rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-08-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2096/21
KIO 2096/21
po rozpozna
niu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego 5 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 12 lipca 2021 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. z siedzibą
w Wołominie
w postępowaniu pn. Rozbudowa systemu telekomunikacyjnego Alcatel Lucent OmniPCX
Enerprise będącego własnością Zamawiającego znajdującego się w budynku przy
ul.
Podchorążych 2 w Krakowie (nr postępowania 3/TP/DAG/2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji
Narodowej z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy: CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE sp. z o.o.
z
siedzibą w Tarnowie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego
niu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego 5 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 12 lipca 2021 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. z siedzibą
w Wołominie
w postępowaniu pn. Rozbudowa systemu telekomunikacyjnego Alcatel Lucent OmniPCX
Enerprise będącego własnością Zamawiającego znajdującego się w budynku przy
ul.
Podchorążych 2 w Krakowie (nr postępowania 3/TP/DAG/2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji
Narodowej z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy: CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE sp. z o.o.
z
siedzibą w Tarnowie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3750 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
Zamawiającego obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika i koszty dojazdu
na posiedzenie.
Sygn. akt KIO 2096/21
Stosownie do art. 579 i 580
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2096/21
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej z siedzibą w Krakowie
{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn.
Rozbudowa systemu telekomunikacyjnego Alcatel Lucent OmniPCX Enerprise będącego
własnością Zamawiającego znajdującego się w budynku przy ul. Podchorążych 2
w Krakowie
(nr postępowania 3/TP/DAG/2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 maja
2021 r.
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP
00067803/01. Wa
rtość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne.
6 lipca 2021 r.
Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego unieważnieniu.
12 lipca 2021 r.
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. z siedzibą
w
Wołominie {dalej: „Telesis” lub „Odwołujący”} wniosło odwołanie od powyższych czynności
Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez CYFROWE
SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie {dalej: „CST” lub
„Przystępujący”}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CST
z uwagi na jej nie
zgodność z warunkami zamówienia.
2. Art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
– przez zaniechanie odrzucenia oferty CST, mimo że została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3. Art. 16 w zw. z art. 255 pkt 3
– przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mimo
że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy CST i oceniał tę ofertą jako
najkorzystniejsza, podczas gdy to oferta Telesis
winna być oceniona jako
najkorzystniejsza, przez co bra
k byłoby podstaw do unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty CST z uwagi na jej
niezgodn
ość z warunkami zamówienia i z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn
Sygn. akt KIO 2096/21
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności.
J
ednym z kryteriów oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego w treści SWZ jest
czas przystąpienia do naprawy/ czas przystąpienia do usuwania awarii – ocenianie podlega
zaoferowany przez wykonawcę czas na przystąpienie do naprawy/ czas przystąpienia
do
usuwania awarii od momentu zgłoszenia awarii przez Zamawiającego, przy czym
maksymalnie może to być120 minut od momentu zgłoszenia mailowo oraz telefonicznie.
Jednocześnie w § 2 ust. 2 lit. e) projektowanych postanowień umownych
Zamawiający przewidział, że wykonawca w ramach wykonywania niniejszej umowy zapewni
również obsługę serwisową – w przypadku awarii systemu łączności czas reakcji na miejscu
u
Zamawiającego nie może przekroczyć ........... (zapis zostanie dostosowany
do
oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu ofertowym), a usunięcie usterki 24
godziny).
W pkt 3.4. załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia {dalej również:
„OPZ”} Zamawiający wskazał m.in. na następujące wymagania:
1.
W ramach obsługi serwisowej Wykonawca zapewni Zamawiającemu nieodpłatnie
naprawy i wymianę uszkodzonych elementów w dostarczonym sprzęcie lub wymiany
na
nowy sprzęt, gdy naprawa nie będzie możliwa przez Wykonawcę w czasie trwania
umowy.
2.
W przypadku awarii systemu łączności czas reakcji Wykonawcy na zgłoszenie nie może
przekroczyć 2 godziny na miejscu u Zamawiającego, a usunięcie usterki 24 godziny.
3.
Wykonawca poda i uruchomi kanał kontaktowy (czynny 24 godziny/365 dni w roku)
do
obsługi Zamawiającego, celem przyjmowania zgłaszanych awarii systemu
i przekazywanie ich do realizacji.
4.
Wszystkie czynności w ramach obsługi serwisowej mają być wykonywane nieodpłatnie 7
dni w tygodniu 24 godziny/dobę
J
eden z wykonawców zadał następujące pytanie odnośnie treści SWZ: Zamawiający
w formularzu ofertowym wymaga określenia czasu przystąpienia do usuwania awarii,
a w
projektowanych postanowieniach umowy w § 2 pkt.2 e) „obsługęserwisową (w
przypadku awarii sys
temu łączności czas reakcji na miejscu u Zamawiającego nie może
przekroczyć ...........(zapis zostanie dostosowany do oświadczenia Wykonawcy zawartego w
Sygn. akt KIO 2096/21
Formularzu ofertowym), a usunięcie usterki 24 godziny)”. Ze względu na to że większość
(ponad 95%) awar
ii i usterek w centralach jest usuwanych zdalnie prosimy o modyfikacją
projektowanych postanowień umowy poprzez modyfikację powyższego punktu poprzez
us
unięcie z niego sformułowania „na miejscu u Zamawiającego” czyli zmianę zapisu § 2
pkt.2 e) na „obsługę serwisową (w przypadku awarii systemu łączności czas reakcji nie może
przekroczyć ...........(zapis zostanie dostosowany do oświadczenia Wykonawcy zawartego
w Formularzu ofertowym), a
usunięcie usterki 24 godziny).
Zamawiający w odpowiedzi podtrzymał dotychczasowe zapisy SWZ.
W wyjaśnieniach z 17.06.2021 r. CST wskazało jednoznacznie, że realizacja obsługi
serwisowej następować będzie zdalnie z wykorzystaniem oprogramowania diagnostyczno-
naprawczego, które zostanie zainstalowane u Zamawiającego.
Według Odwołującego Zamawiający podtrzymując dotychczasowe brzmienie
postanowienia, pomimo wniosku o jego zmianę, wyraził brak zgody na świadczenie obsługi
serwisowej w formie zdalnej
– wymagając obecności przedstawiciela wykonawcy w siedzibie
Zamawiającego, z zachowaniem czasu zadeklarowanego w ofercie.
W oceni
e Odwołującego oferty CST jest z następujących powodów sprzeczna
z
warunkami z zamówienia
Po pierwsze,
ponieważ CST na etapie złożenia oferty nie zadeklarował jakichkolwiek
licencji oprogramowanie diagnostyczno-
naprawcze, nie można uznać, że zaoferował takie
oprogramowanie.
Po drugie,
z wiedzy Odwołującego wynika, że na rynku nie istnieje oprogramowanie
diagnostyczno-
naprawcze współpracujące z system telekomunikacyjnym Alcatel Lucent
OmniPCX, które wykonawca CST mógłby wykorzystać do świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego. gdyż istniejące oprogramowanie diagnostyczne automatycznie nie dokonuje
usunięcia awarii systemu łączności.
Po trzecie, zakres możliwych do wystąpienia awarii (co całkowicie pominął
Zamaw
iający oraz CST w ramach składanych wyjaśnień) obejmuje, poza problemami
z funkcjonowanie
m oprogramowania, również awarie sprzętowe, które nie mogą zostać
usunięte przez jakiekolwiek oprogramowanie.
Po czwarte, powołanie się na oprogramowanie diagnostyczno-naprawcze jest jedynie
próbą wyjaśnienia zadeklarowania nierealnego czasu przystąpienia do usunięcia awarii,
który został zaoferowany celem zmaksymalizowania liczby punktów.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący z tych samych okoliczności faktycznych, co podniesione w ramach
Sygn. akt KIO 2096/21
poprzedniego zarzutu, wywiódł, że oferta złożona przez CST stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, gdyż czas przystąpienia do naprawy/ czas przystąpienia do usuwania awarii
został sztucznie zaniżony w celu otrzymania jak największej liczby punktów. Zaoferowany
termin jest nierealny,
mając na uwadze powyżej przywołane wymagania Zamawiającego.
Odwołujący dodał, że CST jest profesjonalistą, do którego należy stosować
podwyższony miernik staranności. Jeśli CST chciało zaoferować Zamawiającemu czas
przystąpienia do naprawy/ czas przystąpienia do usuwania awarii z wykorzystaniem
dodatkowego
oprogramowania
diagnostyczno-naprawczego,
winno
wystąpić
do
Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ i dopuszczenie takiego
rozwiązania, które nie stanowi przystąpienia do naprawy/ przystąpienia do usuwania awarii
w lokalizacji Zamawi
ającego. Jednocześnie CST winno uwzględnić odpowiedzi udzielone na
pytania
zadane przez wykonawców, gdzie Zamawiający jednoznacznie nie dopuścił
możliwości zdalnego przystąpienia do naprawy lub usuwania awarii.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie przystąpienia do naprawy lub usuwania awarii
w ciągu 1 minuty nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkuren
cji, jako działanie uniemożliwiające lub znacznie
utrudniające uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się zaoferować
czas przystąpienia do naprawy/ czas przystąpienia do usuwania awarii na realnym
i
adekwatnym do przedmiotu zamówienia poziomie.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że obliczenie punktów uzyskanych przez wykonawców
w
poszczególnych kryteriach oceny ofert wskazuje, że Zamawiający jako najkorzystniejszą
uznał ofertę złożoną przez CST, której cena przewyższa kwotę przeznaczoną
na
sfinansowanie zamówienia.
W sytuacji, gdy oferta CST podlega odrzuceniu, za najkorzystniejszą powinna zostać
uznana oferta Odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty przeznaczonej
na
sfinansowanie zamówienia
Izba oddaliła na podstawie art. 526 ust. 2 pzp opozycję Telesis co do przystąpienia
przez CST do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W ocenie Izby CST
wykazało, że ma interes w oddaleniu odwołania, gdyż w takim
przypadku utrzyma się unieważnienie postępowania, więc jest żywotnie zainteresowane, aby
odwołanie nie zostało uwzględnione, gdyż oznaczałoby to, że przedmiotowe zamówienie
uzyska Telesis.
Podkreślić należy, że de lege lata nawet interes w uzyskaniu zamówienia,
Sygn. akt KIO 2096/21
o
którym mowa w art. 505 ust. 1 pzp należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie
tylko do
uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
ale
do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie
od
tego, w jakim postępowaniu. Tym samym interes ten może być rozumiany jednolicie
i
niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do
sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Jak to trafnie Izba stwierdziła w uzasadnieniu wyroku
z 28 maja 2019 r. sygn.
akt KIO 873/19, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących
zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być
wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia
publicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2144/18).
Tym bardziej interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłasza
się przystąpienie, może wyrażać się w utrzymaniu się w mocy czynności unieważnienia
postępowania zamiast wyboru oferty konkurenta, co umożliwi ubieganie się o udzielenie tego
zamówienia w kolejnym postępowaniu. Umknęło bowiem uwadze Odwołującego, że interes,
o którym mowa obecnie w art. 525 ust. 1 pzp {odpowiednika art. 185 ust. 2 ustawy pzp
z
2004 r.} był i jest powszechnie uważany w doktrynie i orzecznictwie za mający szerszy
i
ogólniejszy charakter niż interes w uzyskaniu zamówienia.
W piśmie z 4 sierpnia 2021 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 528 pkt 3 i 5 u
stawy pzp, w szczególności następująco to uzasadniając
Przystępujący zwrócił uwagę na następujący przebieg postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego przed złożeniem odwołania przez Telesis.
21 czerwca 2021
r. Zamawiający dokonał zarówno wyboru oferty Telesis jako
najkorzystniejszej, jak i od
rzucenia oferty złożonej przez CST, przy czym podał następujące
uzasadnienie faktyczne dla tej czynności:
Wykonawca w kryterium oceny ofert „Czas przystąpienia do naprawy / czas przystąpienia
do
usuwania awarii" wskazał czas reakcji – 1 minuta. Zamawiający w dokumentach
postępowania podał informację, iż czas ten dotyczy „reakcji na miejscu u Zamawiającego".
W wyjaśnieniach przesłanych przez Wykonawcę zostało wskazane, że realizacja tego
elementu obsługi serwisowej będzie następowała poprzez specjalne, dedykowane
oprogramowanie „automatu diagnostyczno-naprawczego”. W związku z powyższym oferta
zostaje odrzucona ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
28 czerwca 2021 r. CST wniosło odwołanie od powyższych czynności, które
Zamawiający uwzględnił. Do tamtego postępowania odwoławczego Telesis nie przystąpiło,
Sygn. akt KIO 2096/21
pomimo że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wobec braku sprzeciwu, Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem, które obecnie jest już prawomocne
(nie została złożona skarga).
5 lipca 2021 r. Zamawiający dokonał czynności w postępowaniu w sposób zgodny
z
uwzględnionym odwołaniem, tj. potwierdził prawidłowość oferty CST w zakresie
oferowanego czasu reakcji, a ponadto unieważnił prowadzone postępowanie.
Według Przystępującego skoro Odwołujący 21 czerwca 2021 r. powziął wiadomość
o odrzuceniu ofert
y złożonej przez CST, najpóźniej w tym dniu Zamawiający zakończył
badanie i ocenę złożonych ofert. Jeżeli Odwołujący miał zatem jakiekolwiek zastrzeżenia
do
oferty Przystępującego, w szczególności jeżeli uważał, że oferta CST podlega odrzuceniu
z
innych powodów niż stwierdzone przez Zamawiającego, winien wówczas wnieść
odwołanie, czego jednak nie uczynił. O wszystkich okolicznościach podniesionych w
odwołaniu, Odwołujący wiedział w dniu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wywiódł, że odwołanie Telesis dotyczy tej
samej
okoliczności, która była podniesione w odwołaniu CST, tj. zaoferowania przez niego
1-minutowego czasu
przystąpienia do naprawy lub usuwania awarii. Oba zarzuty dotyczą
tego właśnie wątku. Natomiast ostatni zarzut, bezpodstawnego unieważnienia postępowania,
jest wyłącznie wynikiem i konsekwencją pierwszych dwóch zarzutów odwołania. Istotą
odwołania jest kwestionowanie możliwości zaoferowania 1-minutowego czasu reakcji, która
to okoliczność była już przedmiotem postępowania odwoławczego.
Jak dalej s
twierdził Przystępujący, Odwołujący, chroniąc własne interesy, powinien
przystąpić do pierwszego postępowania odwoławczego oraz wnieść sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Od chwili otwarcia ofert było też wiadome
i
oczywiste, że CST złożyło ofertę korzystniejszą od oferty Telesis, tj. ofertę, która zajmie
wyższe miejsce w rankingu ofert. Odwołujący zatem mógł i powinien zabezpieczyć swój
interes dzięki wniesieniu sprzeciwu oraz własnego odwołania już wobec pierwotnych
wyników badania i oceny ofert, co wynika z przyjętej w przepisach ustawy pzp zasady
konc
entracji środków odwoławczych.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający nie tylko poparł
wniosek Przystępującego, ale uznał go za własny.
Zamawiający podkreślił, że istotą obu odwołań jest rozstrzygnięcie kwestii
interpretacji, jak należy rozumieć „czas reakcji na miejscu u Zamawiającego”. Jednocześnie
Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie poprzednio wniesione przez obecnego
Przystępującego, do sprawy nie przystąpił wówczas obecny Odwołujący.
Sygn. akt KIO 2096/21
Według Zamawiającego ponieważ dokonał następnie czynności w zgodzie
z
żądaniami poprzedniego odwołania na skutek umorzenia postępowania odwoławczego,
więc nie widzi możliwości, żeby jeszcze raz dokonywać ponownej oceny ofert
w
sprzeczności z tym orzeczeniem.
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne:
Zrelacjonowany powyżej za pismem procesowym Przystępującego przebieg
postępowania przed wniesieniem obecnie rozpoznawanego odwołania odpowiada
rzeczywistemu stano
wi rzeczy, a zatem wystarczające będzie następujące uzupełnienie
i
podsumowanie tych okoliczności.
Pierwotnie Zamawiający odrzucił ofertę CST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp
z uwagi na jej nie
zgodność z warunkami zamówienia w zakresie tego samego wymagania,
z
którym niezgodność jest podstawą faktyczną i prawną zarzutu podniesionego w odwołaniu
rozp
oznawanemu w niniejszej sprawie, co spowodowało, że dokonał wyboru oferty Telesis
jako najkorzystniejszej.
Poza wszelkim sporem jest
fakt, że Telesis nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego wywołanego odwołaniem się przez CST od odrzucenia jego oferty
na
powyższej podstawie faktycznej i prawnej, pomimo że odwołanie to zawierało również
zarzut dotyczący oferty Telesis.
Na skutek uwzględnienia odwołania CST przez Zamawiającego, przy braku
możliwości zgłoszenia wobec tej czynności sprzeciwu przez Telesis, postanowieniem z 30
lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1926/21 Izba umorzyła poprzednie postępowanie odwoławcze
na podstawie art. 522 ust. 1 pzp. Zgodnie z tym przepisem
w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy,
pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zamawiający uczynił zadość zgłoszonym w odwołaniu CST żądaniom unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty, u
nieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz
przeprowadzenie ponownego badania i
oceny złożonych ofert.
W wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził,
że najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert jest oferta CST, jednakże ponieważ jej
Sygn. akt KIO 2096/21
cena przewyższa kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia,
a
nie może jej zwiększyć do ceny oferty CST, co spowodowało, że za drugim razem
Zamawiający unieważnił prowadzone postępowanie na podstawie art. 254 pkt3 pzp.
Reasumując, unieważnienie odrzucenia oferty CST stanowi jedną z czynności
wykonanych prz
ez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu CST, której
treścią jest uznanie, że oferta CST jest zgodna z warunkami tego zamówienia co do
zaoferowanego czasu i sposobu przystąpienia do naprawy lub usuwania awarii od momentu
zgłoszenia awarii przez Zamawiającego.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu.
Art. 524 pzp nakazuje zamawiającemu przesłanie niezwłocznie, nie później niż
w terminie 2 dni od dn
ia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia
do
postępowania odwoławczego.
Art. 527 pzp stanowi, że na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią
wyroku Izby lub
sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz
wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej.
Z art. 528
pzp wynika, że Izba odrzuca odwołanie m.in. w następujących sytuacjach:
-
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony [pkt 2];
-
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał
zgodni
e z żądaniem zawartym w odwołaniu [pkt 5].
Zgodnie z art. 529 ust. 1
pzp Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu
niejawnym. Przy czym art. 529 ust 2
pzp stanowi, że Izba, jeżeli uzna to za konieczne, może
dopuścić do udziału w posiedzeniu strony.
W ro
zpoznawanej sprawie ustalone powyżej okoliczności odpowiadają hipotezie
normy wynikającej z przywołanych powyżej art. 528 pkt 2 w zw. z art. 527 pzp oraz normy
wynikającej z art. 528 pkt 5 pzp, co powoduje, że Izba zgodnie z dyspozycją tych norm
obowiązana była do odrzucenia odwołania Telesis.
Telesis, które zrezygnowało ze zgłoszenia przystąpienia do poprzedniego
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie może już bowiem – z mocy art.
527 pzp
– w niniejszej sprawie być uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, którego
wniesienie
nie jest również dopuszczalne w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty
Sygn. akt KIO 2096/21
CST, gdyż nieodrzucenie tej oferty jest czynnością dokonaną przez Zamawiającego zgodnie
z żądaniem uwzględnionego przez niego odwołania.
Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – orzekła jak w pkt 1. i 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku – jak
w pkt 3. sentencji
– na podstawie art. 557 pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając tymi kosztami, na które złożyły się: wpis
(na
zasadzie § 5 pkt 1 tego rozporządzenia) oraz uzasadnione koszty Zamawiającego
w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie
(na zasadzie § 5 pkt 2 lit. a oraz b tego rozporządzenia).
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3750 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
Zamawiającego obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika i koszty dojazdu
na posiedzenie.
Sygn. akt KIO 2096/21
Stosownie do art. 579 i 580
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2096/21
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej z siedzibą w Krakowie
{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn.
Rozbudowa systemu telekomunikacyjnego Alcatel Lucent OmniPCX Enerprise będącego
własnością Zamawiającego znajdującego się w budynku przy ul. Podchorążych 2
w Krakowie
(nr postępowania 3/TP/DAG/2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 maja
2021 r.
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP
00067803/01. Wa
rtość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne.
6 lipca 2021 r.
Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego unieważnieniu.
12 lipca 2021 r.
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. z siedzibą
w
Wołominie {dalej: „Telesis” lub „Odwołujący”} wniosło odwołanie od powyższych czynności
Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez CYFROWE
SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie {dalej: „CST” lub
„Przystępujący”}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CST
z uwagi na jej nie
zgodność z warunkami zamówienia.
2. Art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
– przez zaniechanie odrzucenia oferty CST, mimo że została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3. Art. 16 w zw. z art. 255 pkt 3
– przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mimo
że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy CST i oceniał tę ofertą jako
najkorzystniejsza, podczas gdy to oferta Telesis
winna być oceniona jako
najkorzystniejsza, przez co bra
k byłoby podstaw do unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty CST z uwagi na jej
niezgodn
ość z warunkami zamówienia i z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn
Sygn. akt KIO 2096/21
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
W uzasadnieniu odwołania zrelacjonowano następujące okoliczności.
J
ednym z kryteriów oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego w treści SWZ jest
czas przystąpienia do naprawy/ czas przystąpienia do usuwania awarii – ocenianie podlega
zaoferowany przez wykonawcę czas na przystąpienie do naprawy/ czas przystąpienia
do
usuwania awarii od momentu zgłoszenia awarii przez Zamawiającego, przy czym
maksymalnie może to być120 minut od momentu zgłoszenia mailowo oraz telefonicznie.
Jednocześnie w § 2 ust. 2 lit. e) projektowanych postanowień umownych
Zamawiający przewidział, że wykonawca w ramach wykonywania niniejszej umowy zapewni
również obsługę serwisową – w przypadku awarii systemu łączności czas reakcji na miejscu
u
Zamawiającego nie może przekroczyć ........... (zapis zostanie dostosowany
do
oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu ofertowym), a usunięcie usterki 24
godziny).
W pkt 3.4. załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia {dalej również:
„OPZ”} Zamawiający wskazał m.in. na następujące wymagania:
1.
W ramach obsługi serwisowej Wykonawca zapewni Zamawiającemu nieodpłatnie
naprawy i wymianę uszkodzonych elementów w dostarczonym sprzęcie lub wymiany
na
nowy sprzęt, gdy naprawa nie będzie możliwa przez Wykonawcę w czasie trwania
umowy.
2.
W przypadku awarii systemu łączności czas reakcji Wykonawcy na zgłoszenie nie może
przekroczyć 2 godziny na miejscu u Zamawiającego, a usunięcie usterki 24 godziny.
3.
Wykonawca poda i uruchomi kanał kontaktowy (czynny 24 godziny/365 dni w roku)
do
obsługi Zamawiającego, celem przyjmowania zgłaszanych awarii systemu
i przekazywanie ich do realizacji.
4.
Wszystkie czynności w ramach obsługi serwisowej mają być wykonywane nieodpłatnie 7
dni w tygodniu 24 godziny/dobę
J
eden z wykonawców zadał następujące pytanie odnośnie treści SWZ: Zamawiający
w formularzu ofertowym wymaga określenia czasu przystąpienia do usuwania awarii,
a w
projektowanych postanowieniach umowy w § 2 pkt.2 e) „obsługęserwisową (w
przypadku awarii sys
temu łączności czas reakcji na miejscu u Zamawiającego nie może
przekroczyć ...........(zapis zostanie dostosowany do oświadczenia Wykonawcy zawartego w
Sygn. akt KIO 2096/21
Formularzu ofertowym), a usunięcie usterki 24 godziny)”. Ze względu na to że większość
(ponad 95%) awar
ii i usterek w centralach jest usuwanych zdalnie prosimy o modyfikacją
projektowanych postanowień umowy poprzez modyfikację powyższego punktu poprzez
us
unięcie z niego sformułowania „na miejscu u Zamawiającego” czyli zmianę zapisu § 2
pkt.2 e) na „obsługę serwisową (w przypadku awarii systemu łączności czas reakcji nie może
przekroczyć ...........(zapis zostanie dostosowany do oświadczenia Wykonawcy zawartego
w Formularzu ofertowym), a
usunięcie usterki 24 godziny).
Zamawiający w odpowiedzi podtrzymał dotychczasowe zapisy SWZ.
W wyjaśnieniach z 17.06.2021 r. CST wskazało jednoznacznie, że realizacja obsługi
serwisowej następować będzie zdalnie z wykorzystaniem oprogramowania diagnostyczno-
naprawczego, które zostanie zainstalowane u Zamawiającego.
Według Odwołującego Zamawiający podtrzymując dotychczasowe brzmienie
postanowienia, pomimo wniosku o jego zmianę, wyraził brak zgody na świadczenie obsługi
serwisowej w formie zdalnej
– wymagając obecności przedstawiciela wykonawcy w siedzibie
Zamawiającego, z zachowaniem czasu zadeklarowanego w ofercie.
W oceni
e Odwołującego oferty CST jest z następujących powodów sprzeczna
z
warunkami z zamówienia
Po pierwsze,
ponieważ CST na etapie złożenia oferty nie zadeklarował jakichkolwiek
licencji oprogramowanie diagnostyczno-
naprawcze, nie można uznać, że zaoferował takie
oprogramowanie.
Po drugie,
z wiedzy Odwołującego wynika, że na rynku nie istnieje oprogramowanie
diagnostyczno-
naprawcze współpracujące z system telekomunikacyjnym Alcatel Lucent
OmniPCX, które wykonawca CST mógłby wykorzystać do świadczenia usług na rzecz
Zamawiającego. gdyż istniejące oprogramowanie diagnostyczne automatycznie nie dokonuje
usunięcia awarii systemu łączności.
Po trzecie, zakres możliwych do wystąpienia awarii (co całkowicie pominął
Zamaw
iający oraz CST w ramach składanych wyjaśnień) obejmuje, poza problemami
z funkcjonowanie
m oprogramowania, również awarie sprzętowe, które nie mogą zostać
usunięte przez jakiekolwiek oprogramowanie.
Po czwarte, powołanie się na oprogramowanie diagnostyczno-naprawcze jest jedynie
próbą wyjaśnienia zadeklarowania nierealnego czasu przystąpienia do usunięcia awarii,
który został zaoferowany celem zmaksymalizowania liczby punktów.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący z tych samych okoliczności faktycznych, co podniesione w ramach
Sygn. akt KIO 2096/21
poprzedniego zarzutu, wywiódł, że oferta złożona przez CST stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, gdyż czas przystąpienia do naprawy/ czas przystąpienia do usuwania awarii
został sztucznie zaniżony w celu otrzymania jak największej liczby punktów. Zaoferowany
termin jest nierealny,
mając na uwadze powyżej przywołane wymagania Zamawiającego.
Odwołujący dodał, że CST jest profesjonalistą, do którego należy stosować
podwyższony miernik staranności. Jeśli CST chciało zaoferować Zamawiającemu czas
przystąpienia do naprawy/ czas przystąpienia do usuwania awarii z wykorzystaniem
dodatkowego
oprogramowania
diagnostyczno-naprawczego,
winno
wystąpić
do
Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ i dopuszczenie takiego
rozwiązania, które nie stanowi przystąpienia do naprawy/ przystąpienia do usuwania awarii
w lokalizacji Zamawi
ającego. Jednocześnie CST winno uwzględnić odpowiedzi udzielone na
pytania
zadane przez wykonawców, gdzie Zamawiający jednoznacznie nie dopuścił
możliwości zdalnego przystąpienia do naprawy lub usuwania awarii.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie przystąpienia do naprawy lub usuwania awarii
w ciągu 1 minuty nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkuren
cji, jako działanie uniemożliwiające lub znacznie
utrudniające uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się zaoferować
czas przystąpienia do naprawy/ czas przystąpienia do usuwania awarii na realnym
i
adekwatnym do przedmiotu zamówienia poziomie.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że obliczenie punktów uzyskanych przez wykonawców
w
poszczególnych kryteriach oceny ofert wskazuje, że Zamawiający jako najkorzystniejszą
uznał ofertę złożoną przez CST, której cena przewyższa kwotę przeznaczoną
na
sfinansowanie zamówienia.
W sytuacji, gdy oferta CST podlega odrzuceniu, za najkorzystniejszą powinna zostać
uznana oferta Odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty przeznaczonej
na
sfinansowanie zamówienia
Izba oddaliła na podstawie art. 526 ust. 2 pzp opozycję Telesis co do przystąpienia
przez CST do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W ocenie Izby CST
wykazało, że ma interes w oddaleniu odwołania, gdyż w takim
przypadku utrzyma się unieważnienie postępowania, więc jest żywotnie zainteresowane, aby
odwołanie nie zostało uwzględnione, gdyż oznaczałoby to, że przedmiotowe zamówienie
uzyska Telesis.
Podkreślić należy, że de lege lata nawet interes w uzyskaniu zamówienia,
Sygn. akt KIO 2096/21
o
którym mowa w art. 505 ust. 1 pzp należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie
tylko do
uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
ale
do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie
od
tego, w jakim postępowaniu. Tym samym interes ten może być rozumiany jednolicie
i
niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do
sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Jak to trafnie Izba stwierdziła w uzasadnieniu wyroku
z 28 maja 2019 r. sygn.
akt KIO 873/19, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących
zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być
wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia
publicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO
2144/18).
Tym bardziej interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłasza
się przystąpienie, może wyrażać się w utrzymaniu się w mocy czynności unieważnienia
postępowania zamiast wyboru oferty konkurenta, co umożliwi ubieganie się o udzielenie tego
zamówienia w kolejnym postępowaniu. Umknęło bowiem uwadze Odwołującego, że interes,
o którym mowa obecnie w art. 525 ust. 1 pzp {odpowiednika art. 185 ust. 2 ustawy pzp
z
2004 r.} był i jest powszechnie uważany w doktrynie i orzecznictwie za mający szerszy
i
ogólniejszy charakter niż interes w uzyskaniu zamówienia.
W piśmie z 4 sierpnia 2021 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 528 pkt 3 i 5 u
stawy pzp, w szczególności następująco to uzasadniając
Przystępujący zwrócił uwagę na następujący przebieg postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego przed złożeniem odwołania przez Telesis.
21 czerwca 2021
r. Zamawiający dokonał zarówno wyboru oferty Telesis jako
najkorzystniejszej, jak i od
rzucenia oferty złożonej przez CST, przy czym podał następujące
uzasadnienie faktyczne dla tej czynności:
Wykonawca w kryterium oceny ofert „Czas przystąpienia do naprawy / czas przystąpienia
do
usuwania awarii" wskazał czas reakcji – 1 minuta. Zamawiający w dokumentach
postępowania podał informację, iż czas ten dotyczy „reakcji na miejscu u Zamawiającego".
W wyjaśnieniach przesłanych przez Wykonawcę zostało wskazane, że realizacja tego
elementu obsługi serwisowej będzie następowała poprzez specjalne, dedykowane
oprogramowanie „automatu diagnostyczno-naprawczego”. W związku z powyższym oferta
zostaje odrzucona ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
28 czerwca 2021 r. CST wniosło odwołanie od powyższych czynności, które
Zamawiający uwzględnił. Do tamtego postępowania odwoławczego Telesis nie przystąpiło,
Sygn. akt KIO 2096/21
pomimo że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wobec braku sprzeciwu, Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem, które obecnie jest już prawomocne
(nie została złożona skarga).
5 lipca 2021 r. Zamawiający dokonał czynności w postępowaniu w sposób zgodny
z
uwzględnionym odwołaniem, tj. potwierdził prawidłowość oferty CST w zakresie
oferowanego czasu reakcji, a ponadto unieważnił prowadzone postępowanie.
Według Przystępującego skoro Odwołujący 21 czerwca 2021 r. powziął wiadomość
o odrzuceniu ofert
y złożonej przez CST, najpóźniej w tym dniu Zamawiający zakończył
badanie i ocenę złożonych ofert. Jeżeli Odwołujący miał zatem jakiekolwiek zastrzeżenia
do
oferty Przystępującego, w szczególności jeżeli uważał, że oferta CST podlega odrzuceniu
z
innych powodów niż stwierdzone przez Zamawiającego, winien wówczas wnieść
odwołanie, czego jednak nie uczynił. O wszystkich okolicznościach podniesionych w
odwołaniu, Odwołujący wiedział w dniu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wywiódł, że odwołanie Telesis dotyczy tej
samej
okoliczności, która była podniesione w odwołaniu CST, tj. zaoferowania przez niego
1-minutowego czasu
przystąpienia do naprawy lub usuwania awarii. Oba zarzuty dotyczą
tego właśnie wątku. Natomiast ostatni zarzut, bezpodstawnego unieważnienia postępowania,
jest wyłącznie wynikiem i konsekwencją pierwszych dwóch zarzutów odwołania. Istotą
odwołania jest kwestionowanie możliwości zaoferowania 1-minutowego czasu reakcji, która
to okoliczność była już przedmiotem postępowania odwoławczego.
Jak dalej s
twierdził Przystępujący, Odwołujący, chroniąc własne interesy, powinien
przystąpić do pierwszego postępowania odwoławczego oraz wnieść sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Od chwili otwarcia ofert było też wiadome
i
oczywiste, że CST złożyło ofertę korzystniejszą od oferty Telesis, tj. ofertę, która zajmie
wyższe miejsce w rankingu ofert. Odwołujący zatem mógł i powinien zabezpieczyć swój
interes dzięki wniesieniu sprzeciwu oraz własnego odwołania już wobec pierwotnych
wyników badania i oceny ofert, co wynika z przyjętej w przepisach ustawy pzp zasady
konc
entracji środków odwoławczych.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający nie tylko poparł
wniosek Przystępującego, ale uznał go za własny.
Zamawiający podkreślił, że istotą obu odwołań jest rozstrzygnięcie kwestii
interpretacji, jak należy rozumieć „czas reakcji na miejscu u Zamawiającego”. Jednocześnie
Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie poprzednio wniesione przez obecnego
Przystępującego, do sprawy nie przystąpił wówczas obecny Odwołujący.
Sygn. akt KIO 2096/21
Według Zamawiającego ponieważ dokonał następnie czynności w zgodzie
z
żądaniami poprzedniego odwołania na skutek umorzenia postępowania odwoławczego,
więc nie widzi możliwości, żeby jeszcze raz dokonywać ponownej oceny ofert
w
sprzeczności z tym orzeczeniem.
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne:
Zrelacjonowany powyżej za pismem procesowym Przystępującego przebieg
postępowania przed wniesieniem obecnie rozpoznawanego odwołania odpowiada
rzeczywistemu stano
wi rzeczy, a zatem wystarczające będzie następujące uzupełnienie
i
podsumowanie tych okoliczności.
Pierwotnie Zamawiający odrzucił ofertę CST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp
z uwagi na jej nie
zgodność z warunkami zamówienia w zakresie tego samego wymagania,
z
którym niezgodność jest podstawą faktyczną i prawną zarzutu podniesionego w odwołaniu
rozp
oznawanemu w niniejszej sprawie, co spowodowało, że dokonał wyboru oferty Telesis
jako najkorzystniejszej.
Poza wszelkim sporem jest
fakt, że Telesis nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego wywołanego odwołaniem się przez CST od odrzucenia jego oferty
na
powyższej podstawie faktycznej i prawnej, pomimo że odwołanie to zawierało również
zarzut dotyczący oferty Telesis.
Na skutek uwzględnienia odwołania CST przez Zamawiającego, przy braku
możliwości zgłoszenia wobec tej czynności sprzeciwu przez Telesis, postanowieniem z 30
lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1926/21 Izba umorzyła poprzednie postępowanie odwoławcze
na podstawie art. 522 ust. 1 pzp. Zgodnie z tym przepisem
w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy,
pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zamawiający uczynił zadość zgłoszonym w odwołaniu CST żądaniom unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty, u
nieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz
przeprowadzenie ponownego badania i
oceny złożonych ofert.
W wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził,
że najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert jest oferta CST, jednakże ponieważ jej
Sygn. akt KIO 2096/21
cena przewyższa kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia,
a
nie może jej zwiększyć do ceny oferty CST, co spowodowało, że za drugim razem
Zamawiający unieważnił prowadzone postępowanie na podstawie art. 254 pkt3 pzp.
Reasumując, unieważnienie odrzucenia oferty CST stanowi jedną z czynności
wykonanych prz
ez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu CST, której
treścią jest uznanie, że oferta CST jest zgodna z warunkami tego zamówienia co do
zaoferowanego czasu i sposobu przystąpienia do naprawy lub usuwania awarii od momentu
zgłoszenia awarii przez Zamawiającego.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu.
Art. 524 pzp nakazuje zamawiającemu przesłanie niezwłocznie, nie później niż
w terminie 2 dni od dn
ia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia
do
postępowania odwoławczego.
Art. 527 pzp stanowi, że na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią
wyroku Izby lub
sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz
wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej.
Z art. 528
pzp wynika, że Izba odrzuca odwołanie m.in. w następujących sytuacjach:
-
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony [pkt 2];
-
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał
zgodni
e z żądaniem zawartym w odwołaniu [pkt 5].
Zgodnie z art. 529 ust. 1
pzp Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu
niejawnym. Przy czym art. 529 ust 2
pzp stanowi, że Izba, jeżeli uzna to za konieczne, może
dopuścić do udziału w posiedzeniu strony.
W ro
zpoznawanej sprawie ustalone powyżej okoliczności odpowiadają hipotezie
normy wynikającej z przywołanych powyżej art. 528 pkt 2 w zw. z art. 527 pzp oraz normy
wynikającej z art. 528 pkt 5 pzp, co powoduje, że Izba zgodnie z dyspozycją tych norm
obowiązana była do odrzucenia odwołania Telesis.
Telesis, które zrezygnowało ze zgłoszenia przystąpienia do poprzedniego
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie może już bowiem – z mocy art.
527 pzp
– w niniejszej sprawie być uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, którego
wniesienie
nie jest również dopuszczalne w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty
Sygn. akt KIO 2096/21
CST, gdyż nieodrzucenie tej oferty jest czynnością dokonaną przez Zamawiającego zgodnie
z żądaniem uwzględnionego przez niego odwołania.
Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – orzekła jak w pkt 1. i 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku – jak
w pkt 3. sentencji
– na podstawie art. 557 pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając tymi kosztami, na które złożyły się: wpis
(na
zasadzie § 5 pkt 1 tego rozporządzenia) oraz uzasadnione koszty Zamawiającego
w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie
(na zasadzie § 5 pkt 2 lit. a oraz b tego rozporządzenia).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
