rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2126/21
KIO 2126/21
ant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5
sierpnia 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2021 r. przez
wykonawcę
GALAXY
Systemy
Informatyczne
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Skarb Państwa – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie
przy udziale wykonawcy IT Systems and Solutions
Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5
sierpnia 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2021 r. przez
wykonawcę
GALAXY
Systemy
Informatyczne
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Skarb Państwa – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie
przy udziale wykonawcy IT Systems and Solutions
Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Narodowemu
Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie – unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zapewnienie bezpieczeństwa IT poprzez
zakup oraz wdrożenie elementów infrastruktury bezpieczeństwa wraz z kompletem
niezbędnych urządzeń, licencji oraz usług wsparcia;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Narodowe Centrum
Badań i Rozwoju w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę GALAXY Systemy
Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Narodowego Centrum Badań i
Rozwoju w Warszawie na rzecz wykonawcy
GALAXY Systemy Informatyczne Spółka z
ograniczo
ną odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia
od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2126/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
z
apewnienie bezpieczeństwa IT poprzez zakup oraz wdrożenie elementów infrastruktury
bezpieczeństwa wraz z kompletem niezbędnych urządzeń, licencji oraz usług wsparcia.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 15 lipca 2021 r. wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne
Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec zaniechania u
nieważnienia postępowania, mimo że postępowanie jest prowadzone z
naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., mających wpływ na wynik postępowania i obarczone
jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ustawy P.z.p.
w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady
równości wykonawców i zasady: uczciwej konkurencji, gdyż dokonał zmiany "terminu
składania ofert po terminie składania ofert, poprzez zmianę ogłoszenia przekazaną do
publikacji do Dz.U.U.E.
po terminie 'składania ofert, zaniechanie skutecznego, zgodnego ze
specyfikacją warunków zamówienia, poinformowania wykonawców o dokonanej zmianie.
2.
Art. 255 ust. 6 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo
zaistnienia przesłanek i okoliczności wymagających unieważnienia postępowania,
3.
Art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechania ujawnienia informacji o sposobie
poinformowania wykonawców o zmianie terminu składania ofert i poprzez odmowę
przekazania informacji na temat listy poinformowanych wykonawców o zmianie terminu
składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie postępowania oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania;
2.
ewentualnie
– w przypadku nieuwzględnienia wniosku powyżej – oddalenie
przedmiotowego odwołania w całości;
3.
jednocześnie wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w
tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający uzasadnił wniosek o odrzucenie odwołania faktem, iż odwołujący nie
jest wykonawcą w postępowaniu, ponieważ nie złożył oferty w postępowaniu, a nadto nie
można upatrywać interesu prawnego w dążeniu przez odwołującego do unieważnienia
postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca IT
Systems and Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
(przy
stępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. II s.w.z.
Zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty
zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia będą
udostępniane na stronie internetowej:
https://bip.ncbr.gov.pl/zamowienia-publiczne/
.
(dowód:
s.w.z.)
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 29 czerwca 2021 roku, godz.
11.00.
(dowód: s.w.z.). W dniu 28 czerwca 2021 r. zamawiający przesłał wniosek o zmianę
ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej. W tym samym dniu dokonał modyfikacji
terminu składania ofert na platformie miniPortalu
https://miniportal.uzp.gov.pl/
(dowód:
dokumentacja postępowania).
Zamawiający w dniu 29.06.2021 r. przesłał do wykonawców zadających pytania dot.
zmiany terminu składania ofert informacje o przedmiotowej zmianie (dowód: dokumentacja
postępowania). Odwołujący, który nie zadawał pytań, nie został poinformowany o zmianie
terminu składania ofert (okoliczność bezsporna).
Wniosek przekazany do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej został odrzucony.
Zamawiający przekazał nowy wniosek o zmianę ogłoszenia. Urząd Publikacji Unii
Europejskiej
dokonał publikacji w dniu 05 lipca 2021 r. Nowy termin składania ofert został
wyznaczony na dzień 14 lipca 2021 roku godz. 11.00. (dowód: ogłoszenie o zmianie
ogłoszenia z dnia 5 lipca 2021 roku).
Izba zważyła, co następuje:
O
dwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie ze
wskazanym przepisem, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przepis ten skorelowany jest z art. 7 pkt 30 ustawy P.z.p.,
zgodnie z którym pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną
albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w
sprawie zamówienia publicznego.
Z definicji
„wykonawcy” wynika, iż na różnych etapach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przymiot wykonawcy będzie przysługiwał różnym grupom
podmiotów. Do momentu składania ofert krąg wykonawców jest właściwie nieokreślony.
Wykonawcą może być bowiem każdy podmiot, który prowadzi działalność wskazaną w art. 7
pkt 30 ustawy P.z.p. Przed upływem terminu składania ofert wykonawcy nie mają obowiązku
w żaden sposób manifestować swojego zamiaru ubiegania się o udzielenie zamówienia,
zatem zamawiający nie ma ani możliwości, ani uprawnień do decydowania, kto jest
wykonawcą, a kto nie.
Ustalenie kręgu wykonawców – co do zasady – jest natomiast możliwe po upływie
terminu złożenia ofert i stwierdzeniu, jakie podmioty złożyły oferty w postępowaniu. W
rozpoznawanym przypadku takie ustalenie nie jest mo
żliwe, z uwagi na fakt, że zamawiający
zmienił termin składania ofert naruszając wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku nieuprawnionych
czynności zamawiającego część wykonawców (ujawniona w postępowaniu przed terminem
składania ofert) uzyskała informację o nowym terminie składania ofert (14.07.2021 r. godz.
11.00
), zaś pozostali posiadali wiedzę jedynie co do terminu pierwotnego (29.06.2021 r.
godz. 11.00
). Okoliczność, że odwołujący nie złożył oferty w pierwotnym terminie składania
ofert
w żaden sposób nie świadczy o tym, że sam pozbawił się przymiotu wykonawcy,
ponieważ termin ten, po zmianach dokonanych przez zamawiającego, nie stanowił już
podstawy do określenia kręgu wykonawców. Niezłożenie zaś oferty w zmienionym terminie
wynikało z faktu, że odwołujący miał już świadomość, że zamawiający, przy jego zmianie,
naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy P.z.p. Uchybienie wadliwie ustalonemu
terminowi również nie pozbawia odwołującego statusu wykonawcy, jeśli deklaruje on, że
nadal jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Izba nie podziela również argumentu dotyczącego braku interesu prawnego w
dążeniu przez odwołującego do unieważnienia postępowania. Jak wskazał Trybunał
Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica
Facility Esco (PFE)
, interes wykonawców wyraża się również w tym, że w przypadku
uni
eważnienia postępowania w wyniku uwzględnienia środka odwoławczego, każdy z
wykonawców mógłby wziąć udział w nowym postępowaniu i w ten sposób otrzymać
zamówienie (pkt 33 wyroku).
Zgodnie z art. 133 ust. 1 ustawy P.z.p., z
amawiający zapewnia na stronie
internetowej prowadzonego
postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony
dostęp do specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, od dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie krócej niż do dnia
ud
zielenia zamówienia.
W myśl art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p., w uzasadnionych przypadkach zamawiający
może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Stosownie do ust. 2,
d
okonaną zmianę treści SWZ zamawiający udostępnia na stronie internetowej
prowadzonego postępowania. Po myśli ust. 4, w przypadku, gdy zmiana treści SWZ
prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1. Zgodnie z ust. 5, w
przypadku, o którym mowa w ust. 4, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie
internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o
którym mowa w art. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez
Urząd Publikacji Unii
Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ogłoszenie o zmianie terminu składania
ofert zostało opublikowane w dniu 5 lipca br. Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy P.z.p.,
dopiero od tego dnia zamawiający był uprawniony do udostępnienia treści tej zmiany na
stronie internetowej
https://bip.ncbr.gov.pl/zamowienia-publiczne/
,
co też zamawiający
uczynił. Jednakże opublikowanie zmiany i udostępnienie jej treści, z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, nastąpiło już po dniu wyznaczonym na składanie ofert, a zatem z
naruszeniem art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p. Tym samym zmia
na ta nie mogła być uznana za
skuteczną. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że zamawiający poinformował niektórych
wykonawców o zmianie terminu składania ofert w inny sposób niż wskazany w art. 137 ust. 5
ustawy P.z.p. i ci wykonawcy do tego terminu się dostosowali, w przedmiotowym
postępowaniu doszło do naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby
w przedmiotowym postępowaniu zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że
przepis ten jest skorelowany z art. 457 ustawy P.z.p., zawierającym przesłanki
unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby – w
przedmiotowym przypadku zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 1 in finito
tegoż artykułu. Zgodnie ze wskazanym przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Bez wątpienia w rozpoznawanej
sprawie zamawiający w terminie wskazanym w art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p. nie dokonał
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, a zmiany te miały
znaczenie dla sporządzenia ofert. Ogłoszenie dokonane zaś po upływie terminu określonego
w art. 137 ust. 1 nie może zostać uznane za skuteczne.
Bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje okoliczność, że zamawiający zamieścił
informację o zmianie terminu składania ofert na miniPortalu. Zgodnie z treścią rozdz. II s.w.z.
Zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z
postępowaniem o udzielenie zamówienia będą udostępniane na stronie internetowej:
https://bip.ncbr.gov.pl/zamowienia-publiczne/
, zatem informacje wskazane na tym portalu nie
były dla wykonawców wiążące.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez zaniechania ujawnienia informacji o sposobie poinformowania
wykonawców o zmianie terminu składania ofert i poprzez odmowę przekazania informacji na
temat listy poinformowanych wykonawców o zmianie terminu składania ofert. Okoliczności
faktyczne, będące podstawa zarzutu, Izba uznała za potwierdzone w toku postępowania
dowodowego. Z uwagi na nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o
u
dzielenie zamówienia, nakazywanie zamawiającemu dokonywania jakichkolwiek czynności
w związku z uwzględnieniem zarzutu należy uznać za bezpodstawne.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Narodowemu
Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie – unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zapewnienie bezpieczeństwa IT poprzez
zakup oraz wdrożenie elementów infrastruktury bezpieczeństwa wraz z kompletem
niezbędnych urządzeń, licencji oraz usług wsparcia;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Narodowe Centrum
Badań i Rozwoju w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę GALAXY Systemy
Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Narodowego Centrum Badań i
Rozwoju w Warszawie na rzecz wykonawcy
GALAXY Systemy Informatyczne Spółka z
ograniczo
ną odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia
od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2126/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
z
apewnienie bezpieczeństwa IT poprzez zakup oraz wdrożenie elementów infrastruktury
bezpieczeństwa wraz z kompletem niezbędnych urządzeń, licencji oraz usług wsparcia.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 15 lipca 2021 r. wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne
Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec zaniechania u
nieważnienia postępowania, mimo że postępowanie jest prowadzone z
naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., mających wpływ na wynik postępowania i obarczone
jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ustawy P.z.p.
w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady
równości wykonawców i zasady: uczciwej konkurencji, gdyż dokonał zmiany "terminu
składania ofert po terminie składania ofert, poprzez zmianę ogłoszenia przekazaną do
publikacji do Dz.U.U.E.
po terminie 'składania ofert, zaniechanie skutecznego, zgodnego ze
specyfikacją warunków zamówienia, poinformowania wykonawców o dokonanej zmianie.
2.
Art. 255 ust. 6 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo
zaistnienia przesłanek i okoliczności wymagających unieważnienia postępowania,
3.
Art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechania ujawnienia informacji o sposobie
poinformowania wykonawców o zmianie terminu składania ofert i poprzez odmowę
przekazania informacji na temat listy poinformowanych wykonawców o zmianie terminu
składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie postępowania oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania;
2.
ewentualnie
– w przypadku nieuwzględnienia wniosku powyżej – oddalenie
przedmiotowego odwołania w całości;
3.
jednocześnie wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w
tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający uzasadnił wniosek o odrzucenie odwołania faktem, iż odwołujący nie
jest wykonawcą w postępowaniu, ponieważ nie złożył oferty w postępowaniu, a nadto nie
można upatrywać interesu prawnego w dążeniu przez odwołującego do unieważnienia
postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca IT
Systems and Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
(przy
stępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. II s.w.z.
Zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty
zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia będą
udostępniane na stronie internetowej:
https://bip.ncbr.gov.pl/zamowienia-publiczne/
.
(dowód:
s.w.z.)
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 29 czerwca 2021 roku, godz.
11.00.
(dowód: s.w.z.). W dniu 28 czerwca 2021 r. zamawiający przesłał wniosek o zmianę
ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej. W tym samym dniu dokonał modyfikacji
terminu składania ofert na platformie miniPortalu
https://miniportal.uzp.gov.pl/
(dowód:
dokumentacja postępowania).
Zamawiający w dniu 29.06.2021 r. przesłał do wykonawców zadających pytania dot.
zmiany terminu składania ofert informacje o przedmiotowej zmianie (dowód: dokumentacja
postępowania). Odwołujący, który nie zadawał pytań, nie został poinformowany o zmianie
terminu składania ofert (okoliczność bezsporna).
Wniosek przekazany do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej został odrzucony.
Zamawiający przekazał nowy wniosek o zmianę ogłoszenia. Urząd Publikacji Unii
Europejskiej
dokonał publikacji w dniu 05 lipca 2021 r. Nowy termin składania ofert został
wyznaczony na dzień 14 lipca 2021 roku godz. 11.00. (dowód: ogłoszenie o zmianie
ogłoszenia z dnia 5 lipca 2021 roku).
Izba zważyła, co następuje:
O
dwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie ze
wskazanym przepisem, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przepis ten skorelowany jest z art. 7 pkt 30 ustawy P.z.p.,
zgodnie z którym pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną
albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w
sprawie zamówienia publicznego.
Z definicji
„wykonawcy” wynika, iż na różnych etapach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przymiot wykonawcy będzie przysługiwał różnym grupom
podmiotów. Do momentu składania ofert krąg wykonawców jest właściwie nieokreślony.
Wykonawcą może być bowiem każdy podmiot, który prowadzi działalność wskazaną w art. 7
pkt 30 ustawy P.z.p. Przed upływem terminu składania ofert wykonawcy nie mają obowiązku
w żaden sposób manifestować swojego zamiaru ubiegania się o udzielenie zamówienia,
zatem zamawiający nie ma ani możliwości, ani uprawnień do decydowania, kto jest
wykonawcą, a kto nie.
Ustalenie kręgu wykonawców – co do zasady – jest natomiast możliwe po upływie
terminu złożenia ofert i stwierdzeniu, jakie podmioty złożyły oferty w postępowaniu. W
rozpoznawanym przypadku takie ustalenie nie jest mo
żliwe, z uwagi na fakt, że zamawiający
zmienił termin składania ofert naruszając wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku nieuprawnionych
czynności zamawiającego część wykonawców (ujawniona w postępowaniu przed terminem
składania ofert) uzyskała informację o nowym terminie składania ofert (14.07.2021 r. godz.
11.00
), zaś pozostali posiadali wiedzę jedynie co do terminu pierwotnego (29.06.2021 r.
godz. 11.00
). Okoliczność, że odwołujący nie złożył oferty w pierwotnym terminie składania
ofert
w żaden sposób nie świadczy o tym, że sam pozbawił się przymiotu wykonawcy,
ponieważ termin ten, po zmianach dokonanych przez zamawiającego, nie stanowił już
podstawy do określenia kręgu wykonawców. Niezłożenie zaś oferty w zmienionym terminie
wynikało z faktu, że odwołujący miał już świadomość, że zamawiający, przy jego zmianie,
naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy P.z.p. Uchybienie wadliwie ustalonemu
terminowi również nie pozbawia odwołującego statusu wykonawcy, jeśli deklaruje on, że
nadal jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Izba nie podziela również argumentu dotyczącego braku interesu prawnego w
dążeniu przez odwołującego do unieważnienia postępowania. Jak wskazał Trybunał
Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica
Facility Esco (PFE)
, interes wykonawców wyraża się również w tym, że w przypadku
uni
eważnienia postępowania w wyniku uwzględnienia środka odwoławczego, każdy z
wykonawców mógłby wziąć udział w nowym postępowaniu i w ten sposób otrzymać
zamówienie (pkt 33 wyroku).
Zgodnie z art. 133 ust. 1 ustawy P.z.p., z
amawiający zapewnia na stronie
internetowej prowadzonego
postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony
dostęp do specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, od dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie krócej niż do dnia
ud
zielenia zamówienia.
W myśl art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p., w uzasadnionych przypadkach zamawiający
może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Stosownie do ust. 2,
d
okonaną zmianę treści SWZ zamawiający udostępnia na stronie internetowej
prowadzonego postępowania. Po myśli ust. 4, w przypadku, gdy zmiana treści SWZ
prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1. Zgodnie z ust. 5, w
przypadku, o którym mowa w ust. 4, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie
internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o
którym mowa w art. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez
Urząd Publikacji Unii
Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ogłoszenie o zmianie terminu składania
ofert zostało opublikowane w dniu 5 lipca br. Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy P.z.p.,
dopiero od tego dnia zamawiający był uprawniony do udostępnienia treści tej zmiany na
stronie internetowej
https://bip.ncbr.gov.pl/zamowienia-publiczne/
,
co też zamawiający
uczynił. Jednakże opublikowanie zmiany i udostępnienie jej treści, z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, nastąpiło już po dniu wyznaczonym na składanie ofert, a zatem z
naruszeniem art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p. Tym samym zmia
na ta nie mogła być uznana za
skuteczną. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że zamawiający poinformował niektórych
wykonawców o zmianie terminu składania ofert w inny sposób niż wskazany w art. 137 ust. 5
ustawy P.z.p. i ci wykonawcy do tego terminu się dostosowali, w przedmiotowym
postępowaniu doszło do naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby
w przedmiotowym postępowaniu zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że
przepis ten jest skorelowany z art. 457 ustawy P.z.p., zawierającym przesłanki
unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby – w
przedmiotowym przypadku zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 1 in finito
tegoż artykułu. Zgodnie ze wskazanym przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Bez wątpienia w rozpoznawanej
sprawie zamawiający w terminie wskazanym w art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p. nie dokonał
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, a zmiany te miały
znaczenie dla sporządzenia ofert. Ogłoszenie dokonane zaś po upływie terminu określonego
w art. 137 ust. 1 nie może zostać uznane za skuteczne.
Bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje okoliczność, że zamawiający zamieścił
informację o zmianie terminu składania ofert na miniPortalu. Zgodnie z treścią rozdz. II s.w.z.
Zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z
postępowaniem o udzielenie zamówienia będą udostępniane na stronie internetowej:
https://bip.ncbr.gov.pl/zamowienia-publiczne/
, zatem informacje wskazane na tym portalu nie
były dla wykonawców wiążące.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez zaniechania ujawnienia informacji o sposobie poinformowania
wykonawców o zmianie terminu składania ofert i poprzez odmowę przekazania informacji na
temat listy poinformowanych wykonawców o zmianie terminu składania ofert. Okoliczności
faktyczne, będące podstawa zarzutu, Izba uznała za potwierdzone w toku postępowania
dowodowego. Z uwagi na nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o
u
dzielenie zamówienia, nakazywanie zamawiającemu dokonywania jakichkolwiek czynności
w związku z uwzględnieniem zarzutu należy uznać za bezpodstawne.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
