rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2106/21
KIO 2106/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
8 września 2021 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2021 roku przez
wykonawcę PB Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Muzeum Gdańska
przy udziale wykonawcy Budkon
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie sygn.
akt KIO 2106/21 po stronie
Zamawiającego
8 września 2021 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2021 roku przez
wykonawcę PB Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Muzeum Gdańska
przy udziale wykonawcy Budkon
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie sygn.
akt KIO 2106/21 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnieniem czynności z dnia 9 lipca 2021 roku
odrzucenia oferty wykonawcy PB Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo
zamówień publicznych w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
pod nazwą: „Kompleksowa przebudowa i adaptacja budynku koszar napoleońskich
w Twierdzy Wisłoujście w Gdańsku” w konsekwencji za niezasadną uznaje czynności
zatrzymania wadium wniesionego w postępowaniu na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do złożenia
dokumentów podmiotowych dokonane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nakazuje Zamawiającemu rozpoznanie wniosku złożonego
pr
zez wykonawcę PB Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku w dniu 14 lipca 2021 roku oraz nakazuje wyznaczenie terminu
do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
2. K
osztami postępowania obciąża w Zamawiającego – Muzeum Gdańska i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PB
Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego – Muzeum Gdańska na rzecz wykonawcy PB Invest
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2106/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Muzeum Gdańska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pod nazwą : „Kompleksowa przebudowa i adaptacja budynku koszar
napoleońskich w Twierdzy Wisłoujście w Gdańsku”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 2021/60665 z dnia 20 maja 2021 roku.
14 lipca 2021 roku
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia
9 lipca 2021 roku polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1
pkt. 2 lit. c
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 roku poz. 2019 ze zmianami; dalej „ustawa”) oraz zatrzymaniu wniesionego wadium
na podstawie art. 98 ust 6 pkt.1 ustawy.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie czynności z naruszeniem przepisów ustawy w
szczególności art. 16 pkt 1 i 2, art. 128 ust 1, art. 98 ust 6 pkt. 1 oraz art. 226 ust 1 pkt. 2 lit.
c, art. 274 ust 1 ustawy.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności związanych z badaniem podmiotowych środków
dowodowych oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
− ppowtórzenie czynności wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym
terminie podmiotowych środków dowodowych, żądając dostarczenia dokumentów
opisanych w SIWZ,
− ddokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego w zakresie złożonych
podmiotowych środków dowodowych zgodnie z treścią SIWZ oraz przepisami
ustawy,
− nieważnienia decyzji o zatrzymaniu wniesionego wadium,
− dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony prawne
w
związku z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów ustawy Zamawiający przez
odrzucenie oferty Odwołującego naruszył jego, interes prawny pozbawiając możliwości
uzyskania zamówienia. Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą i zgodnie z ustalonymi
przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert powinien uzyskać zamówienie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W odpowiedzi na ogłoszenie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 4 czerwca br. złożył ofertę
sporządzoną zgodnie z postanowieniami SIWZ składając jednocześnie wstępne
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu. Oferta została zabezpieczona wadium złożonym w pieniądzu w wysokości
40 000 zł.
Zd
aniem Odwołującego czynności Zamawiającego dotyczące potwierdzenia spełnienia
warunku określonego w rozdz. III ust 1 pkt. 2 SIWZ są niejednoznaczne i niezrozumiałe,
w wyniku czego oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona. Zamawiający
przeprowad
ził procedurę potwierdzającą spełnienie warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia bez zachowania należytej staranności w sposób mało
przejrzysty.
Zgodnie z postanowieniami zawartymi w rozdz. III ust 1 pkt. 2 wykonawcy przystępujący
do
postępowania o udzielenie zamówienia powinni dysponować wymienionymi tam osobami
w celu n
ależytego wykonania zamówienia. Odwołujący w zakresie dotyczącym wymogu
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia spełniał postawione warunki
i
złożył wraz z ofertą stosowne oświadczenie.
W rozdz. IV SIWZ pt.:
„Podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i nie podleganie wykluczeniu z postępowania” w ust 8 pkt. 1 b)
Zamawiający określił jakie środki dowodowe należy złożyć na potwierdzenie spełnienia
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o treści:
„ust 8 pkt 1 b - wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych wykonania zamówienia oraz informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami
— wg wzoru — załącznik nr2 do SIWZ”.
Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 09.06.2021 Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia podmiotowych środków dowodowych wyznaczając termin do złożenia
wyszczególnionych środków dowodowych w terminie do 15 czerwca do godz. 1200. W treści
wezwania w stosunku d
o wymogów potwierdzenia dysponowaniem osób zdolnych
do wykonania zamówienia Zamawiający zażądał wypełnienia załącznika nr 2 do SIWZ
żądając wskazania w szczególności osób do kierowania robotami budowlanymi. Treść
wezwania w tym zakresie jest taka sama jak zapis zamieszczony w rozdz. IV ust 8 pkt 1 b
SIWZ.
Odwołujący, ze względu na wyznaczenie terminu odbioru zaświadczenia z Urzędu
Skarbowego po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie podmiotowych
środków dowodowych, wystąpił poprzez platformę zakupową do Zamawiającego
z wnioskiem o wydłużenie terminu do złożenia wymaganych dokumentów, wskazując termin
do wykonania wezwania Zamawiającego na 18.06.2021 r. do godz.12: 00. Wniosek został
złożony w dniu 14.06.2021 r. czyli przed upływem terminu wyznaczonego przez
Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający nie odpowiedział Odwołującemu na złożony wniosek, lecz pismem z dnia
16.06.2021 r. wszczął proceduję wynikająca z przepisu art. 128 ust 1 ustawy uznając, że
Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie żadnych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu. Na złożenie
wymaganych dokumentów Zamawiający wyznaczył termin do 21.06.2021 r. do godz. 1100.
Treść wezwania określająca zakres i formę złożenia podmiotowych środków dowodowych
była taka sama jak w pierwszym piśmie z 09. 06.2021 r.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.06.2021 r. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych Odwołujący w dniu 18.06.2021 r. poprzez platformę zakupową złożył
wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe.
Pismem z dnia 30.06.2021 r. Zamawiający ponownie wszczął procedurę wynikającą
z przepisu art. 128 ust 1 ustawy
polegającą na wezwaniu Odwołującego do uzupełnieniu
dokumentów dotyczących wskazania podstaw do dysponowania osobami wyznaczonymi
do kierowania robotami budowlanymi wymienionymi w wypełnionym załączniku nr 2
do SIWZ, złożeniu podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści pisma
odnoszących się do osób wymienionych w rozdz. III ust 1 pkt 2c SIWZ oraz poprawienia
błędu w dacie złożonych referencji. Jednocześnie Zamawiający informuje Odwołującego
o anulowaniu wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 16.06.2021
r. Zamawiający nie precyzuje jakie informacje powinien zamieścić Odwołujący w wykazie
w stosunku do pracowników wymienionych rozdz., III ust 1 pkt 2c.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 30.06.2021 r. Odwołujący w wyznaczonym
terminie złożył przez platformę zakupową wykaz osób na załączniku nr 2 do SIWZ wraz
z dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje zawodowe elektryków oraz złożył referencje
z poprawioną datą wystawienia tego dokumentu. W stosunku do pracowników wymienionych
w tr
eści SIWZ (rozdz. III ust 1 pkt 2c Zamawiający wymagał jedynie odpowiednich
kwalifikacji w zawodzie elektryka.
Po zbadaniu oferty Odwołującego Zamawiający:
1. Pismem z dnia 09.07.2021 r.
zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty.
Jako podstawę prawną wskazano przepis art. 226 ust 1 pkt 2 lit c ustawy. Jako
uzasa
dnienie faktyczne odrzucenia oferty uznał, że Odwołujący nie wykazał
w złożonych dokumentach podstaw do dysponowania osobami skierowanymi
do realizacji zamówienia mimo dodatkowego wezwania do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych.
2.
W treści informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający powiadomił o zatrzymaniu
wniesionego wadium na podstawie art. 98 ust 6 pkt 1 ustawy.
Odwołujący uzasadni w zakresie ww. punktu 1, że Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawia informacje nie odpowiadające stanowi
faktycznemu dotyczące braku wskazania podstaw do dysponowania osobami wskazanymi
do realizacji zamówienia wyszczególnionymi na załączniku nr 2 do SIWZ.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający w treści rozdz. III SIWZ określił
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast w rozdz. IV
Zamawiający określił jakie podmiotowe środki dowodowe będą wymagane od wykonawców
na potwierdzenie ich spełnienia. W odniesieniu do osób uczestniczących w realizacji
zamówienia Zamawiający w rozdz. IV ust 8 b SIWZ określił, że będzie wymagał jako
podmiotowego środka dowodowego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na tema
t ich kwalifikacji, wykształcenia, doświadczenia oraz o podstawie
do dysponowania tymi osobami. Wszystkie wymienione informacje powinny być
wyszczególnione w załączonym do SIWZ wykazie. Podkreślenia wymaga fakt, że
Zamawiającemu zależało aby wyszczególnić jedynie osoby do kierowania robotami
budowlanymi. Zapis zamieszczony w rozdz. IV ust 8b nie odnosi się do opisanego warunku
zamieszczonego w rozdz. III i nie zobowiązuje wykonawców do wykazania wszystkich osób
skierowanych do realizacji zamówienia.
Zamawi
ający w skierowanym do Odwołującego wezwaniu z dnia 09.06.2021 r.,
jak i w wezwaniu z dnia 16.06.2021 r. do dostarczenia podmiotowych środków dowodowych
zamieścił w treści pisma taką samą treść jak w rozdz. IV ust 8b SIWZ z której nie wynika
jednoznacznie
, że wykonawcy mają obowiązek zamieścić w wykazie na załączniku nr 2
do SIWZ również pracowników branży elektrycznej wymienionych w rozdz. IlI ust 1 pkt 2 c.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie w taki sposób
aby wykonawcy
przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia jednoznacznie
rozumieli intencje Zamawiającego. Szczególnie dotyczy to kierowania do wykonawców
wszelkiego rodzaju wezwań do składania dokumentów oraz wezwań do uzupełnienia
i wyjaśnienia tych dokumentów Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 2628/13 z 27 listopada 2013 r., gdzie Izba stwierdza, że
zamawiający ma obowiązek precyzyjnego formułowania wezwań, poprzez dokładne
wskazanie jakiego dokumentu oczekuje od wykona
wcy, tak aby nie było wątpliwości w jaki
sposób należy wykonać wezwanie.
W prowadzonym postępowaniu w stosunku do podejmowanych czynności w sprawie
dostarczenia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający swoimi decyzjami
wprowadził chaos informacyjny polegający na tym że:
− nieprecyzyjnie określa jakich dokumentów wymaga jako podmiotowe środki
dowodowe w
odniesieniu do osób wskazanych do realizacji zamówienia w pismach
z 09.06.2021 jak i z dnia 16.06.2021r.
− anuluje wezwanie z dnia 16.06.2021 do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, ale przyjmuje do oceny dokumenty, które zostały złożone w wyniku
tego wezwania w dniu 18.06.2021 r.
− pismem z 30.06.2021 r. wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych
które nie były wymagane w kierowanych do Odwołującego wezwaniach oraz żąda
informacji
przez sporządzenie wykazu, o pracownikach z uprawnieniami
elektrycznymi nie określając jednocześnie jakiego rodzaju informacje i dokumenty
należy dostarczyć. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści
SIWZ (r
ozdz. Il ust 23) wymagał aby jedynie pracownicy wykonujący roboty
murarskie i ciesielskie zatrudnieni byli na podstawie stosunku pracy w rozumieniu
przepisów ustawy Kodeks Pracy, bez względu na to czy są to pracownicy
wykonawcy, czy też podwykonawców. Tak więc w stosunku do pozostałych
pracowników forma zatrudnienia pozostaje dowolna i zależy od stron realizujących
zamówienie.
W odniesieniu do sposobu dysponowania wymienionymi w wykazie osobami informacje
należało zamieścić w 5 kolumnie załącznika nr 2 do SIWZ. W kolumnie 5 Zamawiający
wskazał dwie podstawy do dysponowania osobami wyszczególnionymi w wykazie. Pierwszy
sposób to „dysponowanie samodzielnie” a drugi sposób to „osoba zostanie udostępniona
przez inny podmiot”. Zgodnie z dyspozycją *należało niepotrzebne skreślić.
W przypadku Odwołującego w związku z tym, że w złożonej ofercie nie powoływał się na
udział podmiotów trzecich, a jednoznacznie wskazał na samodzielne wykonanie zamówienia
to pozostaje tylko możliwość określona przez Zamawiającego — czyli dysponowania
samodzielnego. Odwołujący wskazuje, że w kolumnie 5 wykazu osób, który został
dost
arczony Zamawiającemu w dniu 18.06 2021 r., w każdej pozycji wykazu wpisał
dodatkowo słowo „umowa”. Użycie określenia umowa jednoznacznie potwierdza
bezpośrednie dysponowanie wskazanymi przez Odwołującego osobami przez nawiązanie
stosunku pr
awnego. Jak wskazuje Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 6 listopada 2019 r.
sygn. akt: KIO/KD 66/19, bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy
mamy
do czynienia z umową o pracę, umową przedwstępną, umową o świadczeniu usług,
itd. Ważne jest to, że Odwołujący wskazał jako podstawę do dysponowania osobami
przewidzianymi do kierowania robotami na podstawie stosunku prawnego (umowa).
W związku z powyższym Zamawiający nie miał prawa twierdzić, że Odwołujący nie wskazał
podstawy do dysponowania osobami wyznaczonymi do kierowania robotami budowlanymi.
Odwołujący uzasadni w zakresie ww. punktu 2, w związku z brakiem podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego, nie ma również podstaw do zatrzymania wniesionego
wadium. Zgodnie z większościowym orzecznictwem Izby oraz sądów powszechnych
zatrzymanie wadium może nastąpić w ściśle określonych sytuacjach. Przepis przywołany
przez Zamawiającego jako podstawa do zatrzymania wadium służyć ma przede wszystkim
zapobieganiu zmowom przetargowym,
żadne zachowanie Odwołującego nie wskazuje, że
do takiej sytuacji doszło.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 lipca 2021 roku od czynności Zamawiającego,
o której powiadomił wykonawców w dniu 9 lipca 2021 roku tj. czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Kopia odwołania została przekazana
w
ustawowym
terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że na dzień wydania orzeczenia w tej sprawie Zamawiający nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym z dnia
6 września 2021 roku „Odpowiedz na odwołanie” złożonym na posiedzeniu z udziałem stron
i uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła również stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku „Pismo Przystępującego”.
W zakresie zarzutów odwołania:
Izba po p
ierwsze stwierdziła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust
1 ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący uzasadnił, że złożył
ofertę najkorzystniejszą w ramach oceny w kryteriach stosowanych przez Zamawiającego.
Zamawiający tej argumentacji nie kwestionował.
Izba w tym miejscu odnosi się do stanowiska Zamawiającego zawartego w piśmie
procesowym złożonym na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego. Zamawiający w złożonym piśmie, Odpowiedź na odwołanie z dnia
6 września 2021 roku podał, że „Odwołującemu się nie przysługują środki ochrony prawnej,
o których mowa w art. 505 ust. 1 i nast. PZP” stanowisko to uzasadnił Zamawiający tym,
że poza bezzasadnością podnoszonych w odwołaniu zarzutów „Odwołujący wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, co wypełnia przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8
PZP”
Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z informacją z dnia 9 lipca 2021 roku o „Informacja
o odrzuceniu oferty” podstawą odrzucenia oferty wskazaną przez Zamawiającego jest
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 1 1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
z tym uzasadnieniem, że „W wyznaczonym terminie
Wykonawca złożył dokumenty. Nie złożono jednak uzupełnionego pierwotnego „Wykazu
osób”, w którym brakowało informacji o podstawie dysponowania osobami skierowanymi
do realizacji zamówienia publicznego. W załączonym dodatkowym „Wykazie osób” wpisane
zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa była w wezwaniu z dnia 60.06.2021 r.
w załączonym wykazie Wykonawca również nie podał informacji o podstawie
dysponowania.”
Izba podkreśla, że legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością
poszukiwania ochrony prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskania takiego zamówienia.
Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy
w postępowaniu. Podniesienie przez Zamawiającego w piśmie procesowym argumentacji
nakierowanej na istniejące w jego ocenie, a w żaden sposób nieujawnione podstawy
faktyczne i prawne wykluczenia wykonawcy
w czynności Zamawiającego z dnia 9 lipca 2021
roku m
ające stanowić uzasadnienie, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania wskazuje na brak zrozumienia po stronie Zamawiającego mechanizmów ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Obecnie Odwołujący kwestionuje w odwołaniu podstawy odrzucenia jego oferty jakie zostały
ujawnione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku. W zupełności
niezrozumiałe jest podnoszenie przez Zamawiającego argumentacji jaka zasadza się
na ocenie zupełnie innych dokumentów złożonych w postępowaniu, a których to oceny
Zamawiający nie dokonał wcześniej bądź jej nie upublicznił/ ujawnił. Skoro Zamawiający
przywoływanych przyczyn nie podał w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku, to na tym etapie
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie są one znane wykonawcy.
To oznacza, że na moment składania odwołania wykonawca nie miał wiedzy o takich
okolicznościach, a Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu temu, że zachodzą
jakiekolwiek inne, poza podanymi w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku podstawy odrzucenia
oferty Odwołującego. Tym samym, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego po prostu okoliczności, o których pisze Zamawiający w pisemnie
procesowym nie istnieją jako faktycznie czynności podjęte przez Zamawiającego. Czynność
wykluc
zenia wykonawcy z postępowania na podstawach jakie podnosi Zamawiający musi
zostać ujawniona wykonawcy, któremu przysługuje od takiej czynności środek ochrony
prawnej.
Dokonanie przez Zmawiającego czynności i podanie wykonawcy informacji o tych
działaniach stanowi wypełnienie zasady przejrzystości w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba dokonuje oceny poprawności dokonanych czynności przez Zamawiającego,
ale czynności jakie zostały ujawnione wykonawcy zgodnie z ustawą w określonym czasie
i w określony sposób. Przedstawiana argumentacja Zamawiającego nie stanowi nawet
czynności Zamawiającego stwierdzającej zsinienie przesłanek wykluczenia, a jedynie
uzasadnienie dla oceny przesłanek wniesionego 14 lipca br. odwołania w kontekście interesu
i szkody. Czynności Zamawiającego, o ile zostaną dokonane w postępowaniu –
bo nie za
stępuje dokonania tej czynności złożone pismo procesowe – otworzą drogę
do złożenia odwołania w tym zakresie. Tym samym nie mogą one stanowić uzasadnienia
dla braku interesu czy szkody po stronie Odwołującego na tym etapie postępowania
o udzielnie zamówienia, bowiem tych czynności w postępowaniu w ogóle nie ma, a do tego
w
żaden sposób nie stanowią one elementów oceny w zakresie badania interesu i szkody
wykonawcy z art. 505 ust. 1 ustawy. Izba podkreśla, że w tym zakresie aktualne pozostaje
orzecznictwo wypracowane na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publiczn
ych z 2004 roku, bowiem treść przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z powołanym wyżej
przepisem,
a obowiązującym do dnia 31 stycznia 2020 roku w zakresie przesłanek pozostaje
jednakowa.
Wymaga również wskazania w tym miejscu, że choć argumentacja Zamawiającego z pisma
procesowego chybiona jest w zakresie podnoszonych przesłanek oceny posiadania interesu
i szkody po stronie Odwołującego w tym postępowaniu odwoławczym, to równocześnie
referuje do stanu prawnego w zakresie podstaw wykluczenia, który nawet w poprzednim
stan
ie prawnym nie obowiązywał już od roku 2016 tj. do art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ustawodawca ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 pozy. 1020)
dokonał daleko idących zmian i wskazany przepis wykreślił wprowadzając inne regulacje,
co było efektem implementacji dyrektyw UE z roku 2014, tj. Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
u
chylającej dyrektywę 2004/17/WE.
Izba dokonuje oceny spełnianie przez Odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
na dzień wniesienia środka ochrony prawnej, wymaga także podkreślenia, że badanie
przesłanek interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia bądź możliwości poniesienia
szkody przez wykonawcę należy do materialnoprawnych przesłanek postępowania
odwoławczego. Izba dostrzegła podnoszenie przez Odwołującego „interesu prawnego”
jednakże to obowiązkiem Izby jest ocena podniesieniowej argumentacji i prawidłowa
subsumcja stanu faktycznego pod przepis prawny. Posłużenie się Odwołującego
określeniem „interes prawnym” stanowi zaszłość, która w roku 2009 została zmieniona przez
prawodawcę i nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku zmieniona
na przesłankę „interesu”, co pozwoliło wykonawcy na wykazywanie interesu faktycznego
nie mni
ej z uwzględnieniem szkody jaką poniósł albo może ponieść.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
1.
Pismem z dnia 9 czerwca 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego:
Zamawiający Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47, działając na podstawie art.
274 ust. 1 ustawy z 1
1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019
ze zm.), wzywa do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych
środków dowodowych:
I . wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia jest krótszy — w tym okresie wraz z podaniem robót budowalnych z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów, określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty, sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskach
tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — wg załączonego wzoru — załącznik nr
1 do SWZ;
2.
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych wykonania zamówienia publicznego oraz informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami - wg wzoru -
załącznik nr 2 do SWZ;
3.
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a
w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem
zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem
terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z
odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;
4.
zaświadczenia lub innego dokumentu właściwej jednostki terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwej placówki terenowej Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku
zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z
zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów
potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca
dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł
wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;
5.
odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy,
sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji.
Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie do dnia 15.06.2021 r. do godz.
12:00, w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które
zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i
aktualność.
2.
Odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2021 roku zwrócił się do Zamawiającego:
Dotyczy: wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu
o sygn. NZP.26.5.2021(ZP-TP/04).
W nawiązaniu do Państwa pisma z 09 czerwca br. w sprawie dostarczenia w wyznaczonym
do dnia 15.06.2021 terminie podmiotowych środków dowodowych wyszczególnionych
w treści pisma, uprzejmie prosimy o wydłużenie wyznaczonego terminu do 18.06.2021 r.,
do godz. 1200.
Niniejszy wniosek uzasadniamy t
ym, że komplet wymaganych przez Państwa dokumentów
otrzymamy od urzędników dopiero 18 czerwca.
3.
W dniu 16 czerwca 2021 roku Zamawiający skierował do Odwołującego pismo:
Zamawiający Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47, w związku z nie złożeniem
w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, działając na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.
p
oz. 2019 ze zm.), dodatkowo wzywa do złożenia aktualnych na dzień złożenia,
następujących podmiotowych środków dowodowych:
1.
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia jest krótszy — w tym okresie wraz z podaniem robót budowalnych z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów, określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty, sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskach
tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — wg załączonego wzoru — załącznik nr
1 do SWZ;
2.
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych wykonania zamówienia publicznego oraz informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami - wg wzoru -
załącznik nr 2 do SWZ;
3.
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku
zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda
złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania
ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub
grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;
4.
zaświadczenia lub innego dokumentu właściwej jednostki terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwej placówki terenowej Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku
zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z
zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów
pomierzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał
płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące
porozumienie w spra
wie spłat tych należności;
5. odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy,
sporządzonych nie wcześniej niž 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji.
Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie do dnia 21.06.2021 r. do godz.
11:00, w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub złożone
podmiotowe środki dowodowe będą niekompletne oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp.
Wykona
wca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które
zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i
aktualność.
4.
W dniu 18 czerwca 2021 roku Odwołujący złożył dokumenty, w tym „Wykaz Osób”.
5.
W dniu 30 czerwca 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych:
Zamawiający, Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47, anuluje dodatkowe
wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 16.06.2021 r.
Uzasadnienie:
Zamawiający, pismem z dnia 09.06.2021 r. wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 15.06.2021 r. do godz.
12:00. Wykonawca w dniu 14.06.2021 r. złożył poprzez platformę zakupową wniosek o
przedłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych do dnia 18.06.2021 r.
do godz. 12:00. Ze względu na błąd techniczny, Zamawiający otrzymał wniosek Wykonawcy
po wyznaczonym terminie na złożenie podmiotowych środków dowodowych, w związku z
powyższym zobowiązany był zgodnie z art. 128 ust. 1 wezwać dodatkowo do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin do dnia.21.06.2021 r. do godz.
11:00.
Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 18.06.2021 r. o godz. 22:00.
Złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne oraz zawierają następujące błędy:
-
w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia brakuje informacji o
podstawie dysponowania;
-
w wykazie osób brak osób, o których mowa w Rozdziale III ust. 2c, tj..
-
Co najmniej dwie osoby w trakcie wykonywania prac na budowie, które posiadają
zaświadczenie odpowiedniego Komendanta Wojewódzkiego Policji, że zostały wpisane na
listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego;
-
Co najmniej dwie
osoby w trakcie prowadzenie prac na budowie, które posiadają
świadectwo kwalifikacyjne Grupy 1 w tym jedna na stanowisku eksploatacji i jedna
na stanowisku dozoru („E” i „D”) z uwzględnieniem zakresu kontrolno — pomiarowego. -
w referencjach wystawionyc
h przez firmę M-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kiełpinie przy ul.
Osiedlowej 5 widnieje data 31.06.2021 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dodatkowo wzywa do złożenia
niekompletnych oraz zawierających błędy dokumentów.
Poprawione oraz uzupełnione podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie do
dnia 05.07.2021 r. do godz. 11:00, w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu
kwalifikowanego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym.
Jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub złożone
podmiotowe środki dowodowe nadal będą niekompletne oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp.
Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które
zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i
aktualność.
6.
Odwołujący za pismem z dnia 2 lipca 2021 roku o treści:
Dotyczy: postępowania na kompleksową przebudowę i adaptację budynku koszar
napoleońskich …
W odpowiedzi na Państwa wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
uprzejmie informuje, że do niniejszego pisma załączam dokumenty o których mowa w treści
pisma z dnia 30.06.2021 r. wraz z uzupełnionym wykazem osób skierowanych do realizacji
zamówienia na załączniku do SIWZ.
Jednocześnie informuję, że data wystawienia referencji przez firmę M-Invest z Kiełpina
została wpisana omyłkowo, w związku z czym załączam referencje wystawione z rzeczywistą
datą .
Złożył dokumenty, w tym między innymi Wykaz osób.
7.
Pismem z dnia 9 lipca 2021 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego
o odrzuceniu oferty:
Zamawiający, Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47, informuje, że złożona
przez Państwa oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 1
1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający pismem z dnia 09.06.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych
środków dowodowych określonych w SWZ. Wezwanie dotyczyło między innymi wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych
za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych wykonania
zamówienia publicznego oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W złożonym „Wykazie osób” brakowało informacji o podstawie dysponowania oraz
nie wyszczególniono osób, o których mowa w Rozdziale III ust. 2c SWZ, tj.:
•
Co najmniej dwie osoby w trakcie wykonywania prac na budowie, które posiadają
zaświadczenie odpowiedniego Komendanta Wojewódzkiego Policji, że zostały wpisane
na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego;
•
Co najmniej dwie osoby w trakcie prowadzenie prac na budowie, które posiadają
świadectwo kwalifikacyjne Grupy 1 w tym jedna na stanowisku eksploatacji i jedna
na s
tanowisku dozoru („E” i „D”) z uwzględnieniem zakresu kontrolno — pomiarowego.
W związku z zaistniałą sytuacją Zamawiający pismem z dnia 30.06.2021 r. na podstawie 128
ust. 1 ustawy PZP wezwał Wykonawcę do złożenia poprawionych oraz uzupełnionych
środków dowodowych, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 05.07.2021 r. do godz.
11:00 Informując jednocześnie, że jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie
wymaganych
dokumentów lub złożone podmiotowe środki dowodowe nadal będą
niekompletne oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp.
W wyznaczonym terminie Wykonawca złożył dokumenty. Nie złożono jednak uzupełnionego
pierwotnego „Wykazu osób”, w którym brakowało informacji o podstawie dysponowania
osobami skierowanymi do r
ealizacji zamówienia publicznego. W załączonym dodatkowym
„Wykazie osób” wpisane zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa była w
wezwaniu z dnia 60.06.2021 r. w załączonym wykazie Wykonawca również nie podał
informacji o podstawie dysponowania.
Ma
jąc na uwadze powyższe odrzucenie Państwa oferty jest zasadne.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy z dnia 1 1
września 2019 r. (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zatrzymuje wadium wniesione w ww.
postepowaniu.
Iz
ba zważyła:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2, art. 128 ust 1, art. 98 ust 6 pkt. 1
oraz art. 226 ust 1 pkt. 2 lit. c, art. 274 ust 1 ustawy
czynnością Zamawiającego z dnia
9 lipca 2021 roku polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1
pkt. 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 roku poz. 2019 ze zmianami; dalej „ustawa”) oraz zatrzymaniu wniesionego wadium
na podstawie art. 98 ust 6 pkt 1 ustawy
– Izba zarzut uznała za zasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
Zgodnie z art. 16 ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
- art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy -
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w
art. 97 ust. 7 pkt 2
–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem
zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.
1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przed
miotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów
lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2
pkt 3, co spo
wodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej;
- art. 128 ust. 1 ustawy -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
125 u
st. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, c
hyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy -
Art. 226. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2) została złożona przez wykonawcę: (…)
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 274 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania,
podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych.
Zgodnie z regulacją art. 266 ustawy do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających
publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż
progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust.
3, art. 88
–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art.
130, art. 132
–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy
niniejszego działu stanowią inaczej.
W
rozpoznaniu
przedmiotowego
zar
zutu odwołania podniesionego przez
Odwołującego kluczowe znaczenie mają czynności Zamawiającego podejmowane
w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jakie ustaliła Izba w stanie
faktycznym tej sprawy.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania, podając w uzasadnieniu
faktycznym czynności z dnia 9 lipca 2021 roku, że Nie złożono jednak uzupełnionego
pierwotnego „Wykazu osób”, w którym brakowało informacji o podstawie dysponowania
osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego. W załączonym dodatkowym
„Wykazie osób” wpisane zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa była
w wezwaniu z dnia 60.06.2021 r. w załączonym wykazie Wykonawca również nie podał
informacji o podstawie dysponowania.
Izba dostrzegła w tym stanowisku Zamawiającego szereg niespójności wynikających
z
prowadzenia przedmiotowej procedury o udzielnie zamówienia publicznego, do tego
w żaden sposób nieznanych obowiązującej ustawie i naruszających zasady Prawa
zamówień publicznych.
Po pierwsze, nie sp
osób ustalić na podstawie tak przedstawionego stanowiska
Zamawiającego co też w zasadzie stanowiło podstawę faktyczną odrzucenia oferty
Odwołującego. Izba wskazuje, że Zamawiający odnosi się w swojej argumentacji
do
pierwotnego Wykazu osób. Przy czym, w postępowaniu tym Odwołujący złożył
dwukrotnie
„Wykaz osób”, tj. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 czerwca oraz wezwanie
z dnia 30 czerwca br. tj. Odwołujący złożył dwa dokumenty „Wykaz osób”. Tym samy
niewątpliwie za „pierwotnie” uzupełniony „Wykaz osób” należy traktować ten złożony przez
Odwołującego w dniu 18 czerwca 2021 roku. Izba podkreśla w tym miejscu, że złożone
dokumenty w dniu 18 czerwca 2021 roku nie mogą być traktowane inaczej niż jako
odpowiedź na wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku, bowiem Zamawiający nie przedłużył
terminu na złożenie dokumentów określonego w wezwaniu z dnia 9 czerwca 2021 roku,
o co wnioskował Odwołujący, a skierował w dniu 16 czerwca 2021 roku wezwanie w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nie przedłużył terminu na złożenie podmiotowych
środków dowodowych określonego w piśmie z dnia 9 czerwca 2021 roku wyznaczonego
na dzień 15 czerwca 2021 roku jak również nie udzielił Zamawiający w tym zakresie żadnej
informacji.
Natomiast
Zamawiający anulował wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku pismem z dnia
30 czerwca 2021 roku, co oznacza w ocenie Izby, że anulowanie wezwania anuluje również
odpowiedź Odwołującego z dnia 18 czerwca 2021 na powyższe wezwanie Zamawiającego.
Jednakże w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 roku Zamawiający kreuje stan rzeczy
wewnętrznie sprzeczny, bowiem z jednej strony anuluje dodatkowe wezwanie z dnia
16 czerwca 2021 roku ale następnie wskazuje, że Zamawiający, pismem z dnia 09.06.2021
r. wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin
na ich złożenie do dnia 15.06.2021 r. do godz. 12:00. Wykonawca w dniu 14.06.2021 r.
złożył poprzez platformę zakupową wniosek o przedłużenie terminu na złożenie
podmiotowych środków dowodowych do dnia 18.06.2021 r. do godz. 12:00. Ze względu na
błąd techniczny, Zamawiający otrzymał wniosek Wykonawcy po wyznaczonym terminie na
złożenie podmiotowych środków dowodowych, w związku z powyższym zobowiązany był
zgodnie z art. 128 ust. 1 wezwać dodatkowo do złożenia podmiotowych środków
dowodowy
ch, wyznaczając termin do dnia.21.06.2021 r. do godz. 11:00. Izba podkreśla,
że termin 21 czerwca 2021 wyznaczony na uzupełnienie dokumentów podmiotowych wynika
z wezwania z dnia 16 czerwca 2021 roku
– które to wezwanie jak twierdzi Zamawiający
w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 roku zostało anulowane. Z powyższego cytatu wynika
również, że Zamawiający poddał ocenie złożone przez Odwołującego w dniu 18 czerwca
2021 roku dokumenty
, jednakże nie wynika dlaczego poddał ocenie te dokumenty skoro
anulował wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku.
Izba dostrzegła, że w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku Zamawiający potraktował dokumenty
złożone w dniu 18 czerwca 2021 roku przez Odwołującego jako dokumenty złożone
na wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku, jednakże takie stanowisko Zamawiającego jest
niezgodne ze stanem faktycznym oraz sprzeczne z informacjami zawartymi w piśmie z dnia
16 czerwca 2021 roku oraz w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 roku. Nie można potraktować
dokumentów złożonych w dniu 18 czerwca 2021 przez Odwołującego jako dokumentów
złożonych na wezwanie z dnia 9 czerwca 2021. Fakt, że zostały one złożone w czasie
(w terminie)
jaki w swoim piśmie z dnia 14 czerwca 2021 roku proponował Odwołujący
tj. w
dniu 18 czerwca 2021 roku, w żaden sposób nie powoduje, że Zamawiający miał prawo
potraktować te dokumenty jako złożone w odpowiedzi na pismo z dnia 9 czerwca 2021 roku,
bowiem nie przedłużył terminu wyznaczonego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Zamawiający – skoro chciał uznać wniosek Odwołującego o przedłużenie
terminu na wniesienie
podmiotowych środków dowodowych na co wskazuje czynność oceny
dokumentów złożonych przez Odwołującego 18 czerwca 2021 roku – mógł w obliczu
pozyskanej informacji
o błędzie technicznym, który spowodował, że wniosek o zmianę
terminu dostał po upływie wyznaczonego terminu na złożenie podmiotowych środków
dowodowych unieważnić swoje czynności. To pozwoliłoby na zachowanie zasad
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym przejrzystości postępowania
o udzielnie za
mówienia publicznego oraz podejmowania czynności w postępowaniu zgodnie
z ustawą, a w efekcie wskazanymi przez samego Zamawiającego terminami.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że jako „pierwotny Wykaz osób” Zamawiający ocenił
wykaz złożony przez Odwołującego w dniu 18 czerwca 2021 roku w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku, które zostało przez Zamawiającego anulowane.
Izba podziela stanowisko Odwołującego odnoszące się do tego, że w postępowaniu tym
czynności podejmowane przez Zamawiającego są niejednoznaczne, niejasne. W ocenie Izby
wręcz naruszające zasady przejrzystości postępowania tj. transparentności, która w tym
wypadku została naruszona przez komunikowanie czynności Zamawiającego wewnętrznie
sprzecznych i niezrozumiałych. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego,
w szczególności czynności podejmowane w ramach wezwania do złożenia podmiotowych
środków dowodowych nie są jednoznaczne, jasne i precyzyjne. W ocenie Izby takie
naruszenie zasady przejrzystości prowadzi jednocześnie do naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców oraz konkurencyjności w ramach prowadzonej procedury. Zasada
przejrzystości stanowi gwarancję dla wykonawcy uzyskiwania informacji jednoznacznych
i przejrzystych.
Z pisma z dnia 30 czerwca 2021 roku wynika,
że Zamawiający poddał ocenie podmiotowe
środki dowodowe złożone przez Odwołującego w dniu 18 czerwca 2021 roku, przy czym
Izba ponownie podkreśla, że Zamawiający anulował wezwanie na podstawie którego
te dokumenty zostały złożone, a termin na złożenie dokumentów na wezwanie z dnia
9 czerwca 2021 roku upłynął w dniu 15 czerwca 2021 roku. Oznacza to, że Zamawiający
poddał ocenie dokumenty, które zostały złożone na podstawie anulowanego przez
Zamawiającego wezwania z dnia 16 czerwca 2021 roku. W piśmie z dnia 30 czerwca 2021
roku Zamawiający podał, że: Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu
18.06.2021 r. o godz. 22:00.
Złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne oraz
zawierają następujące błędy: wymienił błędy jakie w jego ocenie zaistniały w tych
dokumentach oraz wezwał Odwołującego działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
z 1
1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
dodatkowo wzywa do złożenia niekompletnych oraz zawierających błędy dokumentów.
Poprawione oraz uzupełnione podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie
do dn
ia 05.07.2021 r. do godz. 11:00 (…). Treść ta jednoznacznie wskazuje,
że Zamawiający wzywa „dodatkowo” – co sugeruje kolejne wezwanie, takie dodatkowe czyli
nie podstawowe -
jedynie do złożenia poprawionych oraz uzupełnieniowych dokumentów.
Potwierdza to ponownie, że Zamawiający poddał ocenie dokumenty złożone na wezwanie
z dnia 16 czerwca 2021 roku,
a które Zamawiający zgodnie z pismem z dnia 9 lipca 2021
roku traktu
je jako dokumenty złożone na wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku. W ocenie
Izby sam fakt skierowania przez Zamawiającego do Odwołującego wezwania z dnia
16 czerwca 2021 roku,
przy braku odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 14 czerwca
2021 roku o prze
dłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych
powoduje,
że nie można dokumentów złożonych w dniu 18 czerwca 2021 roku przez
Odwołującego traktować inaczej niż jako odpowiedź na wezwanie z dnia 16 czerwca 2021
roku, które to wezwanie zostało przez Zamawiającego anulowane.
Powyższe w sposób jednoznaczny dowodzi, że Zamawiający dokonał w postępowaniu
czynności nieznanych ustawie, co więcej nie sygnalizował i nie wyjaśniał co też
tak naprawdę robi w ramach prowadzonej procedur. Takie działanie Zamawiającego,
jak wskazał w odwołaniu Odwołujący, wprowadza chaos informacyjny. Skutkiem takiego
działania Zamawiającego jest poddanie przez Zamawiającego ocenie podmiotowych
środków dowodowych, których ocenie nie powinien poddawać.
W odniesieniu do uzasadnienia
podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego
w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku Zamawiający podał również, że W załączonym
dodatkowym „Wykazie osób” wpisane zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa
była w wezwaniu z dnia 60.06.2021 r. w załączonym wykazie Wykonawca również nie podał
informacji o podstawie dysponowania. Taka argumentacja ponownie potwierdza,
że Zamawiający dokonuje oceny dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu
18 czerwca 2021 roku oraz w dniu 2 lipca 2021 roku.
Wymaga odnotowania również,
że nieprecyzyjnie podana data przez Zamawiającego „60.06.2021” pozwala jedynie
na wnioskowanie co do którego wezwania odnosi się Zamawiający. Podkreślić bowiem
należy, że wszystkie wezwania kierowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu były
z czerwca 2021 roku oraz że nie istnieje „60” dzień miesiąca.
Mając na uwadze powyższą argumentację Izba stwierdziła naruszenie zasad postępowania
o udzielnie zamówienia w zakresie podejmowanych przez Zamawiającego czynności
polegaj
ących na uzupełnieniu podmiotowych środków dowodowych. Izba nakazała
unieważnieniem czynności z dnia 9 lipca 2021 roku odrzucenia oferty Odwołującego
dokonanej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
. Mając jednocześnie na uwadze to,
że Zamawiający poddał ocenie dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu 18 czerwca
2021 roku
złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku, które zostało
anulowane przez Zamawiającego – traktując je w sposób nieprawidłowy jako dokumenty
złożone na wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku – Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych dokonane
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy.
Izba podkreśla w tym miejscu, że nakazała unieważnienie
czynności dokonywanych przez Zamawiającego w tym trybie ustawowym, co oznacza,
że nakazem Izby objęte jest zarazem wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku (w wyniku
którego zostały złożone dokumenty podlegające ocenie przez Zamawiającego) oraz
wezwanie z dnia 30 czerwca 2021 roku. Iz
ba nakazała Zamawiającemu rozpoznanie
wniosku złożonego przez Odwołującego w dniu 14 lipca 2021 roku, tj. wniosku
o zmianę terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych oraz nakazała
wyznaczenie terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to,
że skierowane przez Zamawiającego wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku pozostaje
aktualne w swoim przedmiocie,
a Zamawiający został zobowiązany do wyznaczenia
odpowiedniego terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych przez
Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie. W konsekwencji powyższego Izba uznała
za niezasadną czynności zatrzymania przez Zamawiającego wniesionego przez
Odwołującego wadium, bowiem nie zaistniały w ocenie Izby przesłanki z art. 98 ust. 6 pkt 1
ustawy.
Izba podkreśla w tym miejscu, że jedynie w powyższym zakresie rozpoznanie tego
dowołania było możliwe, a skutkiem wyroku Izby jest przywrócenie w postępowaniu
określonego ustawą porządku oraz zniwelowania czynności jakie naruszały zasady Prawa
zamówień publicznych. Na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
możliwa była konwalidacja czynności Zamawiającego i przywrócenie postępowania
odwoławczego do stanu, w którym te czynności mogą być podejmowane zgodnie
z przepisami i w poszanowaniu zasad, w tym sz
czególności zasady przejrzystości tego
postępowania. Izba podkreśla, że działania Zamawiającego podejmowane w sposób
niezgodny z ustawą, w zasadzie nie wiadomo w oparciu o co, spowodowały wskazany przez
Zamawiającego skutek zatrzymania wadium, co w ocenie Izby również jest działaniem
nieprawidłowym. Jedocześnie Izba nie poddała pod ocenę merytoryczną podmiotowych
środków dowodowych złożonych przez Odwołującego czy też zakresu informacji
wskazanych w „Wykazie osób”, bowiem stwierdziła nieprawidłowość w czynności
Zamawiającego i uznała działania wezwania do uzupełnienia dokumentów za niewłaściwe
i nakazała wyznaczyć terminu na złożenie dokumentów z wezwania z dnia 9 czerwca 2021
roku
– co oznacza, że nie mogła poddać dokumentów pod ocenę ponieważ w efekcie
po
wyższego w postępowaniu nie ma złożonych podmiotowych środków dowodowych.
Izba podkreśla w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu w tym również Zamawiającego– obowiązujące
regulacje
prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na wszystkie podmioty sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt. Jednocześnie
właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego oraz przejrzystość postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, która poddaje się weryfikacji. Pozwalają na ocenę czynności podmiotów
biorących udział w postępowaniu stawiając wszystkie podmioty w równej sytuacji.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ,
a w konsekwencji prowadzić do czynności Zamawiającego w postępowaniu podejmowanych
według reguł w żaden sposób nieokreślonych ustawą, reguł niezgodnych z samymi
pierwotnymi czynnościami Zamawiającego w konsekwencji prowadząc do działań czynności
naruszających prawa podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba podkreśla, ze naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić
do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania w tym do Zamawiającego,
bowiem ws
zystkich zasady te obowiązują. Izba uznała działania Zamawiającego
za nieprawidłowe i naruszające obowiązujące przepisy ustawy, w szczególności zasady
Prawa zamówień publicznych.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie
odwołanie okazało się zasadne. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł. W tym przypadku,
zgodni
e z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) koszty
postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepi
sy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 202
0 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnieniem czynności z dnia 9 lipca 2021 roku
odrzucenia oferty wykonawcy PB Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo
zamówień publicznych w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
pod nazwą: „Kompleksowa przebudowa i adaptacja budynku koszar napoleońskich
w Twierdzy Wisłoujście w Gdańsku” w konsekwencji za niezasadną uznaje czynności
zatrzymania wadium wniesionego w postępowaniu na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do złożenia
dokumentów podmiotowych dokonane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nakazuje Zamawiającemu rozpoznanie wniosku złożonego
pr
zez wykonawcę PB Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku w dniu 14 lipca 2021 roku oraz nakazuje wyznaczenie terminu
do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
2. K
osztami postępowania obciąża w Zamawiającego – Muzeum Gdańska i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PB
Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego – Muzeum Gdańska na rzecz wykonawcy PB Invest
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2106/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Muzeum Gdańska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pod nazwą : „Kompleksowa przebudowa i adaptacja budynku koszar
napoleońskich w Twierdzy Wisłoujście w Gdańsku”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 2021/60665 z dnia 20 maja 2021 roku.
14 lipca 2021 roku
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia
9 lipca 2021 roku polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1
pkt. 2 lit. c
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 roku poz. 2019 ze zmianami; dalej „ustawa”) oraz zatrzymaniu wniesionego wadium
na podstawie art. 98 ust 6 pkt.1 ustawy.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie czynności z naruszeniem przepisów ustawy w
szczególności art. 16 pkt 1 i 2, art. 128 ust 1, art. 98 ust 6 pkt. 1 oraz art. 226 ust 1 pkt. 2 lit.
c, art. 274 ust 1 ustawy.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności związanych z badaniem podmiotowych środków
dowodowych oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
− ppowtórzenie czynności wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym
terminie podmiotowych środków dowodowych, żądając dostarczenia dokumentów
opisanych w SIWZ,
− ddokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego w zakresie złożonych
podmiotowych środków dowodowych zgodnie z treścią SIWZ oraz przepisami
ustawy,
− nieważnienia decyzji o zatrzymaniu wniesionego wadium,
− dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony prawne
w
związku z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów ustawy Zamawiający przez
odrzucenie oferty Odwołującego naruszył jego, interes prawny pozbawiając możliwości
uzyskania zamówienia. Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą i zgodnie z ustalonymi
przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert powinien uzyskać zamówienie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W odpowiedzi na ogłoszenie Zamawiającego, Odwołujący w dniu 4 czerwca br. złożył ofertę
sporządzoną zgodnie z postanowieniami SIWZ składając jednocześnie wstępne
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu. Oferta została zabezpieczona wadium złożonym w pieniądzu w wysokości
40 000 zł.
Zd
aniem Odwołującego czynności Zamawiającego dotyczące potwierdzenia spełnienia
warunku określonego w rozdz. III ust 1 pkt. 2 SIWZ są niejednoznaczne i niezrozumiałe,
w wyniku czego oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona. Zamawiający
przeprowad
ził procedurę potwierdzającą spełnienie warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia bez zachowania należytej staranności w sposób mało
przejrzysty.
Zgodnie z postanowieniami zawartymi w rozdz. III ust 1 pkt. 2 wykonawcy przystępujący
do
postępowania o udzielenie zamówienia powinni dysponować wymienionymi tam osobami
w celu n
ależytego wykonania zamówienia. Odwołujący w zakresie dotyczącym wymogu
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia spełniał postawione warunki
i
złożył wraz z ofertą stosowne oświadczenie.
W rozdz. IV SIWZ pt.:
„Podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i nie podleganie wykluczeniu z postępowania” w ust 8 pkt. 1 b)
Zamawiający określił jakie środki dowodowe należy złożyć na potwierdzenie spełnienia
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o treści:
„ust 8 pkt 1 b - wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych wykonania zamówienia oraz informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami
— wg wzoru — załącznik nr2 do SIWZ”.
Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 09.06.2021 Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia podmiotowych środków dowodowych wyznaczając termin do złożenia
wyszczególnionych środków dowodowych w terminie do 15 czerwca do godz. 1200. W treści
wezwania w stosunku d
o wymogów potwierdzenia dysponowaniem osób zdolnych
do wykonania zamówienia Zamawiający zażądał wypełnienia załącznika nr 2 do SIWZ
żądając wskazania w szczególności osób do kierowania robotami budowlanymi. Treść
wezwania w tym zakresie jest taka sama jak zapis zamieszczony w rozdz. IV ust 8 pkt 1 b
SIWZ.
Odwołujący, ze względu na wyznaczenie terminu odbioru zaświadczenia z Urzędu
Skarbowego po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie podmiotowych
środków dowodowych, wystąpił poprzez platformę zakupową do Zamawiającego
z wnioskiem o wydłużenie terminu do złożenia wymaganych dokumentów, wskazując termin
do wykonania wezwania Zamawiającego na 18.06.2021 r. do godz.12: 00. Wniosek został
złożony w dniu 14.06.2021 r. czyli przed upływem terminu wyznaczonego przez
Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający nie odpowiedział Odwołującemu na złożony wniosek, lecz pismem z dnia
16.06.2021 r. wszczął proceduję wynikająca z przepisu art. 128 ust 1 ustawy uznając, że
Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie żadnych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu. Na złożenie
wymaganych dokumentów Zamawiający wyznaczył termin do 21.06.2021 r. do godz. 1100.
Treść wezwania określająca zakres i formę złożenia podmiotowych środków dowodowych
była taka sama jak w pierwszym piśmie z 09. 06.2021 r.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.06.2021 r. do złożenia podmiotowych
środków dowodowych Odwołujący w dniu 18.06.2021 r. poprzez platformę zakupową złożył
wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe.
Pismem z dnia 30.06.2021 r. Zamawiający ponownie wszczął procedurę wynikającą
z przepisu art. 128 ust 1 ustawy
polegającą na wezwaniu Odwołującego do uzupełnieniu
dokumentów dotyczących wskazania podstaw do dysponowania osobami wyznaczonymi
do kierowania robotami budowlanymi wymienionymi w wypełnionym załączniku nr 2
do SIWZ, złożeniu podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści pisma
odnoszących się do osób wymienionych w rozdz. III ust 1 pkt 2c SIWZ oraz poprawienia
błędu w dacie złożonych referencji. Jednocześnie Zamawiający informuje Odwołującego
o anulowaniu wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 16.06.2021
r. Zamawiający nie precyzuje jakie informacje powinien zamieścić Odwołujący w wykazie
w stosunku do pracowników wymienionych rozdz., III ust 1 pkt 2c.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 30.06.2021 r. Odwołujący w wyznaczonym
terminie złożył przez platformę zakupową wykaz osób na załączniku nr 2 do SIWZ wraz
z dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje zawodowe elektryków oraz złożył referencje
z poprawioną datą wystawienia tego dokumentu. W stosunku do pracowników wymienionych
w tr
eści SIWZ (rozdz. III ust 1 pkt 2c Zamawiający wymagał jedynie odpowiednich
kwalifikacji w zawodzie elektryka.
Po zbadaniu oferty Odwołującego Zamawiający:
1. Pismem z dnia 09.07.2021 r.
zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty.
Jako podstawę prawną wskazano przepis art. 226 ust 1 pkt 2 lit c ustawy. Jako
uzasa
dnienie faktyczne odrzucenia oferty uznał, że Odwołujący nie wykazał
w złożonych dokumentach podstaw do dysponowania osobami skierowanymi
do realizacji zamówienia mimo dodatkowego wezwania do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych.
2.
W treści informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający powiadomił o zatrzymaniu
wniesionego wadium na podstawie art. 98 ust 6 pkt 1 ustawy.
Odwołujący uzasadni w zakresie ww. punktu 1, że Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawia informacje nie odpowiadające stanowi
faktycznemu dotyczące braku wskazania podstaw do dysponowania osobami wskazanymi
do realizacji zamówienia wyszczególnionymi na załączniku nr 2 do SIWZ.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający w treści rozdz. III SIWZ określił
warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast w rozdz. IV
Zamawiający określił jakie podmiotowe środki dowodowe będą wymagane od wykonawców
na potwierdzenie ich spełnienia. W odniesieniu do osób uczestniczących w realizacji
zamówienia Zamawiający w rozdz. IV ust 8 b SIWZ określił, że będzie wymagał jako
podmiotowego środka dowodowego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na tema
t ich kwalifikacji, wykształcenia, doświadczenia oraz o podstawie
do dysponowania tymi osobami. Wszystkie wymienione informacje powinny być
wyszczególnione w załączonym do SIWZ wykazie. Podkreślenia wymaga fakt, że
Zamawiającemu zależało aby wyszczególnić jedynie osoby do kierowania robotami
budowlanymi. Zapis zamieszczony w rozdz. IV ust 8b nie odnosi się do opisanego warunku
zamieszczonego w rozdz. III i nie zobowiązuje wykonawców do wykazania wszystkich osób
skierowanych do realizacji zamówienia.
Zamawi
ający w skierowanym do Odwołującego wezwaniu z dnia 09.06.2021 r.,
jak i w wezwaniu z dnia 16.06.2021 r. do dostarczenia podmiotowych środków dowodowych
zamieścił w treści pisma taką samą treść jak w rozdz. IV ust 8b SIWZ z której nie wynika
jednoznacznie
, że wykonawcy mają obowiązek zamieścić w wykazie na załączniku nr 2
do SIWZ również pracowników branży elektrycznej wymienionych w rozdz. IlI ust 1 pkt 2 c.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie w taki sposób
aby wykonawcy
przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia jednoznacznie
rozumieli intencje Zamawiającego. Szczególnie dotyczy to kierowania do wykonawców
wszelkiego rodzaju wezwań do składania dokumentów oraz wezwań do uzupełnienia
i wyjaśnienia tych dokumentów Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 2628/13 z 27 listopada 2013 r., gdzie Izba stwierdza, że
zamawiający ma obowiązek precyzyjnego formułowania wezwań, poprzez dokładne
wskazanie jakiego dokumentu oczekuje od wykona
wcy, tak aby nie było wątpliwości w jaki
sposób należy wykonać wezwanie.
W prowadzonym postępowaniu w stosunku do podejmowanych czynności w sprawie
dostarczenia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający swoimi decyzjami
wprowadził chaos informacyjny polegający na tym że:
− nieprecyzyjnie określa jakich dokumentów wymaga jako podmiotowe środki
dowodowe w
odniesieniu do osób wskazanych do realizacji zamówienia w pismach
z 09.06.2021 jak i z dnia 16.06.2021r.
− anuluje wezwanie z dnia 16.06.2021 do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, ale przyjmuje do oceny dokumenty, które zostały złożone w wyniku
tego wezwania w dniu 18.06.2021 r.
− pismem z 30.06.2021 r. wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych
które nie były wymagane w kierowanych do Odwołującego wezwaniach oraz żąda
informacji
przez sporządzenie wykazu, o pracownikach z uprawnieniami
elektrycznymi nie określając jednocześnie jakiego rodzaju informacje i dokumenty
należy dostarczyć. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści
SIWZ (r
ozdz. Il ust 23) wymagał aby jedynie pracownicy wykonujący roboty
murarskie i ciesielskie zatrudnieni byli na podstawie stosunku pracy w rozumieniu
przepisów ustawy Kodeks Pracy, bez względu na to czy są to pracownicy
wykonawcy, czy też podwykonawców. Tak więc w stosunku do pozostałych
pracowników forma zatrudnienia pozostaje dowolna i zależy od stron realizujących
zamówienie.
W odniesieniu do sposobu dysponowania wymienionymi w wykazie osobami informacje
należało zamieścić w 5 kolumnie załącznika nr 2 do SIWZ. W kolumnie 5 Zamawiający
wskazał dwie podstawy do dysponowania osobami wyszczególnionymi w wykazie. Pierwszy
sposób to „dysponowanie samodzielnie” a drugi sposób to „osoba zostanie udostępniona
przez inny podmiot”. Zgodnie z dyspozycją *należało niepotrzebne skreślić.
W przypadku Odwołującego w związku z tym, że w złożonej ofercie nie powoływał się na
udział podmiotów trzecich, a jednoznacznie wskazał na samodzielne wykonanie zamówienia
to pozostaje tylko możliwość określona przez Zamawiającego — czyli dysponowania
samodzielnego. Odwołujący wskazuje, że w kolumnie 5 wykazu osób, który został
dost
arczony Zamawiającemu w dniu 18.06 2021 r., w każdej pozycji wykazu wpisał
dodatkowo słowo „umowa”. Użycie określenia umowa jednoznacznie potwierdza
bezpośrednie dysponowanie wskazanymi przez Odwołującego osobami przez nawiązanie
stosunku pr
awnego. Jak wskazuje Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 6 listopada 2019 r.
sygn. akt: KIO/KD 66/19, bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy
mamy
do czynienia z umową o pracę, umową przedwstępną, umową o świadczeniu usług,
itd. Ważne jest to, że Odwołujący wskazał jako podstawę do dysponowania osobami
przewidzianymi do kierowania robotami na podstawie stosunku prawnego (umowa).
W związku z powyższym Zamawiający nie miał prawa twierdzić, że Odwołujący nie wskazał
podstawy do dysponowania osobami wyznaczonymi do kierowania robotami budowlanymi.
Odwołujący uzasadni w zakresie ww. punktu 2, w związku z brakiem podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego, nie ma również podstaw do zatrzymania wniesionego
wadium. Zgodnie z większościowym orzecznictwem Izby oraz sądów powszechnych
zatrzymanie wadium może nastąpić w ściśle określonych sytuacjach. Przepis przywołany
przez Zamawiającego jako podstawa do zatrzymania wadium służyć ma przede wszystkim
zapobieganiu zmowom przetargowym,
żadne zachowanie Odwołującego nie wskazuje, że
do takiej sytuacji doszło.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 lipca 2021 roku od czynności Zamawiającego,
o której powiadomił wykonawców w dniu 9 lipca 2021 roku tj. czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Kopia odwołania została przekazana
w
ustawowym
terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że na dzień wydania orzeczenia w tej sprawie Zamawiający nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym z dnia
6 września 2021 roku „Odpowiedz na odwołanie” złożonym na posiedzeniu z udziałem stron
i uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła również stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
w piśmie z dnia 22 lipca 2021 roku „Pismo Przystępującego”.
W zakresie zarzutów odwołania:
Izba po p
ierwsze stwierdziła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust
1 ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący uzasadnił, że złożył
ofertę najkorzystniejszą w ramach oceny w kryteriach stosowanych przez Zamawiającego.
Zamawiający tej argumentacji nie kwestionował.
Izba w tym miejscu odnosi się do stanowiska Zamawiającego zawartego w piśmie
procesowym złożonym na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego. Zamawiający w złożonym piśmie, Odpowiedź na odwołanie z dnia
6 września 2021 roku podał, że „Odwołującemu się nie przysługują środki ochrony prawnej,
o których mowa w art. 505 ust. 1 i nast. PZP” stanowisko to uzasadnił Zamawiający tym,
że poza bezzasadnością podnoszonych w odwołaniu zarzutów „Odwołujący wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, co wypełnia przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8
PZP”
Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z informacją z dnia 9 lipca 2021 roku o „Informacja
o odrzuceniu oferty” podstawą odrzucenia oferty wskazaną przez Zamawiającego jest
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 1 1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
z tym uzasadnieniem, że „W wyznaczonym terminie
Wykonawca złożył dokumenty. Nie złożono jednak uzupełnionego pierwotnego „Wykazu
osób”, w którym brakowało informacji o podstawie dysponowania osobami skierowanymi
do realizacji zamówienia publicznego. W załączonym dodatkowym „Wykazie osób” wpisane
zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa była w wezwaniu z dnia 60.06.2021 r.
w załączonym wykazie Wykonawca również nie podał informacji o podstawie
dysponowania.”
Izba podkreśla, że legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest koniecznością
poszukiwania ochrony prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskania takiego zamówienia.
Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy
w postępowaniu. Podniesienie przez Zamawiającego w piśmie procesowym argumentacji
nakierowanej na istniejące w jego ocenie, a w żaden sposób nieujawnione podstawy
faktyczne i prawne wykluczenia wykonawcy
w czynności Zamawiającego z dnia 9 lipca 2021
roku m
ające stanowić uzasadnienie, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania wskazuje na brak zrozumienia po stronie Zamawiającego mechanizmów ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Obecnie Odwołujący kwestionuje w odwołaniu podstawy odrzucenia jego oferty jakie zostały
ujawnione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku. W zupełności
niezrozumiałe jest podnoszenie przez Zamawiającego argumentacji jaka zasadza się
na ocenie zupełnie innych dokumentów złożonych w postępowaniu, a których to oceny
Zamawiający nie dokonał wcześniej bądź jej nie upublicznił/ ujawnił. Skoro Zamawiający
przywoływanych przyczyn nie podał w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku, to na tym etapie
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie są one znane wykonawcy.
To oznacza, że na moment składania odwołania wykonawca nie miał wiedzy o takich
okolicznościach, a Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu temu, że zachodzą
jakiekolwiek inne, poza podanymi w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku podstawy odrzucenia
oferty Odwołującego. Tym samym, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego po prostu okoliczności, o których pisze Zamawiający w pisemnie
procesowym nie istnieją jako faktycznie czynności podjęte przez Zamawiającego. Czynność
wykluc
zenia wykonawcy z postępowania na podstawach jakie podnosi Zamawiający musi
zostać ujawniona wykonawcy, któremu przysługuje od takiej czynności środek ochrony
prawnej.
Dokonanie przez Zmawiającego czynności i podanie wykonawcy informacji o tych
działaniach stanowi wypełnienie zasady przejrzystości w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba dokonuje oceny poprawności dokonanych czynności przez Zamawiającego,
ale czynności jakie zostały ujawnione wykonawcy zgodnie z ustawą w określonym czasie
i w określony sposób. Przedstawiana argumentacja Zamawiającego nie stanowi nawet
czynności Zamawiającego stwierdzającej zsinienie przesłanek wykluczenia, a jedynie
uzasadnienie dla oceny przesłanek wniesionego 14 lipca br. odwołania w kontekście interesu
i szkody. Czynności Zamawiającego, o ile zostaną dokonane w postępowaniu –
bo nie za
stępuje dokonania tej czynności złożone pismo procesowe – otworzą drogę
do złożenia odwołania w tym zakresie. Tym samym nie mogą one stanowić uzasadnienia
dla braku interesu czy szkody po stronie Odwołującego na tym etapie postępowania
o udzielnie zamówienia, bowiem tych czynności w postępowaniu w ogóle nie ma, a do tego
w
żaden sposób nie stanowią one elementów oceny w zakresie badania interesu i szkody
wykonawcy z art. 505 ust. 1 ustawy. Izba podkreśla, że w tym zakresie aktualne pozostaje
orzecznictwo wypracowane na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publiczn
ych z 2004 roku, bowiem treść przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z powołanym wyżej
przepisem,
a obowiązującym do dnia 31 stycznia 2020 roku w zakresie przesłanek pozostaje
jednakowa.
Wymaga również wskazania w tym miejscu, że choć argumentacja Zamawiającego z pisma
procesowego chybiona jest w zakresie podnoszonych przesłanek oceny posiadania interesu
i szkody po stronie Odwołującego w tym postępowaniu odwoławczym, to równocześnie
referuje do stanu prawnego w zakresie podstaw wykluczenia, który nawet w poprzednim
stan
ie prawnym nie obowiązywał już od roku 2016 tj. do art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ustawodawca ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 pozy. 1020)
dokonał daleko idących zmian i wskazany przepis wykreślił wprowadzając inne regulacje,
co było efektem implementacji dyrektyw UE z roku 2014, tj. Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
u
chylającej dyrektywę 2004/17/WE.
Izba dokonuje oceny spełnianie przez Odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
na dzień wniesienia środka ochrony prawnej, wymaga także podkreślenia, że badanie
przesłanek interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia bądź możliwości poniesienia
szkody przez wykonawcę należy do materialnoprawnych przesłanek postępowania
odwoławczego. Izba dostrzegła podnoszenie przez Odwołującego „interesu prawnego”
jednakże to obowiązkiem Izby jest ocena podniesieniowej argumentacji i prawidłowa
subsumcja stanu faktycznego pod przepis prawny. Posłużenie się Odwołującego
określeniem „interes prawnym” stanowi zaszłość, która w roku 2009 została zmieniona przez
prawodawcę i nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku zmieniona
na przesłankę „interesu”, co pozwoliło wykonawcy na wykazywanie interesu faktycznego
nie mni
ej z uwzględnieniem szkody jaką poniósł albo może ponieść.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
1.
Pismem z dnia 9 czerwca 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego:
Zamawiający Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47, działając na podstawie art.
274 ust. 1 ustawy z 1
1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019
ze zm.), wzywa do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych
środków dowodowych:
I . wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia jest krótszy — w tym okresie wraz z podaniem robót budowalnych z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów, określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty, sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskach
tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — wg załączonego wzoru — załącznik nr
1 do SWZ;
2.
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych wykonania zamówienia publicznego oraz informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami - wg wzoru -
załącznik nr 2 do SWZ;
3.
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a
w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem
zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem
terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z
odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;
4.
zaświadczenia lub innego dokumentu właściwej jednostki terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwej placówki terenowej Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku
zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z
zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów
potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca
dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł
wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;
5.
odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy,
sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji.
Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie do dnia 15.06.2021 r. do godz.
12:00, w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które
zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i
aktualność.
2.
Odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2021 roku zwrócił się do Zamawiającego:
Dotyczy: wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu
o sygn. NZP.26.5.2021(ZP-TP/04).
W nawiązaniu do Państwa pisma z 09 czerwca br. w sprawie dostarczenia w wyznaczonym
do dnia 15.06.2021 terminie podmiotowych środków dowodowych wyszczególnionych
w treści pisma, uprzejmie prosimy o wydłużenie wyznaczonego terminu do 18.06.2021 r.,
do godz. 1200.
Niniejszy wniosek uzasadniamy t
ym, że komplet wymaganych przez Państwa dokumentów
otrzymamy od urzędników dopiero 18 czerwca.
3.
W dniu 16 czerwca 2021 roku Zamawiający skierował do Odwołującego pismo:
Zamawiający Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47, w związku z nie złożeniem
w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, działając na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.
p
oz. 2019 ze zm.), dodatkowo wzywa do złożenia aktualnych na dzień złożenia,
następujących podmiotowych środków dowodowych:
1.
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia jest krótszy — w tym okresie wraz z podaniem robót budowalnych z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów, określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty, sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskach
tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — wg załączonego wzoru — załącznik nr
1 do SWZ;
2.
wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych wykonania zamówienia publicznego oraz informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami - wg wzoru -
załącznik nr 2 do SWZ;
3.
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku
zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda
złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania
ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub
grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;
4.
zaświadczenia lub innego dokumentu właściwej jednostki terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwej placówki terenowej Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku
zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z
zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów
pomierzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał
płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące
porozumienie w spra
wie spłat tych należności;
5. odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i
Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy,
sporządzonych nie wcześniej niž 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji.
Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie do dnia 21.06.2021 r. do godz.
11:00, w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu kwalifikowanego) lub w postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub złożone
podmiotowe środki dowodowe będą niekompletne oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp.
Wykona
wca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które
zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i
aktualność.
4.
W dniu 18 czerwca 2021 roku Odwołujący złożył dokumenty, w tym „Wykaz Osób”.
5.
W dniu 30 czerwca 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych:
Zamawiający, Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47, anuluje dodatkowe
wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 16.06.2021 r.
Uzasadnienie:
Zamawiający, pismem z dnia 09.06.2021 r. wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 15.06.2021 r. do godz.
12:00. Wykonawca w dniu 14.06.2021 r. złożył poprzez platformę zakupową wniosek o
przedłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych do dnia 18.06.2021 r.
do godz. 12:00. Ze względu na błąd techniczny, Zamawiający otrzymał wniosek Wykonawcy
po wyznaczonym terminie na złożenie podmiotowych środków dowodowych, w związku z
powyższym zobowiązany był zgodnie z art. 128 ust. 1 wezwać dodatkowo do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin do dnia.21.06.2021 r. do godz.
11:00.
Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 18.06.2021 r. o godz. 22:00.
Złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne oraz zawierają następujące błędy:
-
w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia brakuje informacji o
podstawie dysponowania;
-
w wykazie osób brak osób, o których mowa w Rozdziale III ust. 2c, tj..
-
Co najmniej dwie osoby w trakcie wykonywania prac na budowie, które posiadają
zaświadczenie odpowiedniego Komendanta Wojewódzkiego Policji, że zostały wpisane na
listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego;
-
Co najmniej dwie
osoby w trakcie prowadzenie prac na budowie, które posiadają
świadectwo kwalifikacyjne Grupy 1 w tym jedna na stanowisku eksploatacji i jedna
na stanowisku dozoru („E” i „D”) z uwzględnieniem zakresu kontrolno — pomiarowego. -
w referencjach wystawionyc
h przez firmę M-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kiełpinie przy ul.
Osiedlowej 5 widnieje data 31.06.2021 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dodatkowo wzywa do złożenia
niekompletnych oraz zawierających błędy dokumentów.
Poprawione oraz uzupełnione podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie do
dnia 05.07.2021 r. do godz. 11:00, w formie elektronicznej (tj. przy użyciu podpisu
kwalifikowanego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym.
Jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub złożone
podmiotowe środki dowodowe nadal będą niekompletne oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp.
Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które
zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i
aktualność.
6.
Odwołujący za pismem z dnia 2 lipca 2021 roku o treści:
Dotyczy: postępowania na kompleksową przebudowę i adaptację budynku koszar
napoleońskich …
W odpowiedzi na Państwa wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
uprzejmie informuje, że do niniejszego pisma załączam dokumenty o których mowa w treści
pisma z dnia 30.06.2021 r. wraz z uzupełnionym wykazem osób skierowanych do realizacji
zamówienia na załączniku do SIWZ.
Jednocześnie informuję, że data wystawienia referencji przez firmę M-Invest z Kiełpina
została wpisana omyłkowo, w związku z czym załączam referencje wystawione z rzeczywistą
datą .
Złożył dokumenty, w tym między innymi Wykaz osób.
7.
Pismem z dnia 9 lipca 2021 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego
o odrzuceniu oferty:
Zamawiający, Muzeum Gdańska, 80-831 Gdańsk ul. Długa 46/47, informuje, że złożona
przez Państwa oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 1
1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający pismem z dnia 09.06.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych
środków dowodowych określonych w SWZ. Wezwanie dotyczyło między innymi wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych
za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych wykonania
zamówienia publicznego oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W złożonym „Wykazie osób” brakowało informacji o podstawie dysponowania oraz
nie wyszczególniono osób, o których mowa w Rozdziale III ust. 2c SWZ, tj.:
•
Co najmniej dwie osoby w trakcie wykonywania prac na budowie, które posiadają
zaświadczenie odpowiedniego Komendanta Wojewódzkiego Policji, że zostały wpisane
na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego;
•
Co najmniej dwie osoby w trakcie prowadzenie prac na budowie, które posiadają
świadectwo kwalifikacyjne Grupy 1 w tym jedna na stanowisku eksploatacji i jedna
na s
tanowisku dozoru („E” i „D”) z uwzględnieniem zakresu kontrolno — pomiarowego.
W związku z zaistniałą sytuacją Zamawiający pismem z dnia 30.06.2021 r. na podstawie 128
ust. 1 ustawy PZP wezwał Wykonawcę do złożenia poprawionych oraz uzupełnionych
środków dowodowych, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 05.07.2021 r. do godz.
11:00 Informując jednocześnie, że jeżeli wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie
wymaganych
dokumentów lub złożone podmiotowe środki dowodowe nadal będą
niekompletne oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp.
W wyznaczonym terminie Wykonawca złożył dokumenty. Nie złożono jednak uzupełnionego
pierwotnego „Wykazu osób”, w którym brakowało informacji o podstawie dysponowania
osobami skierowanymi do r
ealizacji zamówienia publicznego. W załączonym dodatkowym
„Wykazie osób” wpisane zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa była w
wezwaniu z dnia 60.06.2021 r. w załączonym wykazie Wykonawca również nie podał
informacji o podstawie dysponowania.
Ma
jąc na uwadze powyższe odrzucenie Państwa oferty jest zasadne.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy z dnia 1 1
września 2019 r. (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zatrzymuje wadium wniesione w ww.
postepowaniu.
Iz
ba zważyła:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2, art. 128 ust 1, art. 98 ust 6 pkt. 1
oraz art. 226 ust 1 pkt. 2 lit. c, art. 274 ust 1 ustawy
czynnością Zamawiającego z dnia
9 lipca 2021 roku polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1
pkt. 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 roku poz. 2019 ze zmianami; dalej „ustawa”) oraz zatrzymaniu wniesionego wadium
na podstawie art. 98 ust 6 pkt 1 ustawy
– Izba zarzut uznała za zasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
Zgodnie z art. 16 ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
- art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy -
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w
art. 97 ust. 7 pkt 2
–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem
zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust.
1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przed
miotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów
lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2
pkt 3, co spo
wodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej;
- art. 128 ust. 1 ustawy -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
125 u
st. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, c
hyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy -
Art. 226. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2) została złożona przez wykonawcę: (…)
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 274 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania,
podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych.
Zgodnie z regulacją art. 266 ustawy do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających
publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż
progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust.
3, art. 88
–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art.
130, art. 132
–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy
niniejszego działu stanowią inaczej.
W
rozpoznaniu
przedmiotowego
zar
zutu odwołania podniesionego przez
Odwołującego kluczowe znaczenie mają czynności Zamawiającego podejmowane
w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jakie ustaliła Izba w stanie
faktycznym tej sprawy.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania, podając w uzasadnieniu
faktycznym czynności z dnia 9 lipca 2021 roku, że Nie złożono jednak uzupełnionego
pierwotnego „Wykazu osób”, w którym brakowało informacji o podstawie dysponowania
osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego. W załączonym dodatkowym
„Wykazie osób” wpisane zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa była
w wezwaniu z dnia 60.06.2021 r. w załączonym wykazie Wykonawca również nie podał
informacji o podstawie dysponowania.
Izba dostrzegła w tym stanowisku Zamawiającego szereg niespójności wynikających
z
prowadzenia przedmiotowej procedury o udzielnie zamówienia publicznego, do tego
w żaden sposób nieznanych obowiązującej ustawie i naruszających zasady Prawa
zamówień publicznych.
Po pierwsze, nie sp
osób ustalić na podstawie tak przedstawionego stanowiska
Zamawiającego co też w zasadzie stanowiło podstawę faktyczną odrzucenia oferty
Odwołującego. Izba wskazuje, że Zamawiający odnosi się w swojej argumentacji
do
pierwotnego Wykazu osób. Przy czym, w postępowaniu tym Odwołujący złożył
dwukrotnie
„Wykaz osób”, tj. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 czerwca oraz wezwanie
z dnia 30 czerwca br. tj. Odwołujący złożył dwa dokumenty „Wykaz osób”. Tym samy
niewątpliwie za „pierwotnie” uzupełniony „Wykaz osób” należy traktować ten złożony przez
Odwołującego w dniu 18 czerwca 2021 roku. Izba podkreśla w tym miejscu, że złożone
dokumenty w dniu 18 czerwca 2021 roku nie mogą być traktowane inaczej niż jako
odpowiedź na wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku, bowiem Zamawiający nie przedłużył
terminu na złożenie dokumentów określonego w wezwaniu z dnia 9 czerwca 2021 roku,
o co wnioskował Odwołujący, a skierował w dniu 16 czerwca 2021 roku wezwanie w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nie przedłużył terminu na złożenie podmiotowych
środków dowodowych określonego w piśmie z dnia 9 czerwca 2021 roku wyznaczonego
na dzień 15 czerwca 2021 roku jak również nie udzielił Zamawiający w tym zakresie żadnej
informacji.
Natomiast
Zamawiający anulował wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku pismem z dnia
30 czerwca 2021 roku, co oznacza w ocenie Izby, że anulowanie wezwania anuluje również
odpowiedź Odwołującego z dnia 18 czerwca 2021 na powyższe wezwanie Zamawiającego.
Jednakże w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 roku Zamawiający kreuje stan rzeczy
wewnętrznie sprzeczny, bowiem z jednej strony anuluje dodatkowe wezwanie z dnia
16 czerwca 2021 roku ale następnie wskazuje, że Zamawiający, pismem z dnia 09.06.2021
r. wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin
na ich złożenie do dnia 15.06.2021 r. do godz. 12:00. Wykonawca w dniu 14.06.2021 r.
złożył poprzez platformę zakupową wniosek o przedłużenie terminu na złożenie
podmiotowych środków dowodowych do dnia 18.06.2021 r. do godz. 12:00. Ze względu na
błąd techniczny, Zamawiający otrzymał wniosek Wykonawcy po wyznaczonym terminie na
złożenie podmiotowych środków dowodowych, w związku z powyższym zobowiązany był
zgodnie z art. 128 ust. 1 wezwać dodatkowo do złożenia podmiotowych środków
dowodowy
ch, wyznaczając termin do dnia.21.06.2021 r. do godz. 11:00. Izba podkreśla,
że termin 21 czerwca 2021 wyznaczony na uzupełnienie dokumentów podmiotowych wynika
z wezwania z dnia 16 czerwca 2021 roku
– które to wezwanie jak twierdzi Zamawiający
w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 roku zostało anulowane. Z powyższego cytatu wynika
również, że Zamawiający poddał ocenie złożone przez Odwołującego w dniu 18 czerwca
2021 roku dokumenty
, jednakże nie wynika dlaczego poddał ocenie te dokumenty skoro
anulował wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku.
Izba dostrzegła, że w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku Zamawiający potraktował dokumenty
złożone w dniu 18 czerwca 2021 roku przez Odwołującego jako dokumenty złożone
na wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku, jednakże takie stanowisko Zamawiającego jest
niezgodne ze stanem faktycznym oraz sprzeczne z informacjami zawartymi w piśmie z dnia
16 czerwca 2021 roku oraz w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 roku. Nie można potraktować
dokumentów złożonych w dniu 18 czerwca 2021 przez Odwołującego jako dokumentów
złożonych na wezwanie z dnia 9 czerwca 2021. Fakt, że zostały one złożone w czasie
(w terminie)
jaki w swoim piśmie z dnia 14 czerwca 2021 roku proponował Odwołujący
tj. w
dniu 18 czerwca 2021 roku, w żaden sposób nie powoduje, że Zamawiający miał prawo
potraktować te dokumenty jako złożone w odpowiedzi na pismo z dnia 9 czerwca 2021 roku,
bowiem nie przedłużył terminu wyznaczonego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Zamawiający – skoro chciał uznać wniosek Odwołującego o przedłużenie
terminu na wniesienie
podmiotowych środków dowodowych na co wskazuje czynność oceny
dokumentów złożonych przez Odwołującego 18 czerwca 2021 roku – mógł w obliczu
pozyskanej informacji
o błędzie technicznym, który spowodował, że wniosek o zmianę
terminu dostał po upływie wyznaczonego terminu na złożenie podmiotowych środków
dowodowych unieważnić swoje czynności. To pozwoliłoby na zachowanie zasad
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym przejrzystości postępowania
o udzielnie za
mówienia publicznego oraz podejmowania czynności w postępowaniu zgodnie
z ustawą, a w efekcie wskazanymi przez samego Zamawiającego terminami.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że jako „pierwotny Wykaz osób” Zamawiający ocenił
wykaz złożony przez Odwołującego w dniu 18 czerwca 2021 roku w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku, które zostało przez Zamawiającego anulowane.
Izba podziela stanowisko Odwołującego odnoszące się do tego, że w postępowaniu tym
czynności podejmowane przez Zamawiającego są niejednoznaczne, niejasne. W ocenie Izby
wręcz naruszające zasady przejrzystości postępowania tj. transparentności, która w tym
wypadku została naruszona przez komunikowanie czynności Zamawiającego wewnętrznie
sprzecznych i niezrozumiałych. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego,
w szczególności czynności podejmowane w ramach wezwania do złożenia podmiotowych
środków dowodowych nie są jednoznaczne, jasne i precyzyjne. W ocenie Izby takie
naruszenie zasady przejrzystości prowadzi jednocześnie do naruszenia zasad równego
traktowania wykonawców oraz konkurencyjności w ramach prowadzonej procedury. Zasada
przejrzystości stanowi gwarancję dla wykonawcy uzyskiwania informacji jednoznacznych
i przejrzystych.
Z pisma z dnia 30 czerwca 2021 roku wynika,
że Zamawiający poddał ocenie podmiotowe
środki dowodowe złożone przez Odwołującego w dniu 18 czerwca 2021 roku, przy czym
Izba ponownie podkreśla, że Zamawiający anulował wezwanie na podstawie którego
te dokumenty zostały złożone, a termin na złożenie dokumentów na wezwanie z dnia
9 czerwca 2021 roku upłynął w dniu 15 czerwca 2021 roku. Oznacza to, że Zamawiający
poddał ocenie dokumenty, które zostały złożone na podstawie anulowanego przez
Zamawiającego wezwania z dnia 16 czerwca 2021 roku. W piśmie z dnia 30 czerwca 2021
roku Zamawiający podał, że: Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu
18.06.2021 r. o godz. 22:00.
Złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne oraz
zawierają następujące błędy: wymienił błędy jakie w jego ocenie zaistniały w tych
dokumentach oraz wezwał Odwołującego działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
z 1
1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.),
dodatkowo wzywa do złożenia niekompletnych oraz zawierających błędy dokumentów.
Poprawione oraz uzupełnione podmiotowe środki dowodowe należy złożyć w terminie
do dn
ia 05.07.2021 r. do godz. 11:00 (…). Treść ta jednoznacznie wskazuje,
że Zamawiający wzywa „dodatkowo” – co sugeruje kolejne wezwanie, takie dodatkowe czyli
nie podstawowe -
jedynie do złożenia poprawionych oraz uzupełnieniowych dokumentów.
Potwierdza to ponownie, że Zamawiający poddał ocenie dokumenty złożone na wezwanie
z dnia 16 czerwca 2021 roku,
a które Zamawiający zgodnie z pismem z dnia 9 lipca 2021
roku traktu
je jako dokumenty złożone na wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku. W ocenie
Izby sam fakt skierowania przez Zamawiającego do Odwołującego wezwania z dnia
16 czerwca 2021 roku,
przy braku odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 14 czerwca
2021 roku o prze
dłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych
powoduje,
że nie można dokumentów złożonych w dniu 18 czerwca 2021 roku przez
Odwołującego traktować inaczej niż jako odpowiedź na wezwanie z dnia 16 czerwca 2021
roku, które to wezwanie zostało przez Zamawiającego anulowane.
Powyższe w sposób jednoznaczny dowodzi, że Zamawiający dokonał w postępowaniu
czynności nieznanych ustawie, co więcej nie sygnalizował i nie wyjaśniał co też
tak naprawdę robi w ramach prowadzonej procedur. Takie działanie Zamawiającego,
jak wskazał w odwołaniu Odwołujący, wprowadza chaos informacyjny. Skutkiem takiego
działania Zamawiającego jest poddanie przez Zamawiającego ocenie podmiotowych
środków dowodowych, których ocenie nie powinien poddawać.
W odniesieniu do uzasadnienia
podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego
w piśmie z dnia 9 lipca 2021 roku Zamawiający podał również, że W załączonym
dodatkowym „Wykazie osób” wpisane zostały jednie osoby, o których uzupełnieniu mowa
była w wezwaniu z dnia 60.06.2021 r. w załączonym wykazie Wykonawca również nie podał
informacji o podstawie dysponowania. Taka argumentacja ponownie potwierdza,
że Zamawiający dokonuje oceny dokumentów złożonych przez Odwołującego w dniu
18 czerwca 2021 roku oraz w dniu 2 lipca 2021 roku.
Wymaga odnotowania również,
że nieprecyzyjnie podana data przez Zamawiającego „60.06.2021” pozwala jedynie
na wnioskowanie co do którego wezwania odnosi się Zamawiający. Podkreślić bowiem
należy, że wszystkie wezwania kierowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu były
z czerwca 2021 roku oraz że nie istnieje „60” dzień miesiąca.
Mając na uwadze powyższą argumentację Izba stwierdziła naruszenie zasad postępowania
o udzielnie zamówienia w zakresie podejmowanych przez Zamawiającego czynności
polegaj
ących na uzupełnieniu podmiotowych środków dowodowych. Izba nakazała
unieważnieniem czynności z dnia 9 lipca 2021 roku odrzucenia oferty Odwołującego
dokonanej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
. Mając jednocześnie na uwadze to,
że Zamawiający poddał ocenie dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu 18 czerwca
2021 roku
złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku, które zostało
anulowane przez Zamawiającego – traktując je w sposób nieprawidłowy jako dokumenty
złożone na wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku – Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych dokonane
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy.
Izba podkreśla w tym miejscu, że nakazała unieważnienie
czynności dokonywanych przez Zamawiającego w tym trybie ustawowym, co oznacza,
że nakazem Izby objęte jest zarazem wezwanie z dnia 16 czerwca 2021 roku (w wyniku
którego zostały złożone dokumenty podlegające ocenie przez Zamawiającego) oraz
wezwanie z dnia 30 czerwca 2021 roku. Iz
ba nakazała Zamawiającemu rozpoznanie
wniosku złożonego przez Odwołującego w dniu 14 lipca 2021 roku, tj. wniosku
o zmianę terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych oraz nakazała
wyznaczenie terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to,
że skierowane przez Zamawiającego wezwanie z dnia 9 czerwca 2021 roku pozostaje
aktualne w swoim przedmiocie,
a Zamawiający został zobowiązany do wyznaczenia
odpowiedniego terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych przez
Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie. W konsekwencji powyższego Izba uznała
za niezasadną czynności zatrzymania przez Zamawiającego wniesionego przez
Odwołującego wadium, bowiem nie zaistniały w ocenie Izby przesłanki z art. 98 ust. 6 pkt 1
ustawy.
Izba podkreśla w tym miejscu, że jedynie w powyższym zakresie rozpoznanie tego
dowołania było możliwe, a skutkiem wyroku Izby jest przywrócenie w postępowaniu
określonego ustawą porządku oraz zniwelowania czynności jakie naruszały zasady Prawa
zamówień publicznych. Na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
możliwa była konwalidacja czynności Zamawiającego i przywrócenie postępowania
odwoławczego do stanu, w którym te czynności mogą być podejmowane zgodnie
z przepisami i w poszanowaniu zasad, w tym sz
czególności zasady przejrzystości tego
postępowania. Izba podkreśla, że działania Zamawiającego podejmowane w sposób
niezgodny z ustawą, w zasadzie nie wiadomo w oparciu o co, spowodowały wskazany przez
Zamawiającego skutek zatrzymania wadium, co w ocenie Izby również jest działaniem
nieprawidłowym. Jedocześnie Izba nie poddała pod ocenę merytoryczną podmiotowych
środków dowodowych złożonych przez Odwołującego czy też zakresu informacji
wskazanych w „Wykazie osób”, bowiem stwierdziła nieprawidłowość w czynności
Zamawiającego i uznała działania wezwania do uzupełnienia dokumentów za niewłaściwe
i nakazała wyznaczyć terminu na złożenie dokumentów z wezwania z dnia 9 czerwca 2021
roku
– co oznacza, że nie mogła poddać dokumentów pod ocenę ponieważ w efekcie
po
wyższego w postępowaniu nie ma złożonych podmiotowych środków dowodowych.
Izba podkreśla w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu w tym również Zamawiającego– obowiązujące
regulacje
prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na wszystkie podmioty sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt. Jednocześnie
właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego oraz przejrzystość postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, która poddaje się weryfikacji. Pozwalają na ocenę czynności podmiotów
biorących udział w postępowaniu stawiając wszystkie podmioty w równej sytuacji.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ,
a w konsekwencji prowadzić do czynności Zamawiającego w postępowaniu podejmowanych
według reguł w żaden sposób nieokreślonych ustawą, reguł niezgodnych z samymi
pierwotnymi czynnościami Zamawiającego w konsekwencji prowadząc do działań czynności
naruszających prawa podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba podkreśla, ze naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić
do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania w tym do Zamawiającego,
bowiem ws
zystkich zasady te obowiązują. Izba uznała działania Zamawiającego
za nieprawidłowe i naruszające obowiązujące przepisy ustawy, w szczególności zasady
Prawa zamówień publicznych.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie
odwołanie okazało się zasadne. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł. W tym przypadku,
zgodni
e z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) koszty
postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepi
sy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 202
0 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
