rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2151/21
KIO 2151/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez
wykonawcę: SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kętrzyński z siedzibą
w Kętrzynie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lehmann
+ Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello Sp. z o.o. z siedzibą
lidera w Koninie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez
wykonawcę: SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kętrzyński z siedzibą
w Kętrzynie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lehmann
+ Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello Sp. z o.o. z siedzibą
lidera w Koninie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
zamawiającego: Powiatu Kętrzyńskiego z siedzibą w Kętrzynie kwotę 4 017
zł 90 gr (słownie: cztery tysiące siedemnaście złotych dziewięćdziesiąt groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę;
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2151/21
UZASADNIENIE
Powiat Kętrzyński z siedzibą w Kętrzynie (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie
podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) - dalej „ustawa Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie Systemu E-zarządzanie infrastrukturą
drogową w Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z uruchomieniem e-usług; nr
referencyjny sprawy: CUW.PK.343.12.2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 13 maja 2021 r. pod nr 2021/BZP 00053320/01.
W dniu 14 lipca
2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello Sp. z
o.o. z siedzibą lidera w Koninie (dalej „Konsorcjum Lehmann” lub „przystępujący).
W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca:
SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej „odwołujący”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od n
iezgodnej z prawem czynności zamawiającego oraz zaniechań tego ostatniego,
mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Lehmann
i dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego
wykonawcę pomimo, że ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum
Lehmann oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2021 r. poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do
postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello
Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Koninie, zgłaszając przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp, w dniu 27 sierpnia 2021 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego.
Przystępujący, w dniu 30 sierpnia 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe,
w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po
zapoznaniu się z treścią złożonego odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie,
pismem procesowym
złożonym przez Konsorcjum Lehmann, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest zainteresowany uzyskaniem prz
edmiotowego zamówienia i złożył ofertę w
postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Lehmann
, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i którego oferta w ocenie
odwołującego winna zostać odrzucona. Tym samym, gdyby zamawiający działał zgodnie z
przepisami ustawy Pzp odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, wykonałby je i
osiągnął zysk ekonomiczny z jego realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba
dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism
procesowych, jak też składane na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu w postaci testu,
polegającego na weryfikacji poprzez komputer z dostępem do internetu, funkcjonalności
systemu dostarczonego przez przystępującego na rzecz Urzędu Miejskiego w Miliczu, jak też
na rzecz Urzędu Gminy Oborniki Śląskie na okoliczność udowodnienia, iż systemy przez
niego dostarczone, posiadają wszystkie funkcjonalności przez niego deklarowane i są
systemami
w pełni działającymi przez przeglądarkę. Izba zwraca uwagę, że wprawdzie
przepisy ustawy Pzp w art. 528 wymieniają otwarty katalog środków dowodowych w
postępowaniu odwoławczym, to jednak przeprowadzenie określonego dowodu ma mieć na
celu rozstrzygnięcie wątpliwości, które pojawiły się w toku postępowania odwoławczego,
celem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Za jego powołaniem powinny
zatem przemawiać racjonalne argumenty, takie jak na przykład rozbieżności pojawiające się
w dokumentach, nie
zaś wyłącznie chęć zweryfikowania przez podmiot zewnętrzny (w tym
przypadku odwołującego) spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stawianych przez
zamawiającego.
Nie ma także podstawy do przeprowadzenia takiego dowodu w sytuacji, kiedy
odwołujący miał możliwość zastąpienia go innym dowodem - w postaci dowodu z
dokumentu.
Jeśli bowiem kwestionował treść referencji wystawionych przez Urząd Miasta i
Gminy Milicz oraz Urząd Miasta i Gminy Oborniki Śląskie, jak też odpowiedzi udzielone przez
te podmioty na pytanie zamawiającego podnosząc, że ich treść nie przesądza czy
dostarczone w ramach udzielonych zamówień systemy działają w całości poprzez
przeglądarkę - nic nie stało na przeszkodzie aby zwrócić się do tych zamawiających celem
wyjaśnienia powstałych u odwołującego wątpliwości i doprecyzowania co wchodziło w zakres
przedmiotowych zamówień. Jako niedopuszczalne należy uznać przeprowadzanie na
rozprawie dowodów, które mają na celu wyłącznie sanowanie braku dowodu, który strona
winna była przedstawić na rozprawie przed Izbą, celem udowodnienia zasadności
stawianego zarzutu.
Ponadto Izba zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, który zwrócił uwagę,
że odwołujący wnioskował o przeprowadzenie testów systemu według sobie tylko znanego
scenariusza, w którym rola przystępującego sprowadzałaby się do wykonywania poleceń
odwołującego. W takiej sytuacji skład orzekający nie miałby możliwości dokonania rzetelnej
i obiektywnej oceny wyników tak przeprowadzonych testów. Nie ulega wątpliwości bowiem,
że każdy z uczestników tego eksperymentu przedstawiłby swoją własną interpretację
wyników testu, zaś Izba nie posiadając wiadomości specjalnych w tym zakresie - nie miałaby
możliwości ich oceny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale IV
s
pecyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest wdrożenie
systemu „E-zarządzanie infrastrukturą drogową w Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie
wraz z uruchomieniem e-
usług”. Zakres zamówienia obejmuje: (a) wdrożenie systemu
zarządzania infrastrukturą drogową, pasem drogi oraz organizacją ruchu na drogach
powiatowych podlegających Zarządowi Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z wykonaniem
inwentaryzacji pasa drogowego w ramach projektu „E-zarządzanie infrastrukturą drogową
w Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z uruchomieniem e-usług”; (b)
opracowanie i wdrożenie rozwiązań informatycznych z zakresu elektronicznej administracji
oraz geoinformacji; (c) cyfryzację baz danych, niezbędną w celu osiągnięcia elektronicznej
realizacji e-
usług; (d) zakup sprzętu komputerowego oraz oprogramowania systemowego,
narzędziowego i dziedzinowego.
Z kolei w Rozdziale VIII zam
awiający przewidział jakie warunki musi spełnić
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym w Rozdziale VIII 2.4.1 a) SWZ,
w zakresie zdolno
ści technicznej lub zawodowej, zamawiający określił wymóg posiadania
przez w
ykonawcę doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania infrastrukturą drogową
działającego w przeglądarce internetowej. Zgodnie z opisem zamawiający postawił
w
ykonawcy następujące wymagania: (1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał łącznie należycie co najmniej: (a) dwie usługi obejmujące wdrożenie systemu
zarządzania infrastrukturą drogową (pozwalającego w szczególności: na automatyczne
generowanie książek drogi na podstawie istniejącej ewidencji dróg, przeglądanie
fotorejestracji, przeglądanie ewidencji pasa drogowego w formie mapy, zarządzanie
zajęciem pasa drogowego, świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych e-PUAP)
działającego
w przeglądarce internetowej (bez konieczności instalowania oprogramowania na
komputerach użytkowników, w tym pluginów) w zarządach dróg powiatowych lub u
zarz
ądców innych dróg publicznych. Ponadto, w Rozdziale X zamawiający wskazał jakie
oświadczenia i dokumenty zobowiązani będą dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia
(podmiotowe środki dowodowe), w tym między innymi wymienił wykaz usług wykonanych, a
w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy - załącznik nr 6 do SWZ (potwierdzenie spełnienia warunku udziału z rozdziału: VIII
pkt 2 ppkt 4) 1.) SWZ.
Skład orzekający ustalił także, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z
których jako najkorzystniejsza, zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SWZ, była
oferta przystępującego. Tym samym, zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
pismem z 9 czerwca 2021 r. wezwa
ł Lidera Konsorcjum Lehmann do złożenia podmiotowych
środków dowodowych celem potwierdzenia, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu
oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 273 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w tym
między innymi zażądał, aby ten przedłożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane
lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy - załącznik nr 6 do SWZ. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący przedłożył
wykaz zrealizowanych przez niego usług, w którym wykazał, na potwierdzenie spełnienia
warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4.1. litera a) SWZ,
że zrealizował
następujące usługi: (1) „Rozwój e-usług wewnątrzadministracyjnych Gminy Milicz. Zakres
wykonanych
prac obejmuje m.in. wdrożenie systemy zarządzania infrastruktura drogową
(Moduł EDIOM), świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych z e-PUAP - działającego
w przeglądarce internetowej, Urząd Miasta i Gminy Milicz, termin 05.06.2018 - 07.09.2018;
(2) Budowa i wdrożenie Geoportalu Miasta Chorzów wraz z oprogramowaniem
dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji
przestrzennej”; usługa zawierała m.in. moduł EDIOM oraz portal e-usług publicznych
zintegrowanych z platformą e-puap Urząd Miasta Chorzów; termin realizacji 23.01.2018 -
11.06.2018.
Do powyższego Konsorcjum Lehmann załączyło dowody potwierdzające
należyte wykonanie zamówień: referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Milicz
oraz protokół odbioru, wystawiony przez Miasto Chorzów.
Izba ustaliła także, że zamawiający pismem z 16 czerwca 2021 r. wezwał
przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia/ poprawienia
przedmiotowego wy
kazu. Zamawiający uzasadniał, że w przesłanym przez wykonawcę
wykazie usług pozytywnie zweryfikowano usługi wykazane w wierszach 1, 2 i 3, wraz
z
załączonymi dowodami należytego wykonania, jako te które potwierdzają spełnienie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie: dwóch usług jako dowód
do warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1.b oraz jednej usługi jako dowód
do warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1.a SWZ. Z kolei odnośnie usługi
wskazanej w wierszu 4 wykazu i opisanej jako:
Budowa i wdrożenie Geoportalu Miasta
Chorzów wraz z oprogramowaniem dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny
Chorzów - internetowa platforma informacji przestrzennej” zamawiający sformułował
wątpliwości. Wskazał, że usługa została zweryfikowana negatywnie, bowiem z zapisów
wykazu
(w kolumnie 2 zamawiający żądał informacji: „Przedmiot usługi z dokładnym opisem
potwierdzającym spełnianie warunku opisanego w rozdz. VIII 2 pkt 2 ppkt 4.1. SWZ”) ani też
z załączonego przez wykonawcę „Protokołu odbioru końcowego” nie wynika wprost,
że wskazana usługa została wykonana w zakresie wskazanym w rozdz. VIII pkt. 2 ppkt. 4.1.a
SWZ. Poza tym,
zgodnie z postanowieniami rozporządzenia ministra rozwoju, pracy
i technologii z dnia 23 grudnia 2020
r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy § 9 ust.
1 pkt 2
usługa ta jest sprzed dłuższego okresu niż żądane trzy lata. W wykazie usług
wykonawca jednoznacznie
wpisał, że daty wykonania zamówienia (początkowa i końcowa)
to 23.01.2018 r. - 11.06.2018
r. i potwierdził to dowodem - protokołem odbioru końcowego
z dnia 11.06.2018 r.,
zatem usługa z dotyczącymi jej dowodami przesłanymi 15.06.2021 r.
nie spełnia warunku art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego aktualności na dzień złożenia.
W tej sytuacji
zamawiający uznał, że nie można wziąć pod uwagę wyżej omówionej usługi
jako po
twierdzającej spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego Konsorcjum Lehmann uzupełniło,
pismem z 18 czerwca 2021 r. przedmiotowy wykaz usług o następujące usługi, na
potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4.1. SWZ litera a):
(1) Budowa
i wdrożenie Geoportalu Miasta Chorzów wraz z oprogramowaniem
dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji
przestrzennej”. Usługa zawierała m.in. moduł EDIOM oraz portal e-usług publicznych
zintegrowanych z platformą e-puap, termin realizacji 23.01.2018 r. - 11.06.2018 r. Urząd
Miasta Chorzów; (2) Dostawa, instalacja i wdrożenie oprogramowania komputerowego oraz
zorganizowanie szkoleń w ramach projektu pn. Rozwój elektronicznych usług publicznych w
gminie Oborniki Śląskie”. Zakres wykonany prac obejmuje m.in. wdrożenie systemy
zarządzania infrastruktura drogową (Moduł EDIOM), świadczenie e-usług publicznych
zintegrowanych z e-PUAP -
działającego w przeglądarce internetowej, Gmina Oborniki
Śląskie, termin realizacji usług 12.07.2019 r.- 31.10.2019 r. Jako potwierdzenie, że usługi
zamieszczone w wykazie zostały zrealizowane należycie przystępujący załączył: referencje
wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Milicz, protokół odbioru, wystawiony przez Miasto
Chorzów oraz referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Oborniki Śląskie.
Ponadto z akt sprawy wynika, że odwołujący w piśmie z 23 czerwca 2021 r.
sformułował zarzuty i wątpliwości dotyczące spełnienia przez Konsorcjum Lehmann warunku
udziału w postępowaniu, zawartego w SWZ pkt. VIII 2.4.1 w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania
infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej. Jak wskazał
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości,
działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się pismem z 29 czerwca 2021 r.
do podmiotów wystawiających referencje, celem rozwiania wyżej sformułowanych
wątpliwości. W odpowiedzi na powyższe Urząd Miejski w Miliczu, w odpowiedzi udzielonej
droga mailową w dniu 5 lipca 2021 r. potwierdził, że w ramach umowy IF.272.9.2018
zawartej dnia 5 czerwca 2018 r.
na „Rozwój e-usług wewnątrzadministracyjnych Gminy
Milicz” wykonano i wdrożono system informatyczny, który działa w przeglądarce
internetowej,
bez
konieczności
instalowania
oprogramowania na
komputerach
użytkowników, w tym pluginów. Warunek ten zawarty był w zapisach SIWZ: "Wszystkie
moduły systemu powinny być dostępne przez sieć web bez potrzeby instalowania
dodatkowych wtyczek" -
Punkt 3 "Wymogi w zakresie architektury rozwiązania
systemowego"
podpunkt
5.
(str.
5).
Z
kolei
Urząd
Miejski
w Obornikach Śląskich, odpowiadając na pismo zamawiającego, w mailu z 5 lipca 2021 r.
poinformował, że firma Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. realizowała na podstawie
umowy nr 126/ 2019 z dnia 12 lipca 20219 r. zadanie pn. „Dostawa, instalacja i wdrożenie
oprogramowania komputerowego oraz zorganizowanie szkoleń w ramach projektu pn.
Rozwój elektronicznych usług publicznych w Gminie Oborniki Śląskie, w związku z czym
wdrożyła system informatyczny ewidencji dróg, który działa w przeglądarce internetowej (bez
konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym plaginów).
Niezależnie od powyższego zamawiający zwrócił się także w piśmie z 1 lipca 2021 r.
do przystępującego, powołując się na przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając go do
wyjaśnienia wątpliwości odnośnie zrealizowanych przez niego zamówień tj. czy wdrożone
przez niego w wykazanych zamówieniach rozwiązania w całości (rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1a
SWZ: automatyczne generowanie książek drogi na podstawie istniejącej ewidencji dróg,
przeglądanie fotorejestracji, przeglądanie ewidencji pasa drogowego w formie mapy,
zarządzanie zajęciem pasa drogowego, świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych
z e-PUAP)
działają wyłącznie w przeglądarce internetowej, bez konieczności instalowania
oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym pluginów, w zarządach dróg
powiatowych lub u zarządców innych dróg publicznych, co mogą potwierdzić użytkownicy
tego rozwiązania. W piśmie z 6 lipca 2021 r. Konsorcjum Lehmann oświadczyło, że systemy
do zarządzania infrastrukturą drogową wdrożone w Urzędzie Miasta i Gminy w Miliczu oraz
Gminie Oborniki Śląskie działają wyłącznie w przeglądarce internetowej, bez konieczności
dodatkowego instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym pluginów.
Jednocześnie przystępujący wskazał, że w celu potwierdzenia składanych powyżej
wyjaśnień niezwłocznie po otrzymaniu wezwania, wystąpił do zamawiających/ użytkowników
tego rozwiązania o wystawienie stosownych poświadczeń. W konsekwencji kopię
poświadczenia wystawionego przez Urząd Miasta i Gminy Milicz złożył w załączeniu do
pisma, natomiast
w odpowiedzi na wniosek dotyczący ww. poświadczenia skierowany do
Gminy Oborniki Śląskie uzyskał informację, iż odpowiedź w przedmiotowym zakresie została
udzielona bezpośrednio do zamawiającego.
Izba,
mając na uwadze powyższe ustalenia, jak też uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego,
po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę
okoliczności i zarzuty podniesione w odwołaniu stwierdziła, że ustalony stan rzeczy
powoduje, że odwołanie należało oddalić ze względu na dyspozycję art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Izba uwzględnia odwołanie wtedy, kiedy stwierdzi takie
naruszen
ia przepisów ustawy które mają lub mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący sformułował zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b stwierdzając, że ten w sposób
nieuzasadniony dokonał wyboru oferty Konsorcjum Lehmann pomimo, że oferta tego
w
ykonawcy podlegała odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, co wynika z podmiotowych
środków dowodowych, przystępujący nie spełnia warunku postawionego przez
zamawiającego w postępowaniu, zawartego w SWZ pkt. VIII 2.4.1 a) w zakresie zdolności
technicznej lub zaw
odowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania
infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej. Warunek ten
został postawiony w SWZ a następnie potwierdzony przez zamawiającego w odpowiedzi nr 1
na wniosek w
sprawie wyjaśnienia SWZ z dnia 18 maja 2021 r., w którym zamawiający
jednoznacznie przesądził, że nie dopuszcza rozwiązań typu desktop.
Co istotne,
odwołujący swoje zarzuty w zakresie dotyczącym tego jakim systemem
dysponuje Konsorcjum, a w konsekwencji j
akiego rozwiązania dotyczyły referencje
wystawione przez zamawiających: Gminę Oborniki Śląskie oraz Gminę Milicz opierał na
informacjach, które pozyskał w oparciu o powszechnie dostępne źródła tj. analizę innych
postępowań, w których uczestniczyli Lider Konsorcjum lub Partnerzy Konsorcjum, a także
poprzez
weryfikację oferowanych przez członków Konsorcjum usług na ich stronach
internetowych (wydruki ze stron internetowych przedłożył jako dowód w sprawie). Powyższe,
w ocenie Izby, nie przesądza jaki system został zaoferowany i wdrożony w gminach Milicz
i Oborniki Śląskie a to jest kluczowe do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W konsekwencji
stwierdzić należy, że wywody odwołującego dotyczące tego, że oferta Lidera Konsorcjum
(Lehman + Partner Polska Sp. z o.
o. z siedzibą w Koninie) opiera się o rozwiązanie
desktopowe pn. „Roadman” a tylko część jego zasobów prezentowana jest za pomocą
przeglądarki internetowej poprzez aplikację LP - Portal, nie mogą być uznane za istotne
w niniejszej sprawie.
Jak wyjaśnił przystępujący, a odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dowodów
prze
ciwnych, rozwiązania wdrożone w tych gminach, których referencje przystępujący
przedłożył, opierały się na programie Netgis, a ten w całości działa w przeglądarce
internetowej,
bez
konie
czności
instalowania
oprogramowania na
komputerach
użytkowników. Z kolei oprogramowanie Rodman i LP-Portal, na które wskazywał odwołujący
stanowiły w tym zamówieniu dodatek w tym znaczeniu, że były nakierowane głównie na
prezentację danych użytkownikom zewnętrznym, zaś w zakresie użytkowników
wewnętrznych miały na celu zwiększenie bezpieczeństwa danych oraz zapewnienie dostępu
do nich w sytuacjach awaryjnych oraz utrzymanie ciągłości zarządzania infrastrukturą
drogową.
Podobnie dowód odwołującego w postaci informacji z dnia 18 marca 2021 r.
z „Zawiadomienia o odrzuceniu oferty” wykonawcy Lehman + Partner Polska Sp. z o.o.
z postępowania prowadzonego przez Powiat Wrocławski wraz z przyczynami odrzucenia
oferty, z treści którego wynika, że w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrocławski
oferta złożona przez Lehman + Partner Polska Sp. z o.o. została odrzucona w wyniku
weryfikacji funkcjonalności oferowanego systemu, przeprowadzonej przez zamawiającego
poprzez przeprowadzenie testu oferowanego rozwiązania - nie może być uznana jako dowód
na okoliczność, że warunek udziału w przedmiotowym postepowaniu nie został przez
przystępującego spełniony. Jak sam wskazał odwołujący Powiat Wrocławski, w uzasadnieniu
do odrzucenia oferty wskazał w pkt. 3 - Scenariusz 3: Zajęcie pasa oraz Scenariusz 8:
Zarządzanie szablonami pism, iż scenariusz prezentowany był przez Lehman + Partner
Polska Sp. z o.o. przy wykorzystaniu odrębnego oprogramowania desktopowego pn.
„Roadman”. Ponadto Scenariusz 9: Zarządzanie objazdami dróg wykazał, że System nie
umożliwia definiowania tras i harmonogramów poprzez oprogramowanie działające przez
przeglądarkę internetową. Przedmiotem badania była zatem próbka oprogramowania,
zaoferowanego
w postępowaniu, która nie spełniała wymagań zamawiającego w nim
opisywanych. Nie sposób jednak wywodzić na tej podstawie, że takie samo rozwiązanie,
oparte na tych samych
narzędziach i systemach było przedmiotem oferty i wdrożone w
gminach Milicz i Oborniki Śląskie.
Ponadto, jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie członkami
konsor
cjum, które brało udział w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrocławski, były
inne podmioty niż członkowie konsorcjum biorący udział w przedmiotowym postepowaniu.
Trafnie dostrzegł także, że w formularzu oferty przystępujący nie zadeklarował jakie
konkretnie rozwiązanie oferuje, gdyż zamawiający takich wymagań w tym zamówieniu nie
postawił, nie sposób zatem stwierdzić, że jest to rozwiązanie tożsame do oferowanego przez
przystępującego w postępowaniu dla Powiatu Wrocławskiego. W konsekwencji odnoszenie
rozwiązania oferowanego w postepowaniu dla Powiatu Wrocławskiego do rozwiązania
zaoferowanego w tym postępowaniu i wywodzenie dodatkowo na tej podstawie, że każde
dostarczane rozwiązanie oparte jest na tych samych narzędziach - jest nieuprawnione.
W tym miejscu przypomnieć należy, na co Izba wielokrotnie zwracała uwagę w
swoich orzeczeniach, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a
z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają
obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W myśl
zaś art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie
w treści art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który implementuje zasady kodeksowe na grunt
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r.,
sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16 - wydany na
gruncie dawnego przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto, j
ak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r.
(sygn. akt XIX Ga 92/08), w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania,
a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem,
obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko
przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca
571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO
pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
W niniejszej sprawie zamawiający dokonał oceny czy przystępujący spełnia warunki
posta
wione przez zamawiającego, zawarte w SWZ pkt. VIII 2.4.1 a) w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania
infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej, opierając się
o treść następujących dokumentów zgromadzonych w postępowaniu: wykaz usług (złożony
przez przystępującego z 18 czerwca 2021 r.); referencji Gminy Oborniki Śląskie z 11
czerwca 2021 r.; referencji Gminy Milicz z 11 czerwca 2021 r.; pisma Gminy Oborniki
Śląskie
skierowanego do z
amawiającego z 28 czerwca 2021 r. (znak IR.7021.127.2021); pisma
Gminy Milicz z 5 lipca 2021 r. do Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. ( znak
IFE.7010.2021).
W świetle tych dokumentów nie ulega wątpliwości, że potwierdziło się, że warunek w
brzmieniu wynikającym z treści SWZ - został spełniony.
Odwołujący z kolei ograniczył się jedynie do ogólnikowego i lakonicznego
twierdzenia, że oferowane przez przystępującego rozwiązanie nie działa wyłącznie w
przeglądarce internetowej, ale wymaga w części stosowania rozwiązania typu desktop,
czego zamawiający nie dopuścił. Nie odnosił się jednak w szczególności do zamówień
wymienionych w treści wykazu, ale prezentował rozwiązania, które oferuje na rynku
przystępujący. Nie przedstawił też żadnych dowodów, które potwierdzałyby zasadność
postawionych zarzutów, koncentrując się jedynie na kwestionowaniu prawidłowości działań
zamawiającego, który dokonał szczegółowej weryfikacji pod kątem spełnienia przez
przystępującego warunków udziału w postępowaniu, w tym zwracając się bezpośrednio do
podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane. Co istotne odwołujący nie
kwestionował również wiarygodności i prawdziwości oświadczeń zawartych w pismach:
Gminy Oborniki Śląskie skierowanego do zamawiającego z 28 czerwca 2021 r. oraz Gminy
Milicz z 5 lipca 2021 r.
do Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., które potwierdzały, że
warunek opisany w SWZ -
został przez przystępującego spełniony.
Mając na uwadze powyższe - Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
zamawiającego: Powiatu Kętrzyńskiego z siedzibą w Kętrzynie kwotę 4 017
zł 90 gr (słownie: cztery tysiące siedemnaście złotych dziewięćdziesiąt groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę;
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2151/21
UZASADNIENIE
Powiat Kętrzyński z siedzibą w Kętrzynie (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie
podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) - dalej „ustawa Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie Systemu E-zarządzanie infrastrukturą
drogową w Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z uruchomieniem e-usług; nr
referencyjny sprawy: CUW.PK.343.12.2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 13 maja 2021 r. pod nr 2021/BZP 00053320/01.
W dniu 14 lipca
2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello Sp. z
o.o. z siedzibą lidera w Koninie (dalej „Konsorcjum Lehmann” lub „przystępujący).
W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca:
SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej „odwołujący”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od n
iezgodnej z prawem czynności zamawiającego oraz zaniechań tego ostatniego,
mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Lehmann
i dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego
wykonawcę pomimo, że ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum
Lehmann oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 19 lipca 2021 r. poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do
postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello
Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Koninie, zgłaszając przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp, w dniu 27 sierpnia 2021 r.
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego.
Przystępujący, w dniu 30 sierpnia 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe,
w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po
zapoznaniu się z treścią złożonego odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie,
pismem procesowym
złożonym przez Konsorcjum Lehmann, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest zainteresowany uzyskaniem prz
edmiotowego zamówienia i złożył ofertę w
postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Lehmann
, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i którego oferta w ocenie
odwołującego winna zostać odrzucona. Tym samym, gdyby zamawiający działał zgodnie z
przepisami ustawy Pzp odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, wykonałby je i
osiągnął zysk ekonomiczny z jego realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba
dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism
procesowych, jak też składane na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu w postaci testu,
polegającego na weryfikacji poprzez komputer z dostępem do internetu, funkcjonalności
systemu dostarczonego przez przystępującego na rzecz Urzędu Miejskiego w Miliczu, jak też
na rzecz Urzędu Gminy Oborniki Śląskie na okoliczność udowodnienia, iż systemy przez
niego dostarczone, posiadają wszystkie funkcjonalności przez niego deklarowane i są
systemami
w pełni działającymi przez przeglądarkę. Izba zwraca uwagę, że wprawdzie
przepisy ustawy Pzp w art. 528 wymieniają otwarty katalog środków dowodowych w
postępowaniu odwoławczym, to jednak przeprowadzenie określonego dowodu ma mieć na
celu rozstrzygnięcie wątpliwości, które pojawiły się w toku postępowania odwoławczego,
celem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Za jego powołaniem powinny
zatem przemawiać racjonalne argumenty, takie jak na przykład rozbieżności pojawiające się
w dokumentach, nie
zaś wyłącznie chęć zweryfikowania przez podmiot zewnętrzny (w tym
przypadku odwołującego) spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stawianych przez
zamawiającego.
Nie ma także podstawy do przeprowadzenia takiego dowodu w sytuacji, kiedy
odwołujący miał możliwość zastąpienia go innym dowodem - w postaci dowodu z
dokumentu.
Jeśli bowiem kwestionował treść referencji wystawionych przez Urząd Miasta i
Gminy Milicz oraz Urząd Miasta i Gminy Oborniki Śląskie, jak też odpowiedzi udzielone przez
te podmioty na pytanie zamawiającego podnosząc, że ich treść nie przesądza czy
dostarczone w ramach udzielonych zamówień systemy działają w całości poprzez
przeglądarkę - nic nie stało na przeszkodzie aby zwrócić się do tych zamawiających celem
wyjaśnienia powstałych u odwołującego wątpliwości i doprecyzowania co wchodziło w zakres
przedmiotowych zamówień. Jako niedopuszczalne należy uznać przeprowadzanie na
rozprawie dowodów, które mają na celu wyłącznie sanowanie braku dowodu, który strona
winna była przedstawić na rozprawie przed Izbą, celem udowodnienia zasadności
stawianego zarzutu.
Ponadto Izba zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, który zwrócił uwagę,
że odwołujący wnioskował o przeprowadzenie testów systemu według sobie tylko znanego
scenariusza, w którym rola przystępującego sprowadzałaby się do wykonywania poleceń
odwołującego. W takiej sytuacji skład orzekający nie miałby możliwości dokonania rzetelnej
i obiektywnej oceny wyników tak przeprowadzonych testów. Nie ulega wątpliwości bowiem,
że każdy z uczestników tego eksperymentu przedstawiłby swoją własną interpretację
wyników testu, zaś Izba nie posiadając wiadomości specjalnych w tym zakresie - nie miałaby
możliwości ich oceny.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale IV
s
pecyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest wdrożenie
systemu „E-zarządzanie infrastrukturą drogową w Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie
wraz z uruchomieniem e-
usług”. Zakres zamówienia obejmuje: (a) wdrożenie systemu
zarządzania infrastrukturą drogową, pasem drogi oraz organizacją ruchu na drogach
powiatowych podlegających Zarządowi Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z wykonaniem
inwentaryzacji pasa drogowego w ramach projektu „E-zarządzanie infrastrukturą drogową
w Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z uruchomieniem e-usług”; (b)
opracowanie i wdrożenie rozwiązań informatycznych z zakresu elektronicznej administracji
oraz geoinformacji; (c) cyfryzację baz danych, niezbędną w celu osiągnięcia elektronicznej
realizacji e-
usług; (d) zakup sprzętu komputerowego oraz oprogramowania systemowego,
narzędziowego i dziedzinowego.
Z kolei w Rozdziale VIII zam
awiający przewidział jakie warunki musi spełnić
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym w Rozdziale VIII 2.4.1 a) SWZ,
w zakresie zdolno
ści technicznej lub zawodowej, zamawiający określił wymóg posiadania
przez w
ykonawcę doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania infrastrukturą drogową
działającego w przeglądarce internetowej. Zgodnie z opisem zamawiający postawił
w
ykonawcy następujące wymagania: (1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał łącznie należycie co najmniej: (a) dwie usługi obejmujące wdrożenie systemu
zarządzania infrastrukturą drogową (pozwalającego w szczególności: na automatyczne
generowanie książek drogi na podstawie istniejącej ewidencji dróg, przeglądanie
fotorejestracji, przeglądanie ewidencji pasa drogowego w formie mapy, zarządzanie
zajęciem pasa drogowego, świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych e-PUAP)
działającego
w przeglądarce internetowej (bez konieczności instalowania oprogramowania na
komputerach użytkowników, w tym pluginów) w zarządach dróg powiatowych lub u
zarz
ądców innych dróg publicznych. Ponadto, w Rozdziale X zamawiający wskazał jakie
oświadczenia i dokumenty zobowiązani będą dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia
(podmiotowe środki dowodowe), w tym między innymi wymienił wykaz usług wykonanych, a
w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy - załącznik nr 6 do SWZ (potwierdzenie spełnienia warunku udziału z rozdziału: VIII
pkt 2 ppkt 4) 1.) SWZ.
Skład orzekający ustalił także, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z
których jako najkorzystniejsza, zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SWZ, była
oferta przystępującego. Tym samym, zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
pismem z 9 czerwca 2021 r. wezwa
ł Lidera Konsorcjum Lehmann do złożenia podmiotowych
środków dowodowych celem potwierdzenia, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu
oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 273 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w tym
między innymi zażądał, aby ten przedłożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane
lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy - załącznik nr 6 do SWZ. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący przedłożył
wykaz zrealizowanych przez niego usług, w którym wykazał, na potwierdzenie spełnienia
warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4.1. litera a) SWZ,
że zrealizował
następujące usługi: (1) „Rozwój e-usług wewnątrzadministracyjnych Gminy Milicz. Zakres
wykonanych
prac obejmuje m.in. wdrożenie systemy zarządzania infrastruktura drogową
(Moduł EDIOM), świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych z e-PUAP - działającego
w przeglądarce internetowej, Urząd Miasta i Gminy Milicz, termin 05.06.2018 - 07.09.2018;
(2) Budowa i wdrożenie Geoportalu Miasta Chorzów wraz z oprogramowaniem
dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji
przestrzennej”; usługa zawierała m.in. moduł EDIOM oraz portal e-usług publicznych
zintegrowanych z platformą e-puap Urząd Miasta Chorzów; termin realizacji 23.01.2018 -
11.06.2018.
Do powyższego Konsorcjum Lehmann załączyło dowody potwierdzające
należyte wykonanie zamówień: referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Milicz
oraz protokół odbioru, wystawiony przez Miasto Chorzów.
Izba ustaliła także, że zamawiający pismem z 16 czerwca 2021 r. wezwał
przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia/ poprawienia
przedmiotowego wy
kazu. Zamawiający uzasadniał, że w przesłanym przez wykonawcę
wykazie usług pozytywnie zweryfikowano usługi wykazane w wierszach 1, 2 i 3, wraz
z
załączonymi dowodami należytego wykonania, jako te które potwierdzają spełnienie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie: dwóch usług jako dowód
do warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1.b oraz jednej usługi jako dowód
do warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1.a SWZ. Z kolei odnośnie usługi
wskazanej w wierszu 4 wykazu i opisanej jako:
Budowa i wdrożenie Geoportalu Miasta
Chorzów wraz z oprogramowaniem dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny
Chorzów - internetowa platforma informacji przestrzennej” zamawiający sformułował
wątpliwości. Wskazał, że usługa została zweryfikowana negatywnie, bowiem z zapisów
wykazu
(w kolumnie 2 zamawiający żądał informacji: „Przedmiot usługi z dokładnym opisem
potwierdzającym spełnianie warunku opisanego w rozdz. VIII 2 pkt 2 ppkt 4.1. SWZ”) ani też
z załączonego przez wykonawcę „Protokołu odbioru końcowego” nie wynika wprost,
że wskazana usługa została wykonana w zakresie wskazanym w rozdz. VIII pkt. 2 ppkt. 4.1.a
SWZ. Poza tym,
zgodnie z postanowieniami rozporządzenia ministra rozwoju, pracy
i technologii z dnia 23 grudnia 2020
r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy § 9 ust.
1 pkt 2
usługa ta jest sprzed dłuższego okresu niż żądane trzy lata. W wykazie usług
wykonawca jednoznacznie
wpisał, że daty wykonania zamówienia (początkowa i końcowa)
to 23.01.2018 r. - 11.06.2018
r. i potwierdził to dowodem - protokołem odbioru końcowego
z dnia 11.06.2018 r.,
zatem usługa z dotyczącymi jej dowodami przesłanymi 15.06.2021 r.
nie spełnia warunku art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego aktualności na dzień złożenia.
W tej sytuacji
zamawiający uznał, że nie można wziąć pod uwagę wyżej omówionej usługi
jako po
twierdzającej spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego Konsorcjum Lehmann uzupełniło,
pismem z 18 czerwca 2021 r. przedmiotowy wykaz usług o następujące usługi, na
potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4.1. SWZ litera a):
(1) Budowa
i wdrożenie Geoportalu Miasta Chorzów wraz z oprogramowaniem
dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji
przestrzennej”. Usługa zawierała m.in. moduł EDIOM oraz portal e-usług publicznych
zintegrowanych z platformą e-puap, termin realizacji 23.01.2018 r. - 11.06.2018 r. Urząd
Miasta Chorzów; (2) Dostawa, instalacja i wdrożenie oprogramowania komputerowego oraz
zorganizowanie szkoleń w ramach projektu pn. Rozwój elektronicznych usług publicznych w
gminie Oborniki Śląskie”. Zakres wykonany prac obejmuje m.in. wdrożenie systemy
zarządzania infrastruktura drogową (Moduł EDIOM), świadczenie e-usług publicznych
zintegrowanych z e-PUAP -
działającego w przeglądarce internetowej, Gmina Oborniki
Śląskie, termin realizacji usług 12.07.2019 r.- 31.10.2019 r. Jako potwierdzenie, że usługi
zamieszczone w wykazie zostały zrealizowane należycie przystępujący załączył: referencje
wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Milicz, protokół odbioru, wystawiony przez Miasto
Chorzów oraz referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Oborniki Śląskie.
Ponadto z akt sprawy wynika, że odwołujący w piśmie z 23 czerwca 2021 r.
sformułował zarzuty i wątpliwości dotyczące spełnienia przez Konsorcjum Lehmann warunku
udziału w postępowaniu, zawartego w SWZ pkt. VIII 2.4.1 w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania
infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej. Jak wskazał
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości,
działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się pismem z 29 czerwca 2021 r.
do podmiotów wystawiających referencje, celem rozwiania wyżej sformułowanych
wątpliwości. W odpowiedzi na powyższe Urząd Miejski w Miliczu, w odpowiedzi udzielonej
droga mailową w dniu 5 lipca 2021 r. potwierdził, że w ramach umowy IF.272.9.2018
zawartej dnia 5 czerwca 2018 r.
na „Rozwój e-usług wewnątrzadministracyjnych Gminy
Milicz” wykonano i wdrożono system informatyczny, który działa w przeglądarce
internetowej,
bez
konieczności
instalowania
oprogramowania na
komputerach
użytkowników, w tym pluginów. Warunek ten zawarty był w zapisach SIWZ: "Wszystkie
moduły systemu powinny być dostępne przez sieć web bez potrzeby instalowania
dodatkowych wtyczek" -
Punkt 3 "Wymogi w zakresie architektury rozwiązania
systemowego"
podpunkt
5.
(str.
5).
Z
kolei
Urząd
Miejski
w Obornikach Śląskich, odpowiadając na pismo zamawiającego, w mailu z 5 lipca 2021 r.
poinformował, że firma Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. realizowała na podstawie
umowy nr 126/ 2019 z dnia 12 lipca 20219 r. zadanie pn. „Dostawa, instalacja i wdrożenie
oprogramowania komputerowego oraz zorganizowanie szkoleń w ramach projektu pn.
Rozwój elektronicznych usług publicznych w Gminie Oborniki Śląskie, w związku z czym
wdrożyła system informatyczny ewidencji dróg, który działa w przeglądarce internetowej (bez
konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym plaginów).
Niezależnie od powyższego zamawiający zwrócił się także w piśmie z 1 lipca 2021 r.
do przystępującego, powołując się na przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając go do
wyjaśnienia wątpliwości odnośnie zrealizowanych przez niego zamówień tj. czy wdrożone
przez niego w wykazanych zamówieniach rozwiązania w całości (rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1a
SWZ: automatyczne generowanie książek drogi na podstawie istniejącej ewidencji dróg,
przeglądanie fotorejestracji, przeglądanie ewidencji pasa drogowego w formie mapy,
zarządzanie zajęciem pasa drogowego, świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych
z e-PUAP)
działają wyłącznie w przeglądarce internetowej, bez konieczności instalowania
oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym pluginów, w zarządach dróg
powiatowych lub u zarządców innych dróg publicznych, co mogą potwierdzić użytkownicy
tego rozwiązania. W piśmie z 6 lipca 2021 r. Konsorcjum Lehmann oświadczyło, że systemy
do zarządzania infrastrukturą drogową wdrożone w Urzędzie Miasta i Gminy w Miliczu oraz
Gminie Oborniki Śląskie działają wyłącznie w przeglądarce internetowej, bez konieczności
dodatkowego instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym pluginów.
Jednocześnie przystępujący wskazał, że w celu potwierdzenia składanych powyżej
wyjaśnień niezwłocznie po otrzymaniu wezwania, wystąpił do zamawiających/ użytkowników
tego rozwiązania o wystawienie stosownych poświadczeń. W konsekwencji kopię
poświadczenia wystawionego przez Urząd Miasta i Gminy Milicz złożył w załączeniu do
pisma, natomiast
w odpowiedzi na wniosek dotyczący ww. poświadczenia skierowany do
Gminy Oborniki Śląskie uzyskał informację, iż odpowiedź w przedmiotowym zakresie została
udzielona bezpośrednio do zamawiającego.
Izba,
mając na uwadze powyższe ustalenia, jak też uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego,
po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę
okoliczności i zarzuty podniesione w odwołaniu stwierdziła, że ustalony stan rzeczy
powoduje, że odwołanie należało oddalić ze względu na dyspozycję art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Izba uwzględnia odwołanie wtedy, kiedy stwierdzi takie
naruszen
ia przepisów ustawy które mają lub mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący sformułował zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b stwierdzając, że ten w sposób
nieuzasadniony dokonał wyboru oferty Konsorcjum Lehmann pomimo, że oferta tego
w
ykonawcy podlegała odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, co wynika z podmiotowych
środków dowodowych, przystępujący nie spełnia warunku postawionego przez
zamawiającego w postępowaniu, zawartego w SWZ pkt. VIII 2.4.1 a) w zakresie zdolności
technicznej lub zaw
odowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania
infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej. Warunek ten
został postawiony w SWZ a następnie potwierdzony przez zamawiającego w odpowiedzi nr 1
na wniosek w
sprawie wyjaśnienia SWZ z dnia 18 maja 2021 r., w którym zamawiający
jednoznacznie przesądził, że nie dopuszcza rozwiązań typu desktop.
Co istotne,
odwołujący swoje zarzuty w zakresie dotyczącym tego jakim systemem
dysponuje Konsorcjum, a w konsekwencji j
akiego rozwiązania dotyczyły referencje
wystawione przez zamawiających: Gminę Oborniki Śląskie oraz Gminę Milicz opierał na
informacjach, które pozyskał w oparciu o powszechnie dostępne źródła tj. analizę innych
postępowań, w których uczestniczyli Lider Konsorcjum lub Partnerzy Konsorcjum, a także
poprzez
weryfikację oferowanych przez członków Konsorcjum usług na ich stronach
internetowych (wydruki ze stron internetowych przedłożył jako dowód w sprawie). Powyższe,
w ocenie Izby, nie przesądza jaki system został zaoferowany i wdrożony w gminach Milicz
i Oborniki Śląskie a to jest kluczowe do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W konsekwencji
stwierdzić należy, że wywody odwołującego dotyczące tego, że oferta Lidera Konsorcjum
(Lehman + Partner Polska Sp. z o.
o. z siedzibą w Koninie) opiera się o rozwiązanie
desktopowe pn. „Roadman” a tylko część jego zasobów prezentowana jest za pomocą
przeglądarki internetowej poprzez aplikację LP - Portal, nie mogą być uznane za istotne
w niniejszej sprawie.
Jak wyjaśnił przystępujący, a odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dowodów
prze
ciwnych, rozwiązania wdrożone w tych gminach, których referencje przystępujący
przedłożył, opierały się na programie Netgis, a ten w całości działa w przeglądarce
internetowej,
bez
konie
czności
instalowania
oprogramowania na
komputerach
użytkowników. Z kolei oprogramowanie Rodman i LP-Portal, na które wskazywał odwołujący
stanowiły w tym zamówieniu dodatek w tym znaczeniu, że były nakierowane głównie na
prezentację danych użytkownikom zewnętrznym, zaś w zakresie użytkowników
wewnętrznych miały na celu zwiększenie bezpieczeństwa danych oraz zapewnienie dostępu
do nich w sytuacjach awaryjnych oraz utrzymanie ciągłości zarządzania infrastrukturą
drogową.
Podobnie dowód odwołującego w postaci informacji z dnia 18 marca 2021 r.
z „Zawiadomienia o odrzuceniu oferty” wykonawcy Lehman + Partner Polska Sp. z o.o.
z postępowania prowadzonego przez Powiat Wrocławski wraz z przyczynami odrzucenia
oferty, z treści którego wynika, że w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrocławski
oferta złożona przez Lehman + Partner Polska Sp. z o.o. została odrzucona w wyniku
weryfikacji funkcjonalności oferowanego systemu, przeprowadzonej przez zamawiającego
poprzez przeprowadzenie testu oferowanego rozwiązania - nie może być uznana jako dowód
na okoliczność, że warunek udziału w przedmiotowym postepowaniu nie został przez
przystępującego spełniony. Jak sam wskazał odwołujący Powiat Wrocławski, w uzasadnieniu
do odrzucenia oferty wskazał w pkt. 3 - Scenariusz 3: Zajęcie pasa oraz Scenariusz 8:
Zarządzanie szablonami pism, iż scenariusz prezentowany był przez Lehman + Partner
Polska Sp. z o.o. przy wykorzystaniu odrębnego oprogramowania desktopowego pn.
„Roadman”. Ponadto Scenariusz 9: Zarządzanie objazdami dróg wykazał, że System nie
umożliwia definiowania tras i harmonogramów poprzez oprogramowanie działające przez
przeglądarkę internetową. Przedmiotem badania była zatem próbka oprogramowania,
zaoferowanego
w postępowaniu, która nie spełniała wymagań zamawiającego w nim
opisywanych. Nie sposób jednak wywodzić na tej podstawie, że takie samo rozwiązanie,
oparte na tych samych
narzędziach i systemach było przedmiotem oferty i wdrożone w
gminach Milicz i Oborniki Śląskie.
Ponadto, jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie członkami
konsor
cjum, które brało udział w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrocławski, były
inne podmioty niż członkowie konsorcjum biorący udział w przedmiotowym postepowaniu.
Trafnie dostrzegł także, że w formularzu oferty przystępujący nie zadeklarował jakie
konkretnie rozwiązanie oferuje, gdyż zamawiający takich wymagań w tym zamówieniu nie
postawił, nie sposób zatem stwierdzić, że jest to rozwiązanie tożsame do oferowanego przez
przystępującego w postępowaniu dla Powiatu Wrocławskiego. W konsekwencji odnoszenie
rozwiązania oferowanego w postepowaniu dla Powiatu Wrocławskiego do rozwiązania
zaoferowanego w tym postępowaniu i wywodzenie dodatkowo na tej podstawie, że każde
dostarczane rozwiązanie oparte jest na tych samych narzędziach - jest nieuprawnione.
W tym miejscu przypomnieć należy, na co Izba wielokrotnie zwracała uwagę w
swoich orzeczeniach, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a
z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają
obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W myśl
zaś art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie
w treści art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który implementuje zasady kodeksowe na grunt
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r.,
sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16 - wydany na
gruncie dawnego przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto, j
ak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r.
(sygn. akt XIX Ga 92/08), w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania,
a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem,
obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko
przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca
571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO
pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
W niniejszej sprawie zamawiający dokonał oceny czy przystępujący spełnia warunki
posta
wione przez zamawiającego, zawarte w SWZ pkt. VIII 2.4.1 a) w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania
infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej, opierając się
o treść następujących dokumentów zgromadzonych w postępowaniu: wykaz usług (złożony
przez przystępującego z 18 czerwca 2021 r.); referencji Gminy Oborniki Śląskie z 11
czerwca 2021 r.; referencji Gminy Milicz z 11 czerwca 2021 r.; pisma Gminy Oborniki
Śląskie
skierowanego do z
amawiającego z 28 czerwca 2021 r. (znak IR.7021.127.2021); pisma
Gminy Milicz z 5 lipca 2021 r. do Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. ( znak
IFE.7010.2021).
W świetle tych dokumentów nie ulega wątpliwości, że potwierdziło się, że warunek w
brzmieniu wynikającym z treści SWZ - został spełniony.
Odwołujący z kolei ograniczył się jedynie do ogólnikowego i lakonicznego
twierdzenia, że oferowane przez przystępującego rozwiązanie nie działa wyłącznie w
przeglądarce internetowej, ale wymaga w części stosowania rozwiązania typu desktop,
czego zamawiający nie dopuścił. Nie odnosił się jednak w szczególności do zamówień
wymienionych w treści wykazu, ale prezentował rozwiązania, które oferuje na rynku
przystępujący. Nie przedstawił też żadnych dowodów, które potwierdzałyby zasadność
postawionych zarzutów, koncentrując się jedynie na kwestionowaniu prawidłowości działań
zamawiającego, który dokonał szczegółowej weryfikacji pod kątem spełnienia przez
przystępującego warunków udziału w postępowaniu, w tym zwracając się bezpośrednio do
podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane. Co istotne odwołujący nie
kwestionował również wiarygodności i prawdziwości oświadczeń zawartych w pismach:
Gminy Oborniki Śląskie skierowanego do zamawiającego z 28 czerwca 2021 r. oraz Gminy
Milicz z 5 lipca 2021 r.
do Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., które potwierdzały, że
warunek opisany w SWZ -
został przez przystępującego spełniony.
Mając na uwadze powyższe - Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
