rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2208/21
KIO 2208/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20
września 2021 r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021r. przez
odwołującego: ABER Sp. z o.o. ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego: Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej
Mazovia ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa
września 2021 r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021r. przez
odwołującego: ABER Sp. z o.o. ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego: Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej
Mazovia ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego,
unieważnienia
czynności
unieważnienia
postępowania w części 10 zamówienia i nakazuje dokonanie poprawienia oferty
odwołującego w trybie art.87 ust.2 pkt 3 PZP złożonej w częściach 10 i 12
zamówienia oraz ponowne badanie i ocenę ofert. W zakresie zarzutów i żądań
skierowanych do wybranej oferty
jako najkorzystniejszej w części 12 zamówienia
umarza post
ępowanie odwoławcze
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecka Instytucja Gospodarki
Budżetowej Mazovia ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ABER Sp. z o.o. ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej
Mazovia ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego ABER
Sp. z o.o. ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….…………………………………
Uzasadnienie
Odwołanie złożone zostało w postępowaniu, prowadzonym przez zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego, na
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne
dostawy artykułów spożywczych dla Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia
z podzia
łem na 18 części” a dotyczy części 10 i 12 zamówienia.
I.
Odwołujący zaskarżył następujące czynności i zaniechania zamawiającego:
1)
odrzucenie oferty o
dwołującego w częściach - 10 i 12 zamówienia,
2)
wybór oferty wykonawcy P.U.H. „MIREX” Sp. J. K. i H. M. („MIREX”) jako
najkorzystniejszej w postępowaniu część 12 zamówienia,
3)
zaniechanie
odrzucenia w postępowaniu - część 12 zamówienia - oferty złożonej
przez MIREX,
4)
unieważnienie postępowania część 10 zamówienia,
5) zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu część 10 i 12 zamówienia, ewentualnie zaniechaniu wezwania odwołującego
do wyjaśnień treści oferty w postępowaniu część 10 i 12 zamówienia.
W związku z powyżej wskazanymi czynnościami i zaniechaniami czynności odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów pzp i k.c.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 30 ust. 5 w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 pzp oraz w zw. z art. 65
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 pzp przez odrzucenie
oferty o
dwołującego pomimo, że oferta odwołującego zawierała:
a)
oczywistą omyłkę pisarską (względnie inną omyłkę), którą zamawiający
zobowiązany był poprawić, polegającą na omyłkowej zamianie danych przy
kopiowaniu tekstu - pozycja 252 c
zęść 10 i 12 zamówienia (Filet z makreli w
oleju 170 g Graal lub równoważne) wpisana została omyłkowo w pozycję 253
(Filet z makreli w oleju 170 g king Oskar lub równoważny) i odwrotnie tj.
pozycja 253 wpisana została omyłkowo w pozycję 252, a w konsekwencji
błędne przyjęcie, że odwołujący zaoferował produkt równoważny podczas gdy
zaoferowano produkt wskazany w treści specyfikacji zatem nie istniała
konieczność wykazywania jego równoważności;
b)
inną omyłkę (względnie oczywistą omyłkę pisarską), którą zamawiający
zobowiązany był poprawić, a w razie wątpliwości przed jej poprawieniem
wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, polegającą
na omyłkowym pominięciu przy wprowadzaniu tekstu w pozycji 336 Część 10 i
12
zamówienia (Herbata liściasta madras 100 g. Zas lub równoważna) zwrotu
„Madras”, podczas gdy w przypadku ofert składanych przez innych
wykonawców omyłki tego samego rodzaju nie zostały potraktowane przez
z
amawiającego jako niezgodności z treścią specyfikacji i nie skutkowały
odrzuceniem ofert,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Mirex w postępowaniu część 12 zamówienia podczas gdy oferta Mirex jest w
sposób oczywisty niezgodna z SIWZ w następującym zakresie:
a)
w poz. 351 produkt zaproponowany przez Mirex (Herbata ekspresowa Ziołowa
Fantazja Malwa 20 torebek aso
rtyment, „Malwa Tea” W. F.) występuje jako
pojedyncza pozycja asortymentowa a nie jako asortyment jak tego wymagał
Zamawiający,
b)
poz. 238 (Dżem wysokosłodzony 300 g Unamel asortyment lub równoważny)
Mirex zaoferował „Dżem wysokosłodzony Unamel asortyment 300 g, Stoczek
Natura Sp. z o.o.” podczas gdy taki produkt nie istnieje - Stoczek Sp. z o.o.
nie posiada w ofercie zaoferowanego produktu,
c)
w poz. 434 (Kawa zbożowa rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i
witaminy 100g lub równoważna) Mirex nie wskazał jaki konkretny produkt
oferuje, ograniczając ofertę w tym zakresie do wskazania, że oferuje produkt
„typu Inka” - („Kawa zbożowa rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i
witaminy 100g, Grana Sp. z o.o.”).
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez
unieważnienie postępowania w części 10 zamówienia ze względu na brak ofert
niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta odwołującego jest zgodna z treścią
specyfikacji i nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
z
amawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Mirex jako oferty najkorzystniejszej w
postepowaniu c
zęść 12 zamówienia i ponowne badanie i ocenę ofert,
2)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania część 10 zamówienia i
ponowne badanie i ocenę ofert,
3)
odrzucenie oferty Mirex w postępowaniu część 12 zamówienia,
4)
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu część 10 i
12
zamówienia, ewentualnie wezwanie odwołującego do wyjaśnień treści złożonej
oferty.
Odwołujący wnosi o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
post
ępowania odwoławczego w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień
publicznych z dnia 11 września 2019 r. „do postępowań o udzielenie zamówienia, o których
mowa
w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia
2020 r. stosuje s
ię przepisy dotychczasowe” (tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Z
godnie z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających, „do postępowań odwoławczych oraz
postepowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie
uchylonej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
ustawy, o której mowa w art. 1” (tj. przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.).
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w niniejszym
p
ostępowaniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z
przepisami pzp, oferta o
dwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w części 10
zamówienia i sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert w części 12 zamówienia. W części
12
zamówienia odwołujący kwestionuje zaniechanie odrzucenia oferty uznanej przez
z
amawiającego za najkorzystniejszą (Mirex) stąd także w tej części zamówienia odwołujący
ma szans
ę na uzyskanie zamówienia. Innymi słowy, w przypadku braku odrzucenia oferty,
oferta o
dwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w częściach 10 i 12 zamówienia.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego opisanych w niniejszym
odwołaniu, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, co skutkuje szkodą w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując
zamówienie.
Zamawiający opublikował i przesłał odwołującemu informację o odrzuceniu oferty
o
dwołującego oraz wyborze oferty wykonawcy Mirex jako oferty najkorzystniejszej dnia 14
lipca 2021 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) nPZP, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Wobec powyższego, odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania w terminie
10 dni od dnia 14 lipca 2021 r. Zgodnie jednak z dyspozycją przepisu art. 509 ust. 2 npzp
jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny
od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Wobec
powyższego termin na złożenie przedmiotowego odwołania upływa z dniem 26 lipca 2021 r.,
zatem termin
został zachowany.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości 15.000 zł, a zamawiającemu
została przesłana kopia odwołania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 28 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 252-635086.
Izba,
w związku z przeprowadzonym badaniem wniesionego odwołania, nie znajduje
podstaw do odrzucenia odwołania, przy uwzględnieniu przesłanek wskazanych w art. 528
nPrawa zamówień publicznych.
Izba uwzględniając złożone w postępowaniu oferty, informację z dnia 23.04.2021r. z otwarcia
ofert oraz zawiadomienie z dnia 14.07.2021r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, stwierdza
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, zgodnie
z dyspozycją art.505 ust.1 nPZP, w przypadku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych w
odwołaniu przepisów prawa.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia z podziałem na 18 części
zamówienia. Każda z części zamówienia została opisana w załącznikach do siwz od nr 2.1
do nr 2.18.
Przedmiotem zawisłego sporu są czynności czy też zaniechania zamawiającego w 10 i 12
części zamówienia.
W dniu 14 lipca 2021 r. w zakresie c
zęści 12 zamówienia zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty MIREX oraz poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zamawiający, fakt odrzucenia oferty odwołującego uzasadnił tym, że treść jego oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Również w dniu 14 lipca 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
oferty w c
zęści 10 zamówienia. Uzasadniając, że odwołujący „w złożonej na Część Nr 10 i
12 ofercie zaoferował produkty równoważne. Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział III pkt. 4 lit. i)
„ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy, co oznacza, że Wykonawca
zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową specyfikację, z której w
sposób nie budzący żadnej wątpliwości winno wynikać, iż oferowany przedmiot zamówienia
jest o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych oraz użytkowych w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego.
I tak ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY - CZĘŚĆ 12
Zamawiający informuje, że: 1)W zakresie Części nr 12 wybrano najkorzystniejszą ofertę
Wykonawcy:
P.U.H. „MIREX” Uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty: Uzasadnienie
prawne: Oferta najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2
pkt 5 Ustawy tj. ”Przedstawia
najkorzystniejszy
bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego…” Uzasadnienie faktyczne: Wybrany Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz uzyskał najwyższą
punktację wg. kryteriów oceny ofert opisanych w rozdziale XVI SIWZ. Oferta ABER Sp. z o.o
oferta odrzucona. Oferta Nr 9 Wykonawcy ABER Sp. z o.o.
w zakresie Części 10 i
12.Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 89 ust
. 1 pkt 2 w/w Ustawy „Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastr
zeżeniem art 87 ust. 2 pkt. 3”. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonej na
Część Nr 10 i 12 ofercie zaoferował produkty równoważne. Zgodnie z zapisami SIWZ
rozdział III pkt. 4 lit. i) „ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy, co
oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową
specyfikację, z której w sposób niebudzący żadnej wątpliwości winno wynikać, iż oferowany
przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych oraz
użytkowych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.
Dokumentami na potwierdzenie parametrów jakościowych oraz użytkowych są np. certyfikaty
jakościowe, karty charakterystyki, karty produktu”. Wykonawca nie dołączył do oferty
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów określonych powyżej. Brak potwierdzenia
zaoferowania produktów równoważnych w zakresie Części nr 10 i 12 dotyczy niżej
wymienionych pozycji. Część nr 10 Poz. 252, 253; Część nr 12 Poz. 252, 253. Dodatkowo w
niżej wymienionej pozycji w Części nr 10 i 12 brak nazwy produktu (dotyczy herbaty) Część
nr 10 Poz. 336. Część nr 12 Poz. 336.
ZAWIADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA W ZAKRESIE CZĘŚCI 1 i 10
Zamawiający: zgodnie z art. 92 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” informuje,
że postępowanie w w/w Częściach zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1
w/w Ustawy tj. „nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego
wykluczen
iu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Uzasadnienie faktyczne: W przedmiotowym
postępowaniu w zakresie Części 1 i 10 Wykonawcy nie złożyli ofert niepodlegających
odrzuceniu.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3, w zw. z
art. 30 ust. 5, w zw. z art. 7 pzp oraz w zw. a art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 pzp
Według odwołującego w pierwszej kolejności zamawiający nie wypełnił ciążącego na nim
obowiązku wskazanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym miał obowiązek
dokonać poprawy w złożonej przez odwołującego ofercie omyłek pisarskich, rachunkowych i
innych polegających na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Podstawy odrzucenia oferty odwołującego wskazane przez zamawiającego w treści
uzasadnienia odrzucenia ofert w części 12 dotyczą pozycji o łącznej wartości 0.095% łącznej
wartości oferty, natomiast w części 10 dotyczą pozycji o łącznej wartości 0.051% łącznej
wartości oferty odwołującego. Ich poprawa nie miałaby żadnego wpływu na klasyfikację ofert
oraz liczbę przyznanych odwołującemu punktów.
Dokonania poprawy omyłek w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pzp z
amawiający winien dokonać z następujących względów
(ponieważ zamawiający dokonał odrzucenia z tych samych przyczyn w części 10 i 12
uzasadnienie dotyczy obu części):
1. Filety z makreli w oleju
Odwołujący przyznaje, że w ofertach w Części 10 i 12 przy wprowadzaniu danych, na skutek
omyłki przy ich kopiowaniu, treść z pozycji 252 została wpisana w pozycję 253 i odwrotnie.
Doprowadziło to do sytuacji, że w obu częściach w pozycji, gdzie winien być oferowany filet z
makreli w oleju Graal lub równoważny zaoferowano filet z makreli w oleju king Oscar, i
odwro
tnie tj. tam, gdzie winien być zaoferowany filet z makreli w oleju King Oscar lub
równoważny zaoferowano filet z makreli w oleju Graal. Obie pozycje ze sobą sąsiadują. W
postępowaniu nie występowały obok wymienionych pozycji zbliżone produkty.
Obiektywna
analiza wskazanych okoliczności, bez konieczności sięgania do procedury
wyjaśnień treści oferty, w sposób naturalny prowadzić winna do ustalenia, że doszło do
niezamierzonej omyłki przy wprowadzaniu danych
. Ustalenie to winno skutkować
poprawieniem przez Z
amawiającego zauważonej omyłki. Z nieznanych Odwołującemu
przyczyn (uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego jest lakoniczne i niejednoznaczne)
Zamawiający w tak ustalonych okolicznościach przyjął, że "intencją Odwołującego było
celowe zaoferowanie pro
duktu, który jest przedmiotem postępowania w jednej z pozycji, jako
produkt równoważny w innej pozycji.
Co więcej takie intencje Odwołującego miałyby
dotyczyć dwóch sąsiadujących ze sobą pozycji produktów
.
Rozumowanie prezentowane
przez zamawiającego jawi się jako sprzeczne z elementarnymi zasadami logiki i
racjonalnego postępowania. Nie sposób bowiem przyjąć, by jakikolwiek wykonawca
dysponując produktem odpowiadającym opisowi przedmiotu zamówienia miałby oferować go
jako produkt równoważny w innej pozycji, szczególnie kiedy sytuacja taka dotyczy dwóch
sąsiadujących ze sobą pozycji produktów.
Zgodnie z przepisem art. 65 k.c. oświadczenia woli, a takim jest oświadczenie zawarte w
ofercie, należy tłumaczyć tak jak tego wymagają ze względu na okoliczności w jakich zostały
złożone m. in. ustalone zwyczaje. Zwyczajem natomiast w postępowaniach przetargowych
jest, że wykonawca dysponujący produktem jaki specyfikuje Zamawiający oferuje go właśnie
w tej pozycji, a nie Jako produkt równoważny w pozycji innej. Zamawiający odczytując treść
oferty naruszył art. 65 k.c., a w konsekwencji także inne wymienione w odwołaniu przepisy
pzp, co skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty Odwołującego.
Oferta złożona przez Odwołującego w Części 12 opiewa na łączną kwotę 5.039.487,51 zł.
Pozycja 252 w formularzu ofertowym została wyceniona na kwotę 657,25 zł, natomiast
pozycja 253 na kwotę 1.584,03 zł. co stanowi odpowiednio: 0,013% i 0,031% łącznej ceny
oferty (łączna wartość pozycji, w których zamawiający winien dokonać poprawy - łącznie z
pozycją 336 - herbata madras - całej Części to 0,095% łącznej wartości oferty). W ocenie
odwołującego dokonanie poprawy wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści
oferty. Dokonanie zatem wskazanej poprawy omyłki stanowiło obowiązek Zamawiającego na
gruncie obowiązującego prawa zamówień publicznych.
Oferta złożona przez Odwołującego w Części 10 opiewa na łączną kwotę 2.880.255,10 zł.
Pozycja 252 w formularzu ofertowym została wyceniona na kwotę 374,69 zł, natomiast
pozycja 253 na
kwotę 913,71 zł. co stanowi odpowiednio: 0,013% i 0,032% łącznej ceny
oferty (łączna wartość pozycji, w których zamawiający winien dokonać poprawy omyłek
stanowi 0,051% łącznej wartości oferty). W ocenie Odwołującego dokonanie poprawy
wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Nie miałoby żadnego wpływu
na ranking ofert. Dokonanie zatem wskazanej poprawy omyłki stanowiło obowiązek
Zamawiającego na gruncie obowiązującego prawa zamówień publicznych
2
. Herbata liściasta
Odwołujący przyznaje, że w jego ofertach w Części 10 i 12 w poz. 336 (Herbata liściasta
madras 100g Zas lub równoważna) zabrakło zwrotu „Madras”. Niemniej jednak Odwołujący
opisując oferowany produkt tj. herbatę liściastą 100g wskazał producenta tj. Vivi Polska Sp. z
o.o. Sp.
k. Producent ten w swojej ofercie posiada herbatę liściastą 100g Madras.
W ocenie Odwołującego omyłkowe pominiecie jednego wyrazu winno skutkować
poprawieniem omyłki, ewentualnie zastosowaniem procedury wyjaśnień treści oferty z art. 87
ust. 1 pzp. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający ma nie tyle
prawo, co obowiązek poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
specyfikacji o ile nie powoduje to istotnych zmian treści oferty. Oferta złożona przez
Odwołującego w Części 12 opiewa na łączną kwotę 5.039.487,51 zł. Pozycja 336 w
formularzu ofertowym została wyceniona na kwotę 2.542,19 zł co stanowi 0,050% łącznej
ceny oferty. W ocenie odwołującego dokonanie poprawy wskazanej omyłki nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty. Nie miało również wpływu na ranking ofert. Dokonanie zatem
wskazanej poprawy omyłki stanowiło obowiązek Zamawiającego na gruncie obowiązującego
prawa zamówień publicznych.
Odwołujący pragnie w tym miejscu zauważyć, że Zamawiający odrzucając w opisanym
powyżej stanie faktycznym ofertę Odwołującego nie traktuje go na równi z innymi
wykonawcami bowiem omyłki tego samego rodzaju w ich ofertach nie spotkały się z żadną
reakcją Zamawiającego. Tytułem przykładu wskazać należy na ofertę Mirex w poz. 995.
Zamawiający wymagał „Yerba mate classic 20 torebek Malwa lub równoważna” natomiast
Mirex w tej pozycji zaoferował „Herbata Yerba mate Malwa 20 torebek Malwa Tea” pominął
zatem żądany rodzaj herbaty „Classic”. Natomiast zgodnie z oświadczeniem producenta w
jego ofercie znajdują się 3 rodzaje herbaty Yerba Mate 20 torebek Malwa a są to: Classic, z
Limonką i z Imbirem. Zatem opisana sytuacja wpisuje się jeden do jednego w sytuację
Odwołującego z herbatą liściastą. Zamawiający ma obowiązek równo traktować wszystkich
wykonawców zatem czynność odrzucenia tylko oferty Odwołującego narusza wskazaną
zasadę.
W ocenie Odwołującego słusznie z tej przyczyny oferta złożona przez wykonawcę Mirex nie
została odrzucona. Skoro zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp Zamawiający ma obowiązek równo
traktować wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, zasadnie Odwołujący
oczekuje równego traktowania w postępowaniu i poprawy omyłek w treści złożonej przez
niego oferty.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 7 pzp - odrzucenie oferty
wykonawcy Mirex
– brak odrzucenia
1. Herbata Ziołowa Fantazja
Zamawiający w pozycji 351 Część 12 wyspecyfikował „Herbata Ziołowa Ekspresowa 20
torebek asortyment Malwa lub równoważna”. (…) Zatem zaoferowanie przez Mirex Herbaty
Ziołowa Fantazja Malwa 20 torebek która nie występuje w asortymencie oczekiwanym przez
Zamawiającego stanowiło w istocie zaoferowanie produktu niezgodnego z SIWZ i winno
skutkować odrzuceniem oferty Mirex.
2. Dżem wysokosłodzony
Oferta Mirexjest
niezgodna z SIWZ także w zakresie pozycji 238. Oferowany przez Mirex
Dżem wysokosłodozny Unamel asortyment 300g nie występuje u wskazanego w ofercie
producenta tj. Stoczek Natura Sp. z o.o. W konsekwencji z treści oferty nie wynika jaki
produkt oferuje Mirex i jaki zostanie dostarczony na etapie realizacji. W konsekwencji oferta
Mirex winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp.
3. Kawa zbożowa
Oferta Mirex jest niezgodna z SIWZ także w zakresie pozycji w poz 434 (Kawa zbożowa
rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i witaminy 100g lub równoważna) Mirex nie
wskazał jaki konkretny produkt oferuje, ograniczając ofertę w tym zakresie do wskazania, że
oferuje produkt „typu Inka” - („Kawa zbożowa rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i
witaminy 100g, Grana Sp. z o.o.”) co uniemożliwia sprawdzenie czy oferowany produkt jest
zgodny z treścią specyfikacji i jaki konkretnie produkt będzie dostarczany w trakcie realizacji
umowy.
W konsekwencji z treści oferty nie wynika jaki produkt oferuje wykonawca Mirex i jaki
zostanie dostarczony na etapie realizacji. W konsekwencji oferta złożona przez Mirex winna
podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
IV. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust.1 pzp
Zamawiający w uzasadnieniu prawnym i faktycznym unieważnienia postępowania w części
10 wskazał, że nie została złożona żadna niepodlegająca odrzuceniu oferta. Jak wskazano w
niniejszym odwołaniu oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji, a
zatem nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W
konsekwencji nie wystąpiła przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ponieważ została złożona oferta niepodlegająca odrzuceniu.
V. Podsumowanie
odwołania
Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył przepisy
wskazane w treści odwołania, co czyni je koniecznym i uzasadnionym. Na szczególną
uwagę zasługuje również fakt szczególnej konstrukcji formularza ofertowego w
przedmiotowym postępowaniu, co w ocenie odwołującego przekłada się na możliwość
poprawy omyłek popełnionych przez odwołującego w treści oferty.
W formularzach
ofertowych zamawiający dokładnie wskazał nazwę producenta oczekiwanych przez siebie
produktów. Zatem w przypadku braku wskazania np. nazwy producenta (w szczególności
innego niż wskazany w treści formularza), zamawiający bez zarzutu prowadzenia negocjacji
z wykonawcami, na zasadzie tak/nie mógł w drodze procedury wyjaśnień treści oferty na
podstawie a
rt. 87 ust. 1 pzp ustalić, czy pomimo braku wskazania konkretnej nazwy
producenta, wskazana przez wykonawcę i wyceniona pozycja dotyczy produktu wskazanego
z nazwy w treści formularza ofertowego (inaczej niż w przypadku literalnego wskazania
produktu niezg
odnego z treścią siwz). Wyjątkowo marginalna wartość wskazanych przez
zamawiającego pozycji w treści informacji o odrzuceniu oferty również przemawia za
obowiązkiem zastosowania procedury poprawy omyłek w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2
pzp, ewentualni
e wezwania do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pzp
.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 12.08.2021r.
Na podstawie art. 521 ust. 1 w zw. art. 522 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) zamawiający składa
odpowiedź na odwołanie złożone do wyżej opisanego postępowania i oświadcza, że uznaje
w części argumentację odwołania za uzasadnioną i w związku z powyższym zamawiający:
1)
unieważnia czynność wyboru oferty P.U.H. Mirex Sp.j. K. i H. M. jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie c
zęści 12,
2)
dokona ponownej czynności badania i oceny oferty w/w Wykonawcy.
W pozostałym zakresie zamawiający nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i w
tym zakresie wnosi o jego oddalenie.
UZASADNIENIE
W pierwszej kolejności Zamawiający uznaje argumenty podniesione w odwołaniu, że
dokonując analizy oferty Wykonawcy P.U.H. Mirex Sp.j. K. i H. M., w zakresie części 12
zamówienia nie przeprowadził dość dokładnej weryfikacji tej oferty i w tym zakresie
uniew
ażnia czynność wyboru i dokona ponownego badanie i oceny oferty tego wykonawcy.
Zamawiający nie uznaje natomiast odwołania w zakresie dotyczącym unieważnienia
postępowania w Części 10 i ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w Części 10 i 12 zamówienia
lub też do ewentualnego wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty
W Części 10 i 12 w poz. 252 Zamawiający wymagał produktu „Filet z makreli w oleju 170g
Graal lub równoważne”. Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował produkt „ Filet z makreli w
oleju 170g King Oskar lub równoważny”. W poz. 253 Zamawiający wymagał produktu „Filet z
makreli w oleju 170g King Oskar lub równoważny”, Odwołujący natomiast w złożonej ofercie
zaof
erował produkt „Filet z makreli w oleju 170g Graal lub równoważne”. W opinii
Zamawiającego Odwołujący w złożonej ofercie na Część 10 i 12 w poz. 252 i 253 formularzy
cenowych zaoferował produkty równoważne i powinien dołączyć dokumenty na
potwierdzenie równoważności zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia rozdział III pkt. 4 lit. i) tj ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na
Wykonawcy, co oznacza, że
Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego
szczegółową specyfikację, z której w sposób niebudzący żadnej wątpliwości winno wynikać,
że oferowany przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach,
jakościowych oraz użytkowych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego przez
z
amawiającego. Dokumentami na potwierdzenie parametrów jakościowych oraz użytkowych
są np. certyfikaty jakościowe, karty charakterystyki, karty produktu”.
Wykonawca nie dołączył
do oferty wymaganych przez Zamawiającego dokumentów określonych powyżej. Zgodnie z
wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 30.03.2018 r. (sygn. akt. KIO
524/18)
„Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego, zobowiązany jest udowodnić, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane
spełniają określone przez Zamawiającego”.
Odwołujący sam przyznał w treści odwołania, że się pomylił i zamienił zaoferowane produkty,
a w tym przypadku Zamawiający w trakcie weryfikacji i oceny oferty Odwołującego nie mógł
się tego domyślać, a tym bardziej nie mógł zwrócić się do Odwołującego o jakiekolwiek
wyjaśnienia, gdyż w ocenie Zamawiającego byłaby to ingerencja w treść oferty, co na
gruncie ustawy p.z.p. jest niedopuszczalne.
W ocenie Zamawiającego nie występuje tu, jak twierdzi Odwołujący „oczywista omyłka
pisarska” ani „inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty” jak opisuje
Odwołujący w treści odwołania. Oczywista omyłka pisarska, to taka która jest widoczna
gołym okiem. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że oczywistość omyłki należy wiązać
z jej niebudzącym wątpliwości charakterem, bezspornością i pewnością.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem „oczywista omyłka pisarska” jest to nie tylko
fiz
yczne wprowadzenie omyłkowego zapisu w treści oferty, który nasuwa się samoczynnie,
przez pierwszy ogląd danego dokumentu. W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21
maja 2008 r. (XII Ga 151/08, LEX nr 621204) określono, że: „Błąd pisarski to »widoczne,
wbrew
zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie
niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.«. Natomiast omyłki pisarskie są
to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki
polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną
przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów
itp.”
Z kolei w KIO z 31.08.2015 r. (KIO 1792/15) określono, że „o omyłce można mówić, gdy jest
ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli
dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do
czynienia z omyłką”. Co istotne omyłki pisarskie muszą cechować się oczywistością. „Istotą
uznani
a dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej
wied
zy oraz jej bezsporność" (KIO 1169/15).
Biorąc powyższe pod uwagę trudno uznać, że wskazanie przez odwołującego w ofercie
produktu innego, który mógł być uznany za produkt równoważny, jest oczywistą omyłką lub
omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
W części 10 i 12 w poz. 336 formularzy cenowych Zamawiający wymagał produktu
„Herbata liściasta madras 100g Zas lub równoważna”. Odwołujący w złożonej ofercie na
Część 10 i 12 w poz. 336 formularzy cenowych zaoferował „Herbata liściasta Zas 100g, Vivi
Polska Sp. z o.o. Sp. k.”.
Brak wskazania „rodzaju/typu” herbaty nie upoważnia
Zamawiającego do skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt. 1) lub 3) bowiem błąd ten również nie
nosi znamion „oczywistej omyłki pisarskiej” ani „innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty”
. Zamawiający oczekiwał herbaty liściastej madras w 100g opakowaniu
producenta Zas lub produktu równoważnego.
Tym samym przy składaniu ofert Odwołujący
powinien zachować najwyższą staranność przy wypełnianiu formularza cenowego
uwzględniając typ proponowanej herbaty
, tj. podając wymagany przez Zamawiającego
rodzaj herbaty.
Zamawiający nie może się domyślać, czy Wykonawca miał na myśli herbatę
Madras, czy np. Assam, Yunnan, Ceylon, Earl-
Grey, Green o smaku cytrynowym, czy też
Yunnan B 113, które są dostępne w asortymencie herbat liściastych firmy Zas
.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.11.2008 r., (sygn. akt. KIO
1326/08), „omyłki pisarskie” zgodnie z utrwaloną definicją, dotyczą takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.
Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która
nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens
oświadczenia pozostaje bez zmian. Z powyższego względu Zamawiający nie uznaje tego
wniosku za uzasadniony i wnosi o oddal
enie odwołania w tej części.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że odwołanie uległo umorzeniu w zakresie
zarzutów skierowanych do oferty wybranej jako najkorzystniejsza w części 12 zamówienia i
odnosi się powyższe do oferty wykonawcy Mirex. W odpowiedzi na odwołanie (cytowanej
powyżej) zamawiający w powyższym zakresie uwzględnił odwołanie unieważniając wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mirex i
zobowiązał się do ponownego badania i
oceny oferty tego wykonawcy.
Z kolei odwołujący na posiedzeniu/rozprawie cofnął zarzuty w
części uwzględnionej przez zamawiającego w stosunku do oferty wykonawcy wybranego. W
po
zostałym zakresie zamawiający nie uznał zarzutów odwołania to jest co do oferty
odwołującego uznając, że jego czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy była
prawidłowa. W związku z takim stanowiskiem zamawiającego, również nie zostało uznane
odwołanie w części dotyczącej unieważnienia 10 części zamówienia na podstawie art.93
ust.1 pkt 1 pzp..
Część 10 zamówienia została unieważniona, ponieważ oferta odwołującego
została uznana jako sprzeczna z treścią siwz i w efekcie nie pozostała żadna oferta ważna,
przez
co został wypełniony warunek unieważnienia postępowania przewidziany art.93 ust.1
pkt 1 ustawy pzp.
Odwołujący odnosząc się na posiedzeniu do czynności zamawiającego wycofał zarzuty
dotyczące oferty wykonawcy wybranego Mirex a podtrzymał zarzuty dotyczące odrzucenia
jego oferty w częściach 10 i 12 zamówienia oraz w konsekwencji unieważnienia
post
ępowania w części 10 zmówienia na podstawie art.93 ust.1 pkt 1 ustawy pzp (brak
ważnej co najmniej jednej oferty). Tak więc należy stwierdzić, że żądanie unieważnienia
czynności unieważnienia postepowania części 10 zmówienia stanowi konsekwencję
odrzucenia w tej części oferty odwołującego i zasłużyło na uwzględnienie.
Zasadnicz
ą kwestią odwołania jest ustalenie czy zamawiający miał obowiązek skorzystania z
regulacji
ustawowych, które zobowiązują jego do poprawienia omyłek w ofercie w trybie
art.87 ust.2 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, korzystając ewentualnie z procedury wyjaśnień
przewidzianej w art.87 ust.1 ustawy pzp.
Z przedstawionego stanu rzeczy czy to w odwołaniu, czy to w odpowiedzi na odwołanie, a
przede wszystkim z dokumentacji post
ępowania prowadzonej przez zamawiającego i
przekazanej do akt sprawy wynika następujący stan faktyczny.
Zamówienie dotyczy sukcesywnych dostaw środków spożywczych, które zamawiający
podzielił na 18 części zamówienia.
Przedmiotem sporu objęte są części 10 i 12 zmówienia. Z analizy załączników do siwz
(formularze cenowe)
, które stanowią wykaz środków spożywczych objętych dostawą wynika,
że każda z tych części zawiera 1018 pozycji. Omyłki, na które powołuje się odwołujący
dotyczą trzech pozycji to jest dwie 252 i 253, które odnoszą się do konserw - makrela w oleju
a trzeci
produkt spożywczy to herbata madras liściasta opisana przez zamawiającego w poz.
336 specyfikacji. Charakterystycznym w sprawie jest to, że opis środków spożywczych
zarówno w części 10 jak i w części 12 zmówienia w zakresie wymienionych pozycji
(252,253,336) jest taki sam. Oznacza to,
że zamawiający przygotowując specyfikację w
obydwu częściach (10 i 12) w poz. 252 i 253 jak i 336 dokonał takiego samego opisu
przedmiotu dostawy (makrele w oleju
– poz. 252 i 253, herbata madras – poz. 336 – tak
samo opisane w cz. 10 i 12 w tych samych pozycjach).
Należy również podkreślić, że
zamawiający dokonał opisu w sposób oznaczony co do pochodzenia (produkcji), ale w
każdej z tych pozycji zaznaczył zastrzeżenie do produktu równoważnego.
Charakterystycznym jest
, że w formularzach cenowych przywołał po pozycjami
postanowienia o warunku równoważności, przez dodatkowe przywołanie postanowień w tym
zakresie siwz („Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych o
parametrach nie gorszych niż podane w opisie przedmiotu zamówienia – podstawa prawna:
art. 29 ust. 3 Pzp. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia zostały wskazane znaki towarowe
w domyśle wskazaniu takiemu każdorazowo towarzyszy sformułowanie: lub równoważny.
Wskazane przez Zamawiającego znaki towarowe, marki lub nazwy handlowe służą jedynie
określeniu klasy produktu stanowiącego przedmiot zamówienia oraz ustaleniu standardu, a
nie wskazują na konkretny produkt lub konkretnego producenta. Oryginalne nazewnictwo lub
symbolika podana została w celu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia.
Wzorcowy model stanowi przykładowy produkt spełniający wymogi Zamawiającego. W
przypadku złożenia oferty równoważnej wymaga się, aby produkt równoważny posiadał
identyczny/e lub lepszy/e parametry (właściwości), skład chemiczny oraz wartości odżywce
jak produkty wskazane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy, co
oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową
specyfikację, z której w sposób nie budzący żadnej wątpliwości winno wynikać, iż oferowany
przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych oraz
użytkowych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.
Dokumentami na potwierdzenie parametrów jakościowych oraz użytkowych są np. certyfikaty
jakościowe, karty charakterystyki, karty produktu. Zamawiający dopuszcza zaoferowanie
produktów z niewielkimi odchyleniami w stosunku do wagi produktu określonego w
Formularzu cenowym w zakresie (+/- 10%). Dotyczy wszystkich formularzy cenowych dla
Części od 1 do 18. Zaoferowane produkty równoważne muszą posiadać te same walory (np.
smak, zapach, barwę, estetykę, konsystencję oraz gramaturę))”.
Przywołanie tych regulacji jest o tyle istotne, że odrzucając ofertę odwołującego,
zamawiający powołał się na brak wykazania równoważności na etapie złożenia oferty przez
odwołującego. (Oferta Nr 9 Wykonawcy ABER Sp. z o.o. w zakresie Części 10 i 12.
Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w Ustawy „Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art 87 ust. 2 pkt. 3”. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonej na
Część Nr 10 i 12 ofercie zaoferował produkty równoważne. Zgodnie z zapisami SIWZ
rozdział III pkt. 4 lit. i) „ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy, co
oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową
specyfikację, z której w sposób niebudzący żadnej wątpliwości winno wynikać, iż oferowany
przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych oraz
użytkowych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.
Dokumentami na potwierdzenie parametrów jakościowych oraz użytkowych są np. certyfikaty
jakościowe, karty charakterystyki, karty produktu”. Wykonawca nie dołączył do oferty
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów określonych powyżej. Brak potwierdzenia
zaoferowania produktów równoważnych w zakresie Części nr 10 i 12 dotyczy niżej
wymienionych pozycji. Część nr 10 Poz. 252, 253 Część nr 12 Poz. 252, 253. Dodatkowo w
niżej wymienionej pozycji w Części nr 10 i 12 brak nazwy produktu (dotyczy herbaty) Część
nr 10 Poz. 336.
Część nr 12 Poz. 336”).
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do stwierdzenia, że oferta odwołującego w
spornych pozycjach została złożona jako równoważna. Odwołujący tej okoliczności,
podnoszonej przez
zamawiającego co do równoważności złożonej oferty(poz.252,253,336),
w sposób zdeterminowany zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie zaprzeczał. Izba również
dokonując badania oferty odwołującego (dokumentacja prowadzona przez zamawiającego w
aktach sprawy)
nie stwierdza jakichkolwiek przesłanek faktycznych i prawnych do uznania,
że produkty spożywcze w poz. 252 i 253 oraz 336 są zaoferowane jako równoważne.
W tym miejscu należy opisać strukturę/budowę formularza zamówieniowego, który zawiera
następujące kolumny:
- L.p.
– wypełniona przez zamawiającego;
-
nazwa artykułu – wypełniona przez zmawiającego;
- nazwa towaru oferowanego, producenta oraz gramatura
– do wypełnienia przez
wykonawcę;
- jednostka miary -
wypełniona przez zmawiającego;
-
przewidywana ilość - wypełniona przez zmawiającego;
- cena jednostkowa netto
– do wypełnienia przez wykonawcę;
-
wartość netto – do wypełnienia przez wykonawcę;
- stawka vat
– do wypełnienia przez wykonawcę;
- w
artość vat – do wypełnienia przez wykonawcę;
-
wartość brutto – do wypełnienia przez wykonawcę,
ponieważ obrazuje zakres swobody wykonawcy w zakresie oferowanych produktów.
Dla zobrazowania, w celu rozstrzygnięcia sporu, mają znaczenie wypełnione pozycje przez
zamawiającego i odwołującego (252,253 – makrele w oleju oraz 336 – herbata liściasta
madras
– te same pozycje w częściach 10 i 12 zamówienia), co do których zamawiający
postanowił odrzucić ofertę w trybie art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.30 ust. 5 pzp.
I tak na podstawie oferty odwołującego ustalono:
Poz. 252:
zamawiający- filet z makreli w oleju 170 g Grall lub równoważne;
odwołujący - filet z makreli w oleju king Oskar 170 g THAI UNION POLAND SP. Z O.O.
Poz. 253:
zamawiający- filet z makreli w oleju 170 g king Oskar lub równoważne;
odwołujący- filet z makreli w oleju Grall 170 g Grall SP. z o.o.
Poz. 336:
zamawiający- herbata liściasta madras 100g Zas lub równoważna;
odwołujący- herbata liściasta Zas 100g ViviPolska Sp. z o.o. Sp.K.
Izba
rozstrzygając zawisły spór miała na uwadze postanowienia art.87 ust.1, art. 87 ust.2 pkt
1 i pkt 3 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Zamawiający podejmując czynność odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
pzp miał na uwadze art. 30 ust.5 ustawy pzp, stwierdzając podstawę do odrzucenia w
związku z brakiem wykazania wraz ze złożoną ofertą równoważności zaoferowanych
produktów to jest makreli w oleju (poz. 252 i poz. 253 w cz.10 i 12 zamówienia) oraz braku
wykazania równoważności w produkcie herbata liściasta (poz. 336 w cz.10 i 12 zamówienia).
Zamawiający nie znalazł uzasadnienia do żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty (art.87 ust.1pzp), czy do poprawienia w ofercie przez zamawiającego
oczywistej
omyłki pisarskiej (art.87 ust.2 pkt 1pzp), czy do poprawienia w ofercie przez
zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art.87 ust.2 pkt
3pzp).
Izba dokonując badania oferty złożonej przez odwołującego nie znalazła żadnych informacji,
wzmianek w ofercie na okoliczność oferty odwołującego jako oferty równoważnej
(poz.352,353 i 336
w cz.10 i12 zamówienia). W ocenie Izby zakwalifikowanie oferty w
wymienionych pozycjach jako
równoważnej mogłoby co najwyżej nastąpić po zwróceniu się
do odwołującego w trybie art.87 ust.1pzp z pytaniem co do równoważności ofert, zwłaszcza
w sytuacji nie
załączenia do oferty jakichkolwiek dokumentów wykazujących równoważność
produktów w stosunku do oznaczonych w formularzu ofertowym. W związku z powyższym w
ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw do kwalifikacji tychże pozycji formularza
cenowego jako równoważnych.
W zaistniałym stanie rzeczy, to jest na podstawie badania treści złożonych formularzy
cenowych
odwołującego w cz. 10 i 12 zamówienia we wskazanych pozycjach Izba stwierdza,
że zaistniała niezgodność oferty z postanowieniami siwz co do opisu oferowanych produktów
przez odwołującego. Do rozstrzygnięcia pozostaje zagadnienie jak powstałe niezgodności
należy zakwalifikować to jest czy do wyjaśnienia, poprawienia czy to jako oczywistej omyłki,
czy to jako niezgodności oferty z siwz, ale czy w trybie art.78 ust.2 pkt 1, czy pkt 3,czy do
odrzucenia oferty (art.89 ust.1 pkt 2 pzp
). Jak już wyżej Izba przedstawiła stanowisko, nie
zn
ajduje podstaw do odrzucenia oferty w trybie art.89 ust.1 pkt 2 pzp w związku z art.30
ust.5 pzp.
W pierwszej kolejności należy rozważyć najdalej idące skutki to jest odrzucenie oferty w
trybie art.89 ust.1 pkt 2 pzp
, bez zastrzeżenia art.87 ust. 2 pkt 3 pzp. Przepis art.89 ust.1 pkt
2 pzp mówi o sprzeczności treści oferty z treścią siwz. W ocenie Izby zaistniałe rozbieżności
w opisie oferowanych produktów w poz. 352 i 353 oraz 336 nie stanowią o treści oferty, a co
najwyżej stanowią o omyłce w ofercie, powodującej niezgodność oferty z siwz. Właśnie dla
tak nieistotnych omyłek ustawodawca zakreślił nie tylko warunki do poprawienia oferty z
oczywistymi omyłkami pisarskimi, czy też rachunkowymi, ale także dla niezgodności między
ofertą a siwz, w tym wypadku obligującym oferenta do wypełnienia 1018 pozycji w części 10
jak i w części 12 zmówienia. Przechodząc do sedna sprawy czyli rozstrzygnięcia, Izba
stwierdza, że narosłe orzecznictwo sądów powszechnych nie daje kwalifikacji do
potraktowania rozbieżności zaistniałych w ofercie odwołującego w stosunku do wymogów
formularza cenowego,
do oczywistych omyłek pisarskich. Izba w tym zakresie podziela w
pełni argumentację prawną przytoczoną w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego.
Dla powstałych rozbieżności w poz. 352 i 353 i 336 cz.10 i 12 zamówienia należy
zastosować regulacje art.87 ust.2 pkt 3 w zw. z art.89 ust.1 pkt 2 pzp. Zaistniałe omyłki, a
opisane szczegółowo powyżej, stanowią w ocenie Izby wręcz tzw. książkowe przykłady
gdzie zamawiający ma obowiązek poprawić omyłki, dostosowując opis sporządzony przez
odwołującego do opisu zamawiającego w formularzu cenowym bez zwrotu „lub równoważne”
i
wezwać niezwłocznie wykonawcę do zgody na poprawienie omyłek. Racje ma odwołujący,
który obowiązek motywuje nieistotnością zmian w ofercie to jest wartości pozycji, które
stanowią nawet nie jeden procent wyceny odwołującego jak i nieistotność w ilości pozycji do
wypełnienia to jest trzy omyłki na 1018 pozycji. Izba nie podziela argumentacji
zamawiającego i jego obaw co do braku określenia granicy nieistotności, ponieważ to jest w
interesie zamawiającego, aby każdorazowo oceniać i ewentualnie korzystać z instytucji
art.87 ust.2 pkt 3
pzp, który został ustanowiony dla odzyskiwania przez zamawiającego
najkorzystniejszych ofert obarczonych
omyłkami, wykraczającymi poza dyspozycje
art.87ust.2
pkt 1 to jest oczywistych omyłek pisarskich. Izba podziela w pełni argumentację
odwołania co do przyczyn omyłki to jest bezpośredniego sąsiedztwa pozycji 352 i 353
(makrele w oleju) i wynikłej omyłki w tych pozycjach ograniczających się tylko do producenta
to jest Grall i king Oskar, a zachowania zgodności co do nazwy produktu (makrele w oleju)
gramatury (100gr). Z kolei do poz.
336 (herbata liściasta bez określenia, że chodzi o madras)
to w ocenie Izby te
ż zamawiający powinien uzupełnić poz. 336 o zwrot „madras” i wezwać
do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w trybie art.87 ust.2 pkt 3 pzp. Izba nie znajduje,
w tym opisanym przypadku, podstaw do stosowania przed poprawieniem w trybie art.87
ust.2 pkt 3 pzp wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 pzp, wobec oznaczenia produktów
spożywczych przez podanie ich pochodzenia.
W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku.
Na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1) i ust.3 pkt 1) i pkt 2 ) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem
zwrotu wpisu od odwołania 15.000,00zł. i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
3600,00 zł. według złożonej faktury vat.
Przewodniczący: ………………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego,
unieważnienia
czynności
unieważnienia
postępowania w części 10 zamówienia i nakazuje dokonanie poprawienia oferty
odwołującego w trybie art.87 ust.2 pkt 3 PZP złożonej w częściach 10 i 12
zamówienia oraz ponowne badanie i ocenę ofert. W zakresie zarzutów i żądań
skierowanych do wybranej oferty
jako najkorzystniejszej w części 12 zamówienia
umarza post
ępowanie odwoławcze
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecka Instytucja Gospodarki
Budżetowej Mazovia ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ABER Sp. z o.o. ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej
Mazovia ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego ABER
Sp. z o.o. ul. Ogrodowa 58, 00-876 Warszawa
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….…………………………………
Uzasadnienie
Odwołanie złożone zostało w postępowaniu, prowadzonym przez zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego, na
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne
dostawy artykułów spożywczych dla Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia
z podzia
łem na 18 części” a dotyczy części 10 i 12 zamówienia.
I.
Odwołujący zaskarżył następujące czynności i zaniechania zamawiającego:
1)
odrzucenie oferty o
dwołującego w częściach - 10 i 12 zamówienia,
2)
wybór oferty wykonawcy P.U.H. „MIREX” Sp. J. K. i H. M. („MIREX”) jako
najkorzystniejszej w postępowaniu część 12 zamówienia,
3)
zaniechanie
odrzucenia w postępowaniu - część 12 zamówienia - oferty złożonej
przez MIREX,
4)
unieważnienie postępowania część 10 zamówienia,
5) zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu część 10 i 12 zamówienia, ewentualnie zaniechaniu wezwania odwołującego
do wyjaśnień treści oferty w postępowaniu część 10 i 12 zamówienia.
W związku z powyżej wskazanymi czynnościami i zaniechaniami czynności odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów pzp i k.c.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 30 ust. 5 w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 pzp oraz w zw. z art. 65
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 pzp przez odrzucenie
oferty o
dwołującego pomimo, że oferta odwołującego zawierała:
a)
oczywistą omyłkę pisarską (względnie inną omyłkę), którą zamawiający
zobowiązany był poprawić, polegającą na omyłkowej zamianie danych przy
kopiowaniu tekstu - pozycja 252 c
zęść 10 i 12 zamówienia (Filet z makreli w
oleju 170 g Graal lub równoważne) wpisana została omyłkowo w pozycję 253
(Filet z makreli w oleju 170 g king Oskar lub równoważny) i odwrotnie tj.
pozycja 253 wpisana została omyłkowo w pozycję 252, a w konsekwencji
błędne przyjęcie, że odwołujący zaoferował produkt równoważny podczas gdy
zaoferowano produkt wskazany w treści specyfikacji zatem nie istniała
konieczność wykazywania jego równoważności;
b)
inną omyłkę (względnie oczywistą omyłkę pisarską), którą zamawiający
zobowiązany był poprawić, a w razie wątpliwości przed jej poprawieniem
wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, polegającą
na omyłkowym pominięciu przy wprowadzaniu tekstu w pozycji 336 Część 10 i
12
zamówienia (Herbata liściasta madras 100 g. Zas lub równoważna) zwrotu
„Madras”, podczas gdy w przypadku ofert składanych przez innych
wykonawców omyłki tego samego rodzaju nie zostały potraktowane przez
z
amawiającego jako niezgodności z treścią specyfikacji i nie skutkowały
odrzuceniem ofert,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Mirex w postępowaniu część 12 zamówienia podczas gdy oferta Mirex jest w
sposób oczywisty niezgodna z SIWZ w następującym zakresie:
a)
w poz. 351 produkt zaproponowany przez Mirex (Herbata ekspresowa Ziołowa
Fantazja Malwa 20 torebek aso
rtyment, „Malwa Tea” W. F.) występuje jako
pojedyncza pozycja asortymentowa a nie jako asortyment jak tego wymagał
Zamawiający,
b)
poz. 238 (Dżem wysokosłodzony 300 g Unamel asortyment lub równoważny)
Mirex zaoferował „Dżem wysokosłodzony Unamel asortyment 300 g, Stoczek
Natura Sp. z o.o.” podczas gdy taki produkt nie istnieje - Stoczek Sp. z o.o.
nie posiada w ofercie zaoferowanego produktu,
c)
w poz. 434 (Kawa zbożowa rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i
witaminy 100g lub równoważna) Mirex nie wskazał jaki konkretny produkt
oferuje, ograniczając ofertę w tym zakresie do wskazania, że oferuje produkt
„typu Inka” - („Kawa zbożowa rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i
witaminy 100g, Grana Sp. z o.o.”).
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez
unieważnienie postępowania w części 10 zamówienia ze względu na brak ofert
niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta odwołującego jest zgodna z treścią
specyfikacji i nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
z
amawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Mirex jako oferty najkorzystniejszej w
postepowaniu c
zęść 12 zamówienia i ponowne badanie i ocenę ofert,
2)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania część 10 zamówienia i
ponowne badanie i ocenę ofert,
3)
odrzucenie oferty Mirex w postępowaniu część 12 zamówienia,
4)
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu część 10 i
12
zamówienia, ewentualnie wezwanie odwołującego do wyjaśnień treści złożonej
oferty.
Odwołujący wnosi o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
post
ępowania odwoławczego w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień
publicznych z dnia 11 września 2019 r. „do postępowań o udzielenie zamówienia, o których
mowa
w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia
2020 r. stosuje s
ię przepisy dotychczasowe” (tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Z
godnie z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających, „do postępowań odwoławczych oraz
postepowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie
uchylonej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
ustawy, o której mowa w art. 1” (tj. przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.).
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w niniejszym
p
ostępowaniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z
przepisami pzp, oferta o
dwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w części 10
zamówienia i sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert w części 12 zamówienia. W części
12
zamówienia odwołujący kwestionuje zaniechanie odrzucenia oferty uznanej przez
z
amawiającego za najkorzystniejszą (Mirex) stąd także w tej części zamówienia odwołujący
ma szans
ę na uzyskanie zamówienia. Innymi słowy, w przypadku braku odrzucenia oferty,
oferta o
dwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w częściach 10 i 12 zamówienia.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego opisanych w niniejszym
odwołaniu, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, co skutkuje szkodą w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując
zamówienie.
Zamawiający opublikował i przesłał odwołującemu informację o odrzuceniu oferty
o
dwołującego oraz wyborze oferty wykonawcy Mirex jako oferty najkorzystniejszej dnia 14
lipca 2021 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) nPZP, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Wobec powyższego, odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania w terminie
10 dni od dnia 14 lipca 2021 r. Zgodnie jednak z dyspozycją przepisu art. 509 ust. 2 npzp
jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny
od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Wobec
powyższego termin na złożenie przedmiotowego odwołania upływa z dniem 26 lipca 2021 r.,
zatem termin
został zachowany.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości 15.000 zł, a zamawiającemu
została przesłana kopia odwołania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 28 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 252-635086.
Izba,
w związku z przeprowadzonym badaniem wniesionego odwołania, nie znajduje
podstaw do odrzucenia odwołania, przy uwzględnieniu przesłanek wskazanych w art. 528
nPrawa zamówień publicznych.
Izba uwzględniając złożone w postępowaniu oferty, informację z dnia 23.04.2021r. z otwarcia
ofert oraz zawiadomienie z dnia 14.07.2021r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, stwierdza
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, zgodnie
z dyspozycją art.505 ust.1 nPZP, w przypadku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych w
odwołaniu przepisów prawa.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia z podziałem na 18 części
zamówienia. Każda z części zamówienia została opisana w załącznikach do siwz od nr 2.1
do nr 2.18.
Przedmiotem zawisłego sporu są czynności czy też zaniechania zamawiającego w 10 i 12
części zamówienia.
W dniu 14 lipca 2021 r. w zakresie c
zęści 12 zamówienia zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty MIREX oraz poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zamawiający, fakt odrzucenia oferty odwołującego uzasadnił tym, że treść jego oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Również w dniu 14 lipca 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
oferty w c
zęści 10 zamówienia. Uzasadniając, że odwołujący „w złożonej na Część Nr 10 i
12 ofercie zaoferował produkty równoważne. Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział III pkt. 4 lit. i)
„ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy, co oznacza, że Wykonawca
zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową specyfikację, z której w
sposób nie budzący żadnej wątpliwości winno wynikać, iż oferowany przedmiot zamówienia
jest o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych oraz użytkowych w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego.
I tak ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY - CZĘŚĆ 12
Zamawiający informuje, że: 1)W zakresie Części nr 12 wybrano najkorzystniejszą ofertę
Wykonawcy:
P.U.H. „MIREX” Uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty: Uzasadnienie
prawne: Oferta najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2
pkt 5 Ustawy tj. ”Przedstawia
najkorzystniejszy
bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego…” Uzasadnienie faktyczne: Wybrany Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz uzyskał najwyższą
punktację wg. kryteriów oceny ofert opisanych w rozdziale XVI SIWZ. Oferta ABER Sp. z o.o
oferta odrzucona. Oferta Nr 9 Wykonawcy ABER Sp. z o.o.
w zakresie Części 10 i
12.Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 89 ust
. 1 pkt 2 w/w Ustawy „Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastr
zeżeniem art 87 ust. 2 pkt. 3”. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonej na
Część Nr 10 i 12 ofercie zaoferował produkty równoważne. Zgodnie z zapisami SIWZ
rozdział III pkt. 4 lit. i) „ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy, co
oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową
specyfikację, z której w sposób niebudzący żadnej wątpliwości winno wynikać, iż oferowany
przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych oraz
użytkowych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.
Dokumentami na potwierdzenie parametrów jakościowych oraz użytkowych są np. certyfikaty
jakościowe, karty charakterystyki, karty produktu”. Wykonawca nie dołączył do oferty
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów określonych powyżej. Brak potwierdzenia
zaoferowania produktów równoważnych w zakresie Części nr 10 i 12 dotyczy niżej
wymienionych pozycji. Część nr 10 Poz. 252, 253; Część nr 12 Poz. 252, 253. Dodatkowo w
niżej wymienionej pozycji w Części nr 10 i 12 brak nazwy produktu (dotyczy herbaty) Część
nr 10 Poz. 336. Część nr 12 Poz. 336.
ZAWIADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA W ZAKRESIE CZĘŚCI 1 i 10
Zamawiający: zgodnie z art. 92 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” informuje,
że postępowanie w w/w Częściach zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1
w/w Ustawy tj. „nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego
wykluczen
iu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Uzasadnienie faktyczne: W przedmiotowym
postępowaniu w zakresie Części 1 i 10 Wykonawcy nie złożyli ofert niepodlegających
odrzuceniu.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3, w zw. z
art. 30 ust. 5, w zw. z art. 7 pzp oraz w zw. a art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 pzp
Według odwołującego w pierwszej kolejności zamawiający nie wypełnił ciążącego na nim
obowiązku wskazanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym miał obowiązek
dokonać poprawy w złożonej przez odwołującego ofercie omyłek pisarskich, rachunkowych i
innych polegających na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Podstawy odrzucenia oferty odwołującego wskazane przez zamawiającego w treści
uzasadnienia odrzucenia ofert w części 12 dotyczą pozycji o łącznej wartości 0.095% łącznej
wartości oferty, natomiast w części 10 dotyczą pozycji o łącznej wartości 0.051% łącznej
wartości oferty odwołującego. Ich poprawa nie miałaby żadnego wpływu na klasyfikację ofert
oraz liczbę przyznanych odwołującemu punktów.
Dokonania poprawy omyłek w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pzp z
amawiający winien dokonać z następujących względów
(ponieważ zamawiający dokonał odrzucenia z tych samych przyczyn w części 10 i 12
uzasadnienie dotyczy obu części):
1. Filety z makreli w oleju
Odwołujący przyznaje, że w ofertach w Części 10 i 12 przy wprowadzaniu danych, na skutek
omyłki przy ich kopiowaniu, treść z pozycji 252 została wpisana w pozycję 253 i odwrotnie.
Doprowadziło to do sytuacji, że w obu częściach w pozycji, gdzie winien być oferowany filet z
makreli w oleju Graal lub równoważny zaoferowano filet z makreli w oleju king Oscar, i
odwro
tnie tj. tam, gdzie winien być zaoferowany filet z makreli w oleju King Oscar lub
równoważny zaoferowano filet z makreli w oleju Graal. Obie pozycje ze sobą sąsiadują. W
postępowaniu nie występowały obok wymienionych pozycji zbliżone produkty.
Obiektywna
analiza wskazanych okoliczności, bez konieczności sięgania do procedury
wyjaśnień treści oferty, w sposób naturalny prowadzić winna do ustalenia, że doszło do
niezamierzonej omyłki przy wprowadzaniu danych
. Ustalenie to winno skutkować
poprawieniem przez Z
amawiającego zauważonej omyłki. Z nieznanych Odwołującemu
przyczyn (uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego jest lakoniczne i niejednoznaczne)
Zamawiający w tak ustalonych okolicznościach przyjął, że "intencją Odwołującego było
celowe zaoferowanie pro
duktu, który jest przedmiotem postępowania w jednej z pozycji, jako
produkt równoważny w innej pozycji.
Co więcej takie intencje Odwołującego miałyby
dotyczyć dwóch sąsiadujących ze sobą pozycji produktów
.
Rozumowanie prezentowane
przez zamawiającego jawi się jako sprzeczne z elementarnymi zasadami logiki i
racjonalnego postępowania. Nie sposób bowiem przyjąć, by jakikolwiek wykonawca
dysponując produktem odpowiadającym opisowi przedmiotu zamówienia miałby oferować go
jako produkt równoważny w innej pozycji, szczególnie kiedy sytuacja taka dotyczy dwóch
sąsiadujących ze sobą pozycji produktów.
Zgodnie z przepisem art. 65 k.c. oświadczenia woli, a takim jest oświadczenie zawarte w
ofercie, należy tłumaczyć tak jak tego wymagają ze względu na okoliczności w jakich zostały
złożone m. in. ustalone zwyczaje. Zwyczajem natomiast w postępowaniach przetargowych
jest, że wykonawca dysponujący produktem jaki specyfikuje Zamawiający oferuje go właśnie
w tej pozycji, a nie Jako produkt równoważny w pozycji innej. Zamawiający odczytując treść
oferty naruszył art. 65 k.c., a w konsekwencji także inne wymienione w odwołaniu przepisy
pzp, co skutkowało nieuzasadnionym odrzuceniem oferty Odwołującego.
Oferta złożona przez Odwołującego w Części 12 opiewa na łączną kwotę 5.039.487,51 zł.
Pozycja 252 w formularzu ofertowym została wyceniona na kwotę 657,25 zł, natomiast
pozycja 253 na kwotę 1.584,03 zł. co stanowi odpowiednio: 0,013% i 0,031% łącznej ceny
oferty (łączna wartość pozycji, w których zamawiający winien dokonać poprawy - łącznie z
pozycją 336 - herbata madras - całej Części to 0,095% łącznej wartości oferty). W ocenie
odwołującego dokonanie poprawy wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści
oferty. Dokonanie zatem wskazanej poprawy omyłki stanowiło obowiązek Zamawiającego na
gruncie obowiązującego prawa zamówień publicznych.
Oferta złożona przez Odwołującego w Części 10 opiewa na łączną kwotę 2.880.255,10 zł.
Pozycja 252 w formularzu ofertowym została wyceniona na kwotę 374,69 zł, natomiast
pozycja 253 na
kwotę 913,71 zł. co stanowi odpowiednio: 0,013% i 0,032% łącznej ceny
oferty (łączna wartość pozycji, w których zamawiający winien dokonać poprawy omyłek
stanowi 0,051% łącznej wartości oferty). W ocenie Odwołującego dokonanie poprawy
wskazanej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Nie miałoby żadnego wpływu
na ranking ofert. Dokonanie zatem wskazanej poprawy omyłki stanowiło obowiązek
Zamawiającego na gruncie obowiązującego prawa zamówień publicznych
2
. Herbata liściasta
Odwołujący przyznaje, że w jego ofertach w Części 10 i 12 w poz. 336 (Herbata liściasta
madras 100g Zas lub równoważna) zabrakło zwrotu „Madras”. Niemniej jednak Odwołujący
opisując oferowany produkt tj. herbatę liściastą 100g wskazał producenta tj. Vivi Polska Sp. z
o.o. Sp.
k. Producent ten w swojej ofercie posiada herbatę liściastą 100g Madras.
W ocenie Odwołującego omyłkowe pominiecie jednego wyrazu winno skutkować
poprawieniem omyłki, ewentualnie zastosowaniem procedury wyjaśnień treści oferty z art. 87
ust. 1 pzp. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający ma nie tyle
prawo, co obowiązek poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
specyfikacji o ile nie powoduje to istotnych zmian treści oferty. Oferta złożona przez
Odwołującego w Części 12 opiewa na łączną kwotę 5.039.487,51 zł. Pozycja 336 w
formularzu ofertowym została wyceniona na kwotę 2.542,19 zł co stanowi 0,050% łącznej
ceny oferty. W ocenie odwołującego dokonanie poprawy wskazanej omyłki nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty. Nie miało również wpływu na ranking ofert. Dokonanie zatem
wskazanej poprawy omyłki stanowiło obowiązek Zamawiającego na gruncie obowiązującego
prawa zamówień publicznych.
Odwołujący pragnie w tym miejscu zauważyć, że Zamawiający odrzucając w opisanym
powyżej stanie faktycznym ofertę Odwołującego nie traktuje go na równi z innymi
wykonawcami bowiem omyłki tego samego rodzaju w ich ofertach nie spotkały się z żadną
reakcją Zamawiającego. Tytułem przykładu wskazać należy na ofertę Mirex w poz. 995.
Zamawiający wymagał „Yerba mate classic 20 torebek Malwa lub równoważna” natomiast
Mirex w tej pozycji zaoferował „Herbata Yerba mate Malwa 20 torebek Malwa Tea” pominął
zatem żądany rodzaj herbaty „Classic”. Natomiast zgodnie z oświadczeniem producenta w
jego ofercie znajdują się 3 rodzaje herbaty Yerba Mate 20 torebek Malwa a są to: Classic, z
Limonką i z Imbirem. Zatem opisana sytuacja wpisuje się jeden do jednego w sytuację
Odwołującego z herbatą liściastą. Zamawiający ma obowiązek równo traktować wszystkich
wykonawców zatem czynność odrzucenia tylko oferty Odwołującego narusza wskazaną
zasadę.
W ocenie Odwołującego słusznie z tej przyczyny oferta złożona przez wykonawcę Mirex nie
została odrzucona. Skoro zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp Zamawiający ma obowiązek równo
traktować wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, zasadnie Odwołujący
oczekuje równego traktowania w postępowaniu i poprawy omyłek w treści złożonej przez
niego oferty.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 7 pzp - odrzucenie oferty
wykonawcy Mirex
– brak odrzucenia
1. Herbata Ziołowa Fantazja
Zamawiający w pozycji 351 Część 12 wyspecyfikował „Herbata Ziołowa Ekspresowa 20
torebek asortyment Malwa lub równoważna”. (…) Zatem zaoferowanie przez Mirex Herbaty
Ziołowa Fantazja Malwa 20 torebek która nie występuje w asortymencie oczekiwanym przez
Zamawiającego stanowiło w istocie zaoferowanie produktu niezgodnego z SIWZ i winno
skutkować odrzuceniem oferty Mirex.
2. Dżem wysokosłodzony
Oferta Mirexjest
niezgodna z SIWZ także w zakresie pozycji 238. Oferowany przez Mirex
Dżem wysokosłodozny Unamel asortyment 300g nie występuje u wskazanego w ofercie
producenta tj. Stoczek Natura Sp. z o.o. W konsekwencji z treści oferty nie wynika jaki
produkt oferuje Mirex i jaki zostanie dostarczony na etapie realizacji. W konsekwencji oferta
Mirex winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp.
3. Kawa zbożowa
Oferta Mirex jest niezgodna z SIWZ także w zakresie pozycji w poz 434 (Kawa zbożowa
rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i witaminy 100g lub równoważna) Mirex nie
wskazał jaki konkretny produkt oferuje, ograniczając ofertę w tym zakresie do wskazania, że
oferuje produkt „typu Inka” - („Kawa zbożowa rozpuszczalna typu Inka wzbogacona o wapń i
witaminy 100g, Grana Sp. z o.o.”) co uniemożliwia sprawdzenie czy oferowany produkt jest
zgodny z treścią specyfikacji i jaki konkretnie produkt będzie dostarczany w trakcie realizacji
umowy.
W konsekwencji z treści oferty nie wynika jaki produkt oferuje wykonawca Mirex i jaki
zostanie dostarczony na etapie realizacji. W konsekwencji oferta złożona przez Mirex winna
podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
IV. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust.1 pzp
Zamawiający w uzasadnieniu prawnym i faktycznym unieważnienia postępowania w części
10 wskazał, że nie została złożona żadna niepodlegająca odrzuceniu oferta. Jak wskazano w
niniejszym odwołaniu oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji, a
zatem nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W
konsekwencji nie wystąpiła przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ponieważ została złożona oferta niepodlegająca odrzuceniu.
V. Podsumowanie
odwołania
Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył przepisy
wskazane w treści odwołania, co czyni je koniecznym i uzasadnionym. Na szczególną
uwagę zasługuje również fakt szczególnej konstrukcji formularza ofertowego w
przedmiotowym postępowaniu, co w ocenie odwołującego przekłada się na możliwość
poprawy omyłek popełnionych przez odwołującego w treści oferty.
W formularzach
ofertowych zamawiający dokładnie wskazał nazwę producenta oczekiwanych przez siebie
produktów. Zatem w przypadku braku wskazania np. nazwy producenta (w szczególności
innego niż wskazany w treści formularza), zamawiający bez zarzutu prowadzenia negocjacji
z wykonawcami, na zasadzie tak/nie mógł w drodze procedury wyjaśnień treści oferty na
podstawie a
rt. 87 ust. 1 pzp ustalić, czy pomimo braku wskazania konkretnej nazwy
producenta, wskazana przez wykonawcę i wyceniona pozycja dotyczy produktu wskazanego
z nazwy w treści formularza ofertowego (inaczej niż w przypadku literalnego wskazania
produktu niezg
odnego z treścią siwz). Wyjątkowo marginalna wartość wskazanych przez
zamawiającego pozycji w treści informacji o odrzuceniu oferty również przemawia za
obowiązkiem zastosowania procedury poprawy omyłek w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2
pzp, ewentualni
e wezwania do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pzp
.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 12.08.2021r.
Na podstawie art. 521 ust. 1 w zw. art. 522 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) zamawiający składa
odpowiedź na odwołanie złożone do wyżej opisanego postępowania i oświadcza, że uznaje
w części argumentację odwołania za uzasadnioną i w związku z powyższym zamawiający:
1)
unieważnia czynność wyboru oferty P.U.H. Mirex Sp.j. K. i H. M. jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie c
zęści 12,
2)
dokona ponownej czynności badania i oceny oferty w/w Wykonawcy.
W pozostałym zakresie zamawiający nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i w
tym zakresie wnosi o jego oddalenie.
UZASADNIENIE
W pierwszej kolejności Zamawiający uznaje argumenty podniesione w odwołaniu, że
dokonując analizy oferty Wykonawcy P.U.H. Mirex Sp.j. K. i H. M., w zakresie części 12
zamówienia nie przeprowadził dość dokładnej weryfikacji tej oferty i w tym zakresie
uniew
ażnia czynność wyboru i dokona ponownego badanie i oceny oferty tego wykonawcy.
Zamawiający nie uznaje natomiast odwołania w zakresie dotyczącym unieważnienia
postępowania w Części 10 i ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w Części 10 i 12 zamówienia
lub też do ewentualnego wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty
W Części 10 i 12 w poz. 252 Zamawiający wymagał produktu „Filet z makreli w oleju 170g
Graal lub równoważne”. Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował produkt „ Filet z makreli w
oleju 170g King Oskar lub równoważny”. W poz. 253 Zamawiający wymagał produktu „Filet z
makreli w oleju 170g King Oskar lub równoważny”, Odwołujący natomiast w złożonej ofercie
zaof
erował produkt „Filet z makreli w oleju 170g Graal lub równoważne”. W opinii
Zamawiającego Odwołujący w złożonej ofercie na Część 10 i 12 w poz. 252 i 253 formularzy
cenowych zaoferował produkty równoważne i powinien dołączyć dokumenty na
potwierdzenie równoważności zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia rozdział III pkt. 4 lit. i) tj ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na
Wykonawcy, co oznacza, że
Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego
szczegółową specyfikację, z której w sposób niebudzący żadnej wątpliwości winno wynikać,
że oferowany przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach,
jakościowych oraz użytkowych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego przez
z
amawiającego. Dokumentami na potwierdzenie parametrów jakościowych oraz użytkowych
są np. certyfikaty jakościowe, karty charakterystyki, karty produktu”.
Wykonawca nie dołączył
do oferty wymaganych przez Zamawiającego dokumentów określonych powyżej. Zgodnie z
wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 30.03.2018 r. (sygn. akt. KIO
524/18)
„Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego, zobowiązany jest udowodnić, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane
spełniają określone przez Zamawiającego”.
Odwołujący sam przyznał w treści odwołania, że się pomylił i zamienił zaoferowane produkty,
a w tym przypadku Zamawiający w trakcie weryfikacji i oceny oferty Odwołującego nie mógł
się tego domyślać, a tym bardziej nie mógł zwrócić się do Odwołującego o jakiekolwiek
wyjaśnienia, gdyż w ocenie Zamawiającego byłaby to ingerencja w treść oferty, co na
gruncie ustawy p.z.p. jest niedopuszczalne.
W ocenie Zamawiającego nie występuje tu, jak twierdzi Odwołujący „oczywista omyłka
pisarska” ani „inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty” jak opisuje
Odwołujący w treści odwołania. Oczywista omyłka pisarska, to taka która jest widoczna
gołym okiem. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że oczywistość omyłki należy wiązać
z jej niebudzącym wątpliwości charakterem, bezspornością i pewnością.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem „oczywista omyłka pisarska” jest to nie tylko
fiz
yczne wprowadzenie omyłkowego zapisu w treści oferty, który nasuwa się samoczynnie,
przez pierwszy ogląd danego dokumentu. W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21
maja 2008 r. (XII Ga 151/08, LEX nr 621204) określono, że: „Błąd pisarski to »widoczne,
wbrew
zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie
niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.«. Natomiast omyłki pisarskie są
to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki
polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną
przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów
itp.”
Z kolei w KIO z 31.08.2015 r. (KIO 1792/15) określono, że „o omyłce można mówić, gdy jest
ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli
dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do
czynienia z omyłką”. Co istotne omyłki pisarskie muszą cechować się oczywistością. „Istotą
uznani
a dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej
wied
zy oraz jej bezsporność" (KIO 1169/15).
Biorąc powyższe pod uwagę trudno uznać, że wskazanie przez odwołującego w ofercie
produktu innego, który mógł być uznany za produkt równoważny, jest oczywistą omyłką lub
omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
W części 10 i 12 w poz. 336 formularzy cenowych Zamawiający wymagał produktu
„Herbata liściasta madras 100g Zas lub równoważna”. Odwołujący w złożonej ofercie na
Część 10 i 12 w poz. 336 formularzy cenowych zaoferował „Herbata liściasta Zas 100g, Vivi
Polska Sp. z o.o. Sp. k.”.
Brak wskazania „rodzaju/typu” herbaty nie upoważnia
Zamawiającego do skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt. 1) lub 3) bowiem błąd ten również nie
nosi znamion „oczywistej omyłki pisarskiej” ani „innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty”
. Zamawiający oczekiwał herbaty liściastej madras w 100g opakowaniu
producenta Zas lub produktu równoważnego.
Tym samym przy składaniu ofert Odwołujący
powinien zachować najwyższą staranność przy wypełnianiu formularza cenowego
uwzględniając typ proponowanej herbaty
, tj. podając wymagany przez Zamawiającego
rodzaj herbaty.
Zamawiający nie może się domyślać, czy Wykonawca miał na myśli herbatę
Madras, czy np. Assam, Yunnan, Ceylon, Earl-
Grey, Green o smaku cytrynowym, czy też
Yunnan B 113, które są dostępne w asortymencie herbat liściastych firmy Zas
.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.11.2008 r., (sygn. akt. KIO
1326/08), „omyłki pisarskie” zgodnie z utrwaloną definicją, dotyczą takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.
Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która
nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens
oświadczenia pozostaje bez zmian. Z powyższego względu Zamawiający nie uznaje tego
wniosku za uzasadniony i wnosi o oddal
enie odwołania w tej części.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że odwołanie uległo umorzeniu w zakresie
zarzutów skierowanych do oferty wybranej jako najkorzystniejsza w części 12 zamówienia i
odnosi się powyższe do oferty wykonawcy Mirex. W odpowiedzi na odwołanie (cytowanej
powyżej) zamawiający w powyższym zakresie uwzględnił odwołanie unieważniając wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mirex i
zobowiązał się do ponownego badania i
oceny oferty tego wykonawcy.
Z kolei odwołujący na posiedzeniu/rozprawie cofnął zarzuty w
części uwzględnionej przez zamawiającego w stosunku do oferty wykonawcy wybranego. W
po
zostałym zakresie zamawiający nie uznał zarzutów odwołania to jest co do oferty
odwołującego uznając, że jego czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy była
prawidłowa. W związku z takim stanowiskiem zamawiającego, również nie zostało uznane
odwołanie w części dotyczącej unieważnienia 10 części zamówienia na podstawie art.93
ust.1 pkt 1 pzp..
Część 10 zamówienia została unieważniona, ponieważ oferta odwołującego
została uznana jako sprzeczna z treścią siwz i w efekcie nie pozostała żadna oferta ważna,
przez
co został wypełniony warunek unieważnienia postępowania przewidziany art.93 ust.1
pkt 1 ustawy pzp.
Odwołujący odnosząc się na posiedzeniu do czynności zamawiającego wycofał zarzuty
dotyczące oferty wykonawcy wybranego Mirex a podtrzymał zarzuty dotyczące odrzucenia
jego oferty w częściach 10 i 12 zamówienia oraz w konsekwencji unieważnienia
post
ępowania w części 10 zmówienia na podstawie art.93 ust.1 pkt 1 ustawy pzp (brak
ważnej co najmniej jednej oferty). Tak więc należy stwierdzić, że żądanie unieważnienia
czynności unieważnienia postepowania części 10 zmówienia stanowi konsekwencję
odrzucenia w tej części oferty odwołującego i zasłużyło na uwzględnienie.
Zasadnicz
ą kwestią odwołania jest ustalenie czy zamawiający miał obowiązek skorzystania z
regulacji
ustawowych, które zobowiązują jego do poprawienia omyłek w ofercie w trybie
art.87 ust.2 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, korzystając ewentualnie z procedury wyjaśnień
przewidzianej w art.87 ust.1 ustawy pzp.
Z przedstawionego stanu rzeczy czy to w odwołaniu, czy to w odpowiedzi na odwołanie, a
przede wszystkim z dokumentacji post
ępowania prowadzonej przez zamawiającego i
przekazanej do akt sprawy wynika następujący stan faktyczny.
Zamówienie dotyczy sukcesywnych dostaw środków spożywczych, które zamawiający
podzielił na 18 części zamówienia.
Przedmiotem sporu objęte są części 10 i 12 zmówienia. Z analizy załączników do siwz
(formularze cenowe)
, które stanowią wykaz środków spożywczych objętych dostawą wynika,
że każda z tych części zawiera 1018 pozycji. Omyłki, na które powołuje się odwołujący
dotyczą trzech pozycji to jest dwie 252 i 253, które odnoszą się do konserw - makrela w oleju
a trzeci
produkt spożywczy to herbata madras liściasta opisana przez zamawiającego w poz.
336 specyfikacji. Charakterystycznym w sprawie jest to, że opis środków spożywczych
zarówno w części 10 jak i w części 12 zmówienia w zakresie wymienionych pozycji
(252,253,336) jest taki sam. Oznacza to,
że zamawiający przygotowując specyfikację w
obydwu częściach (10 i 12) w poz. 252 i 253 jak i 336 dokonał takiego samego opisu
przedmiotu dostawy (makrele w oleju
– poz. 252 i 253, herbata madras – poz. 336 – tak
samo opisane w cz. 10 i 12 w tych samych pozycjach).
Należy również podkreślić, że
zamawiający dokonał opisu w sposób oznaczony co do pochodzenia (produkcji), ale w
każdej z tych pozycji zaznaczył zastrzeżenie do produktu równoważnego.
Charakterystycznym jest
, że w formularzach cenowych przywołał po pozycjami
postanowienia o warunku równoważności, przez dodatkowe przywołanie postanowień w tym
zakresie siwz („Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych o
parametrach nie gorszych niż podane w opisie przedmiotu zamówienia – podstawa prawna:
art. 29 ust. 3 Pzp. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia zostały wskazane znaki towarowe
w domyśle wskazaniu takiemu każdorazowo towarzyszy sformułowanie: lub równoważny.
Wskazane przez Zamawiającego znaki towarowe, marki lub nazwy handlowe służą jedynie
określeniu klasy produktu stanowiącego przedmiot zamówienia oraz ustaleniu standardu, a
nie wskazują na konkretny produkt lub konkretnego producenta. Oryginalne nazewnictwo lub
symbolika podana została w celu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia.
Wzorcowy model stanowi przykładowy produkt spełniający wymogi Zamawiającego. W
przypadku złożenia oferty równoważnej wymaga się, aby produkt równoważny posiadał
identyczny/e lub lepszy/e parametry (właściwości), skład chemiczny oraz wartości odżywce
jak produkty wskazane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy, co
oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową
specyfikację, z której w sposób nie budzący żadnej wątpliwości winno wynikać, iż oferowany
przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych oraz
użytkowych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.
Dokumentami na potwierdzenie parametrów jakościowych oraz użytkowych są np. certyfikaty
jakościowe, karty charakterystyki, karty produktu. Zamawiający dopuszcza zaoferowanie
produktów z niewielkimi odchyleniami w stosunku do wagi produktu określonego w
Formularzu cenowym w zakresie (+/- 10%). Dotyczy wszystkich formularzy cenowych dla
Części od 1 do 18. Zaoferowane produkty równoważne muszą posiadać te same walory (np.
smak, zapach, barwę, estetykę, konsystencję oraz gramaturę))”.
Przywołanie tych regulacji jest o tyle istotne, że odrzucając ofertę odwołującego,
zamawiający powołał się na brak wykazania równoważności na etapie złożenia oferty przez
odwołującego. (Oferta Nr 9 Wykonawcy ABER Sp. z o.o. w zakresie Części 10 i 12.
Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w Ustawy „Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art 87 ust. 2 pkt. 3”. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w złożonej na
Część Nr 10 i 12 ofercie zaoferował produkty równoważne. Zgodnie z zapisami SIWZ
rozdział III pkt. 4 lit. i) „ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy, co
oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą jego szczegółową
specyfikację, z której w sposób niebudzący żadnej wątpliwości winno wynikać, iż oferowany
przedmiot zamówienia jest o takich samych lub lepszych parametrach, jakościowych oraz
użytkowych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego.
Dokumentami na potwierdzenie parametrów jakościowych oraz użytkowych są np. certyfikaty
jakościowe, karty charakterystyki, karty produktu”. Wykonawca nie dołączył do oferty
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów określonych powyżej. Brak potwierdzenia
zaoferowania produktów równoważnych w zakresie Części nr 10 i 12 dotyczy niżej
wymienionych pozycji. Część nr 10 Poz. 252, 253 Część nr 12 Poz. 252, 253. Dodatkowo w
niżej wymienionej pozycji w Części nr 10 i 12 brak nazwy produktu (dotyczy herbaty) Część
nr 10 Poz. 336.
Część nr 12 Poz. 336”).
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do stwierdzenia, że oferta odwołującego w
spornych pozycjach została złożona jako równoważna. Odwołujący tej okoliczności,
podnoszonej przez
zamawiającego co do równoważności złożonej oferty(poz.252,253,336),
w sposób zdeterminowany zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie zaprzeczał. Izba również
dokonując badania oferty odwołującego (dokumentacja prowadzona przez zamawiającego w
aktach sprawy)
nie stwierdza jakichkolwiek przesłanek faktycznych i prawnych do uznania,
że produkty spożywcze w poz. 252 i 253 oraz 336 są zaoferowane jako równoważne.
W tym miejscu należy opisać strukturę/budowę formularza zamówieniowego, który zawiera
następujące kolumny:
- L.p.
– wypełniona przez zamawiającego;
-
nazwa artykułu – wypełniona przez zmawiającego;
- nazwa towaru oferowanego, producenta oraz gramatura
– do wypełnienia przez
wykonawcę;
- jednostka miary -
wypełniona przez zmawiającego;
-
przewidywana ilość - wypełniona przez zmawiającego;
- cena jednostkowa netto
– do wypełnienia przez wykonawcę;
-
wartość netto – do wypełnienia przez wykonawcę;
- stawka vat
– do wypełnienia przez wykonawcę;
- w
artość vat – do wypełnienia przez wykonawcę;
-
wartość brutto – do wypełnienia przez wykonawcę,
ponieważ obrazuje zakres swobody wykonawcy w zakresie oferowanych produktów.
Dla zobrazowania, w celu rozstrzygnięcia sporu, mają znaczenie wypełnione pozycje przez
zamawiającego i odwołującego (252,253 – makrele w oleju oraz 336 – herbata liściasta
madras
– te same pozycje w częściach 10 i 12 zamówienia), co do których zamawiający
postanowił odrzucić ofertę w trybie art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.30 ust. 5 pzp.
I tak na podstawie oferty odwołującego ustalono:
Poz. 252:
zamawiający- filet z makreli w oleju 170 g Grall lub równoważne;
odwołujący - filet z makreli w oleju king Oskar 170 g THAI UNION POLAND SP. Z O.O.
Poz. 253:
zamawiający- filet z makreli w oleju 170 g king Oskar lub równoważne;
odwołujący- filet z makreli w oleju Grall 170 g Grall SP. z o.o.
Poz. 336:
zamawiający- herbata liściasta madras 100g Zas lub równoważna;
odwołujący- herbata liściasta Zas 100g ViviPolska Sp. z o.o. Sp.K.
Izba
rozstrzygając zawisły spór miała na uwadze postanowienia art.87 ust.1, art. 87 ust.2 pkt
1 i pkt 3 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Zamawiający podejmując czynność odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
pzp miał na uwadze art. 30 ust.5 ustawy pzp, stwierdzając podstawę do odrzucenia w
związku z brakiem wykazania wraz ze złożoną ofertą równoważności zaoferowanych
produktów to jest makreli w oleju (poz. 252 i poz. 253 w cz.10 i 12 zamówienia) oraz braku
wykazania równoważności w produkcie herbata liściasta (poz. 336 w cz.10 i 12 zamówienia).
Zamawiający nie znalazł uzasadnienia do żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty (art.87 ust.1pzp), czy do poprawienia w ofercie przez zamawiającego
oczywistej
omyłki pisarskiej (art.87 ust.2 pkt 1pzp), czy do poprawienia w ofercie przez
zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art.87 ust.2 pkt
3pzp).
Izba dokonując badania oferty złożonej przez odwołującego nie znalazła żadnych informacji,
wzmianek w ofercie na okoliczność oferty odwołującego jako oferty równoważnej
(poz.352,353 i 336
w cz.10 i12 zamówienia). W ocenie Izby zakwalifikowanie oferty w
wymienionych pozycjach jako
równoważnej mogłoby co najwyżej nastąpić po zwróceniu się
do odwołującego w trybie art.87 ust.1pzp z pytaniem co do równoważności ofert, zwłaszcza
w sytuacji nie
załączenia do oferty jakichkolwiek dokumentów wykazujących równoważność
produktów w stosunku do oznaczonych w formularzu ofertowym. W związku z powyższym w
ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw do kwalifikacji tychże pozycji formularza
cenowego jako równoważnych.
W zaistniałym stanie rzeczy, to jest na podstawie badania treści złożonych formularzy
cenowych
odwołującego w cz. 10 i 12 zamówienia we wskazanych pozycjach Izba stwierdza,
że zaistniała niezgodność oferty z postanowieniami siwz co do opisu oferowanych produktów
przez odwołującego. Do rozstrzygnięcia pozostaje zagadnienie jak powstałe niezgodności
należy zakwalifikować to jest czy do wyjaśnienia, poprawienia czy to jako oczywistej omyłki,
czy to jako niezgodności oferty z siwz, ale czy w trybie art.78 ust.2 pkt 1, czy pkt 3,czy do
odrzucenia oferty (art.89 ust.1 pkt 2 pzp
). Jak już wyżej Izba przedstawiła stanowisko, nie
zn
ajduje podstaw do odrzucenia oferty w trybie art.89 ust.1 pkt 2 pzp w związku z art.30
ust.5 pzp.
W pierwszej kolejności należy rozważyć najdalej idące skutki to jest odrzucenie oferty w
trybie art.89 ust.1 pkt 2 pzp
, bez zastrzeżenia art.87 ust. 2 pkt 3 pzp. Przepis art.89 ust.1 pkt
2 pzp mówi o sprzeczności treści oferty z treścią siwz. W ocenie Izby zaistniałe rozbieżności
w opisie oferowanych produktów w poz. 352 i 353 oraz 336 nie stanowią o treści oferty, a co
najwyżej stanowią o omyłce w ofercie, powodującej niezgodność oferty z siwz. Właśnie dla
tak nieistotnych omyłek ustawodawca zakreślił nie tylko warunki do poprawienia oferty z
oczywistymi omyłkami pisarskimi, czy też rachunkowymi, ale także dla niezgodności między
ofertą a siwz, w tym wypadku obligującym oferenta do wypełnienia 1018 pozycji w części 10
jak i w części 12 zmówienia. Przechodząc do sedna sprawy czyli rozstrzygnięcia, Izba
stwierdza, że narosłe orzecznictwo sądów powszechnych nie daje kwalifikacji do
potraktowania rozbieżności zaistniałych w ofercie odwołującego w stosunku do wymogów
formularza cenowego,
do oczywistych omyłek pisarskich. Izba w tym zakresie podziela w
pełni argumentację prawną przytoczoną w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego.
Dla powstałych rozbieżności w poz. 352 i 353 i 336 cz.10 i 12 zamówienia należy
zastosować regulacje art.87 ust.2 pkt 3 w zw. z art.89 ust.1 pkt 2 pzp. Zaistniałe omyłki, a
opisane szczegółowo powyżej, stanowią w ocenie Izby wręcz tzw. książkowe przykłady
gdzie zamawiający ma obowiązek poprawić omyłki, dostosowując opis sporządzony przez
odwołującego do opisu zamawiającego w formularzu cenowym bez zwrotu „lub równoważne”
i
wezwać niezwłocznie wykonawcę do zgody na poprawienie omyłek. Racje ma odwołujący,
który obowiązek motywuje nieistotnością zmian w ofercie to jest wartości pozycji, które
stanowią nawet nie jeden procent wyceny odwołującego jak i nieistotność w ilości pozycji do
wypełnienia to jest trzy omyłki na 1018 pozycji. Izba nie podziela argumentacji
zamawiającego i jego obaw co do braku określenia granicy nieistotności, ponieważ to jest w
interesie zamawiającego, aby każdorazowo oceniać i ewentualnie korzystać z instytucji
art.87 ust.2 pkt 3
pzp, który został ustanowiony dla odzyskiwania przez zamawiającego
najkorzystniejszych ofert obarczonych
omyłkami, wykraczającymi poza dyspozycje
art.87ust.2
pkt 1 to jest oczywistych omyłek pisarskich. Izba podziela w pełni argumentację
odwołania co do przyczyn omyłki to jest bezpośredniego sąsiedztwa pozycji 352 i 353
(makrele w oleju) i wynikłej omyłki w tych pozycjach ograniczających się tylko do producenta
to jest Grall i king Oskar, a zachowania zgodności co do nazwy produktu (makrele w oleju)
gramatury (100gr). Z kolei do poz.
336 (herbata liściasta bez określenia, że chodzi o madras)
to w ocenie Izby te
ż zamawiający powinien uzupełnić poz. 336 o zwrot „madras” i wezwać
do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w trybie art.87 ust.2 pkt 3 pzp. Izba nie znajduje,
w tym opisanym przypadku, podstaw do stosowania przed poprawieniem w trybie art.87
ust.2 pkt 3 pzp wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 pzp, wobec oznaczenia produktów
spożywczych przez podanie ich pochodzenia.
W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku.
Na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1) i ust.3 pkt 1) i pkt 2 ) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem
zwrotu wpisu od odwołania 15.000,00zł. i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
3600,00 zł. według złożonej faktury vat.
Przewodniczący: ………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
