganiem działającym zarówno w czasie jazdy jak i na postoju z załączonym
napędem, wyposażonym w przyłącze diagnostyczne z pełną regulacją (regulacja
wysokości i pochylenia z pneumatyczna blokadą wybranego ustawienia). Wymagana
przez Zamawiającego pełna regulacja dotyczy koła kierownicy i pulpitu związanego z
układem kierowniczym. Zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwania Zamawiającego.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Busnex Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem
postępowania. W piśmie z 28 września 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W u
zasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący podał m.in., że nie nastąpiło
wprowadzenie
Zamawiającego w błąd przez oświadczenie w wyjaśnieniach z 21 lipca 2021,
że oferowany autobus spełnia wymagania zawarte w pkt 17 Opisu Przedmiotu Zamówienia
(OPZ,
zał. nr 1 do SWZ). Stosowane w nim rozwiązania są bowiem zgodne z wymaganiami
w zakresie regulacji pulpitu zawartymi w SWZ. Natomiast
Odwołujący przedstawia w tym
zakresie własną projektującą i nieuprawnioną interpretację wymagań SWZ w tym zakresie,
odnosząc ją do własnego autobusu, który jest autobusem typu miejskiego, i w którym stosuje
s
ię takie rozwiązania jak opisuje w odwołaniu, jednak nie ze względu na ich koszty, ale
dostępność miejsca w kokpicie. Wymagania SWZ dotyczą układu kierowniczego, którego
Zamawiający nie zdefiniował. Należy więc przyjąć potoczne, rozumienie tego pojęcia, tj., że
chodzi o układ związany z kierowaniem pojazdem (najlepszym dowodem na potoczne
rozumienie pojęć jest edytowana przez użytkowników internetowa encyklopedia, Wikipedia, i
definicje tam zawarte: https://pl.wikipedia.org/wiki/Uk%C5%82ad kierowniczy ). W SWZ nie
zdefiniowano również pojęcia „pulpitu”, tj. do jakich dokładnie przycisków, manipulatorów
czy innych sterowników występujących w pojeździe, pojęcie to ma się odnosić. W
szczególności, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w SWZ nie sformułowano żadnego
wymogu aby „cały pulpit”, czyli położenie wszystkich przycisków obecnych w pojeździe było
regulowane. Tak rozumianego wymagania ni
e spełnia nawet autobus Solaris, który posiada
również przyciski i manipulatory poza pulpitem zakreślanym na zdjęciu zamieszczonym w
odwołaniu. Odwołujący, w tym przypadku miesza i utożsamia pojęcie pulpitu układu
kierowniczego użyte w SWZ z pojęciem całej deski rozdzielczej pojazdu i przyjmuje, iż ww.
wymaganie odnosi się do deski rozdzielczej. Tego typu utożsamienie jest nieuprawnione
z
właszcza w świetle przedłożonych dowodów za nieuprawnione należy uznać przyjęcie, iż
przez odniesione do układu kierowniczego Zamawiający miał na myśli deskę rozdzielczą. W
przypadku wymagania regulacji deski rozdzielczej Zamawiający wyraźnie by to wskazał. W
świetle powołanych postanowień SWZ oraz przywoływanego rozumienia pojęć należy
przyjąć, że w pkt 17 OPZ chodzi o pulpit bezpośrednio związany z układem kierowniczym.
P
ostanowienia SWZ wprost wskazują, iż wymagany jest układ kierowniczy z określoną
regulacją „pulpitu oraz koła kierownicy”. Można nawet, na podstawie literalnej wykładni SWZ
przyjąć, iż chodzi o regulację pulpitu dookreślonego dopełniaczem zawartym po słowie
„koła”. Innymi słowy, wymaganie odnosi się do „pulpitu kierownicy”, tak samo jak do „koła
kierownicy”. Przy czym w pojazdach pulpit kierownicy nie musi być i nie zawsze jest
zintegrowany z kołem kierownicy - co mogłoby wytwarzać wrażenie, iż są to pojęcia
równoważne lub rozdzielane sztucznie. Koło kierownicy może obracać się niezależnie od
pulpitu umieszczonego w środku kolumny kierownicy, na którym znajdują się różne przyciski
i manipulatory. Powyższe obrazuje np. krótkie nagranie pracy kierownicy w Citroenie C4:
https://www.youtube.com/watch?v=qhVodpCqZaQ.
Stąd należy podkreślić, iż pulpit w
oferowanym autobusie ICE 12 związany z układem kierowniczym (zintegrowany z kołem
kierownicy i kolumną kierownicy) posiada pełną regulację wysokości i pochylenia z
pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia - cały pulpit (wszystkie przyciski, manetki i
manipulatory) umieszczony na kolumnie kierownicy i kole ki
erownicy reguluje się w takim
samym zakresie jak sama kolumna kierownicy.
Nie jest natomiast zrozumiałe, na jakiej
podstawie
Odwołujący zakłada konieczność odrębnej i niezależnej regulacji jakkolwiek
rozumianego pulpitu od regulacji kolumny kierownicy lub
konieczność odrębnej regulacji
wszystkich innych pulpitów (zwłaszcza pulpitów składających się na deskę rozdzielczą
pojazdu),
a nawet zakłada, że w skład „pulpitu” powinny wchodzić wyświetlacze.
W podsumowaniu
stanowiska w odniesieniu do powyższego zarzutu Przystępujący
stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez układ
kierowniczy w jego pojeździe wymagań SWZ , ponieważ układ kierowniczy jest zgodny z
SWZ gdyż pulpit z nim zintegrowany posiada możliwość regulacji wysokości i pochylenia z
pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia. Informacje o konstrukcji pulpitów związanych
z układem kierowniczym, tak samo jak informacje o konstrukcji deski rozdzielczej autobusów
Yutong, są powszechnie dostępne i możliwe do zweryfikowania nawet na zdjęciach
prezentowanych w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku podania modelu oferowanej ładowarki,
Przystępujący stwierdził, iż wbrew stanowisku Odwołującego taki model został w ofercie
podany, bowiem jest to CHARGENEX
. Przystępujący wyjaśnił, że ChargeNex jest
określeniem modelu ładowarki produkcji Busnex, która zostanie wykonana, dostarczona i
zamonto
wana na potrzeby zamówienia oraz w pełni odpowiada wymaganiom SWZ,
dotyczącym konstrukcji i parametrów ładowarki. Busnex produkuje i dostarcza własne
ładowarki (na zasadzie zlecania produkcji OEM), służące do ładowania oferowanych przezeń
autobusów. Jako producent dowolnie decyduje, jakim oznaczeniem modelu posłuży się, aby
nazwać dany produkt, a także w jakie parametry i konfigurację go wyposaży w granicach
technicznej możliwości. W SWZ brak jest wymagań, aby oferowane autobusy czy ładowarki
były tzw. gotowymi i już wyprodukowanymi egzemplarzami z półki. Oferowana ładowarka jest
ładowarką przygotowaną („uszytą na miarę”) na potrzeby niniejszego przetargu. Stąd
niezrozumiałe jest jakich informacji oczekuje i spodziewa się uzyskać Odwołujący na
podstawie samej nazwy modelu.
Ładowarka oferowana w przedmiotowym przetargu nie jest
żadną z ładowarek prezentowanych na stronie internetowej Busnex, a odwoływanie się do
parametrów tam opisywanych można rozpatrywać jedynie w kategorii nieporozumienia.
Ładowarki
o
para
metrach
wskazanych
przez
Zamawiającego
są
względnie
nieskomplikowanymi urządzeniami, których konstrukcja i produkcja nie jest ani trudna
technicznie ani szczególnie kosztochłonna. Tym samym skonstruowanie i wyprodukowanie
ładowarki o mocy 40 kW i wskazanym zakresie napięcia wyjściowego nie nastręcza żadnych
problemów. Ponadto, jak podano w pkt 6 załącznika do pisma Busnex z 21 lipca br.,
oferowana ładowarka CHARGENEX jest ładowarką wyposażoną w dwa moduły o mocy 20
kW każdy oraz charakteryzuje się napięciem wyjściowym w zakresie 200-800 V.
Z kolei o
dnośnie zarzutu dotyczącego ilości modułów ładowarki, Przystępujący
zauważył, że Odwołujący nie uwzględnia aktualnego na dzień składania ofert brzmienia
wymagań zawartych w odpowiedzi na pytanie nr 3 w piśmie z 8 czerwca br., gdzie
Zamawiający odstąpił od wymogu dotyczącego ilości modułów stosowanych w ładowarce.
Stąd zaoferowanie ładowarki składającej się z dwóch modułów ładowania (zamiast rzekomo
wymaganych trzech modułów) nie może stanowić niezgodności z treścią SWZ.
Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu w zakresie
rampy,
Przystępujący wskazał, że opiera się on na niewłaściwej interpretacji pytania i
odpowiedzi nr 1 zawartych w piśmie Zamawiającego z 10 czerwca 2021 r. Nie jest
okoliczno
ścią sporną, iż oferowany autobus Yutong ICE12 nie jest wyposażony w rampę, ale
funkcja dostępu dla osób niepełnosprawnych/poruszających się na wózkach realizowana jest
przy pomocy windy.
Jednak takie rozwiązanie Zamawiający dopuścił ww. pismem z 10
czerwc
a br., co dodatkowo potwierdza w piśmie procesowym z dnia 2 września 2021 r.
Natomiast interpretacja przedstawiona w od
wołaniu, według której Zamawiający dopuścił
pojazd wysokopodłogowy, a nie dopuścił zastosowania windy ale wymagał zastosowania
rampy, jes
t nie tylko wyrwana z kontekstu i oczywiście nie odpowiada intencjom pytającego i
udzielającego wyjaśnień, ale również sprowadza w takim przypadku wymagania SWZ do
absurdu. Z
astosowanie rampy do autobusu wysokopodłogowego oferowanego przez
Wykonawcę jest niemożliwe. Dla umożliwienia wjazdu na wysokość ostatniego stopnia
poprzecznego, dla zachowania parametrów pochylenia pozwalającej na bezpieczne i
wygodne użytkowanie rampy, jej długość musiałaby wynosić ok. 10 metrów. Tym samym
niemożliwe byłoby używanie rampy na przystankach czy poboczach dróg i ulic. Pomimo to
Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający dopuścił pojazd wysokopodłogowy, jednak nadal
wymagał zastosowania w nim rampy. Interpretacja Odwołującego nie uwzględnia całości
opisu zadanego pytania w zestawie
niu z odpowiedzią Zamawiającego, ale w sposób
wybiórczy posługuje się jedynie samą wyrwaną z kontekstu odpowiedzią, wbrew oczywistym
intencjom Wykonawcy zadającego pytanie i Zamawiającego. Taką, wykładnię tego typu,
należy uznać za sprzeczną z dyrektywami wykładni oświadczeń woli zawartymi w art. 65 k.c.
Busnex zadając ww. pytanie opisał, o dopuszczenie jakiego konkretnie autobusu występuje,
doprecyzował przy tym, iż w takim autobusie dostęp dla wózków ułatwiany jest przez funkcję
przyklęk i realizowany przez windę. I właśnie takiego autobusu dotyczyła odpowiedź
Zamawiającego, tj. Zamawiający potwierdził, że dopuszcza zaoferowanie tego typu
autobusu. T
aką interpretację swojej odpowiedzi prezentuje również Zamawiający, co
potwierdził w swoim piśmie z dnia 2 września br.
W przedmiocie ewentualnego zarzutu nr 3, a właściwie grupy zarzutów opartych o
wątpliwości Odwołującego, co do spełniania przez ofertę Wykonawcy wskazanych wymagań
OPZ i konieczności dalszych wyjaśnień w tym przedmiocie, Przystępujący wskazał, że są to
zarzuty wyjątkowo formalistyczne, oparte o pewne sformułowania zawarte w wyjaśnieniach
Wykonawcy z 21 lipca 2021 r., które można określić najwyżej jako gramatycznie niezręczne,
które jednak nie dają żadnych merytorycznych podstaw do powstania wątpliwości w
przedmiocie zgodności oferowanych rozwiązań z SWZ. Powielenie w opisie tabeli przez
Wykonawcę wyrażeń modalnych używanych w SWZ (typu „musi być", „nie może"..- etc.) było
pewną niezręcznością z jego strony, niemniej jednak nie zachodzą żadne wątpliwości, iż
Wykonawca w ten sposób opisywał rozwiązania, które zostaną zastosowane w oferowanym
pojeździe i ładowarce oraz generalnie potwierdzał ich zgodność z wymaganiami SWZ.
Odnośnie pkt 6 OPZ Przystępujący wskazał, iż przez użyte w swoich wyjaśnieniach
sformułowanie „nie może być większy niż 20%” miał na myśli i chciał potwierdzić, iż spadek
pojemności magazynu energii nie będzie większy niż 20%. Wbrew twierdzeniom Odwołania
potwierdzono zgodność mocy oferowanej ładowarki z wymaganiami określającymi jej moc
maksymalną (40 kW) — w pkt 6 załącznika do wyjaśnień z 21 lipca br. wskazano, iż
ładowarka składa się z dwóch modułów o mocy 20 kW każdy. Odnośnie wskazywanego w
odwołaniu braku potwierdzenia, że autobus posiada funkcjonalność uruchomiania się od
ustalonej temperatury,
Przystępujący wskazał, iż wykonawcy wcale nie musieli przepisywać
każdego elementu opisu przedmiotu zamówienia — wystarczająca jest w tym zakresie
deklaracja, że oferowane rozwiązanie jest zgodne z OPZ. Takie oświadczenie Wykonawca w
pkt
6 tabeli Zał. nr 7 (Formularz oferty technicznej) zawarł. Wskazane w pkt 7 OPZ kolory
podświetlenia i aktywności przycisków zostały potwierdzone przez złożoną w zał. nr 7
deklarację zastosowania rozwiązań zgodnych z OPZ. W ocenie Wykonawcy nie było
koniec
zne odrębne przepisywanie tego fragmentu SWZ. Analogicznie należy, zdaniem
Przystępującego, odnieść się do kolejnych zarzutów dotyczących pozostałych wskazanych w
odwołaniu punktów OPZ, bowiem do potwierdzenia wymogu wystarczała złożona deklaracja
zastosow
ania rozwiązania opisanego w OPZ, a powielając dane modalne sformułowania
SWZ Wykonawca miał na myśli i chciał potwierdzić, że wskazywane rozwiązania są czy
będą wykonane zgodnie z SWZ.
Na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut dotyczący stacji ładowania w części
odnoszącej się do liczby modułów. W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał zarzuty
odwołania. Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska zaprezentowane w
przedstawionych powyżej pismach. W związku z tym rozpoznaniu Izby podlegały zarzuty
odwołania z wyłączeniem w ww. części zarzutu dotyczącego stacji ładowania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci
trzech
zdjęć autobusu Autosan oraz przez Przystępującego w postaci: wydruku z Wikipedii
za
wierającego definicję układu kierowniczego, wydruku ze strony Internetowej Regent
zawierającego informacje o budowie układu kierowniczego, wydruku z Wikipedii
zawierającego definicję deski rozdzielczej, wydruku ze strony Internetowej Autokult
zawierającego informacje o desce rozdzielczej, wyciągu z Instrukcji kierowcy autobusu
Solaris Urbino 12 III, Karty charakterystyki ładowarki, rysunku obejmującego zarys autobusu
i ramp
ę.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jest
wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu z postępowania i który złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu, błędnie sklasyfikowaną przez Zamawiającego na drugim miejscu
w rankingu ofert, podczas gdy powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Powyższe
prze
sądza, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia wskazanych przepisów PZP.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten jest
zainteresowany
uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę na zawarcie umowy z Zamawiającym.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka.
Na wstępie zauważenia wymaga, że na zarzut składają się okoliczności faktyczne i
prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy na skutek dokonanej lub zaniechanej
czynności zamawiającego, do której był zobowiązany na podstawie ustawy.
Ad zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Busnex
Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
, którego zastosowanie Zamawiający
przewidział w pkt 9.2 SWZ, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprow
adzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Izba ustaliła, że poz. 17 Tabeli Formularza oferty technicznej, stanowiącego załącznik
nr 7 do SWZ oraz w Sz
czegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik
nr 1 do SWZ,
dotyczy układu kierowniczego i to do tego układu odnoszą się wymogi
dotyczące pełnej regulacji położenia pulpitu oraz koła kierownicy. Poz. 17 tabeli zawiera
bowiem
w kolumnie drugiej: „Układ kierowniczy” zaś w kolumnie trzeciej wymóg: „(…) z
pełną regulacją położenia pulpitu oraz koła kierownicy (regulacja wysokości i pochylenia z
pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia)”.
Jak zauważył Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, Zamawiający nie
zdefiniował użytych w SWZ terminów układu kierowniczego, jak też pulpitu. W związku z tym
za uprawnione
należy uznać rozumienie tych terminów w sposób prezentowany przez
Przystępującego, poparty ww. dowodami, tj. że przez układ kierowniczy, do którego odnoszą
się wymogi dotyczące pulpitu, należy rozumieć zespół mechanizmów umożliwiających
kierowanie pojazdem,
który składa się m.in. z koła kierownicy i kolumny kierownicy, w
pobliżu których zamontowane jest ramię kierownicze. Układ ten należy odrębnie traktować
od deski rozdzielczej,
będącej elementem wyposażenia kabiny pojazdu, na której
umiejscowione
są zegary oraz dodatkowe wskaźniki. W Instrukcji obsługi autobusu
zaoferowanego przez Odwołującego jest m.in. informacja: „Deska rozdzielcza wraz z
kierownicą posiada możliwość regulacji kąta nachylenia, co znacznie podnosi komfort jazdy
Kierowcy”. Jak jednak wynika z ww. poz. 17 Tabeli OPZ wymóg dotyczący regulacji pulpitu
odnosi się do układu kierowniczego, a nie także deski rozdzielczej. Nie można zatem
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, z którego w tym zakresie wynika
nadinterpretacja postanowie
ń SWZ, dokonana z uwzględnieniem rozwiązań przewidzianych
w zaoferowanym przez niego autobusie.
W sytuacji istniejących niejednoznaczności postanowień SWZ, związanych z brakiem
definicji ww. terminów użytych w SWZ, na co wskazuje argumentacja przedstawiona przez
Strony i Przystępującego na poparcie prezentowanych stanowisk, nie można uznać za
zasadny zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Ewentualne
w
ątpliwości w zakresie sposobu rozumienia postanowień SWZ należy tłumaczyć na
niekorzyść autora tekstu.
Skoro
pojęcie pulpit, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka polskiego PWN
oznacza m.in.
„urządzenie z blatem wyposażonym we wskaźniki i wyłączniki, służące do
sterowania innymi
urządzeniami”, to przyjmując, jak twierdzi Przystępujący, że układ
kierowniczy oferowanego przez niego autobusu
posiada taki pulpit, nie można uznać, za
nieodpowiadające rzeczywistości twierdzenia zawartego w złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnieniach, tj. „Układ kierowniczy z pełną regulacją (regulacja wysokości i pochylenia z
pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia)”. Odwołujący nie przedstawił przekonującej
argumentacji przeciwko takiemu
twierdzeniu Przystępującego. Twierdzenia odnoszące się
m.in. do kolejnego niewymienionego w ww. poz. 17 i niezdefiniowanego w SWZ terminu, tj.
parapetu przedniego nie mogą być uznane za przekonujące dla obalenia stanowiska
Przystępującego i Zamawiającego, który potwierdził, że wymagana przez niego pełna
regulacja dotyczy koła kierownicy i pulpitu związanego z układem kierowniczym, a
zaoferowane
przez Przystępującego urządzenie spełnia oczekiwania Zamawiającego.
Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty B
usnex jako niezgodnej z warunkami zamówienia
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiaj
ący odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez
warunki zamówienia „należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacja zamówienia, kryteriów oceny ofert (…)”.
Oznacza to, że dla stwierdzenia takiej niezgodności treści oferty wymagane jest
wykazanie która treść oferty jest niezgodna z określonym przez Zamawiającego warunkiem
zamówienia i na czym ta niezgodność polega.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący naruszenia ww. przepisu
dopatruje się w tym, że Przystępujący nie określił modelu oferowanej ładowarki, bowiem w
tym zakresie w Tabeli w odniesieniu do Stacji ładowania pojazdów elektrycznych podał
jedynie „CHARGENEX”, a jak przypuszcza, jest to nazwa handlowa ładowarek
produkowanych przez producenta oferowanego autobusu.
Tymczasem, jak wyjaśnił Przystępujący, ChargeNex jest określeniem modelu
ładowarki, której jest producentem. Zaoferowana przez niego ładowarka w pełni odpowiada
wymogom SWZ
dotyczącym konstrukcji i parametrów ładowarki oraz zostanie wykonana,
dostarczona i zamontowana na potrzeby zamówienia. Jako producent dowolnie decyduje,
jakim oznaczeniem modelu
się posłuży, aby nazwać dany produkt, a także w jakie parametry
i konfiguracj
ę go wyposaży, a te będą zgodne z SWZ. Nadto w SWZ brak jest wymagań,
aby oferowane ładowarki były już wyprodukowanymi egzemplarzami, co na rozprawie
potwierdził Zamawiający.
Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie
m
a wiedzy jaką ładowarkę Przystępujący zaoferował. Jak wyjaśnił Zamawiający, użyte w
tabeli określenie ładowarki oraz podane przez tego wykonawcę jej parametry, pozwalają na
pozyskanie wystarczającej wiedzy o zaoferowanej ładowarce i stwierdzenie, że spełnia ona
wymogi SWZ.
Kolejną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia Odwołujący upatruje w
braku zastosowania ram
py w zaoferowanym przez Przystępującego autobusie, który, co nie
jest sporne, jest wyposażony w windę.
W tym zakresie rozstrzygający jest sposób rozumienia odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie Wykonawcy,
dotyczące możliwości zaoferowania autobusu wysokopodłogowego
wyposażonego w windę, zamiast przewidzianego w SWZ autobusu niskopodłogowego
wyposażonego w rampę, w sytuacji, gdy w odpowiedzi Zamawiający nie użył sformułowań
dotyczących windy.
Jak zostało ustalone, Przystępujący zadał Zamawiającemu pytanie w brzmieniu: „Czy
Zamawiający dopuści autobus z podłogą przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą
jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości autobusu, do której dostęp zapewniony
jest przez drzwi pasażerskiej ze stopniami poprzecznymi? Producent autobusu pragnie
zaznaczyć, że oferowany pojazd jest wyposażony w funkcję „przyklęk” ułatwiającą wejście
na pokład, a wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka dziecięcego jest możliwy
przy wykorzystaniu windy umieszczonej w stopniu drugich drzwi. Propo
nowane rozwiązanie
jest powszechne w autobusach szkolnych na terenie Unii Europejskiej, ponieważ zapewnia
komfortowy dostęp dla osób z ograniczeniami ruchowymi oraz bezpieczne podróżowanie
wszystkich pasażerów. Co więcej, takie rozwiązanie pozwala na bezpieczne umieszczenie
bagaży w lukach znajdujących się pod podłogą przestrzeni pasażerskiej”.
Zamawiający w wyjaśnieniach z 10 czerwca 2021 r. potwierdził, że dopuści pojazd „z
podłogą przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na
całej długości autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze
stopniami poprzecznymi”, nie odnosząc się do dopuszczalności zastosowania windy.
W ocenie Izby, treść udzielonej odpowiedzi, w kontekście treści zadanego pytania i
specyfiki przedmiotu zamówienia, wskazuje, że Przystępujący był uprawniony zinterpretować
w ten sposób, że Zamawiający dopuścił zaoferowanie wskazanego w pytaniu autobusu.
Okoliczność, iż w odpowiedzi Zamawiający wprost nie wskazał na windę, wbrew stanowisku
Odwołującego, nie musi oznaczać, że mimo dopuszczenia pojazdu wysokopodłogowego,
Zamawiający wymagał wyposażenia takiego autobusu w rampę. W sytuacji dopuszczenia
opisanego w pytaniu autobusu,
w którym było opisane zastosowane w nim rozwiązanie, w
t
ym winda, bez poczynienia zastrzeżenia, że ta akceptacja nie odnosi się do windy, za
wiarygodne należy uznać twierdzenie Zamawiającego, że jego intencją było dopuszczenie
opisanego w pytaniu autobusu, a zatem autobusu
wyposażonego w windę. Tym bardziej, że
jak wynika ze stanowisk Zamawiającego i Przystępującego zastosowanie rampy do takiego
autobusu byłoby nieracjonalne.
Niezależnie od powyższego, przyjmując za dopuszczalną interpretację zastosowaną
przez Odwołującego, związaną z tym, że w odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający nie
wyartykułował wyraźnie swojego stanowiska poprzez stanowcze stwierdzenie, że dopuszcza
zastosowanie windy,
co zdaniem Odwołującego oznacza, że wprawdzie dopuścił autobus
wyso
kopodłogowy, ale nie zgodził się na to, aby był wyposażony w windę, należałoby uznać,
że odpowiedź Zamawiającego może być interpretowana na dwa sposoby, a zatem na
wątpliwości, co do rzeczywistych intencji jej autora. Takie ewentualne wątpliwości, z uwagi
na to, że należałoby je uznać za wywołane działaniem Zamawiającego, jako autora SWZ i
odpowiedzi na pytanie do niej,
zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby i sądów
powszechnych,
nie mogą jednak negatywnie skutkować dla wykonawcy, który oparł się na
jednej z
możliwych interpretacji.
Powyższe wskazuje, że najdalej idące zarzuty nie zostały wykazane przez
Odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.
W związku z tym rozpatrzeniu podlegał zarzut ewentualny dotyczący naruszenia
przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Busnex do
udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie spełnienia parametrów
technicznych oferowanego pojazdu określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oce
ny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
d
otyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający skorzystał z uprawnienia do
wystąpienia do Wykonawcy o wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie spełnienia parametrów
technicznych oferowanego pojazdu, w tym określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ. Nastąpiło
to za pismem z 19 lipca 2021 r.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, które Zamawiający uznał
za wystarczające do potwierdzenia zgodności oferty z warunkami zamówienia.
Zauważenia wymaga, że omawiany zarzut Odwołującego nie odnosi się do
niezgodności oferty Przystępującego z SWZ, lecz jedynie do zaniechania ponownego
wystąpienia o wyjaśnienia. Tymczasem złożone przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia treści oferty służą rozwianiu wątpliwości co do jej zgodności z
warunkami zamówienia. Podlegają one ocenie zamawiającego, która w sytuacji, gdy jest
negatywna, skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy. W okolicznościach analizowanej
sprawy Zamaw
iający dokonał pozytywnej oceny wyjaśnień, nie dopatrzył się niezgodności
oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, a Odwołujący nie postawił zarzutu i nie
wykazał, że w tym zakresie oferta Przystępującego zawiera przedmiot zamówienia, który nie
odpowiada wymogom SWZ.
Jak zostało to powyżej przedstawione, niezgodności oferty z
SWZ Odwołujący dopatruje się jedynie w zakresie braku określenia modelu oferowanej
ładowarki, zaoferowania autobusu wyposażonego w windę a nie w rampę, braku regulacji
pulpitu. W
związku z tym zarzut ten należy uznać za chybiony.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz koszt wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego na podstawie złożonego przed zamknięciem rozprawy
rachunku
do wysokości przewidzianej w nw. rozporządzeniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego Solaris Bus & Coach Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005
Owińska, i:
2
.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od odwołującego Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska na
rzecz
zamawiającego: Gmina Śniadowo, ul. Ostrołęcka 11, 18-411 Śniadowo kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia p
ełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni o
d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2359/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Śniadowo (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. po
z. 1129) dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP” postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa autobusu elektrycznego dostosowanego
do przewozu dzieci oraz stacji ładowania”, numer referencyjny: RGIZ.271.6.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, numer 2021/S 104-273090.
Zamawiający 27 lipca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Busnex Poland sp. z o.o. (dalej: „Busnex” lub „Wykonawca”). Z
zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Solaris Bus & Coach sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie wykluczenia Busnex, podczas gdy
wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z warunkami
zamówienia, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
p
ostępowaniu, bowiem skutkowało błędnym uznaniem, że pojazd wykonawcy jest
wyposażony w układ kierowniczy z pełną regulacją pulpitu;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Busnex jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, tj. nie określającej modelu oferowanej ładowarki, jak i
niezgodnej z pkt 6 (min. trzy moduły ładowania), 7 (zastosowanie rampy) i 17
(regulowany pulpit) OPZ;
e
wentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę najdalej idących zarzutów z pkt 1 i 2
Odwołujący zarzucił również naruszenie przez Zamawiającego:
3) art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Busnex do udzielenia
wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie spełnienia parametrów technicznych
oferowanego pojazdu określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1) wykluczenie Busnex z p
ostępowania i odrzucenie oferty tego wykonawcy;
ewentualnie
w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę najdalej idących zarzutów i żądań
związanych wykluczeniem tego wykonawcy i z odrzuceniem jego oferty, Odwołujący wniósł o
n
akazanie Zamawiającemu:
2) wezwanie Busnex
do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
spełnienia przez oferowany pojazd parametrów określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia
jest dostawa autobusu elektrycznego dostosowanego do przewozu dzieci oraz dostawa
stacji ładowania. Wymagania techniczne nabywanego pojazdu zostały szczegółowo
wskazane w załączniku nr 1 do SWZ – Opisie przedmiotu zamówienia (w treści: „OPZ”).
Ponadto w toku p
ostępowania Zamawiający czterokrotnie udzielał wyjaśnień odnośnie treści
SWZ, które w zdecydowanej większości dotyczyły parametrów technicznych. Wykonawcy
składając ofertę powinni byli wypełnić formularz ofertowy, a także załączyć do niego
formularz oferty technicznej (dalej:
„Oferta techniczna”). W dokumencie tym zawarte były
wszystkie wymogi OPZ wraz z osobnymi rubrykami, w których należało wskazać oferowany
pojazd i stację ładowania pojazdów (producent, marka, typ pojazdu i urządzenia), a także
przedstawić konkretne parametry lub cechy oferowanych produktów. W opisie kolumny 4
Zamawiający wyraźnie wskazał, że „należy wypełnić podając parametry techniczne
oferowanego pojazdu/urządzenia”. Dokument ten miał kluczowe znaczenie, bowiem
umożliwiał Zamawiającemu weryfikację zgodności oferowanego pojazdu oraz stacji
ładowania z wymogami OPZ, a nie oparcie się jedynie na samych zapewnieniach
wykonawcy o zgodności z SWZ. Busnex w złożonej Ofercie technicznej zaniechał
wskazania szczegółów technicznych oferowanych rozwiązań niemal we wszystkich
rubrykach dotyczących parametrów technicznych wskazał jedynie „Zgodnie z OPZ do SWZ”.
Taki sposób wypełnienia Oferty technicznej był niedopuszczalny w świetle kategorycznej
instrukcji Zamawiającego, zgodnie z którym w dokumencie tym należało wskazać konkretne
parametry techniczne oferowanego pojazdu i urządzenia. W istocie uniemożliwiło to
weryfikację zgodności oferty z wymogami SWZ, szczególnie jeżeli weźmie się pod uwagę, że
wykonawca zaoferował pojazd chińskiego producenta (YUTONG ICE 12), którego parametry
nie są powszechnie znane. Co więcej, Busnex nie wskazał jaką konkretnie stację ładowania
pojazdów oferuje, ograniczając się do podania nazwy: Chargenex. Tymczasem we wzorze
Oferty technicznej wyr
aźnie zaznaczono, że należy wskazać producenta, markę oraz typ
pojazdu i urządzenia. W związku z tym Zamawiający 19 lipca br. wezwał Busnex na
podstawie art. 223 ust. 1 PZP do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści oferty, wskazując że
„Wykonawca Busnex Poland Sp. z o.o. w większości przypadków ograniczył się do zapisu
„Zgodnie z OPZ do SWZ”, co nie pozwala ocenić czy oferowany autobus YUTON ICE 12
oraz stacja ładowania CHARGENEX rzeczywiście spełnia wymagania zawarte w OPZ”. W
wezwaniu zażądano od wykonawcy wskazania rzeczywistych parametrów oferowanych
produktów. Wykonawca 21 lipca br. udzielił wyjaśnień poprzez złożenie dokumentu
zatytułowanego: „Uzupełniony szczegółowo na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
19.07.2021r. Formularz oferty technicznej”. W dokumencie tym zawarto bardziej
szczegółowy opis osiąganych parametrów czy cech, jednak wciąż nie w sposób
wyczerpujący. Dopiero w oparciu o uzupełnioną Ofertę techniczną możliwe stało się
dostrzeżenie ewidentnych niezgodności oferty Busnex z wymogami OPZ, w szczególności w
zakresie zaoferowania poj
azdu z windą, podczas gdy wymagana była rampa, czy też w
odniesieniu do parametrów ładowarki. Natomiast w zakresie wymogu dotyczącego regulacji
położenia pulpitu wykonawca udzielił takich wyjaśnień, które wprowadziły Zamawiającego w
błąd, co do spełnienia tego wymogu. Ponadto z dokumentu tego nie wynikało, jaki w istocie
model ładowarki został zaoferowany. Zdaniem Odwołującego w konsekwencji należało
uznać, że oferta jest niezgodna z SWZ, a co więcej – wykonawca podlega wykluczeniu z
uwagi na przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd w zakresie zgodności z SWZ,
co miało mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
p
ostępowaniu (uznanie, że oferta jest zgodna z OPZ). Co najmniej zaś wykonawca powinien
zostać ponownie wezwany do udzielenia dalszych wyjaśnień odnośnie parametrów
oferowanych produktów. Tymczasem Zamawiający 27 lipca br. Dokonał wyboru oferty
Busnex.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku wskazania modelu stacji ładowania Odwołujący
podał, że z treści oferty Busnex wynika jedynie, że zaoferowano stację ładowania
Chargenex, co prawdopodobnie jest nazw
ą handlową ładowarek produkowanych przez
producenta oferowanego autobusu, lecz nie wskazano w niej jakichkolwiek oznaczeń
pozwalających zidentyfikować zaoferowany model. W konsekwencji przedmiotem oferty jest
bliżej niesprecyzowana ładowarka Chargenex o nieznanych parametrach. Wykonawca nie
miał problemu z prawidłową interpretacją oczekiwań Zamawiającego, bowiem w przypadku
oznaczenia auto
busu precyzyjnie wskazał nie tylko producenta, tj. YUTONG (jest to nazwa
handlowa
– pełna nazwa producenta to Yutong Bus Co. Ltd), ale też model – ICe 12. W
konsekwencji Zamawiający nie mając wiedzy, jaką ładowarkę mu zaoferowano, nie jest w
stanie zweryf
ikować jej zgodności z OPZ. W dalszej perspektywie nie ma zaś pewności, czy
dostarczone urządzenie będzie zgodne z wymogami umowy. Zważywszy na sposób
przekazania informacji odnośnie parametrów ładowarki w Ofercie Technicznej Busnex, jak i
w świetle informacji dostępnych na stronie internetowej tego wykonawcy, można dojść do
wniosku, że takie ogólnikowe wskazanie wyłącznie na producenta ładowarki było zabiegiem
celowym. Zgodnie bowiem z pkt 6 OPZ (Magazyn energii elektrycznej, elektrycznego układu
napędowego i system jego ładowania): ładowanie akumulatorów magazynu energii musi być
realizowane: przewodowo, zewnętrzną mobilną ładowarką typu „plug-in”, o mocy max. 40kW
-
autobus musi być wyposażony w przyłącze (gniazdo systemu CCS, Combo 2- zwane dalej
gniazd
em) oraz instalacje do podłączenia zewnętrznej ładowarki plug–in o prądzie
ładowania do 63A, gniazdo winno być umieszczone pod klapką rewizyjną w uzgodnionym na
etapie realizacji umowy (z Zamawiającym) miejscu, gniazdo (lub bezpośrednie sąsiedztwo
gniazda
) winno być dodatkowo wyposażone w kontrolkę informującą o możliwości
odłączenia przewodu zasilającego z ładowarki plug-in, ładowanie magazynu energii, w tym
rozwiązaniu musi: zapewnić pełne (do 100%) naładowanie magazynu energii w czasie nie
większym niż 6 godzin, podczas ładowania ładowarką o mocy max 40 kW – zwane dalej
ładowaniem „nocnym”. Ograniczenie maksymalnej mocy ładowarki jest uwarunkowane
infrastrukturą Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z wykazem oferowanych stacji
ładowania dostępnym na stronie internetowej Busnex dostępne są ładowarki o mocy od
60kW do 180kW. W ofercie wykonawcy nie ma zaś ładowarek o mniejszej mocy, w tym
nieprzekraczającej 40 kW. Natomiast w uzupełnionej Ofercie technicznej wykonawca w pkt 6
nie podał mocy ładowarki, a jedynie lakonicznie wskazał: „Ładowanie magazynu energii
ładowarką zewnętrzną typu »plug-in«”. Również z żadnego innego fragmentu oferty
wykonawcy nie sposób wywieść, jaka jest moc oferowanej stacji ładowania. Kolejna
niezgodność rozwiązań oferowanych przez Busnex dotyczy zakresu napięcia wyjściowego,
który powinien wynosić 200-800V (+/-10%). Tymczasem rozwiązania oferowane przez
wykonawcę przewidują pracę w zakresie 250-750V („output voltage”). Określenie zakresu
napięcia ma na celu zapewnienie, że ładowarka obsłuży różnego typu pojazdy –
ograniczenie zak
resu w stosunku do wymaganego przez Zamawiającego spowoduje, że
pojazdy funkcjonujące w górnej lub dolnej granicy mocy nie zostaną naładowane. Z tych
przyczyn oferta jest niezgodna z wymogami zamówienia, przy czym nie chodzi tu wyłącznie
o niezgodność w aspekcie formalnym, tj. brak wskazania modelu wbrew wymogowi
zawartemu we wzorze Oferty technicznej. Przede wszystkim nie został sprecyzowany zakres
oferty
– nie jest bowiem wiadome, co zostało zaoferowane Zamawiającemu i co ostatecznie
zostanie mu dostarczone.
Nie można przy tym wykluczyć, że jest to celowe działanie
wykonawcy, który – nie mając w ofercie ładowarek zgodnych z OPZ – nie sprecyzował, jakie
urządzenie dostarczy. Następnie zaś, już na etapie realizacji umowy, dostarczy ładowarki o
mocy wyższej niż maksymalna określona przez zamawiającego wiedząc, że z perspektywy
Zamawiającego korzystniej będzie ostatecznie przyjąć do eksploatacji ładowarkę o innych
niż zakładane parametry niż odstępować od umowy – szczególnie, że zamówienie jest
objęta dofinansowaniem, które w przypadku odstąpienia od umowy podlegałoby zwrotowi.
Niezależnie jednak od rzeczywistych intencji Busnex, to na wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, że jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego (art. 6 KC). W omawianym
przypadku Busnex ci
ężarowi temu nie sprostał. Natomiast ewentualne doprecyzowanie
modelu ładowarki na obecnym etapie stanowiłoby niedopuszczalną, sprzeczną z art. 223 ust.
1 in fine PZP, zmianę treści oferty, bowiem umożliwiłoby wykonawcy potwierdzenie, jakie
urządzenie zamierza zaoferować już po otwarciu ofert, a zatem po powzięciu wiedzy o
konkurencyjnych ofertach i zawartych w nich cenach oraz parametrach.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu w zakresie rampy
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 7 OPZ (Przedział pasażerski) autobus powinien być
wyposażony przy drugich drzwiach w rozkładaną ręcznie pochylnię (rampę) najazdową,
umożliwiającą wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka dziecięcego. Busnex
zam
ierzał zaoferować Zamawiającemu pojazd wysokopodłogowy, zatem zadał
Zamawiającemu pytanie o możliwość zaoferowania autobusu „z podłogą przedziału
pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości
autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze stopniami
poprzecznymi. Producent autobusu pragnie zaznaczyć, że oferowany pojazd jest
wyposażony w funkcję „przyklęk”, ułatwiającą wejście na pokład, a wjazd do autobusu wózka
inwalidzkiego lub wózka dziecięcego jest możliwy przy wykorzystaniu windy.” Zamawiający
w wyjaśnieniach z 10 czerwca potwierdził, że dopuści pojazd „z podłogą przedziału
pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości
autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze stopniami
poprzecznymi”, lecz jednocześnie nie odniósł się do dopuszczalności zastosowania windy.
Również żadne późniejsze zmiany SWZ nie wprowadziły dopuszczalności zastosowania
tego rozwiązania. Zdaniem Odwołującego dopuszczalne było zatem zaoferowanie pojazdu o
podłodze takiej, jak opisana w pytaniu Busnex, pod warunkiem, że dostęp do autobusu wciąż
będzie zapewniony przy wykorzystaniu rampy, a nie windy. Odwołujący podkreślił, że rampa
i winda są odmiennymi rozwiązaniami zapewniającymi dostęp do pokładu autobusu przez
osoby z ograniczoną sprawnością ruchową i nie są wobec siebie równoważne. Zamawiający
decydując się na dane rozwiązanie kierują się znanymi sobie potrzebami, dostępną
infrastrukturą czy zasobami finansowymi. W przypadku rampy wyróżnia się następujące
argumenty przemawiające za jej wykorzystaniem zamiast windy: ręcznie odchylana rampa
jest praktycznie bezawaryjnym rozwiązaniem bez względu na warunki pogodowe, porę roku
czy ilość stosowanej soli czy piasku w okresie zimowym; elektryczna winda potrafi się
zacinać, a dodatkowo pojawia się problem z jej wysuwaniem z podestu w przypadku
używania do odśnieżania dróg piasku czy soli; aby użyć windy, trzeba zabezpieczyć wejście
do autobusu, bo w tym samym czasie nie można korzystać z drugich drzwi, gdy winda jest
obsługiwana; w przypadku rampy najazdowej nic się nie stanie, jeżeli w tym samym czasie
pasażerowie będą chodzić po otwartej rampie, ponieważ ma ona udźwig do 350 kg; czas jaki
jest potrzebny do ręcznego odchylenia rampy najazdowej jest niewspółmiernie krótszy niż w
przypadku czasu jaki jest potrzebny do wyciągnięcia, użycia i złożenia windy elektrycznej
chowanej w stopniu wejściowym; ręcznie odchylana rampa zajmuje dużo mniej miejsca
podczas używana i można ją rozłożyć na każdym podłożu, zaś winda elektryczna zajmuje
dużo więcej miejsca i można jej używać tylko na płaskim gruncie. Ręcznie odchylana rampa
jest urządzeniem bezobsługowym i nie trzeba go serwisować (poza tym, że trzeba sprzątać
podłogę co jest normalnym zadaniem). Winda elektryczna to urządzenie dźwigowe i podlega
regularnym kontrolom technicznym, które musi przeprowadzać urzędnik Urzędu Dozoru
Technicznego, a co wiąże się z dodatkowymi kosztami (których dostawca autobusu już nie
ponosi i które nie były przewidziane w ofercie Busnex). Winda składa się z wielu elementów,
które mogą ulec awarii, co często powoduje w późniejszych latach eksploatacji wyłączenie
autobus z użytku na wiele tygodni. Powyższe zalety rampy są dostrzegalne szczególnie w
terenach
słabo zurbanizowanych, a właśnie do takich zalicza się obszar Zamawiającego,
będący gminą wiejską. Autobus ma operować na terenach wiejskich, które – szczególnie w
okresie zimowym
– cechują się trudniejszymi warunkami eksploatacji (np. rzadziej
odśnieżane przystanki). Różnice pomiędzy oboma rozwiązaniami Odwołujący zilustrował na
fotografiach.
W ocenie Odwołującego Zamawiający celowo i zasadnie oczekiwał
zaoferowania pojazdu wyposażonego w rampę, a wykluczył zastosowanie windy.
Jednocześnie w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencyjności zgodził się na
zaoferowanie pojazdu wysokopodłogowego, o ile jednak również będzie posiadał rampę. W
przypadku oferty Busnex bezsporne jest zaoferowanie pojazdu wyposażonego w windę.
Wynika to jednoznacznie z uzup
ełnionej Oferty technicznej, w której wskazano, że
„oferowany pojazd jest wyposażony w funkcję „przyklęk” ułatwiającą wejście na pokład, a
wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka dziecięcego jest możliwy przy
wykorzystaniu windy umieszczonej w stopniu drugich drzwi (pkt 7,
str. 6). Niezgodność z
wymaganiami OPZ jest zatem ewidentna. Zamawiający, pomimo wniosku wykonawcy, nie
dopuścił bowiem zastosowania windy i oczekiwał zaoferowania pojazdu wyposażonego w
rampę.
Uzasadniając zarzut dotyczący niespełnienia wymogu w zakresie regulacji położenia
pulpitu
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt 17 OPZ pojazd powinien być wyposażony w
układ kierowniczy „z pełną regulacją położenia pulpitu oraz koła kierownicy (regulacja
wysokości i pochylenia z pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia)”. Regulacja obu
tych elementów jest coraz powszechniej stosowana przez producentów autobusów,
jakkolwiek jest to rozwiązanie droższe, dlatego w przypadku niektórych pojazdów (np.
autobusy turystyczne) rezygnuje się z regulacji pulpitu. Regulacja pulpitu wydatnie zwiększa
ergonomię prowadzenia pojazdu. Dzięki niej kierowca może bowiem dostosować do swoich
potrzeb odległość całego pulpitu, na którym umieszczone są przyciski oraz wskaźniki. Ma to
też korzystne przełożenie na bezpieczeństwo eksploatacji pojazdu, a w konsekwencji na
bezpieczeństwo pasażerów. Busnex w uzupełnionej Ofercie technicznej następująco
potwierdził spełnienie tego wymagania: „Układ kierowniczy ze wspomaganiem działającym
zarówno w czasie jazdy jak i na postoju z załączonym napędem, wyposażony w przyłącze
diagnostyczne z pełną regulacją (regulacja wysokości i pochylenia z pneumatyczną blokadą
wybranego ustawienia)”. Tak zredagowane oświadczenie wykonawcy zdaniem
Odwołującego było obliczone na wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do spełnienia
omawianego warunku. Użycie sformułowania „Układ kierowniczy (...) z pełną regulacją” użyty
w kontekście przywołanego w pkt 4.1 wymogu sugeruje, że chodzi o pełną regulację
zarówno kierownicy, jak i pulpitu. Aby regulować pulpit wraz z kierownicą musi być on
oddzielony od parapetu przedniego. Tymczasem autobus YUTONG ICe 12 jest pozbawiony
tej funkcjonalności, co potwierdza poniższe zdjęcie, na którym widać, że pulpit jest jednym
zwartym elementem z parapetem przednim (oznaczono na czerwono), a tylko kierownica ma
możliwość regulacji. Dla porównania Odwołujący przedstawił zdjęcia obejmujące pulpit
regulowany w pojazdach Odwołującego, na czerwono oznaczając pulpit, który jest
regulowany i który nie jest trwale związany z tzw. parapetem. Ponadto sposób, w jaki
wykonawca udzielił wyjaśnień odnośnie spełnienia tej funkcjonalności wywołał po stronie
Zamawiającego mylne przekonanie, że pojazd posiada regulowany pulpit. Zamawiający –
opierając się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy – nie był w stanie stwierdzić, że w
rzeczywistości pojazd nie posiada deklarowanej przez wykonawcę funkcjonalności. Z tej
przyczyny Busnex powinien zostać wykluczony z postępowania jako wykonawca, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP). Zastosowanie tej fakultatywnej
przesłanki wykluczenia Zamawiający przewidział w pkt 9.2 SWZ. („Ponadto Zamawiający
wykluczy Wykonawcę wobec którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o której mowa w
109 ust. 1 pkt 1-
10 ustawy”).
Następnie Odwołujący wskazał na niespełnienie wymogu w zakresie parametrów
ładowarki, wskazując, że wymogi dotyczące stacji ładowania, określone w pkt 6 OPZ
(„Magazyn energii elektrycznej, elektrycznego układu napędowego i system jego ładowania),
w tabeli „Pozostałe parametry ładowarki”, określały, że ładowarka musi być wyposażona w
co najmniej trzy
moduły mocy. Jest to istotny parametr dotyczący efektywności pracy
ładowarki. Więcej modułów podnosi sprawność ładowarki. W przypadku awarii któregoś
modułu w ładowarce 2-modułowej jej sprawność spada o 50%, a w przypadku awarii modułu
przy ładowarce 3-modułowej, jej sprawność spada jedynie o 33%. Jest to kluczowe z punktu
widzenia czasu w jakim ładowarka ma naładować baterie do 100%. Mniejsza sprawność
oznacza dłuższy czas ładowania. Natomiast Busnex w pierwotnej Ofercie technicznej
wskazał „Zgodnie z OPZ do SWZ”, zaś w wyjaśnieniach sprecyzował, że stacja ładowania
jest wyposażona w dwa moduły mocy, a zatem urządzenie oferowane przez Busnex tego
wymogu nie spełnia. Tym samym oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że pomimo jednoznacznego wezwania
Zamawiającego do podania rzeczywistych parametrów oferowanych produktów Busnex nie
udzielił wyczerpujących wyjaśnień, w szczególności nie potwierdził w sposób kategoryczny
spełnienia określonych wymagań zawartych OPZ. W wielu przypadkach wykonawca
ograniczył się do powielenia wymogów Zamawiającego, wskazując np. „wymaga się, aby
klimatyzacja załączała się automatycznie” czy „system ogrzewania musi być wyłączony, a
wymienniki ciepła nie mogą emitować ciepła”, zamiast jednoznacznie potwierdzić, że dany
wymóg jest spełniony. W innych przypadkach w ogóle pominięto potwierdzenie, że pojazd
posiada daną funkcjonalność (gdy jednocześnie potwierdzono spełnienie innych
funkcjonalności objętych danym wymogiem OPZ). Odwołujący przedstawił zestawienie tych
wymagań Zamawiającego, których spełnienie nie zostało w jego ocenie jednoznacznie
potwierdzone przez Busnex.
Pismem z
2 września 2021 r. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego. W uzasadnieniu
Zamawiający podał m.in., że podtrzymuje swoje stanowisko o wyborze najkorzystniejszej
oferty, którą złożyła Busnex Poland Sp. z o.o. Analizując Formularz oferty technicznej
Busnex Zamawiający uznał, że oferowane parametry techniczne pojazdu i urządzenia
spełniają jego oczekiwania i są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik 7 do SWZ oraz wyjaśnieniami nr 1, 2, 3 i 4 do treści SWZ. W trakcie odbioru
dostarczonego pojazdu i urządzenia Zamawiający będzie szczegółowo sprawdzał, czy
dostarczony produkt jest zgodny z formularzem oferty technicznej. W przypadku
dostarczenia produktu niezgodnego z parametrami technicznymi przedstawionym w ofercie
Zamawiający odmówi odbioru dostarczonego pojazdu i urządzenia. Wykonawca musi
dostarczyć autobus i ładowarkę, zgodnie z przedłożoną ofertą, spełniające wszystkie
wymagania Zamawiającego.
Ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
Zamawiający wskazał:
1)
odnośnie braku określenia modelu oferowanej ładowarki - Wykonawca podał model o
nazwie CHARGENEX, parametry techniczne dostarczonego urządzenia muszą być
zgodne z wymaganiami technicznymi określonymi w formularzu oferty technicznej.
Dostarczona ładowarka musi być o mocy max 40 KW o żądanym napięciu znamionowym
i częstotliwości. Zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwania Zamawiającego;
2) odnośnie zaoferowania ładowarki wyposażonej w dwa moduły ładowania - Zamawiający w
wyjaśnieniach do treści SWZ nr 01 z dnia 8 czerwca br., odstąpił od wymogu
dotyczącego ilości modułów stosowanych w ładowarce. Zaoferowane urządzenie spełnia
oczekiwania Zamawiającego;
3) odnośnie zaoferowania autobusu wyposażonego w windę zamiast rampy - Zamawiający w
wyjaśnieniach do treści SWZ nr 02 z dnia 10 czerwca br., dopuścił autobus z podłogą
przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na całej
długości autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze
stopniami poprzecznymi,
w tym również zastosowanie windy. Pytanie nr 1 dotyczyło „Czy
Zamawiający dopuści autobus z podłogą przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą
jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości autobusu, do której dostęp
zapewniony jest przez drzwi pasażerskiej ze stopniami poprzecznymi? Producent
autobusu pragnie zaznaczyć, że oferowany pojazd jest wyposażony w funkcję „przyklęk”
ułatwiającą wejście na pokład, a wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka
dziecięcego jest możliwy przy wykorzystaniu windy umieszczonej w stopniu drugich
drzwi. Proponowane rozwiązanie jest powszechne w autobusach szkolnych na terenie
Unii Europejskiej, ponieważ zapewnia komfortowy dostęp dla osób z ograniczeniami
ruchowymi oraz bezpieczne podróżowanie wszystkich pasażerów. Co więcej, takie
rozwiązanie pozwala na bezpieczne umieszczenie bagaży w lukach znajdujących się pod
podłogą przestrzeni pasażerskiej”.
W tym przypadku zastosowanie rampy w pojeździe wysokopodłogowym ze względów
bezpieczeństwa ruchu drogowego, funkcjonalnych i technicznych jest niezasadne. Stąd
oczywistym jest, iż dopuszczając rozwiązanie opisane w pyt. 1 Zamawiający dopuścił
zastosowanie windy. Ponadto wyrażając zgodę na autobus wysokopodłogowy,
Zamawiający również brał pod uwagę przejazd pojazdu po nieutwardzonych drogach
gm
innych. Autobus wysokopodłogowy spełni oczekiwania Zamawiającego w trudnych
warunkach drogowych w okresie jesiennym i zimowo-wiosennym.
4)
odnośnie braku regulacji pulpitu - oferowany autobus musi posiadać układ kierowniczy ze
wspomaganiem działającym zarówno w czasie jazdy jak i na postoju z załączonym
napędem, wyposażonym w przyłącze diagnostyczne z pełną regulacją (regulacja
wysokości i pochylenia z pneumatyczna blokadą wybranego ustawienia). Wymagana
przez Zamawiającego pełna regulacja dotyczy koła kierownicy i pulpitu związanego z
układem kierowniczym. Zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwania Zamawiającego.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Busnex Poland Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem
postępowania. W piśmie z 28 września 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W u
zasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący podał m.in., że nie nastąpiło
wprowadzenie
Zamawiającego w błąd przez oświadczenie w wyjaśnieniach z 21 lipca 2021,
że oferowany autobus spełnia wymagania zawarte w pkt 17 Opisu Przedmiotu Zamówienia
(OPZ,
zał. nr 1 do SWZ). Stosowane w nim rozwiązania są bowiem zgodne z wymaganiami
w zakresie regulacji pulpitu zawartymi w SWZ. Natomiast
Odwołujący przedstawia w tym
zakresie własną projektującą i nieuprawnioną interpretację wymagań SWZ w tym zakresie,
odnosząc ją do własnego autobusu, który jest autobusem typu miejskiego, i w którym stosuje
s
ię takie rozwiązania jak opisuje w odwołaniu, jednak nie ze względu na ich koszty, ale
dostępność miejsca w kokpicie. Wymagania SWZ dotyczą układu kierowniczego, którego
Zamawiający nie zdefiniował. Należy więc przyjąć potoczne, rozumienie tego pojęcia, tj., że
chodzi o układ związany z kierowaniem pojazdem (najlepszym dowodem na potoczne
rozumienie pojęć jest edytowana przez użytkowników internetowa encyklopedia, Wikipedia, i
definicje tam zawarte: https://pl.wikipedia.org/wiki/Uk%C5%82ad kierowniczy ). W SWZ nie
zdefiniowano również pojęcia „pulpitu”, tj. do jakich dokładnie przycisków, manipulatorów
czy innych sterowników występujących w pojeździe, pojęcie to ma się odnosić. W
szczególności, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w SWZ nie sformułowano żadnego
wymogu aby „cały pulpit”, czyli położenie wszystkich przycisków obecnych w pojeździe było
regulowane. Tak rozumianego wymagania ni
e spełnia nawet autobus Solaris, który posiada
również przyciski i manipulatory poza pulpitem zakreślanym na zdjęciu zamieszczonym w
odwołaniu. Odwołujący, w tym przypadku miesza i utożsamia pojęcie pulpitu układu
kierowniczego użyte w SWZ z pojęciem całej deski rozdzielczej pojazdu i przyjmuje, iż ww.
wymaganie odnosi się do deski rozdzielczej. Tego typu utożsamienie jest nieuprawnione
z
właszcza w świetle przedłożonych dowodów za nieuprawnione należy uznać przyjęcie, iż
przez odniesione do układu kierowniczego Zamawiający miał na myśli deskę rozdzielczą. W
przypadku wymagania regulacji deski rozdzielczej Zamawiający wyraźnie by to wskazał. W
świetle powołanych postanowień SWZ oraz przywoływanego rozumienia pojęć należy
przyjąć, że w pkt 17 OPZ chodzi o pulpit bezpośrednio związany z układem kierowniczym.
P
ostanowienia SWZ wprost wskazują, iż wymagany jest układ kierowniczy z określoną
regulacją „pulpitu oraz koła kierownicy”. Można nawet, na podstawie literalnej wykładni SWZ
przyjąć, iż chodzi o regulację pulpitu dookreślonego dopełniaczem zawartym po słowie
„koła”. Innymi słowy, wymaganie odnosi się do „pulpitu kierownicy”, tak samo jak do „koła
kierownicy”. Przy czym w pojazdach pulpit kierownicy nie musi być i nie zawsze jest
zintegrowany z kołem kierownicy - co mogłoby wytwarzać wrażenie, iż są to pojęcia
równoważne lub rozdzielane sztucznie. Koło kierownicy może obracać się niezależnie od
pulpitu umieszczonego w środku kolumny kierownicy, na którym znajdują się różne przyciski
i manipulatory. Powyższe obrazuje np. krótkie nagranie pracy kierownicy w Citroenie C4:
https://www.youtube.com/watch?v=qhVodpCqZaQ.
Stąd należy podkreślić, iż pulpit w
oferowanym autobusie ICE 12 związany z układem kierowniczym (zintegrowany z kołem
kierownicy i kolumną kierownicy) posiada pełną regulację wysokości i pochylenia z
pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia - cały pulpit (wszystkie przyciski, manetki i
manipulatory) umieszczony na kolumnie kierownicy i kole ki
erownicy reguluje się w takim
samym zakresie jak sama kolumna kierownicy.
Nie jest natomiast zrozumiałe, na jakiej
podstawie
Odwołujący zakłada konieczność odrębnej i niezależnej regulacji jakkolwiek
rozumianego pulpitu od regulacji kolumny kierownicy lub
konieczność odrębnej regulacji
wszystkich innych pulpitów (zwłaszcza pulpitów składających się na deskę rozdzielczą
pojazdu),
a nawet zakłada, że w skład „pulpitu” powinny wchodzić wyświetlacze.
W podsumowaniu
stanowiska w odniesieniu do powyższego zarzutu Przystępujący
stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez układ
kierowniczy w jego pojeździe wymagań SWZ , ponieważ układ kierowniczy jest zgodny z
SWZ gdyż pulpit z nim zintegrowany posiada możliwość regulacji wysokości i pochylenia z
pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia. Informacje o konstrukcji pulpitów związanych
z układem kierowniczym, tak samo jak informacje o konstrukcji deski rozdzielczej autobusów
Yutong, są powszechnie dostępne i możliwe do zweryfikowania nawet na zdjęciach
prezentowanych w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku podania modelu oferowanej ładowarki,
Przystępujący stwierdził, iż wbrew stanowisku Odwołującego taki model został w ofercie
podany, bowiem jest to CHARGENEX
. Przystępujący wyjaśnił, że ChargeNex jest
określeniem modelu ładowarki produkcji Busnex, która zostanie wykonana, dostarczona i
zamonto
wana na potrzeby zamówienia oraz w pełni odpowiada wymaganiom SWZ,
dotyczącym konstrukcji i parametrów ładowarki. Busnex produkuje i dostarcza własne
ładowarki (na zasadzie zlecania produkcji OEM), służące do ładowania oferowanych przezeń
autobusów. Jako producent dowolnie decyduje, jakim oznaczeniem modelu posłuży się, aby
nazwać dany produkt, a także w jakie parametry i konfigurację go wyposaży w granicach
technicznej możliwości. W SWZ brak jest wymagań, aby oferowane autobusy czy ładowarki
były tzw. gotowymi i już wyprodukowanymi egzemplarzami z półki. Oferowana ładowarka jest
ładowarką przygotowaną („uszytą na miarę”) na potrzeby niniejszego przetargu. Stąd
niezrozumiałe jest jakich informacji oczekuje i spodziewa się uzyskać Odwołujący na
podstawie samej nazwy modelu.
Ładowarka oferowana w przedmiotowym przetargu nie jest
żadną z ładowarek prezentowanych na stronie internetowej Busnex, a odwoływanie się do
parametrów tam opisywanych można rozpatrywać jedynie w kategorii nieporozumienia.
Ładowarki
o
para
metrach
wskazanych
przez
Zamawiającego
są
względnie
nieskomplikowanymi urządzeniami, których konstrukcja i produkcja nie jest ani trudna
technicznie ani szczególnie kosztochłonna. Tym samym skonstruowanie i wyprodukowanie
ładowarki o mocy 40 kW i wskazanym zakresie napięcia wyjściowego nie nastręcza żadnych
problemów. Ponadto, jak podano w pkt 6 załącznika do pisma Busnex z 21 lipca br.,
oferowana ładowarka CHARGENEX jest ładowarką wyposażoną w dwa moduły o mocy 20
kW każdy oraz charakteryzuje się napięciem wyjściowym w zakresie 200-800 V.
Z kolei o
dnośnie zarzutu dotyczącego ilości modułów ładowarki, Przystępujący
zauważył, że Odwołujący nie uwzględnia aktualnego na dzień składania ofert brzmienia
wymagań zawartych w odpowiedzi na pytanie nr 3 w piśmie z 8 czerwca br., gdzie
Zamawiający odstąpił od wymogu dotyczącego ilości modułów stosowanych w ładowarce.
Stąd zaoferowanie ładowarki składającej się z dwóch modułów ładowania (zamiast rzekomo
wymaganych trzech modułów) nie może stanowić niezgodności z treścią SWZ.
Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu w zakresie
rampy,
Przystępujący wskazał, że opiera się on na niewłaściwej interpretacji pytania i
odpowiedzi nr 1 zawartych w piśmie Zamawiającego z 10 czerwca 2021 r. Nie jest
okoliczno
ścią sporną, iż oferowany autobus Yutong ICE12 nie jest wyposażony w rampę, ale
funkcja dostępu dla osób niepełnosprawnych/poruszających się na wózkach realizowana jest
przy pomocy windy.
Jednak takie rozwiązanie Zamawiający dopuścił ww. pismem z 10
czerwc
a br., co dodatkowo potwierdza w piśmie procesowym z dnia 2 września 2021 r.
Natomiast interpretacja przedstawiona w od
wołaniu, według której Zamawiający dopuścił
pojazd wysokopodłogowy, a nie dopuścił zastosowania windy ale wymagał zastosowania
rampy, jes
t nie tylko wyrwana z kontekstu i oczywiście nie odpowiada intencjom pytającego i
udzielającego wyjaśnień, ale również sprowadza w takim przypadku wymagania SWZ do
absurdu. Z
astosowanie rampy do autobusu wysokopodłogowego oferowanego przez
Wykonawcę jest niemożliwe. Dla umożliwienia wjazdu na wysokość ostatniego stopnia
poprzecznego, dla zachowania parametrów pochylenia pozwalającej na bezpieczne i
wygodne użytkowanie rampy, jej długość musiałaby wynosić ok. 10 metrów. Tym samym
niemożliwe byłoby używanie rampy na przystankach czy poboczach dróg i ulic. Pomimo to
Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający dopuścił pojazd wysokopodłogowy, jednak nadal
wymagał zastosowania w nim rampy. Interpretacja Odwołującego nie uwzględnia całości
opisu zadanego pytania w zestawie
niu z odpowiedzią Zamawiającego, ale w sposób
wybiórczy posługuje się jedynie samą wyrwaną z kontekstu odpowiedzią, wbrew oczywistym
intencjom Wykonawcy zadającego pytanie i Zamawiającego. Taką, wykładnię tego typu,
należy uznać za sprzeczną z dyrektywami wykładni oświadczeń woli zawartymi w art. 65 k.c.
Busnex zadając ww. pytanie opisał, o dopuszczenie jakiego konkretnie autobusu występuje,
doprecyzował przy tym, iż w takim autobusie dostęp dla wózków ułatwiany jest przez funkcję
przyklęk i realizowany przez windę. I właśnie takiego autobusu dotyczyła odpowiedź
Zamawiającego, tj. Zamawiający potwierdził, że dopuszcza zaoferowanie tego typu
autobusu. T
aką interpretację swojej odpowiedzi prezentuje również Zamawiający, co
potwierdził w swoim piśmie z dnia 2 września br.
W przedmiocie ewentualnego zarzutu nr 3, a właściwie grupy zarzutów opartych o
wątpliwości Odwołującego, co do spełniania przez ofertę Wykonawcy wskazanych wymagań
OPZ i konieczności dalszych wyjaśnień w tym przedmiocie, Przystępujący wskazał, że są to
zarzuty wyjątkowo formalistyczne, oparte o pewne sformułowania zawarte w wyjaśnieniach
Wykonawcy z 21 lipca 2021 r., które można określić najwyżej jako gramatycznie niezręczne,
które jednak nie dają żadnych merytorycznych podstaw do powstania wątpliwości w
przedmiocie zgodności oferowanych rozwiązań z SWZ. Powielenie w opisie tabeli przez
Wykonawcę wyrażeń modalnych używanych w SWZ (typu „musi być", „nie może"..- etc.) było
pewną niezręcznością z jego strony, niemniej jednak nie zachodzą żadne wątpliwości, iż
Wykonawca w ten sposób opisywał rozwiązania, które zostaną zastosowane w oferowanym
pojeździe i ładowarce oraz generalnie potwierdzał ich zgodność z wymaganiami SWZ.
Odnośnie pkt 6 OPZ Przystępujący wskazał, iż przez użyte w swoich wyjaśnieniach
sformułowanie „nie może być większy niż 20%” miał na myśli i chciał potwierdzić, iż spadek
pojemności magazynu energii nie będzie większy niż 20%. Wbrew twierdzeniom Odwołania
potwierdzono zgodność mocy oferowanej ładowarki z wymaganiami określającymi jej moc
maksymalną (40 kW) — w pkt 6 załącznika do wyjaśnień z 21 lipca br. wskazano, iż
ładowarka składa się z dwóch modułów o mocy 20 kW każdy. Odnośnie wskazywanego w
odwołaniu braku potwierdzenia, że autobus posiada funkcjonalność uruchomiania się od
ustalonej temperatury,
Przystępujący wskazał, iż wykonawcy wcale nie musieli przepisywać
każdego elementu opisu przedmiotu zamówienia — wystarczająca jest w tym zakresie
deklaracja, że oferowane rozwiązanie jest zgodne z OPZ. Takie oświadczenie Wykonawca w
pkt
6 tabeli Zał. nr 7 (Formularz oferty technicznej) zawarł. Wskazane w pkt 7 OPZ kolory
podświetlenia i aktywności przycisków zostały potwierdzone przez złożoną w zał. nr 7
deklarację zastosowania rozwiązań zgodnych z OPZ. W ocenie Wykonawcy nie było
koniec
zne odrębne przepisywanie tego fragmentu SWZ. Analogicznie należy, zdaniem
Przystępującego, odnieść się do kolejnych zarzutów dotyczących pozostałych wskazanych w
odwołaniu punktów OPZ, bowiem do potwierdzenia wymogu wystarczała złożona deklaracja
zastosow
ania rozwiązania opisanego w OPZ, a powielając dane modalne sformułowania
SWZ Wykonawca miał na myśli i chciał potwierdzić, że wskazywane rozwiązania są czy
będą wykonane zgodnie z SWZ.
Na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut dotyczący stacji ładowania w części
odnoszącej się do liczby modułów. W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał zarzuty
odwołania. Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska zaprezentowane w
przedstawionych powyżej pismach. W związku z tym rozpoznaniu Izby podlegały zarzuty
odwołania z wyłączeniem w ww. części zarzutu dotyczącego stacji ładowania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci
trzech
zdjęć autobusu Autosan oraz przez Przystępującego w postaci: wydruku z Wikipedii
za
wierającego definicję układu kierowniczego, wydruku ze strony Internetowej Regent
zawierającego informacje o budowie układu kierowniczego, wydruku z Wikipedii
zawierającego definicję deski rozdzielczej, wydruku ze strony Internetowej Autokult
zawierającego informacje o desce rozdzielczej, wyciągu z Instrukcji kierowcy autobusu
Solaris Urbino 12 III, Karty charakterystyki ładowarki, rysunku obejmującego zarys autobusu
i ramp
ę.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jest
wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu z postępowania i który złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu, błędnie sklasyfikowaną przez Zamawiającego na drugim miejscu
w rankingu ofert, podczas gdy powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Powyższe
prze
sądza, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia wskazanych przepisów PZP.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten jest
zainteresowany
uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę na zawarcie umowy z Zamawiającym.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka.
Na wstępie zauważenia wymaga, że na zarzut składają się okoliczności faktyczne i
prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy na skutek dokonanej lub zaniechanej
czynności zamawiającego, do której był zobowiązany na podstawie ustawy.
Ad zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Busnex
Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
, którego zastosowanie Zamawiający
przewidział w pkt 9.2 SWZ, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprow
adzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Izba ustaliła, że poz. 17 Tabeli Formularza oferty technicznej, stanowiącego załącznik
nr 7 do SWZ oraz w Sz
czegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik
nr 1 do SWZ,
dotyczy układu kierowniczego i to do tego układu odnoszą się wymogi
dotyczące pełnej regulacji położenia pulpitu oraz koła kierownicy. Poz. 17 tabeli zawiera
bowiem
w kolumnie drugiej: „Układ kierowniczy” zaś w kolumnie trzeciej wymóg: „(…) z
pełną regulacją położenia pulpitu oraz koła kierownicy (regulacja wysokości i pochylenia z
pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia)”.
Jak zauważył Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, Zamawiający nie
zdefiniował użytych w SWZ terminów układu kierowniczego, jak też pulpitu. W związku z tym
za uprawnione
należy uznać rozumienie tych terminów w sposób prezentowany przez
Przystępującego, poparty ww. dowodami, tj. że przez układ kierowniczy, do którego odnoszą
się wymogi dotyczące pulpitu, należy rozumieć zespół mechanizmów umożliwiających
kierowanie pojazdem,
który składa się m.in. z koła kierownicy i kolumny kierownicy, w
pobliżu których zamontowane jest ramię kierownicze. Układ ten należy odrębnie traktować
od deski rozdzielczej,
będącej elementem wyposażenia kabiny pojazdu, na której
umiejscowione
są zegary oraz dodatkowe wskaźniki. W Instrukcji obsługi autobusu
zaoferowanego przez Odwołującego jest m.in. informacja: „Deska rozdzielcza wraz z
kierownicą posiada możliwość regulacji kąta nachylenia, co znacznie podnosi komfort jazdy
Kierowcy”. Jak jednak wynika z ww. poz. 17 Tabeli OPZ wymóg dotyczący regulacji pulpitu
odnosi się do układu kierowniczego, a nie także deski rozdzielczej. Nie można zatem
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, z którego w tym zakresie wynika
nadinterpretacja postanowie
ń SWZ, dokonana z uwzględnieniem rozwiązań przewidzianych
w zaoferowanym przez niego autobusie.
W sytuacji istniejących niejednoznaczności postanowień SWZ, związanych z brakiem
definicji ww. terminów użytych w SWZ, na co wskazuje argumentacja przedstawiona przez
Strony i Przystępującego na poparcie prezentowanych stanowisk, nie można uznać za
zasadny zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Ewentualne
w
ątpliwości w zakresie sposobu rozumienia postanowień SWZ należy tłumaczyć na
niekorzyść autora tekstu.
Skoro
pojęcie pulpit, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka polskiego PWN
oznacza m.in.
„urządzenie z blatem wyposażonym we wskaźniki i wyłączniki, służące do
sterowania innymi
urządzeniami”, to przyjmując, jak twierdzi Przystępujący, że układ
kierowniczy oferowanego przez niego autobusu
posiada taki pulpit, nie można uznać, za
nieodpowiadające rzeczywistości twierdzenia zawartego w złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnieniach, tj. „Układ kierowniczy z pełną regulacją (regulacja wysokości i pochylenia z
pneumatyczną blokadą wybranego ustawienia)”. Odwołujący nie przedstawił przekonującej
argumentacji przeciwko takiemu
twierdzeniu Przystępującego. Twierdzenia odnoszące się
m.in. do kolejnego niewymienionego w ww. poz. 17 i niezdefiniowanego w SWZ terminu, tj.
parapetu przedniego nie mogą być uznane za przekonujące dla obalenia stanowiska
Przystępującego i Zamawiającego, który potwierdził, że wymagana przez niego pełna
regulacja dotyczy koła kierownicy i pulpitu związanego z układem kierowniczym, a
zaoferowane
przez Przystępującego urządzenie spełnia oczekiwania Zamawiającego.
Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty B
usnex jako niezgodnej z warunkami zamówienia
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiaj
ący odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez
warunki zamówienia „należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacja zamówienia, kryteriów oceny ofert (…)”.
Oznacza to, że dla stwierdzenia takiej niezgodności treści oferty wymagane jest
wykazanie która treść oferty jest niezgodna z określonym przez Zamawiającego warunkiem
zamówienia i na czym ta niezgodność polega.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący naruszenia ww. przepisu
dopatruje się w tym, że Przystępujący nie określił modelu oferowanej ładowarki, bowiem w
tym zakresie w Tabeli w odniesieniu do Stacji ładowania pojazdów elektrycznych podał
jedynie „CHARGENEX”, a jak przypuszcza, jest to nazwa handlowa ładowarek
produkowanych przez producenta oferowanego autobusu.
Tymczasem, jak wyjaśnił Przystępujący, ChargeNex jest określeniem modelu
ładowarki, której jest producentem. Zaoferowana przez niego ładowarka w pełni odpowiada
wymogom SWZ
dotyczącym konstrukcji i parametrów ładowarki oraz zostanie wykonana,
dostarczona i zamontowana na potrzeby zamówienia. Jako producent dowolnie decyduje,
jakim oznaczeniem modelu
się posłuży, aby nazwać dany produkt, a także w jakie parametry
i konfiguracj
ę go wyposaży, a te będą zgodne z SWZ. Nadto w SWZ brak jest wymagań,
aby oferowane ładowarki były już wyprodukowanymi egzemplarzami, co na rozprawie
potwierdził Zamawiający.
Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie
m
a wiedzy jaką ładowarkę Przystępujący zaoferował. Jak wyjaśnił Zamawiający, użyte w
tabeli określenie ładowarki oraz podane przez tego wykonawcę jej parametry, pozwalają na
pozyskanie wystarczającej wiedzy o zaoferowanej ładowarce i stwierdzenie, że spełnia ona
wymogi SWZ.
Kolejną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia Odwołujący upatruje w
braku zastosowania ram
py w zaoferowanym przez Przystępującego autobusie, który, co nie
jest sporne, jest wyposażony w windę.
W tym zakresie rozstrzygający jest sposób rozumienia odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie Wykonawcy,
dotyczące możliwości zaoferowania autobusu wysokopodłogowego
wyposażonego w windę, zamiast przewidzianego w SWZ autobusu niskopodłogowego
wyposażonego w rampę, w sytuacji, gdy w odpowiedzi Zamawiający nie użył sformułowań
dotyczących windy.
Jak zostało ustalone, Przystępujący zadał Zamawiającemu pytanie w brzmieniu: „Czy
Zamawiający dopuści autobus z podłogą przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą
jednolitą powierzchnię bez stopni na całej długości autobusu, do której dostęp zapewniony
jest przez drzwi pasażerskiej ze stopniami poprzecznymi? Producent autobusu pragnie
zaznaczyć, że oferowany pojazd jest wyposażony w funkcję „przyklęk” ułatwiającą wejście
na pokład, a wjazd do autobusu wózka inwalidzkiego lub wózka dziecięcego jest możliwy
przy wykorzystaniu windy umieszczonej w stopniu drugich drzwi. Propo
nowane rozwiązanie
jest powszechne w autobusach szkolnych na terenie Unii Europejskiej, ponieważ zapewnia
komfortowy dostęp dla osób z ograniczeniami ruchowymi oraz bezpieczne podróżowanie
wszystkich pasażerów. Co więcej, takie rozwiązanie pozwala na bezpieczne umieszczenie
bagaży w lukach znajdujących się pod podłogą przestrzeni pasażerskiej”.
Zamawiający w wyjaśnieniach z 10 czerwca 2021 r. potwierdził, że dopuści pojazd „z
podłogą przedziału pasażerskiego płaską, tworzącą jednolitą powierzchnię bez stopni na
całej długości autobusu, do której dostęp zapewniony jest przez drzwi pasażerskie ze
stopniami poprzecznymi”, nie odnosząc się do dopuszczalności zastosowania windy.
W ocenie Izby, treść udzielonej odpowiedzi, w kontekście treści zadanego pytania i
specyfiki przedmiotu zamówienia, wskazuje, że Przystępujący był uprawniony zinterpretować
w ten sposób, że Zamawiający dopuścił zaoferowanie wskazanego w pytaniu autobusu.
Okoliczność, iż w odpowiedzi Zamawiający wprost nie wskazał na windę, wbrew stanowisku
Odwołującego, nie musi oznaczać, że mimo dopuszczenia pojazdu wysokopodłogowego,
Zamawiający wymagał wyposażenia takiego autobusu w rampę. W sytuacji dopuszczenia
opisanego w pytaniu autobusu,
w którym było opisane zastosowane w nim rozwiązanie, w
t
ym winda, bez poczynienia zastrzeżenia, że ta akceptacja nie odnosi się do windy, za
wiarygodne należy uznać twierdzenie Zamawiającego, że jego intencją było dopuszczenie
opisanego w pytaniu autobusu, a zatem autobusu
wyposażonego w windę. Tym bardziej, że
jak wynika ze stanowisk Zamawiającego i Przystępującego zastosowanie rampy do takiego
autobusu byłoby nieracjonalne.
Niezależnie od powyższego, przyjmując za dopuszczalną interpretację zastosowaną
przez Odwołującego, związaną z tym, że w odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający nie
wyartykułował wyraźnie swojego stanowiska poprzez stanowcze stwierdzenie, że dopuszcza
zastosowanie windy,
co zdaniem Odwołującego oznacza, że wprawdzie dopuścił autobus
wyso
kopodłogowy, ale nie zgodził się na to, aby był wyposażony w windę, należałoby uznać,
że odpowiedź Zamawiającego może być interpretowana na dwa sposoby, a zatem na
wątpliwości, co do rzeczywistych intencji jej autora. Takie ewentualne wątpliwości, z uwagi
na to, że należałoby je uznać za wywołane działaniem Zamawiającego, jako autora SWZ i
odpowiedzi na pytanie do niej,
zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby i sądów
powszechnych,
nie mogą jednak negatywnie skutkować dla wykonawcy, który oparł się na
jednej z
możliwych interpretacji.
Powyższe wskazuje, że najdalej idące zarzuty nie zostały wykazane przez
Odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.
W związku z tym rozpatrzeniu podlegał zarzut ewentualny dotyczący naruszenia
przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Busnex do
udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie spełnienia parametrów
technicznych oferowanego pojazdu określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oce
ny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
d
otyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający skorzystał z uprawnienia do
wystąpienia do Wykonawcy o wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie spełnienia parametrów
technicznych oferowanego pojazdu, w tym określonych w pkt 6 - 12, 18 i 20 OPZ. Nastąpiło
to za pismem z 19 lipca 2021 r.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, które Zamawiający uznał
za wystarczające do potwierdzenia zgodności oferty z warunkami zamówienia.
Zauważenia wymaga, że omawiany zarzut Odwołującego nie odnosi się do
niezgodności oferty Przystępującego z SWZ, lecz jedynie do zaniechania ponownego
wystąpienia o wyjaśnienia. Tymczasem złożone przez wykonawcę na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia treści oferty służą rozwianiu wątpliwości co do jej zgodności z
warunkami zamówienia. Podlegają one ocenie zamawiającego, która w sytuacji, gdy jest
negatywna, skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy. W okolicznościach analizowanej
sprawy Zamaw
iający dokonał pozytywnej oceny wyjaśnień, nie dopatrzył się niezgodności
oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, a Odwołujący nie postawił zarzutu i nie
wykazał, że w tym zakresie oferta Przystępującego zawiera przedmiot zamówienia, który nie
odpowiada wymogom SWZ.
Jak zostało to powyżej przedstawione, niezgodności oferty z
SWZ Odwołujący dopatruje się jedynie w zakresie braku określenia modelu oferowanej
ładowarki, zaoferowania autobusu wyposażonego w windę a nie w rampę, braku regulacji
pulpitu. W
związku z tym zarzut ten należy uznać za chybiony.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz koszt wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego na podstawie złożonego przed zamknięciem rozprawy
rachunku
do wysokości przewidzianej w nw. rozporządzeniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
