rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2210/21
KIO 2210/21
po rozpoznaniu na rozprawie 9 sierpnia 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
12 lipca 2021 r. r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Newater
sp. z
o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD S. W.,
Wrocław
w postępowaniu pn. Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości
Dobroszyce, gmina Dobroszyce w ramach projektu: „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni
ścieków w miejscowości Dobroszyce wraz z jej dociążeniem poprzez rozbudowę sieci
kanalizacji sanitarnej w Dobroszycach i Nowosiedlicach” współfinansowanego ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
(nr postępowania ZP.271.87.2020).
prowadzonym przez zamawiającego: Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce
sp. z o.o. z
siedzibą w Dobroszycach
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Miko-
Tech sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych, EcoOne sp. z o.o. z siedzibą
w
Łaziskach Górnych – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
12 lipca 2021 r. r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Newater
sp. z
o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD S. W.,
Wrocław
w postępowaniu pn. Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości
Dobroszyce, gmina Dobroszyce w ramach projektu: „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni
ścieków w miejscowości Dobroszyce wraz z jej dociążeniem poprzez rozbudowę sieci
kanalizacji sanitarnej w Dobroszycach i Nowosiedlicach” współfinansowanego ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
(nr postępowania ZP.271.87.2020).
prowadzonym przez zamawiającego: Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce
sp. z o.o. z
siedzibą w Dobroszycach
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Miko-
Tech sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych, EcoOne sp. z o.o. z siedzibą
w
Łaziskach Górnych – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych
kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszcz
oną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
Sygn. akt KIO 2210/21
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2210/21
U z a s a d n i e n i e
Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce sp. z o.o. z
siedzibą w Dobroszycach
{dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków
w
miejscowości Dobroszyce, gmina Dobroszyce w ramach projektu: „Modernizacja
i
rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Dobroszyce wraz z jej dociążeniem
poprzez rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej w Dobroszycach i Nowosiedlicach”
współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
(nr
postępowania ZP.271.87.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 19 listopada 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 612909-N-2020.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
12 lipca 2021 r. Newater sp. z
o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu {dalej: „Newater”},
Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD S. W. z Wrocławia {dalej: „Mas-Bud”}, którzy wspólnie
ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”}, wnieśli
odwołanie od odtajnienia przez Zamawiającego 20 lipca 2021 r. umowy o współpracy
Konsorcjum z Qenergią sp. z o.o. {dalej (w mianowniku): „Qenergi”}.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:
1. Art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwal
czaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”) – przez bezpodstawne uznanie,
że informacje przedstawione w załącznikach do pisma Konsorcjum z 4 czerwca 2021 r.
nie stan
owią tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo dwukrotnego wykazania (również
w
piśmie z 25.06.2021 r.) przez Konsorcjum, że informacje te, w szczególności zawarte
w umowie o współpracę, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
bezpodstawne ich odtajnienie wbrew obowiązującym zasadom jawności i przejrzystości.
2. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia odtajnienia dokumentów załączonych do Konsorcjum z 4 czerwca 2021 r.,
a w
szczególności umowy o współpracy z Qenergią.
Sygn. akt KIO 2210/21
Odwołujący sprecyzowali dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odw
ołania.
{okoliczności faktyczne}
31 maja 2021 r. Zam
awiający wezwał Konsorcjum (pismem znak ZP.1.87.2020),
bez
wcześniejszego wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych, do złożenia
wyjaśnień co do realnego, rzeczywistego udostępnienia zasobów w odniesieniu do treści
przed
łożonego zobowiązania Qenergi do udostępnienia zasobów ekonomicznych,
finansowych oraz zdolności technicznej, aby Zamawiający mógł zgodnie z art. 22c pzp
ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmiot trzeci zasoby (w tym przypadku
syt
uacja finansowa i ekonomiczna związana z udostępnieniem wskaźników ekonomicznych)
pozwalają na wykazanie spełniania przez Konsorcjum stawianych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu.
4 czerwca 2021 r. w odpowiedzi Konsorcjum
wskazało m.in., że udostępniane przez
podmiot trzeci zasoby mają charakter realny i rzeczywisty oraz gwarantują dostęp do nich
w
trakcie wykonywania zadania, o czym świadczy treść przedłożonej już uprzednio umowy
o
współpracy pomiędzy, którą ponownie jako dokument stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa załączono. Jednocześnie w celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości
dodatkowo załączono kolejne, uszczegółowione oświadczenie Qenergi, potwierdzające
udzielenie zasobów na cały czas realizacji zamówienia wraz ze zobowiązaniem
do
ponoszenia solidarnej odpowiedzialności zgodnie z przepisami.
17 czerwca 2021 r. Konsorcjum
otrzymało od Zamawiającego kolejne wezwanie
(pismo znak ZP.1.87.2020), tym razem
do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania,
że załączniki (dokumenty) do pisma Konsorcjum z 4 czerwca 2021 r. objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa.
25 czerwca 2021 r. Konsorcjum
wskazało, nie powielając argumentacji zawartej
w
piśmie z 4 czerwca 2021 r., co następuje:
1) do pisma Wykonawcy [z dnia 04.06.2021 r.]
zostało dołączone oświadczenie
uzupełniające jest to dodatkowy dokument oświadczenie podmiotu trzeciego QENERGI Sp.
z o.o. złożone na wezwanie Zamawiającego do złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień
zgodnie z pismem [Zamawiającego z dnia 31.05.2021 r.], nie zaś w celu złożenia
doku
mentów podmiotowych, czego Zamawiający ku zdumieniu Wykonawcy, zgodnie
z przepisami nie proceduje;
2)
treść umowy o współpracy Wykonawcy z QENERGI Sp. z o.o. w całości stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi za jej charakter gospodarczy i dwustronne poufne
Sygn. akt KIO 2210/21
uzgodnienia Stron;
Ponadto Konsorcjum
wskazało, że aby informacje zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub
posiadać wartość gospodarczą – w/w umowa posiada wartość gospodarczą, bowiem jest
to umowa o współpracy pomiędzy dwoma podmiotami prawa handlowego w zakresie
ustalenia współpracy dotyczącej sfery finansowej;
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, – w/w umowa od momentu jej zawarcia nie została
udostępniona nikomu, za wyjątkiem Zamawiającego oraz członków składu orzekającego
na
rozprawie w Krajowej Izbie Odwoławczej. Ponadto Wykonawca dochował należytej
staranności, aby treść tej umowy nie zostało publicznie udostępniona;
3)
podjęto co do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. – Wykonawca wskazuje, że w szczególny sposób zadbał
o
zachowanie poufności tych informacji, m.in. poprzez:
a)
Ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego minimum
obejmującego wyłącznie pracowników Konsorcjum, jak i osób, które uprzednio podpisały
ze
spółką umowę o zachowaniu w poufności tych informacji,
b)
Zobowiązanie pracowników Wykonawcy oraz osób, z którymi podmioty wchodzące
w
skład konsorcjum współpracują na podstawie umów cywilnoprawnych do zachowania
w
poufności informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
c)
Cykliczne przypominanie osobom współpracującym na podstawie umów cywilnoprawnych
o celu zawartych umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia umowy zlecenia
w
rozumieniu art. 746§1 k.c., to przede wszystkim utrata zaufania potrzebnego do dalszego
wykonywania świadczenia oraz działania, które tę utratę zaufania uzasadniają, do umów
wprowadzono pos
tanowienia o obowiązku zachowania poufności pod rygorem zapłaty kary
umownej za naruszenie;
d)
Przechowywanie
dokumentów
zawierających
informacje
objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa w wydzielonych miejscach;
e) Ustanowienie kar umownych za naruszenie klauzul
i dotyczących poufności z podmiotami
trzecimi,
f)
Instalacja oprogramowania antywirusowego, systemów typu firewall i odpowiedniej
konfiguracji aktualizacji oprogramowania na każdym stanowisku pracy związanym
z
dostępem do informacji posiadanych przez Przystępującego;
Sygn. akt KIO 2210/21
g)
Okresowy audyt systemów i procedur bezpieczeństwa.
Katalog podejmowanych przez Wykonawcę działań, które podjął on w celu ochrony
poufności informacji jest rozbudowany, a ich wspólnym celem jest kompleksowa ochrona i
zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
powyższe szczegółowo zostało już opisane przez Wykonawcę w Załączniku nr 1 do pisma
Wykonawcy z dnia 04.06.2021 r.
20 lipca 2021 r. Konsorcjum otrzy
mało od Zamawiającego kolejne pismo z informacją
o odtajn
ieniu dokumentów (załączników) złożonych przez Konsorcjum wraz z wyjaśnieniami
z 4 czerwca 2021 r. z uwagi na brak wykazania, po pierwsze
– na jakiej podstawie
zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów podmiotu trzeciego ma stanowić tajemnice
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy Konsorcjum załączyło zobowiązanie do oferty z 22 grudnia
2020 r., po drugie
– w jakim zakresie umowa o współpracy z podmiotem trzecim Qenergią
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Brzmienie
§ 6 Umowy ramowej o współpracy zawartej 10 grudnia 2020 r. pomiędzy
Konsorcjum a QENERGI:
1.
Strony zobowiązują się do nieprzekazywania, nieujawniania i niewykorzystywania
poufnych informacji uzyskanych w czasie wykonywania umowy, w szczególności tajemnicy
handlowej i
tajemnicy przedsiębiorstwa przez cały okres trwania umowy oraz przez okres 10
lat od dnia jej rozwiązania.
2.
Informacje poufne i stanowiące tajemnicę spółki to informacje w rozumieniu art 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913) oraz wszystkie inne informacje, dane
oraz zasoby przechowywane także
na
nośnikach elektronicznych – niepodane do publicznej wiadomości – uzyskane lub
powstałe w spółce, a także firm współpracujących, związanych lub zależnych, dotyczących
między innymi: produktów oraz technologii wytwarzania produktów i usług spółki, firm
związanych i zależnych; szczegółów umów handlowych i współpracy z osobami fizycznymi
oraz firmami zawartych przez spółkę, firmy współpracujące, związane lub zależne;
szc
zegółów przepisów wewnętrznych spółki, firm współpracujących, związanych
lub
zależnych, zwłaszcza w zakresie zasad bezpieczeństwa, przestrzegania tajemnicy
spółki, zasad organizacji, podziału kompetencji itp. – handlowych i współpracy z osobami
fizycznymi oraz firmami
– zawartych przez spółkę. firmy współpracujące, zależne
lub
związane; informacji o takim charakterze, że podanie ich do informacji publicznej może
narazić na wyrządzenie szkody spółkę, firmy współpracujące, zależne lub związane,
niezależnie od handlowego, zawodowego lub innego charakteru tych informacji; innych
informacj
i sklasyfikowanych jako „poufne” lub „ściśle poufne” lub „tajemnica wewnętrzna”
przez zarząd spółki, prezesa zarządu lub przez inną jednostkę organizacyjną spółki
Sygn. akt KIO 2210/21
upoważnioną przez zarząd do klasyfikowania informacji niejawnych spółki.
3. Strony zobowiązują się do zachowania i ochrony tajemnicy wszystkich informacji, danych,
informacji poufnych oraz stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, za wyjątkiem udzielenia
informacji wyni
kających z wymogów określonych przepisami prawa.
4.
Za naruszenie tajemnicy lub poufności przez Stronę uważa się w szczególności
ujawnienie, przekazanie
wykorzystanie, udostępnianie, zbywanie, publikację informacji
poufnej lub tajemnicy spółki oraz jakiejkolwiek inne wykonywanie operacji podobnym
charakterze.
5. W przypadku niez
astosowania się do postanowień §4. Umowy przez którąkolwiek
ze
Stron, Naruszający zobowiązuje się zapłacić na rzecz drugiej Strony, w ciągu 14 dni
od
dnia doręczenia pisemnego wezwania do zapłaty, karę umowną w wysokości 20.000 zł.
{okoliczności prawne}
Art. 8 ust. 3 ustawy
pzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie zgodnie z przepisem art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy Parlamentu i Rady
(UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how
i
niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym
pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U. UE. Dz.U. L 157/1 z 15.6.2016),
sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może
potwierdzać ich wartość gospodarczą. Jak wynika z powyższego, w połączeniu z motywem
14 preambuły tej dyrektywy, tajemnica handlowa obejmuje istotne informacje, mające
wartość gospodarczą dla danego przedsiębiorcy.
Wykona
wca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął
czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia
zobligowany jest przedsiębiorca. Informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych
przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Dodatkowo informacja ma charakter
technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy m.in. wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych
do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego,
prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
Sygn. akt KIO 2210/21
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny
wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechnio
na szerszemu gronu podmiotów.
Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 7
października 2020 r. sygn. akt II SA/Gd 224/20:
(…) Pojęcie „wartość gospodarcza” zastosowane w u.z.n.k. jest nieostre
i
niejednoznaczne. Ustawodawca nie wskazuje co należy rozumieć pod tym pojęciem ani jak
tą wartość należy ustalić. Przyjmuje się jednak, ze wartość gospodarczą mogą mieć takie
informacje jak dane
kontrahentów, tzw. poufne know-how czy informacje związane
z
działalnością marketingową. Wobec tego ustalenie, czy w konkretnej sprawie mamy
do
czynienia z wartością gospodarczą określonych danych, wymaga szczegółowej
weryfikacji informac
ji objętych umową, aktualnej sytuacji konkretnego przedsiębiorcy oraz
uwarunkowań prawnych i faktycznych prowadzenia działalności w określonej dziedzinie,
na danym rynku, w danym okresie.
(…)
(…) Aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie przepisu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi zostać spełniona zarówno przesłanka
formalna (wola utajnienia danych informacji) jak i materialna (charakter informacji).
Przesłanka materialna jest spełniona wówczas, gdy informacja ma charakter techniczny,
technologic
zny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą
– co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa
i
oznacza, że chodzi o taką informację, której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę
zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. (…)
(…) Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy
informacji publicznej na podstawie niezweryfikowanej deklaracji przedsiębiorcy musi być
uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym konstytucyjnie
chronione prawo obywatela do uzyskania informacji publicznej, ponieważ dla pozbawienia go
dostępu do szerokiego kręgu informacji wystarczającym byłoby formalne i niepodlegające
jakiejkolw
iek kontroli zadeklarowane przez przedsiębiorcę zastrzeżenie, że określone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zawarte w umowie może stać
się skuteczne tylko w sytuacji, gdy zastrzeżone informacje obiektywnie mają charakter
tajemni
cy przedsiębiorcy. (…)
P
onadto w odwołaniu przywołano szereg wyroków Izby (z przytoczeniem obszernych
fragmentów uzasadnień tych orzeczeń), w których położono nacisk na konieczność
Sygn. akt KIO 2210/21
wykazania przez
wykonawcę zastrzegającego przedkładane w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia informacje wszystkich przesłanek wynikających ze stosownego
przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
{stanowisko Odwołujących}
Według Odwołujących podjęcie przez nich współpracy z Qenergi w ramach realizacji
zadania in
westycyjnego ma istotną wartość nie tylko dla Konsorcjum, które w oparciu
o
oddane mu zasoby buduje swoją pozycję rynkową jako nowy podmiot, ale i dla Qenergi,
gdyż w treści umowy o współpracy ujawniono zakres i charakter współpracy, z niezwykle
szerokim k
atalogiem działań i czynności, co może wpływać na wizerunek podmiotu
udostepniającego wobec np. towarzystw ubezpieczeniowych lub banków. Tak szeroka
współpraca na gruncie finansowym niewątpliwie posiada wartość gospodarcza dla obu
podmiotów.
W ocenie
Odwołujących wykazali oni, że zastrzeżone przez nich informacje mają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno w piśmie z 4 czerwca 2021 r., jak i w piśmie z 25
czerwca 2021 r.
Zdaniem Odwołujących istotne znaczenie w tym kontekście mają również
przywołane powyżej postanowienia § 6 umowy o współpracy, którą Konsorcjum zawarło
z Qenergi.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację, a w imieniu
Zamawiającego i Przystępujących nikt się nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia
o terminie posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do post
ępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129).
Sygn. akt KIO 2210/21
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż nieuprawnione odtajnienie przez Zamawiającego informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujących może ich narażać na szkodę.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Konsorcj
um nie utajniło pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów
złożonego wraz z ofertą, co oznacza, że fakt polegania przez nie na zasobach Quenergi
w
celu wykazania spełnienia określonego w tym postępowaniu warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej
jest informacją jawną. Innymi słowy fakt współpracy pomiędzy
Konsorcjum a Quenergi na potrzeby zarówno ubiegania się o to zamówienie, jak i wykonania
umowy w sprawie tego zamówienia został ujawniony przez samo Konsorcjum.
Ani z treści uzasadnień zawartych w pismach z 4 i 25 czerwca 2021 r. złożonych
Zamawiającemu, ani z treści odwołania nie wynika, na czym miałaby polegać odrębna
wartość gospodarcza uszczegółowienia treści powyższego zobowiązania z 4 czerwca
2021 r.
, biorąc pod uwagę, że nie polega ona na podaniu wysokości środków finansowych
czy zdolności kredytowej Quenergi.
Z kolei z
postanowień zawartych w § 6 umowy ramowej o współpracy zawartej
pomiędzy Konsorcjum a Quenergią nie wynika, że treść uszczegółowionego zobowiązania
lub treść samej umowy stanowi nieujawnioną informację mającą wartość gospodarczą.
Wręcz przeciwnie strony tej umowy zobowiązały się do nieprzekazywania, nieujawniania
i niewykorzystywania poufnych informacji uzyskanych w okresie wykonywania tej umowy,
co
jeszcze nie nastąpiło, gdyż nie doszło jeszcze nawet do zawarcia umowy w sprawie tego
zamówienia publicznego.
Przede wszystkim (ab
strahując od odręcznie naniesionego dopisku „Tajemnica
Przedsiębiorstwa”, co mogło zostać uczynione później przez Konsorcjum) ani z treści
dopre
cyzowanego zobowiązania, ani z treści umowy ramowej o współpracy nie wynika,
że według Quenergi zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tej
spółki. Innymi słowy złożone Zamawiającemu dokumenty nie zawierają oświadczenia woli
Quenergi
co do tego, że ich treść w jakimkolwiek zakresie stanowi tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, względnie przyjęcie do wiadomości, że informacje zawarte w tych
Sygn. akt KIO 2210/21
dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum.
Obszerne uzasadnienia
zawarte w piśmie z 4 czerwca 2021 r. sprowadza się przede
wszystkim
do rozważań teoretycznoprawnych z powołaniem się na orzecznictwo Sądu
Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Krajowej Izby Odwoławczej.
Natomiast lista działań podjętych w celu zachowania poufności wymieniona w piśmie
z 4 czerwca 2021 r. (i powtórzona w piśmie z 25 czerwca 2021 r.) nie tylko nie ma znaczenia
wobec braku sprecyzowania wartości gospodarczej, ale nie została poparta żadnymi
dowodami wskazującymi na faktyczne ich podjęcie. Co więcej treść oświadczenia
Konsorcjum dotyczy wyłącznie działań podjętych przez nie, natomiast w ogóle nie wspomina
o tym,
czy i jakie działania zostały podjęte przez Quenergię.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie podlega oddaleniu.
Przypomnieni
a wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną
w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą,
co
wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to
zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany
art. 8 ust. 3 pzp):
Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
Sygn. akt KIO 2210/21
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim spr
zeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)
. Ponadto według art. 8 ust.3 pzp
wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie
przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11
ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób. Po trzecie uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
po
djął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem
sine qua non
w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
Sygn. akt KIO 2210/21
gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą
(jest
źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Ponadto Izba uznaje przywołane w odwołaniu wypowiedzi z dotychczasowego
orzecznictwa Izby w kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w
sytuacji braku wykazania w odniesieniu do utajnianych informacji przesłanek wynikających
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za
adekwatne również w tej
sprawie.
Skoro
– jak to powyżej ustalono – Konsorcjum nie było w stanie wykazać nawet
wartości gospodarczej informacji, Zamawiający podjął prawidłową decyzję o odtajnieniu
i
ujawnieniu złożonych mu przez Konsorcjum w toku prowadzonego postępowania
dokumentów.
Tym samym nie mogło również dojść do naruszenia przez Zamawiającego
kt
órejkolwiek z zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się uiszczony przez niego wpis.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych
kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszcz
oną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
Sygn. akt KIO 2210/21
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2210/21
U z a s a d n i e n i e
Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce sp. z o.o. z
siedzibą w Dobroszycach
{dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków
w
miejscowości Dobroszyce, gmina Dobroszyce w ramach projektu: „Modernizacja
i
rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Dobroszyce wraz z jej dociążeniem
poprzez rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej w Dobroszycach i Nowosiedlicach”
współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
(nr
postępowania ZP.271.87.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 19 listopada 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 612909-N-2020.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
12 lipca 2021 r. Newater sp. z
o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu {dalej: „Newater”},
Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD S. W. z Wrocławia {dalej: „Mas-Bud”}, którzy wspólnie
ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”}, wnieśli
odwołanie od odtajnienia przez Zamawiającego 20 lipca 2021 r. umowy o współpracy
Konsorcjum z Qenergią sp. z o.o. {dalej (w mianowniku): „Qenergi”}.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:
1. Art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwal
czaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”) – przez bezpodstawne uznanie,
że informacje przedstawione w załącznikach do pisma Konsorcjum z 4 czerwca 2021 r.
nie stan
owią tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo dwukrotnego wykazania (również
w
piśmie z 25.06.2021 r.) przez Konsorcjum, że informacje te, w szczególności zawarte
w umowie o współpracę, stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
bezpodstawne ich odtajnienie wbrew obowiązującym zasadom jawności i przejrzystości.
2. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia odtajnienia dokumentów załączonych do Konsorcjum z 4 czerwca 2021 r.,
a w
szczególności umowy o współpracy z Qenergią.
Sygn. akt KIO 2210/21
Odwołujący sprecyzowali dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odw
ołania.
{okoliczności faktyczne}
31 maja 2021 r. Zam
awiający wezwał Konsorcjum (pismem znak ZP.1.87.2020),
bez
wcześniejszego wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych, do złożenia
wyjaśnień co do realnego, rzeczywistego udostępnienia zasobów w odniesieniu do treści
przed
łożonego zobowiązania Qenergi do udostępnienia zasobów ekonomicznych,
finansowych oraz zdolności technicznej, aby Zamawiający mógł zgodnie z art. 22c pzp
ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmiot trzeci zasoby (w tym przypadku
syt
uacja finansowa i ekonomiczna związana z udostępnieniem wskaźników ekonomicznych)
pozwalają na wykazanie spełniania przez Konsorcjum stawianych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu.
4 czerwca 2021 r. w odpowiedzi Konsorcjum
wskazało m.in., że udostępniane przez
podmiot trzeci zasoby mają charakter realny i rzeczywisty oraz gwarantują dostęp do nich
w
trakcie wykonywania zadania, o czym świadczy treść przedłożonej już uprzednio umowy
o
współpracy pomiędzy, którą ponownie jako dokument stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa załączono. Jednocześnie w celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości
dodatkowo załączono kolejne, uszczegółowione oświadczenie Qenergi, potwierdzające
udzielenie zasobów na cały czas realizacji zamówienia wraz ze zobowiązaniem
do
ponoszenia solidarnej odpowiedzialności zgodnie z przepisami.
17 czerwca 2021 r. Konsorcjum
otrzymało od Zamawiającego kolejne wezwanie
(pismo znak ZP.1.87.2020), tym razem
do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania,
że załączniki (dokumenty) do pisma Konsorcjum z 4 czerwca 2021 r. objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa.
25 czerwca 2021 r. Konsorcjum
wskazało, nie powielając argumentacji zawartej
w
piśmie z 4 czerwca 2021 r., co następuje:
1) do pisma Wykonawcy [z dnia 04.06.2021 r.]
zostało dołączone oświadczenie
uzupełniające jest to dodatkowy dokument oświadczenie podmiotu trzeciego QENERGI Sp.
z o.o. złożone na wezwanie Zamawiającego do złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień
zgodnie z pismem [Zamawiającego z dnia 31.05.2021 r.], nie zaś w celu złożenia
doku
mentów podmiotowych, czego Zamawiający ku zdumieniu Wykonawcy, zgodnie
z przepisami nie proceduje;
2)
treść umowy o współpracy Wykonawcy z QENERGI Sp. z o.o. w całości stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi za jej charakter gospodarczy i dwustronne poufne
Sygn. akt KIO 2210/21
uzgodnienia Stron;
Ponadto Konsorcjum
wskazało, że aby informacje zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub
posiadać wartość gospodarczą – w/w umowa posiada wartość gospodarczą, bowiem jest
to umowa o współpracy pomiędzy dwoma podmiotami prawa handlowego w zakresie
ustalenia współpracy dotyczącej sfery finansowej;
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, – w/w umowa od momentu jej zawarcia nie została
udostępniona nikomu, za wyjątkiem Zamawiającego oraz członków składu orzekającego
na
rozprawie w Krajowej Izbie Odwoławczej. Ponadto Wykonawca dochował należytej
staranności, aby treść tej umowy nie zostało publicznie udostępniona;
3)
podjęto co do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. – Wykonawca wskazuje, że w szczególny sposób zadbał
o
zachowanie poufności tych informacji, m.in. poprzez:
a)
Ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego minimum
obejmującego wyłącznie pracowników Konsorcjum, jak i osób, które uprzednio podpisały
ze
spółką umowę o zachowaniu w poufności tych informacji,
b)
Zobowiązanie pracowników Wykonawcy oraz osób, z którymi podmioty wchodzące
w
skład konsorcjum współpracują na podstawie umów cywilnoprawnych do zachowania
w
poufności informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
c)
Cykliczne przypominanie osobom współpracującym na podstawie umów cywilnoprawnych
o celu zawartych umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia umowy zlecenia
w
rozumieniu art. 746§1 k.c., to przede wszystkim utrata zaufania potrzebnego do dalszego
wykonywania świadczenia oraz działania, które tę utratę zaufania uzasadniają, do umów
wprowadzono pos
tanowienia o obowiązku zachowania poufności pod rygorem zapłaty kary
umownej za naruszenie;
d)
Przechowywanie
dokumentów
zawierających
informacje
objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa w wydzielonych miejscach;
e) Ustanowienie kar umownych za naruszenie klauzul
i dotyczących poufności z podmiotami
trzecimi,
f)
Instalacja oprogramowania antywirusowego, systemów typu firewall i odpowiedniej
konfiguracji aktualizacji oprogramowania na każdym stanowisku pracy związanym
z
dostępem do informacji posiadanych przez Przystępującego;
Sygn. akt KIO 2210/21
g)
Okresowy audyt systemów i procedur bezpieczeństwa.
Katalog podejmowanych przez Wykonawcę działań, które podjął on w celu ochrony
poufności informacji jest rozbudowany, a ich wspólnym celem jest kompleksowa ochrona i
zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
powyższe szczegółowo zostało już opisane przez Wykonawcę w Załączniku nr 1 do pisma
Wykonawcy z dnia 04.06.2021 r.
20 lipca 2021 r. Konsorcjum otrzy
mało od Zamawiającego kolejne pismo z informacją
o odtajn
ieniu dokumentów (załączników) złożonych przez Konsorcjum wraz z wyjaśnieniami
z 4 czerwca 2021 r. z uwagi na brak wykazania, po pierwsze
– na jakiej podstawie
zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów podmiotu trzeciego ma stanowić tajemnice
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy Konsorcjum załączyło zobowiązanie do oferty z 22 grudnia
2020 r., po drugie
– w jakim zakresie umowa o współpracy z podmiotem trzecim Qenergią
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Brzmienie
§ 6 Umowy ramowej o współpracy zawartej 10 grudnia 2020 r. pomiędzy
Konsorcjum a QENERGI:
1.
Strony zobowiązują się do nieprzekazywania, nieujawniania i niewykorzystywania
poufnych informacji uzyskanych w czasie wykonywania umowy, w szczególności tajemnicy
handlowej i
tajemnicy przedsiębiorstwa przez cały okres trwania umowy oraz przez okres 10
lat od dnia jej rozwiązania.
2.
Informacje poufne i stanowiące tajemnicę spółki to informacje w rozumieniu art 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913) oraz wszystkie inne informacje, dane
oraz zasoby przechowywane także
na
nośnikach elektronicznych – niepodane do publicznej wiadomości – uzyskane lub
powstałe w spółce, a także firm współpracujących, związanych lub zależnych, dotyczących
między innymi: produktów oraz technologii wytwarzania produktów i usług spółki, firm
związanych i zależnych; szczegółów umów handlowych i współpracy z osobami fizycznymi
oraz firmami zawartych przez spółkę, firmy współpracujące, związane lub zależne;
szc
zegółów przepisów wewnętrznych spółki, firm współpracujących, związanych
lub
zależnych, zwłaszcza w zakresie zasad bezpieczeństwa, przestrzegania tajemnicy
spółki, zasad organizacji, podziału kompetencji itp. – handlowych i współpracy z osobami
fizycznymi oraz firmami
– zawartych przez spółkę. firmy współpracujące, zależne
lub
związane; informacji o takim charakterze, że podanie ich do informacji publicznej może
narazić na wyrządzenie szkody spółkę, firmy współpracujące, zależne lub związane,
niezależnie od handlowego, zawodowego lub innego charakteru tych informacji; innych
informacj
i sklasyfikowanych jako „poufne” lub „ściśle poufne” lub „tajemnica wewnętrzna”
przez zarząd spółki, prezesa zarządu lub przez inną jednostkę organizacyjną spółki
Sygn. akt KIO 2210/21
upoważnioną przez zarząd do klasyfikowania informacji niejawnych spółki.
3. Strony zobowiązują się do zachowania i ochrony tajemnicy wszystkich informacji, danych,
informacji poufnych oraz stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, za wyjątkiem udzielenia
informacji wyni
kających z wymogów określonych przepisami prawa.
4.
Za naruszenie tajemnicy lub poufności przez Stronę uważa się w szczególności
ujawnienie, przekazanie
wykorzystanie, udostępnianie, zbywanie, publikację informacji
poufnej lub tajemnicy spółki oraz jakiejkolwiek inne wykonywanie operacji podobnym
charakterze.
5. W przypadku niez
astosowania się do postanowień §4. Umowy przez którąkolwiek
ze
Stron, Naruszający zobowiązuje się zapłacić na rzecz drugiej Strony, w ciągu 14 dni
od
dnia doręczenia pisemnego wezwania do zapłaty, karę umowną w wysokości 20.000 zł.
{okoliczności prawne}
Art. 8 ust. 3 ustawy
pzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie zgodnie z przepisem art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy Parlamentu i Rady
(UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how
i
niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym
pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U. UE. Dz.U. L 157/1 z 15.6.2016),
sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może
potwierdzać ich wartość gospodarczą. Jak wynika z powyższego, w połączeniu z motywem
14 preambuły tej dyrektywy, tajemnica handlowa obejmuje istotne informacje, mające
wartość gospodarczą dla danego przedsiębiorcy.
Wykona
wca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że podjął
czynności w celu utrzymania poufności informacji. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju środków, do których przedsięwzięcia
zobligowany jest przedsiębiorca. Informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych
przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Dodatkowo informacja ma charakter
technologiczny, techniczny, jeżeli dotyczy m.in. wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych
do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego,
prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
Sygn. akt KIO 2210/21
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny
wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechnio
na szerszemu gronu podmiotów.
Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 7
października 2020 r. sygn. akt II SA/Gd 224/20:
(…) Pojęcie „wartość gospodarcza” zastosowane w u.z.n.k. jest nieostre
i
niejednoznaczne. Ustawodawca nie wskazuje co należy rozumieć pod tym pojęciem ani jak
tą wartość należy ustalić. Przyjmuje się jednak, ze wartość gospodarczą mogą mieć takie
informacje jak dane
kontrahentów, tzw. poufne know-how czy informacje związane
z
działalnością marketingową. Wobec tego ustalenie, czy w konkretnej sprawie mamy
do
czynienia z wartością gospodarczą określonych danych, wymaga szczegółowej
weryfikacji informac
ji objętych umową, aktualnej sytuacji konkretnego przedsiębiorcy oraz
uwarunkowań prawnych i faktycznych prowadzenia działalności w określonej dziedzinie,
na danym rynku, w danym okresie.
(…)
(…) Aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie przepisu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi zostać spełniona zarówno przesłanka
formalna (wola utajnienia danych informacji) jak i materialna (charakter informacji).
Przesłanka materialna jest spełniona wówczas, gdy informacja ma charakter techniczny,
technologic
zny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą
– co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa
i
oznacza, że chodzi o taką informację, której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę
zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. (…)
(…) Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy
informacji publicznej na podstawie niezweryfikowanej deklaracji przedsiębiorcy musi być
uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym konstytucyjnie
chronione prawo obywatela do uzyskania informacji publicznej, ponieważ dla pozbawienia go
dostępu do szerokiego kręgu informacji wystarczającym byłoby formalne i niepodlegające
jakiejkolw
iek kontroli zadeklarowane przez przedsiębiorcę zastrzeżenie, że określone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zawarte w umowie może stać
się skuteczne tylko w sytuacji, gdy zastrzeżone informacje obiektywnie mają charakter
tajemni
cy przedsiębiorcy. (…)
P
onadto w odwołaniu przywołano szereg wyroków Izby (z przytoczeniem obszernych
fragmentów uzasadnień tych orzeczeń), w których położono nacisk na konieczność
Sygn. akt KIO 2210/21
wykazania przez
wykonawcę zastrzegającego przedkładane w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia informacje wszystkich przesłanek wynikających ze stosownego
przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
{stanowisko Odwołujących}
Według Odwołujących podjęcie przez nich współpracy z Qenergi w ramach realizacji
zadania in
westycyjnego ma istotną wartość nie tylko dla Konsorcjum, które w oparciu
o
oddane mu zasoby buduje swoją pozycję rynkową jako nowy podmiot, ale i dla Qenergi,
gdyż w treści umowy o współpracy ujawniono zakres i charakter współpracy, z niezwykle
szerokim k
atalogiem działań i czynności, co może wpływać na wizerunek podmiotu
udostepniającego wobec np. towarzystw ubezpieczeniowych lub banków. Tak szeroka
współpraca na gruncie finansowym niewątpliwie posiada wartość gospodarcza dla obu
podmiotów.
W ocenie
Odwołujących wykazali oni, że zastrzeżone przez nich informacje mają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno w piśmie z 4 czerwca 2021 r., jak i w piśmie z 25
czerwca 2021 r.
Zdaniem Odwołujących istotne znaczenie w tym kontekście mają również
przywołane powyżej postanowienia § 6 umowy o współpracy, którą Konsorcjum zawarło
z Qenergi.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację, a w imieniu
Zamawiającego i Przystępujących nikt się nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia
o terminie posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do post
ępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129).
Sygn. akt KIO 2210/21
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż nieuprawnione odtajnienie przez Zamawiającego informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujących może ich narażać na szkodę.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Konsorcj
um nie utajniło pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów
złożonego wraz z ofertą, co oznacza, że fakt polegania przez nie na zasobach Quenergi
w
celu wykazania spełnienia określonego w tym postępowaniu warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej
jest informacją jawną. Innymi słowy fakt współpracy pomiędzy
Konsorcjum a Quenergi na potrzeby zarówno ubiegania się o to zamówienie, jak i wykonania
umowy w sprawie tego zamówienia został ujawniony przez samo Konsorcjum.
Ani z treści uzasadnień zawartych w pismach z 4 i 25 czerwca 2021 r. złożonych
Zamawiającemu, ani z treści odwołania nie wynika, na czym miałaby polegać odrębna
wartość gospodarcza uszczegółowienia treści powyższego zobowiązania z 4 czerwca
2021 r.
, biorąc pod uwagę, że nie polega ona na podaniu wysokości środków finansowych
czy zdolności kredytowej Quenergi.
Z kolei z
postanowień zawartych w § 6 umowy ramowej o współpracy zawartej
pomiędzy Konsorcjum a Quenergią nie wynika, że treść uszczegółowionego zobowiązania
lub treść samej umowy stanowi nieujawnioną informację mającą wartość gospodarczą.
Wręcz przeciwnie strony tej umowy zobowiązały się do nieprzekazywania, nieujawniania
i niewykorzystywania poufnych informacji uzyskanych w okresie wykonywania tej umowy,
co
jeszcze nie nastąpiło, gdyż nie doszło jeszcze nawet do zawarcia umowy w sprawie tego
zamówienia publicznego.
Przede wszystkim (ab
strahując od odręcznie naniesionego dopisku „Tajemnica
Przedsiębiorstwa”, co mogło zostać uczynione później przez Konsorcjum) ani z treści
dopre
cyzowanego zobowiązania, ani z treści umowy ramowej o współpracy nie wynika,
że według Quenergi zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tej
spółki. Innymi słowy złożone Zamawiającemu dokumenty nie zawierają oświadczenia woli
Quenergi
co do tego, że ich treść w jakimkolwiek zakresie stanowi tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, względnie przyjęcie do wiadomości, że informacje zawarte w tych
Sygn. akt KIO 2210/21
dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum.
Obszerne uzasadnienia
zawarte w piśmie z 4 czerwca 2021 r. sprowadza się przede
wszystkim
do rozważań teoretycznoprawnych z powołaniem się na orzecznictwo Sądu
Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Krajowej Izby Odwoławczej.
Natomiast lista działań podjętych w celu zachowania poufności wymieniona w piśmie
z 4 czerwca 2021 r. (i powtórzona w piśmie z 25 czerwca 2021 r.) nie tylko nie ma znaczenia
wobec braku sprecyzowania wartości gospodarczej, ale nie została poparta żadnymi
dowodami wskazującymi na faktyczne ich podjęcie. Co więcej treść oświadczenia
Konsorcjum dotyczy wyłącznie działań podjętych przez nie, natomiast w ogóle nie wspomina
o tym,
czy i jakie działania zostały podjęte przez Quenergię.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie podlega oddaleniu.
Przypomnieni
a wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną
w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą,
co
wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to
zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany
art. 8 ust. 3 pzp):
Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
Sygn. akt KIO 2210/21
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim spr
zeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)
. Ponadto według art. 8 ust.3 pzp
wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie
przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11
ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób. Po trzecie uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
po
djął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem
sine qua non
w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
Sygn. akt KIO 2210/21
gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą
(jest
źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Ponadto Izba uznaje przywołane w odwołaniu wypowiedzi z dotychczasowego
orzecznictwa Izby w kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w
sytuacji braku wykazania w odniesieniu do utajnianych informacji przesłanek wynikających
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za
adekwatne również w tej
sprawie.
Skoro
– jak to powyżej ustalono – Konsorcjum nie było w stanie wykazać nawet
wartości gospodarczej informacji, Zamawiający podjął prawidłową decyzję o odtajnieniu
i
ujawnieniu złożonych mu przez Konsorcjum w toku prowadzonego postępowania
dokumentów.
Tym samym nie mogło również dojść do naruszenia przez Zamawiającego
kt
órejkolwiek z zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
