rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-16
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2322/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 14
września 2021 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 roku przez
wykonawcę Perceptus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum e-Zdrowie z siedzibą
w Warszawie

przy udziale wykonawcy
IT Solutiuon Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedziba w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn.
akt KIO 2322/21 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Odd
ala odwołanie.

2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Perceptus spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i:

2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Perceptus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze
tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od wykonawcy Perceptus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zielonej Górze na rzecz Zamawiającego – Centrum e-Zdrowie

z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………..



Sygn. akt: KIO 2322/21

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający Centrum e-Zdrowie z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa serwerów.

O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 30 kwietnia 2021 roku pod numerem 2021/S 084-214212.

2 sierpnia 2021 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia
11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) -
zwana dalej „ustawa”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa serwerów”.
Odwołujący zakwestionował, że Zamawiający zaniechał: uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w piśmie
IT Solution Factor sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
IT Solution Factor) z dnia
28.06.2021r., zawierającego wyjaśnienia w zakresie ceny
ofertowej;
udostępnienia pisma IT Solution Factor z dnia 28.06.2021r. zawierającego
wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej, w zakresie w jakim objęte zostało tajemnicą
przedsiębiorstwa; odrzucenia oferty w/w wykonawcy; że dokonał wyboru oferty złożonej
przez IT Solution Factor jako najkorzystniejszej oraz zaniecha
ł wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.

Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy
przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w piśmie IT Solution
Factor
z dnia 28.06.2021r., zawierającego wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej,
a w konsekwencji nieudostępnienie Odwołującemu treści tego pisma w zakresie
w jakim obejmowało treści zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
2)
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 16 ust. 1 ustawy przez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IT Solution Factor
choć oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
przez nieprawidłowe zastosowanie i wybór oferty IT Solution
Factor
jako najkorzystniejszej choć podlegała ona odrzuceniu, jako zawierająca

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4)
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i zaniechanie
dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert
złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu.

Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach
udzielonych przez IT Solution Factor w piśmie z dnia 28.06.2021r. w przedmiocie
rażąco niskiej ceny,
2) udos
tępnienia całej treści pisma IT Solution Factor z dnia 28.06.2021r.,
zawierającego wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej włącznie z treścią informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
3)
unieważnienia czynności wyboru oferty IT Solution Factor jako najkorzystniejszej,
4)
odrzucenia oferty IT Solution Factor z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską
cenę,
5) dokonanie ponownej oceny ofert,
6)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na
podstawie ustalonych w SIWZ k
ryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu
konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert,
7)
zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
publicznego i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy, albowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta
Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty IT Solution
Factor Doszło więc to wypełnienia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W
zakresie zarzutu nie uznania przez Zamawiającego za bezskuteczne zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w piśmie IT Solution Factor

z dnia 28.06.2021r.,
i w konsekwencji odmowy Odwołującemu treści tego pisma w części
obejmującej wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej,

Zamawiający pismem z dnia 30.07.2021r. odmówił udostępnienia Odwołującemu pisma
IT Solution Factor z dnia 28.06.2021r. dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej,
w części w jakiej pismo to zastrzeżone zostało jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zastrzeżenie to dotyczyło praktycznie całej treści tegoż pisma, z wyłączeniem jedynie
wyjaśnień co do tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego Zamawiający
w sposób błędny odmówił ujawnienia w/w pisma.
Z
treści pisma Zamawiającego z dnia 30.07.2021r. nie wynika, aby poddał on jakiejkolwiek
weryfikacji prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez
IT Solution Fac
tor. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był zbadać
czy rzeczywiście Wykonawca sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu wykazania,
czy informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jako tajemnica przedsiębiorstwa
spełniają definicję legalną tego pojęcia. Brak dostatecznego uzasadnienia przez wykonawcę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania
poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji. Samo bowiem zastrzeżenie informacji
niepoparte konkretn
ymi wyjaśnieniami oraz dowodami nie może być uznane za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego Zamawiający jedynie
z powodu zastrzeżenia przez IT Solution Factor, że wyjaśnienia zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa odmówił ich udostępnienia, natomiast najprawdopodobniej Zamawiający
nie poddał badaniu czy spełnione zostały przesłanki umożliwiające dokonanie zastrzeżenia
informacji zgodnie z przepisami, w tym samym bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści
tych dokumentów.
Z
amawiający naruszył art. 18 ust. 1 i 3 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie albowiem
zastrzegający wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest bowiem, że nie wystarczy tu jedynie samo
oświadczenie wykonawcy. Z treści pisma z dnia 28.06.2021r. – uzasadnienia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa - nie wynika w jakimkolwiek zakresie które konkretnie i z jakich
względów informacje/ dowody/ dokumenty/ oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach
dotyczących zaoferowanej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawiera ono jedynie
przywołanie stanowiska doktryny oraz przepisów prawa polskiego, a także unijnego. Bez
jednakowoż konkretyzacji do realiów niniejszej sprawy, poprzestając na ogólnikowych
zapisach dotyczących polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki
wewnętrznej je przedsiębiorstwa. Nie przedstawiono wraz z powyższym uzasadnieniem
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa
jakichkolwiek
dowodów
celem
wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

I
stotnym elementem takiego wykazania (w ślad za definicją zawartą w art. 11 ust. 2. ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) jest udowodnienie,
że wykonawca podjął (i jakie)
działania w celu utrzymania poufności informacji stanowiących w jego ocenie tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tymczasem w niniejszej sprawie poza listą działań, dowodów
nie przedstawiono.
Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn
co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ani gołosłowne zapewnienia. Obowiązek wykazania
spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa obciąża
zastrzegającego je wykonawcę. Uzasadnienie zastrzeżenia ma odnosić się do konkretnych
informacji i służyć ma wykazaniu, że te konkretne informacje spełniają wymogi pozwalające
utrzymanie ich w tajemnicy. Uzasadnienie takie nie może mieć zatem charakteru ogólnego
(tak wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 28.06.2021r. sygn. akt KIO 1586/21).
Tymczasem w oparciu o treść zastrzeżonych informacji nie można powziąć jakiejkolwiek
wiedzy na temat choćby unikalności i wyjątkowości elementów cenotwórczych ujawnionych
przez wykonawcę. W związku z powyższym, w oparciu o przywołane uzasadnienie,
nie można było w żaden sposób wywnioskować, dlaczego przystępujący uważa,
że jakakolwiek informacja posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jeśli przystępujący
powoływał się na argument co do polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki
wewnętrznej je przedsiębiorstwa, to powinien wykazać, że elementy te są unikalne,
wyjątkowe, niespotykane i nieznane innym wykonawcom. Wobec powyższego trudno uznać,
że lektura tego rodzaju ogólnych informacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Wobec powyższego zdaniem Odwołującego należy uznać, że brak było przesłanek
do skorzystania przez Zamawiającego z normy art. 18 ust. 3 ustawy, a wyjaśnienia
IT Solution Factor
winny zostać ujawnione zgodnie z żądaniem Odwołującego. Wskutek
zaniechania uniemożliwiono zapoznanie się z wyjaśnieniami IT Solution Factor celem ich
niezależnej weryfikacji oraz złożenia szczegółowych zarzutów co do oceny kwestii rażąco
niskiej ceny w kontekście wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej,
a tym samym doszło do naruszenia art. 16 ustawy albowiem niepodobna mówić w takiej
sytuacji o przejrzystości postępowania, skoro Zamawiający stara się ukryć wiedzę, której
ujawnienie wykazałoby nieprawidłowość jego postępowania. Doszło do pozbawienia
Odwołującego możliwości obrony jego słusznych interesów, w tym uzyskania
przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący podał, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis nie może być nadużywany przez wykonawców, którzy
zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym
zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez
konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które
są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne.

W
zakresie pozostałych zarzutów odwołania:
Zamawiający dokonał w dniu 22.07.2021r. wyboru oferty IT Solution Factor jako
najkorzystniejszej. Tymczasem powinna ona zostać odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę. Zarzut o rażąco niskiej cenie przejawia się w następujących okolicznościach
oraz dowodach:
a)
IT Solution Factor w s
wej ofercie zaoferowała sprzęt marki HPE
b)
Odwołujący wystąpił do Seven spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, który jest
partnerem HPE Enterprise Business Partner
o wycenę serwerów stanowiący przedmiot
zamówienia, uzyskawszy odpowiedź, iż rynkowa wycena przedmiotu zamówienia wynosi
20 295 615,00 zł brutto.
Dowód: korespondencja email z Panem M. F. z Seven sp. z o. o. wraz
z załącznikiem.
c)
powyższe oznacza, że cena ofertowa wskazana przez IT Solution Factor jest
nierealna

Odwołujący podniósł również, że konsorcjum firm Maxto ITS Sp. z o. o. Sp. Komandytowa
oraz Maxto Sp. z o. o. S.K.A., które zaproponowało cenę ofertową zbliżoną do ceny
IT Solution Factor (kwota 4 554 923,70 zł.), ostatecznie wezwane do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, nie złożyło jakichkolwiek wyjaśnień. Tym samym wnioskował,
że nie miało jakichkolwiek argumentów aby zarzut rażąco niskiej ceny obalić. Skoro tak, tym
bardziej więc winno się wnikliwie przenalizować wyjaśnienia IT Solution Factor i uznać
je za bezpodstawne
– zbliżona wysokość cen tego wykonawcy (4 425 964,35 zł.) oraz
konsorcjum j.w. (4 554 923,70 zł.) przemawia za rażącym zaniżeniem tej pierwszej.
To uprawdopodabnia więc wniosek, że za cenę zaoferowaną przez IT Solution Factor

nie jest możliwym realizacja przedmiotu zamówienia.
Powołując się na informację uzyskaną od Seven sp. z o. o. Odwołujący podał, że cena
zaoferowana przez IT Solution Factor jest ceną rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia albowiem:
• odbiega i to w sposób znaczny od jego wartości, a rzeczona różnica nie jest
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać,
• jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się
na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie
niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.

Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn.
akt XIX Ga 3/07) oraz wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt
XII Ga 88/09).
Bez wątpienia cena zaoferowana przez IT Solution Factor odbiega
i to w sposób rażący od rynkowych cen zakupu elementów składających się na przedmiot
zamówienia. Nie pozwala w żadnym razie na uzyskanie rentowności tej transakcji. Oferta
IT Solution Factor
winna więc zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Brak zastosowania przez Z
amawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy stanowi naruszenie
jej przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania. Doszło bowiem wskutek tego
zaniechania do wyboru oferty, która wskutek swej wadliwości nie mogła zostać uznana
za najkorzystniejszą. W przedmiotowej sprawie oferta IT Solution Factor winna zostać
odrzucona, a za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta Odwołującego.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Odwołującego
i uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 sierpnia 2021 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 22 lipca 2021 roku.
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz
. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego,
Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba uwzględnia stanowiska prezentowane w piśmie procesowym Odpowiedź
Zamawiaj
ącego na odwołanie z dnia 9 września 2021 roku, które wpłynęło do akt sprawy
odwoławczej w dniu 9 września 2021 roku.

Izba uwzględnia stanowiska prezentowane w piśmie procesowym Pismo
Odwołującego z dnia 13 września 2021 roku, które wpłynęło do akt sprawy odwoławczej
w dniu 13 września 2021 roku. Izba dopuściła w poczet materiału dowodnego dokumenty
złożone w raz z ww. pismem.

Izba dopuściła dowód z dokumentu przedstawionego przez uczestnika postępowania
odwoławczego w trakcie rozprawy (2 karty). Izba dopuściła dowód z dokumentów
załączonych przez Odwołującego do odwołania.

Izba ustaliła stan faktyczny:


Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.


Zgodnie
z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Załącznik nr 1 Opis przedmiotu
zamówienia, pkt 2 - Zamówienie obejmuje:
a.
Dostawę serwerów opisanych szczegółowo w pkt 3-5.
b.
Montaż,
konfigurację
i
instalację
dostarczonych
serwerów
wraz
z oprogramowaniem.

Pismem z dnia 25 czerwca 2021 roku Zamawiający wezwał wykonawcę uczestnika
postępowania odwoławczego IT Solutiuon Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedziba w Warszawie
do złożenia wyjaśnień:
Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”,
w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny przez Wykonawcę: IT Solutiuon Factory Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473
Warszawa,
za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.

Wykonawca: IT Solutiuon Factory Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa
zaoferował wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę 4 425 964,35 zł brutto,
co oznacza, że oferta zawiera cenę o ponad 30% niższą od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która
została wyliczona przez Zamawiającego na kwotę 8 859 902,06 zł brutto. Wobec
powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1) ) zarządzania procesem produkcji;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw;
3) oryginalności dostaw oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający zwraca się w szczególności o przedstawienie:
1) sposobu kalkulacji ceny,
2)
zakładanych kosztów ogólnych;
3)
przyjętego dla wyceny zysku wykonawcy.
Dodatkowo Zamawiający zawiadamia, że zgodnie z art. 223 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu,
jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Odpowiedź na powyższe wezwanie należy dostarczyć drogą elektroniczną na adresy e-mail:
na adres wzp@csioz.gov.pl lub na adres skrzynki ePUAP: /csiozgovpl/SkrytkaESP,
w terminie do dnia 2021-07-01.

Za pismem z dnia 28 czerwca 2021 roku wykonawca uczestnik postępowania
odwoławczego IT Solutiuon Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w
Warszawie
złożył wyjaśnienia oraz przedstawił stanowisko w sprawie:

Poniżej odpowiadamy na pismo z dnia 25 czerwca 2021 r. dotyczące wyjaśnień
zaoferowanej przez nas ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia

I. Tajemnica przedsiębiorstwa
Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte w art. 18 ust. 3
ustawy
PZP
postanowie
nie
umożliwia
wykonawcom
zastrzeżenie
informacji
niepodlegających udostępnieniu.
Zgodnie ze stanowiskiem Jerzego Pieroga (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red.
Jerzy Pieróg, wyd. 13, 2015): „Wystarczające dla skuteczności zastrzeżenia jest samo
złożenie oświadczenia ze wskazaniem konkretnej części podlegającej temu zastrzeżeniu
(…)”
W podobnym tonie wypowiadają się prof. dr hab. Ewa Nowińska i prof. dr hab. Michał du
Vall, (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Ewa

Nowińska i prof. dr hab. Michał du Vall, wyd. 6, 2013): „Dla uruchomienia ochrony wskazanej
w komentowanym przepisie (przyp. art. 11 ust. 4 u.z.n.k.) konieczne jest zatem, aby dana
informacja była poufna, a więc nieujawniona. W tym celu powinna być odpowiednio
zabezpieczona. Nadto informację taką powinna cechować bliżej nieokreślona <<wartość
gospodarcza>>.”
Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 419, ze zm.,
dalej: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Aktualne brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest skutkiem
implementacji art. 2 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia
8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystywaniem i ujawnianiem, w świetle którego tajemnica przedsiębiorstwa oznacza:
„informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi:
a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują
się tym rodzajem informacji;
b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;
c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę,
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy;”
W motywach dyrektywy wskazano na konieczność przyjęcia jednolitej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. „Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez
ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być
sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje
techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu
poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Ponadto
taki know-
how lub informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową.
Takie informacje lub know-
how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej
wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie
może spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi

kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym
lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania.”
Z powyższych motywów dyrektywy jasno wynika, że jednym z celów jej przyjęcia jest
rozszerzenie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo ustawodawca europejski
w motywach ww. dyrektywy wprost określił jak ważne i wartościowe dla przedsiębiorcy
są informacje i know-how, które stanowią o jego rynkowej przewadze konkurencyjnej.
Zgodnie z motywem 1 preambuły dyrektywy: „Przedsiębiorstwa i instytuty badawcze
o charakterze niekomercyjnym inwestują w pozyskiwanie, opracowywanie i wykorzystywanie
know-
how i informacji, które są walutą gospodarki opartej na wiedzy oraz zapewniają
przewagę konkurencyjną. Inwestycja w tworzenie i wykorzystywanie kapitału intelektualnego
jest czynnikiem decydującym dla konkurencyjności i osiągnięć wynikających
z innowacyjności na rynku.”
Z kolei w motywie 2 dyrektywy podkreślono jak ogromną wartość ma tajemnica
przedsiębiorstwa, skutkiem czego podlegać powinna ona szczególnej ochronie:
„Przedsiębiorstwa, niezależnie od ich wielkości, uznają tajemnice przedsiębiorstwa za równie
wartościowe jak patenty i inne rodzaje praw własności intelektualnej. Wykorzystują one
poufność jako narzędzie zarządzania konkurencyjnością przedsiębiorstw i innowacjami
w działalności badawczej, a także do szerokiej gamy informacji, wykraczających poza
wiedzę techniczną i dane handlowe, takich jak informacje dotyczące klientów i dostawców,
biznesplany oraz badania i strategie rynkowe. (…) Poprzez ochronę tak szerokiego zakresu
know-
how i informacji na temat przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy równocześnie
z prawami własności intelektualnej, czy zamiast tych praw, tajemnice przedsiębiorstwa
pozwalają twórcom i innowatorom na czerpanie korzyści z ich twórczości i innowacji,
a co za tym idzie są szczególnie ważne zarówno dla konkurencyjności przedsiębiorstw,
jak i dla badań i rozwoju oraz osiągnięć wynikających z innowacyjności.”
Aby informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiadać wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3) podjęto co do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Pomimo nowelizacji ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji aktualność zachowuje
przywołane w niniejszym piśmie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Co więcej, tajemnica przedsiębiorcy uległa wzmożonej ochronie, co nie może
być pominięte przy ocenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy w świetle ustawy PZP
w aktualnym stanie prawnym.
KIO w swym wyroku z dnia 8 października 2010 r. (sygn. akt.: KIO 2079/10), uznała, że:
„informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów
wytwarzania, fo
rmuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. (…) Taka
informacja staje si
ę „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę,
by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych
osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może
być nieznana, ale nie będzie tajemnicą.”
Zgodnie ze stanowiskiem S. S., (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz,
red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, wyd. III, 2013):
„Posługiwanie się klauzulami poufności
przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez
przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy.”
I
I. WYKAZANIE PRZESŁANEK, O KTÓRYCH MOWA W ART. 11 UST. 2 USTAWY O
ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI
Informacja ma charakter techniczny, tec
hnologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartości gospodarcze.
IT SOLUTION FACTOR wskazuje, że przedmiotowe wyjaśnienia mają dla Wykonawcy
charakter gospodarczo-
handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa.
Zawierają one szczegółowe informacje na temat stosowanej przez Wykonawcę polityki
cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa.
Dodatkowo, pokazują w jaki sposób IT SOLUTION FACTOR organizuje pracę
przedsiębiorstwa i jaki model stosuje. W szczególności chodzi tu o sposób organizacji
polegający na posiadaniu stałego zespołu pracowników zatrudnionych na umowę o pracę,
podczas gdy generalnie standardem w branży jest zatrudnianie na podstawie innych form
zatrudnienia.
W związku z tym, że głównym obszarem działania IT Solution Factor są dostawy oraz usługi
wdrożeniowe w zakresie produktów IT, IT Solution Factor stara się podnosić swoje
kwalifikacje zarówno jako firma (poprzez posiadanie wysokich statusów partnerskich)
jak i kwalifikacje personalne (szko
lenie oraz certyfikowanie pracowników firmy). Dzięki
wysokim statusom partnerskim (m.in. w HPE) IT Solution Factor jest w stanie otrzymać duże
upusty od cen wyjściowych (list price) producentów co ma potwierdzenie w otrzymanej
od dystrybutora ofercie.

Na
podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale
Wykonawcy, jego powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jego przedsiębiorstwa,
przyjętej metodologii działania i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają
o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia
zdobywanych przez wiele lat funkcjonowania IT SOLUTION FACTOR. Sektor IT jest wysoce
konkurencyjny oraz podlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi technologicznemu,
co powoduje, że podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą realnie dbać o swój
potencjał konkurencyjny. Stąd oczywistym jest, że w przypadku powzięcia informacji
dotyczących stosowanej polityki cenowej, w szczególności kwestii ustalania procentowej
marży czy zysku, jak również biznesowego modelu działalności IT SOLUTION FACTOR na
rynku, wykonawcy konkurencyjni mogą zacząć stosować podobny model funkcjonowania,
próbować podejmować współpracę z producentami, z którymi Spółka współpracuje aktualnie
na z
asadzie wyłączności, a także pozyskiwać pracowników Spółki, których dane dotyczące
wynagrodzenia zostaną ujawnione, wbrew woli Spółki.
Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez IT SOLUTION
FACTOR na rynku. Tym samym przedstawio
ne przez Wykonawcę wyjaśnienia stanowią
know
– how IT SOLUTION FACTOR, wobec czego są informacjami o charakterze
technologicznym oraz organizacyjnym przedsiębiorstwa i posiadają dla Wykonawcy ogromną
wartość gospodarczą.
Wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów Wykonawcy może mieć
negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową IT SOLUTION FACTOR, znacznie
ją osłabiając (poprzez podkupienie pracowników, bądź firm partnerskich, prowadzących
magazyny, próby wywarcia presji związanej z wysokością marży czy zysku, próby
nawiązania współpracy z producentem urządzeń), i uniemożliwić Wykonawcy udział
w procedurach publicznych i niepublicznych i tym samym zdobywanie kontraktów.
Dla większości firm w tym dla Wykonawcy informacja o sposobie budowania strategii
finansowej i cenowej jest jednym z najcenniejszych składników know-how.
Ponadto, IT SOLUTION FACTOR z ostrożności podnosi, że pomimo faktu, iż część
informacji dotyczących sposobu budowy ceny może być jawnych, to na gruncie ustawy
o zwalczaniu n
ieuczciwej konkurencji ochronie podlega także zbiór informacji jako całość bez
względu na możliwość jawności określonych jego elementów.
Takim zbiorem dla Wykonawcy jest sposób budowy ceny oferty. IT SOLUTION FACTOR
wskazuje, że zbiór ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy,
że zastrzeżone informacje bezsprzecznie mają dla IT SOLUTION FACTOR charakter
technologiczny, gospodarczy i organizacyjny przedsiębiorstwa.

II. Informacje, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Odnosząc się do drugiej spośród przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkur
encji wskazać należy, że wynikają z niej następujące
wnioski:
1) ocenie czy mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa podlega informacja jako
całość jak i zbiór poszczególnych informacji, gdyż właśnie szczególne, konkretne ich
zestawienie i wzajemne p
owiązania mogą ujawniać potencjał wykonawcy i mieć realną
wartość gospodarczą,

2) informacja nie może być powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji.
Ad 1) i Ad 2)
Zastrzeżone przez IT SOLUTION FACTOR jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty
i oświadczenia nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności
nie były publicznie ujawniane jako zespół (komplet) informacji, w kształcie i treści tożsamej
z przedstawioną w ofercie. Inaczej mówiąc, w takim kształcie nigdy nie zostały ujawnione
do wiadomości publicznej.
Wykonawca podkreśla, iż z uwagi na wskazany powyżej szczególny charakter informacji,
zawartych w zastrzeżonych dokumentach, a także okoliczność, że w normalnym toku
działania (np. za pośrednictwem Internetu) nie ma możliwości ich odnalezienia (przy
jednoczesnym zastrzeżeniu, że żadne z zastrzeżonych przez Wykonawcę informacji
nie zostaną przez Zamawiającego ujawnione). Ponadto, IT SOLUTION FACTOR ograniczyła
dostęp do informacji mających przymiot informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach Wykonawcy.
Jak wynika z orzecznictwa KIO i poglądów doktryny, tajemnica nie traci swojego waloru
w przypadku, gdy jest dostępna określonej, limitowanej grupie osób, których wiedza
w zakresie zastrzeżonych informacji jest konieczna w celu prawidłowego wykonywania
czynności. W związku z tym może się zdarzyć, że stosunkowo szerokie grono osób może
posiadać wiedzę dotyczącą określonych informacji, co nie zmienia faktu konieczności
zachowania tych danych w poufności w stosunku do innych osób.
Wykonawca ponownie zatem wskazuje, iż zastrzeżone informacje w zaprezentowanej
w ofercie formie nigdy w sposób publiczny nie były udostępniane przez IT SOLUTION
FACTOR (w szczególności nie były opublikowane np. na stronach internetowych IT
SOLUTION FACTOR, czy podmiotów współpracujących z Wykonawcą, a także nie
ustanowiono dla nich publicznego dostępu). Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurenc
ji usankcjonowała wyrażany od wielu lat w orzecznictwie obowiązek
zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zestawienia i zbioru
elementów takiej informacji. Tytułem przykładu należy jedynie wskazać:
1) wyrok Sądu Najwyższego z 22 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/2006 oraz Sądu
Okręgowego w Warszawie z 31 sierpnia 2012 r., sygn. akt. Ca 3061/11, w świetle których
nawet w sytuacji, gdy poszczególne elementy zbioru informacji są jawne, nie decyduje
to o odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi informacji;
2) wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17, w świetle którego:

„jakkolwiek pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację
stanowiącą tajemnicę”.
III. Podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji
w poufności
W celu wykazania istnienia ostatniej ze wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej k
onkurencji przesłanki, a więc okoliczności, że w stosunku do zastrzeżonej
informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej poufności IT SOLUTION
FACTOR wskazuje, że w szczególny sposób zadbała o zachowanie poufności tych
informacji, między innymi poprzez:
1) zastrzeganie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach
o udzielenie zamówienia, w których Wykonawca bierze udział (a także, w których wcześniej
brał udział);
2) ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego minimum
obejmującego wyłącznie pracowników Spółki i osoby, które uprzednio podpisały ze Spółką
umowę o zachowaniu w poufności tych informacji;
3) zamieszczanie we wszelkiej kor
espondencji związanej z informacjami objętymi tajemnicą
przedsiębiorstwa, w tym także w korespondencji mailowej, stosownej klauzuli, tytułem
przykładu podajemy niżej fragment takiej pojedynczej klauzuli dołączanej w korespondencji
między Wykonawcą a Klientami:


4) zabezpieczanie na serwerze Spółki informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa hasłem
dostępu;
5) zobowiązanie pracowników Spółki oraz osób, z którymi Spółka współpracuje na podstawie
umów cywilnoprawnych, do zachowania w poufności informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa;
6) cykliczne przypominanie pracownikom Spółki o treści art. 100 § 2 pkt 4 i 5 Kodeksu pracy,
zgodnie z którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu pracy,
chronić jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby
narazić pracodawcę na szkodę, a także – przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych
przepisach;
7) cykliczne przypominanie osobom współpracującym ze Spółką na podstawie umów
cywilnoprawnych o celu zawarty
ch umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia
umowy zlecenia w rozumieniu art. 746 § 1 Kodeksu cywilnego, to przede wszystkim utrata
zaufania potrzebnego do dalszego
wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę
zaufania uzasadniają, do umów wprowadzono postanowienia o obowiązku zachowania
poufności pod rygorem zapłaty kary; umownej; za naruszenie;
8) wprowadzenie w Spółce wewnętrznej procedury przetwarzania informacji objętych
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” regulującej w szczególności katalog informacji
poufnych jak i stosowane przez Spółkę sposoby ich zabezpieczenia;
9) wprowadzenie zakazu używania poczty służbowej i komputerów przenośnych do innych
celów niż służbowe;
10)
przechowywanie
dokumentów
zawierających
informacje
objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa w wydzielonych pomieszczeniach;
11) cykliczne szkolenia pracowników oraz osób, z którymi Spółka współpracuje,
z wewnętrznych procedur obejmujących zasady postępowania z informacjami stanowiącymi
tajemnicę przedsiębiorstwa;
12) ustanowienie wysokich kar umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności
w umowach z podmiotami trzecimi;
13) zabezpieczenie serwerów Spółki przed nieuprawnionym pozyskaniem danych
z zewnątrz;
14) instalacja oprogramowania antywirusowego, sy
stemów typu firewall i odpowiedniej
konfiguracji aktualizacji oprogramowania na każdym stanowisku pracy związanym
z dostępem do informacji posiadanych przez Spółkę;
15) okresowy audyt systemów i procedur bezpieczeństwa.
Katalog podejmowanych działań, które Spółka podjęła w celu ochrony poufności informacji
jest ciągle rozbudowany i wielopłaszczyznowy, a ich wspólnym celem jest kompleksowa
ochrona i zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ponadto, już same informacje (jak w punktach 1) – 15) o podejmowanych przez Wykonawcę
działaniach mogą wskazywać konkurentom na rynku, w jaki sposób, jak drobiazgowo,
szczegółowo i kompleksowo IT SOLUTION FACTOR chroni informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Stąd też tak istotne jest dla Wykonawcy, aby wszystkie
informacje zawarte w treści pisma pozostały zastrzeżone i nie były udostępniane podmiotom
trzecim.
Jednocześnie należy wskazać, że w literaturze przedmiotu należyta staranność
przedsiębiorcy nie jest interpretowana jako staranność absolutna, gdyż: „sam fakt
prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określać będzie uzasadnione
oczekiwania kontrahenta i w konsekwencji miary wymaganej staranności, co nie oznacza,
że chodzi tu o jakieś wyjątkowe miary staranności, które odbiegają od samego ujęcia
kryterium należytej staranności w stosunkach cywilnoprawnych.” (Komentarz, Tom I, wyd. 9,
pod red. K. Pietrzykowski, Legalis 2018)
Mając na uwadze zaprezentowane wyjaśnienia, poparte konkretną argumentacją odnoszącą
się do specyficznej sytuacji IT SOLUTION FACTOR, Wykonawca wskazuje,
iż w przedmiotowej sprawie bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki wymienione
w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone przez IT
SOLUTION
FACTOR jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje należy taktować jako
niejawne. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2377/17:
„w świetle art. 8 ust. 3 ustawy zamawiający nie jest zobowiązany, a wręcz nie jest
uprawniony do udost
ępniania informacji stanowiących skutecznie zastrzeżoną tajemnicę
przedsiębiorstwa - zasada jawności protokołu wraz z załącznikami wyrażona w ustawy w tym
zakresie doznaje ograniczenia.” Dodatkowo, IT SOLUTION FACTOR przypomina, iż także
na podstawie art.
5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (tekst jednolity: Dz. U. 2018 poz. 1330 ze zm.) udostępnienie zastrzeżonych przez
Wykonawcę informacji nie jest możliwe, ponieważ zgodnie z ww. przepisem prawo do
informacji publ
icznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub
tajemnicę przedsiębiorcy. Stanowisko to potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku
z dnia 17 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt: I OSK 608/13:
„Skutkiem objęcia oferty,
złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
związanie tą klauzulą zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu
zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma innej możliwości niż odmówić
udostępnienia dokumentów. Nie mogą wywołać zamierzonego skutku próby dowodzenia,
czy to we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, czy to w skardze do sądu
administracyjnego, że oferta nie zawiera rozwiązań świadczących o jej unikalności przez co
brak podstaw do za
strzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.”

Podsumowanie i uzasadnienie zastrzeżenia przedmiotowego pisma jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wykonawca wskazuje, że aby skutecznie objąć ochroną prawną określony zakres informacji
istotnych dla wykonawcy, koniecz
ne jest wyłączenie takich danych z publicznej jawności,
m.in. poprzez podjęcie działań, które będą zmierzały do zachowania tych informacji
w poufności. Na tajemnicę przedsiębiorstwa będą się więc składały takie informacje
dotyczące wykonawcy, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie
od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. IT SOLUTION
FACTOR podkreśla, że warunkiem respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa jest uprzednie
złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie
udostępnione. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano w niniejszym piśmie, Spółka podjęła
wszelkie konieczne działania, mające na celu ochronę zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji, lecz również wykazała ich szczególny charakter i wagę dla IT
SOLUTION FACTOR.
Jedynie na marginesie Wykonawca zauważa, że podziela pogląd wyrażony przez doktrynę
pogląd (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Legalis 2012),
zgodnie z
którym: „(…) nie jest możliwe enumeratywne wyliczenie informacji, które mogą
na gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa”. Kluczowe więc dla oceny, czy dana informacja ma charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa jest jej ocena przez pryzmat okoliczności towarzyszących danemu
wykonawcy. W przedmiotowej sprawie bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki
wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone
przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje należy traktować jako
niejawne, co IT SOLUTION FACTOR wykazała w treści niniejszego pisma. Niezależnie
od powyższego, IT SOLUTION FACTOR wskazuje, iż naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa będzie stanowiło naruszenie słusznych i prawnie chronionych interesów
Spółki, a tym samym będzie prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej. Wszystkie
informacje oznaczone przez Spółkę, jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały przez nią
zabezpieczone w należyty sposób przed powszechnym dostępem do nich. Żadna z tych
informacji nie była opublikowana i nie ustanowiono dla niej publicznego dostępu. Niezależnie
od powyższych okoliczności IT SOLUTION FACTOR wskazuje, że z uwagi na szczegółowy
charakter przedmiotowych wyjaśnień oraz zawarte w nich informacje o ogromnym znaczeniu
dla Wykonawcy, utajnia załącznik do tego pisma wraz ze wszelkimi załącznikami, jako
zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca jeszcze raz
podkreśla, że wszystkie informacje oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały
zabezpieczone w należyty sposób przed ich publicznym ujawnieniem. IT SOLUTION
FACTOR nie wyraża zgody na ich upublicznienie przez Zamawiającego.

Izba zważyła:

Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1
nowej ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.


W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w piśmie IT Solution Factor z dnia 28 czerwca 2021r., zawierającego
wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej, a w konsekwencji nieudostępnienie Odwołującemu
treści tego pisma w zakresie w jakim obejmowało treści zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, – Izba zarzut uznała za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa, jednocz
eśnie zaznacza, że z uwagi na argumentację uzasadnienia
rozpoznania zarzutu
odwołania określone podstawy prawne będą również wskazywane
w uzasadnieniu:
Zgodnie z art. 16 ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

W oparciu o 18 ust. 1 ustawy -
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie ujawnia s
ię informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Art. 22 ust. 1 pkt 8 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

zawier
a rażąco niską cenę
lub koszt w st
osunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 239 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza
oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Art. 506 ust. 1 ustawy -
Postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim.

Art. 506 ust. 2 ustawy - Wszystkie dokume
nty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli
zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego,
który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych
przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumacze-nia dokumentu na język polski
poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.

Art. 516 ust. 1 -
Odwołanie zawiera:
(…)
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.

Art. 537 ustawy -
Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego.

Art. 534 ust. 1 ustawy -
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Art. 542 ust. 1 ustawy - Izba ocenia wiar
ygodność i moc dowodów według własnego
przekonania, na podsta-
wie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

A
rt. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r.
Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze

ich e
lementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.

W ocenie Izby
podniesiony przez Odwołującego zarzut i argumentacja jaką
wykonawca Odwołujący przedstawia nie dowodzi, że wykonawca IT Solutiuon Factory
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: uczestnik
postępowania odwoławczego / IT) nie przedstawił prawidłowego uzasadnienia dla wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych w odpowiedzi
na wezwanie dotyczącej wyjaśnienia zaoferowanej w postępowaniu o udzielnie zamówienia
ceny oferty.

Izba pod
kreśla w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, co oznacza, że postępowanie to jest postępowaniem spornym. Wywołanie
postępowania odwoławczego następuje, przez złożenie odwołania, które zgodnie
z obowiązującymi przepisami ma zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności. Oznacza to, że w przypadku wnoszenia odwołania wykonawca obowiązany jest
przedstawić taką argumentację, która będzie potwierdzała wskazane przez niego naruszenia
przepisów prawa. Istotnym jest, że za niewystarczające należy uznać podanie w odwołanie
ogólnych stwierdzeń, argumentacji zapożyczonej z cytowanych orzeczeń wprost bądź nawet
bez wskazania źródła czy też cytowania stanowisk doktryny. Oczywiście odnotowanie
w odwołaniu również stanowiska piśmiennictwa czy orzecznictwa w danej tematyce nie jest
działaniem nieprawidłowym, jednakże nie zastępuje ono argumentacji faktycznej
Odwołującego. Po stronie Odwołującego pozostaje obowiązek wskazania argumentacji
nakierowanej na kwestionowane dane działania bądź zaniechania Zamawiającego w tym
konkretnym postępowaniu odwoławczym – oznacza to, że argumentacja Odwołującego musi
być skonkretyzowana i powiązana z danym postępowaniem. Taki stan rzeczy niezmiennie
znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
a dotychczasowy dorobek orzeczniczy pozostaje aktualny w obliczu obowiązującej
od 1 stycznia 2021 roku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych.
Istota kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, jak również każdego innego
postępowania kontradyktoryjnego, zawiera się w ograniczeniu roli organu prowadzącego
postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie podejmowanych czynności stronom -
uczestnikom postępowania, które zaangażowane są w spór. Wymaga podkreślenia,
że niezmiennie to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie

wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub
wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami wyznacza
zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje
Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych
i prawnych zawartych w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala
na prawidłową ocenę zarzutów. Natomiast brak uzasadnienia i wskazania wszystkich
wymaganych elementów uniemożliwia rozpoznanie odwołania w podnoszonym zakresie
wskazanych naruszeń podstaw prawnych. W Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych
również podtrzymano dotychczasowo wypracowane stanowisko i podano, że „zarzuty
powinny by
ć precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści.
Nieprecyzyjne, og
ólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu.
W ramach zarzutu mieszcz
ą się zarówno okoliczności prawne, jak i okoliczności faktyczne,
kt
óre wskazują na nieprawidłowość kwestionowanego działania lub zaniechania
zamawiaj
ącego, które stanowią podstawę zgłaszanego w odwołaniu żądania.” (komentarz do
art. 516 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Pozostaje aktualne tym samym, stanowiąc w zasadzie wartość uniwersalną z poziomu oceny
podnoszonego środka zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym, stanowisko wskazane
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie

faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnien
ie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy:
Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia
w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

W rozpoznawanej sprawie odwoławczej zakres argumentacji faktycznej odwołania jest
ogólny i nie zawiera odniesienia do żadnego elementy przedstawionego przez IT
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wskazuje, dlaczego twierdzi, że
zastrzeanie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez IT i złożone za pismem z dnia 28
czerwca 2021 roku nie spełnia ustawowych przesłanek.
Odwołujący kwestionując brak udowodnienia podjęcia działań mających na celu utrzymanie
p
oufności danych stanowiących w ocenie IT tajemnicę przedsiębiorstwa nie wskazuje jakich
działań winien był obowiązany podjąć IT aby taką okoliczność udowodnić. Samo odniesienie

się do braku nie jest wystraczające do tego, aby twierdzić że działania takie nie zostały
podjęte. Podnoszone wskazanie, że poza listą działań – a taka w zastrzeżeniach się
znajduje
– wykonawca IT dowodów nie przedstawił, potwierdza w ocenie Izby,
że po pierwsze odwołujący nie kwestionuje samego charakteru wskazanych podjętych
działań i znaczenia tych działań przy utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co potwierdza,
że działania takie są prawidłowymi. Po drugie, Odwołujący odnosi się do braku
przedstawienia dowodów w tym zakresie, jednakże w żaden sposób nie wyjaśnia dlaczego
jedyni
e przedstawienie dowodów w tym zakresie potwierdzałoby zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest wzajemnie
sprzeczne, bowiem nie kwestionując zakresu wskazanych, a podjętych przez IT czynności
enumeratyw
nie wyliczonych w zastrzeżeniu w zakresie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
przedstawionych informacji jednocześnie w kolejnych zdaniach stwierdza, że uzasadnienie
nie może sprowadzać się jedynie do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy
prze
dsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W obliczu
takie argumentacji, oraz braku argumentacji co do koniczności przedstawiania dowodów Izba
uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący pominął w swoim
stanowisku odniesienie się do tego jakie faktycznie przesłanki, do których się odwołuje,
a które zawarte są w podnoszonym przepisie prawa nie zostały wykazane. Izba
nie poszukuje argumentacji za Odwołującego, Izba dokonuje jedynie oceny zasadności
podniesionej argumentacji co do podjętych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby brak argumentacji Odwołującego
p
owoduje, że na podstawie stwierdzenia o tak ogromnym poziomie ogólności nie sposób
uznać czynności Zamawiającego za nieprawidłową.

Izba za niezasadne uznaje również stanowisko Odwołującego co do braku wskazania przez
IT jakie „informacje/ dowody / dokumenty / oświadczenia” i w jakim zakresie i z jakich
powodów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ogólnikowość tego stanowiska
Odwołującego jest tak duża, że nie sposób uznać jednoznacznie o co też Odwołującemu
chodziło. Z pisma IT z 28 czerwca 2021 roku jednoznacznie bowiem wynika, że utajnia
załącznik do tego pisma wraz ze wszelkimi załącznikami. Wykonawca IT wskazał zatem

jednoznacznie jakie
oświadczenia / dokumenty / dowody obejmuje tajemnicą
przedsiębiorstwa. Odwołujący w kolejnych zdaniach wydaje się odnosi do argumentacji
uzasadniającej zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazując na „ogólnikowych
zapisach dotyczących polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki
wewnętrznej jej przedsiębiorstwa”. Nie sposób ocenić czy to stanowisko to argumentacja dla
wcześniej podanej argumentacji Odwołującego czy też odrębna, jedno w ocenie Izby jest
oczywiste, a mianowicie poziom ogólności stanowiska Odwołującego powoduje, że jedynym
możliwym jest stwierdzenie, że argumentacja ta jest bezzasadna.
Odwołujący nie wyjaśnił i nie podał dlaczego uważa, że Zamawiający nie dokonał analizy
i badania zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionych przez IT oraz nie wykazał
dlaczego uważa, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez IT jest
niewystarczające. Nie stanowi bowiem takiego uzasadnienia tak bardzo ogólna
argumentacja i cytowanie orzeczeń Izby.

Izba podkreśla, że uzupełnianie stanowiska Odwołującego na rozprawie czy w piśmie
procesowym polegające na wskazywaniu bardziej skonkretyzowanej argumentacji,
nakierowanej na dokonaną ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynioną przez
wykonawcę IT, stanowi w ocenie Izby nową argumentację. Brak wskazania takiego
stanowiska w odwołaniu nie może być poczytywane na tym etapie postępowania inaczej niż
rozszerzenie argumentacji, która po upływie terminu na wniesienie odwołania jest
niedopuszczalna i nie może zostać uwzględnioną przez Izbę przy ocenie zasadności
podnoszonego zarzutu. Dowodzi tego chociażby to, że dopiero na etapie pisma
procesowego i stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy dochodzi w zasadzie
do podania jakichkolwiek okoliczności, które miałyby uzasadniać stanowisko Odwołującego.
Nie spo
sób zgodzić się również z twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że argumentacja
prezentowana w piśmie procesowym i na rozprawie ma swoje umocowanie w odwołaniu
i znajduje uzasadnienie w „twierdzeniach zawartych w odwołaniu a referujących do ogólności
złożonych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa”. Przyjęcie takiego sposobu jaki proponuje
Odwołujący sprowadzałoby się do uznania, że argumentację jednostkową odnoszącą się
szczegółowo do konkretnego dokumentu, można budować dopiero na etapie rozprawy,
a wystarczające jest wskazanie w odwołaniu ogólnych twierdzeń opartych
na obowiązujących przepisach i dotychczasowych orzeczeniach – co w świetle
obowiązujących regulacji prawnych jest niedopuszczalne. Każdy wykonawca i Zamawiający
mają prawo zapoznać się ze stanowiskiem Odwołującego, które jest prezentowane
w odwołaniu, natomiast argumentacja jaka podnoszona jest w trakcie rozprawy
to uzasadnicie tego stanowiska,
a nie budowanie szczegółowej argumentacji jaka nie została

zawarta w uzasadnieniu dowołania – tym samym nie była znana Zamawiającemu
i uczestnikowi postępowania.

Wymaga o
dnotowania, że Odwołującemu znana była treść złożonego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i miał on możliwość, a budując zarzut odwołania
a
w zasadzie obowiązek, odniesienia się do przedstawionego uzasadnienia w sposób
potwierdzający dlaczego elementy uzasadnią zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie spełniają w ocenie Odwołującego „wykazania” zasadności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa zastrzeżonych elementów. Ogólne odniesienie się do przedstawionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie dowodzi w żaden sposób, że czynność oceny
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana przez Zamawiającego był nieprawidłowa.
Brak należytej argumentacji w zakresie podnoszonego zarzutu odwołania potwierdza
również pismo procesowego Odwołującego, które jest dużo bardziej precyzyjne i odnosi się
do poszczególnych elementów złożonych zastrzeżeń przez IT. Przy czym Izba nie może
rozszerzać stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu przez przyjęcie stanowiska
zawartego w piśmie procesowym, które niż zostało złożone w terminie na wniesienie
odwołania.

W zakresie zarzutu 2 naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 16 ust.
1 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IT
Solution Factor
choć oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba
wskazuje, że IT był uczestnikiem postępowania odwoławczego tym samym,
zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy, c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywał na tym właśnie wykonawcy. Przy czym ten obowiązek dowodzenia, stanowiący
swoiste odwrócenie ciężaru dowodu, dotyczy etapu postępowania odwoławczego
prowadzonego przed Izbą. Fakt takiego ukształtowania obowiązku dowodowego nie zwalnia
wykonawcy Odwołującego z obowiązku dopełnienia wszystkich wymagania na etapie
wnoszenia odwołania. Na podstawie art. 542 ust. 1 ustawy Izba ocenia wiarygodność i moc
dowodów według własnego przekonania, na podstaw wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału.
Izba dokonawszy oceny argumentacji i dowodów dołączonych do odwołania i do pisma
procesowego Odwołującego uznała, że nie wykazał on aby cena zaoferowana przez
Odwołującego była ceną rażąco niską. Przedstawiona przez Odwołującego korespondencja
i wycena pochodząca od firmy SEVEN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej:

SEVEN) dowodzi w ocenie Izby jedynie tego, że oferta handlowa od Hewlett Packard
Enterprise
(dalej: HP) wycenił przedmiot wskazany przez Odwołującego w zapytaniu
na w
artość netto: 16 500 500,00 zł wartość brutto: 20 295 615,00 zł. Z dokumentu nie wynika
nic ponda dokonanie tej wyceny na rzecz Odwołującego. Co ważne z przedmiotowego
zapytania o wycenę pochodzącego od Odwołującego w sposób jednoznaczny wynika,
że Odwołujący zwracając się do SEVEN jako partnera HP miał świadomość tego, że posiada
on tytuł partnera Enterprise Business Partner. Istotność tej informacji wyjaśnił w trakcie
rozprawy IT tłumacząc, że rożni partnerzy HP mają / mogą mieć różne tytuły partnerskie. Na
podstawie dowodu przestawionego w trakcie rozprawy przez IT Izba stwierdziła, że istnieją
różne tytuły partnerskie HP od najniższego Business, przez Silver, Gold, aż po najwyższy
Platinum. Najwyższy poziom partnerski wiąże się z określonymi przywilejami ale również
kosztami z opłaty członkowskiej, co wynika z przedstawionego dowodu. Przy czym istotnym
w tym miejscu jest fakt, że poziom Platinum zapewnia także „globalne wspólne wejście
na rynek”, co jak wyjaśnił IT stanowi także możliwość pozyskania upustów cenowych
na oferowany sprzęt. Fakt ten potwierdza również przedstawiona za pismem z dnia 28
czerwca 2021 roku Zamawiającemu, wskazana na rozprawie przez IT oferta dystrybucji.
W odniesieniu do dokumentu przedstawionego przez Odwołującego przy piśmie
procesowym tj. oferty określonej jako „Sprzedawca A AB S.A. (…), Sprzedawca B HP OP –
EMEA Value, SEVEN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”, Izba po pierwsze uznała
za przyznane przez IT, zgodnie z twierdzeniem IT
, że HP ma cztery kanały dystrybucji i AB
spółka akcyjna jest jednym z dystrybutorów – przy czym Izba stwierdziła,
że z przedstawionego przez Odwołującego dokumentu nie wynika w żaden sposób kiedy
ta oferta została przedstawiona ww. sprzedawcom oraz brak podania w tej ofercie cen
proj
ektowych („ceny projektowe w takiej ofercie to określenie procentowego upustu od cen
standardowych
”). Dodatkowo w ocenie Izby uprawnione jest w tym miejscu twierdzenie,
że skoro SEVEN oraz AB S.A. otrzymują taką samą ofertę, to oznacza to, że maja
te podmioty taki sam poziom partnerstwa z HP tj. Enterprise Business Partner
– czyli
najniższy. W ocenie Izby, podobnie jak powyżej dowód ten potwierdza jedynie tyle, że taką
ofertę HP przedstawił wyżej wymieniony sprzedawcom. Nie potwierdza natomiast w żaden
sp
osób, że jedynie ceny uzyskane przez tych sprzedawców od HP stanowią jedyne ceny
jakie można uzyskać od HP. Izba dodaje w tym miejscu, że tytuł partnera Enterprise
Business Partner
nie daje podmiotowi możliwości uzyskania takich upustów jak poziom
partnerstwa Platinum.
Izba stwierdziła, że w swoim stanowisku wyrażonym na rozprawie
Odwołujący choć kwestionował, że z przedstawionego na rozprawie przez IT dowodu
„nie wynika, że im wyższy stopień partnerstwa tym większy poziom rabatu”, to jedocześnie
przyznał SEVEN ma niższy poziom partnerstwa. W ocenie Izby wynika ze złożonego
dowodu, że różne poziomy partnerstwa wiążą się ze zróżnicowanymi opłatami członkowskim

począwszy od bezpłatnego członkostwa (Enterprise Business Partner) po najbardziej
kosztowne członkostwo Platinum, a co za tym idzie najszerszym katalogiem
uprzywilejowania dla takiego partnera.
W odniesieniu do przedstawionego za pismem procesowym przez Odwołującego dowodu
„Potwierdzenie wzrostu cen procesorów” słusznie dostrzegł w trakcie rozprawy IT,
że dokument ten w swej kluczowej dla argumentacji Odwołującego części został złożony
w języku obcym, bez załączonego tłumaczenia. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy
p
ostępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim, natomiast na postawie ust. 2
ww. przepisu w
szystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach
Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego
przez tłumacza przysięgłego. Brak przedstawienia tego dowodu z tłumaczeniem na jeżyk
polski, w części jaka nie została przetłumaczona nie może być brany przez Izbę pod uwagę
przy dokonywaniu oceny w zakresie podnoszonego zarzutu odwołania. Fakt dopuszczenia
przez Izbę dowodu w trakcie rozprawy nie zmienia okoliczności, że nie może być
on w sprawie oceniony.
W odniesieniu do Raportu o danych finansowych IT Izba dostrzegła, że raport ten złożony
jest na potwierdzenie zarzutu odwołania odnoszącego się do wskazania rażąco niskiej ceny
zaoferowanej przez IT, jednakże w odniesieniu do okoliczności faktycznych mających
uzasadniać stanowisko Odwołującego niepodnoszonych w odwołaniu. W uzasadnieniu
odwołania brak jest bowiem argumentacji odnoszącej się do sprawozdań finansowych IT
oraz kosztów działalności operacyjnej tego podmiotu. Tym samym argumentacja
podnoszona przez Odwołującego na rozprawie oraz w piśmie procesowym (punkt 5
i następne) stanowi w ocenie Izby nową argumentację nieznaną i nieujawnioną w czasie na
skuteczne złożenie odwołania. Tym samym Izba nie może tej argumentacji poddać pod
rozpoznanie, bowiem w przeciwnym wypadku dopuściłaby do niezgodnej z prawem
możliwości przedstawienia argumentacji faktycznej zarzutu po upływie terminu na wniesienie
odwołania. W tym zakresie Izba przywołuje stanowisko wyrażone przy rozpoznaniu zarzutu
nr 1 oraz uznaje je za zasadne w tym miejscu, przy czym poprzestanie na odwołaniu
do
wskazanej tam argumentacji prawnej nie powielając jej ponownie w tym miejscu
uzasadnia.

Wymaga również wskazania, że odwołanie się do cen i zależności gospodarczych
konkurującego o zamówienie wykonawcy (konsorcjum), jednocześnie mając na uwadze, że
wyko
nawca ten oferuje sprzęt innego producenta nie uzasadnia w ocenie Izby w żaden
sposób, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska jak również, że te same zależności

gospodarcze będą miały czy też mają znaczenie w wycenie oferty IT. Odwołujący wskazywał
na opóźnienia w dostawach, które stały się przyczyną nieskładania wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny przez konsorcjum, jednakże w żaden sposób nie wykazał, że takie
przyczyny zaistnieją również po stronie IT. Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący
zaoferował tak sam sprzęt jak i trzeci wykonawca – konsorcjum, przy czym nie jest to sprzęt
HP, a pochodzący od innego producenta.

W ocenie Izby IT udźwignął ciężar dowodu odwołując się do dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, a przedstawionych Zamawiającemu przy piśmie z dnia 28 czerwca 2021
roku. Izba stwierdziła, że dokumenty te potwierdzają realność zaoferowanej ceny
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.


W zakresie zarzutów 3 i 4 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez
nieprawidłowe zastosowanie i wybór oferty IT Solution Factor jako najkorzystniejszej choć
podlegała ona odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie
i zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert
złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu – Izba zarzuty uznała
za niezasadne.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a w oparciu
o ust. 2 n
ajkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości
do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zam
awiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie
odwołanie okazało się niezasadne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepi
sy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 9 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.


Przewodniczący: …………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
• Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
• Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
• Sygn. akt KIO 282/22 z dnia 2022-02-18
• Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18