rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2057/21
KIO 2057/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 i 24 sierpnia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2021 r. przez wykonawcę
odwołującego: Airly sp. z o.o., ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa,
pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa,
działającego w imieniu własnym oraz na podstawie
udzielonych pełnomocnictw i zawartych umów partnerskich dotyczących wspólnej realizacji
Projektu pod nazwą Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny (Virtual WOF) w imieniu i
na rzecz z
amawiających:
Gmina Halinów, Gmina Izabelin, Gmina Karczew, Gmina Konstancin-Jeziorna, Gmina
Lesznowola, Gmina Milanówek, Gmina Nieporęt, Miasto Nowy Dwór Mazowiecki,
Miasto Otwock, Miasto Piastów, Gmina Radzymin, Gmina Stare Babice, Miasto
Sulej
ówek, Gmina Wieliszew, Gmina Wołomin, Miasto Ząbki, Miasto Zielonka,
przy udziale wykonawcy TETABIT sp. z o.o., ul. Hubska 89/1, 55-
501 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2021 r. przez wykonawcę
odwołującego: Airly sp. z o.o., ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa,
pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa,
działającego w imieniu własnym oraz na podstawie
udzielonych pełnomocnictw i zawartych umów partnerskich dotyczących wspólnej realizacji
Projektu pod nazwą Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny (Virtual WOF) w imieniu i
na rzecz z
amawiających:
Gmina Halinów, Gmina Izabelin, Gmina Karczew, Gmina Konstancin-Jeziorna, Gmina
Lesznowola, Gmina Milanówek, Gmina Nieporęt, Miasto Nowy Dwór Mazowiecki,
Miasto Otwock, Miasto Piastów, Gmina Radzymin, Gmina Stare Babice, Miasto
Sulej
ówek, Gmina Wieliszew, Gmina Wołomin, Miasto Ząbki, Miasto Zielonka,
przy udziale wykonawcy TETABIT sp. z o.o., ul. Hubska 89/1, 55-
501 Wrocław,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 i nakazuje zamawiającemu dokonanie
modyfikacj
i specyfikacji warunków zamówienia w ten sposób, aby wykonawcy mieli
obowiązek złożyć dokumenty, o których mowa w pkt 4.9.1. i pkt 4.9.2. OPZ wraz z
ofertą,
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutów: nr 2 (w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy), nr 7, nr 8 i nr 9,
KIO 2057/21
3.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów: nr 2 (w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia zespołu osób i w zakresie kryterium oceny
ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”), nr 3, nr 4 i nr 5.
4. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1,
5.
kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 10/11 oraz zamawiającego
w części 1/11, i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
oraz kwotę 2 880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero
groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
5.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 928 zł 00 gr (słownie:
dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 2057/21
Sygn. akt KIO 2057/21
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Miasto Stołeczne Warszawa, działający w imieniu własnym oraz w imieniu
własnym i na rzecz: Gminy Halinów, Gminy Izabelin, Gminy Karczew, Gminy Konstancin-
Jeziorna, Gminy L
esznowola, Gminy Milanówek, Gminy Nieporęt, Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki, Miasta Otwock, Miasta Piastów, Gminy Radzymin, Gminy Stare Babice, Miasta
Sulejówek, Gminy Wieliszew, Gminy Wołomin, Miasta Ząbki i Miasta Zielonka, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zakup, montaż, uruchomienie i utrzymanie sieci czujników jakości powietrza wraz
oprogramowaniem'', numer referencyjny: ZP/GP/271/III-24/21.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.04.2021 r.,
nr 2021/S 081-207858.
W dniu 08.07.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Airly sp. z o.o., ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 w zw. z art. 16 pkt 1a)
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia (w zakresie czujnika jakości powietrza) w sposób wykluczający uczciwą
konkurencję - wskazujący na jedno, konkretne urządzenie (opracowane przez
Politechnikę Gdańską i produkowane przez firmę Tetabit sp. z o.o.),
2) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 240 ustawy Pzp
poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu oraz kryteriów w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz unie
możliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia jak również niespójny z kryteriami oceny ofert,
3) art. 240 w zw. z art. 241 oraz art. 242 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kryterium
„Termin realizacji Etapu I” w sposób prowadzący do złożenia ofert obejmujących różny
zakres świadczenia, w zależności od przyjętego okresu na realizację Etapu I,
4) art. 241 ustawy Pzp
poprzez wprowadzenie kryterium P2 „Termin realizacji Etapu I” jako
termin niezwiązany z przedmiotem zamówienia,
5) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niedającą się usunąć niespójność
pomiędzy dokumentami wchodzącymi w skład dokumentacji postępowania, tj. swz i
wzorem umowy,
6) art. 107 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nieznanej ustawie procedury
składania przedmiotowego środka dowodowego po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej,
KIO 2057/21
z ostrożności:
7) art. 106 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego
nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia,
8) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie niezrozu
miałego zapisu w § 2 ust. 2 pkt
2 wzoru umowy w zakre
sie zastrzeżenia wartości opcji,
9) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 133 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
udostępnienia informacji zawartych w piśmie procesowym złożonym w dniu 28 czerwca
2021 r. w sprawie o sygn. KIO 1363/21 innym w
ykonawcom niż będący stronami
tamtego postępowania.
W szcz
ególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Ad. 1 - W zakresie dokonania opisu urządzenia, odwołujący wskazuje na poniższe
okoliczności.
1.1.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania
w OPZ I. Ogólne wytyczne zamówienia, pkt 4.1 dokonał modyfikacji zapisów poprzez
nadmierne wymaganie dotyczące:
➢
informacja o aktualnym rodzaju zasilania
➢
informacja o aktualnym napięciu zasilania
➢
informacja o stanie naładowaniu baterii
➢
informacje o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego Urządzenia
➢
informacje o prawidłowości przepływu powietrza przez tor pomiarowy (przepływ w
granicach zakładanych przez wykonawcę, przepływ poniżej/powyżej wartości
zakładanych) lub prędkości obrotowej wentylatorów wymuszających przepływ
powietrza (
prędkość w granicach zakładanych przez dostawcę do prawidłowego
działania/ prędkość niższa lub wyższa od wartości zakładanych) lub inne informacje
równoważne zaproponowane przez dostawcę i wskazujące na prawidłowość
parametrów przepływu powietrza przez tor pomiarowy
➢
informacje o temperaturze i wilgotności względnej powietrza w obrębie toru
pomiarowego (jeśli dotyczy)
1.2.
Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu
zmieniają założenia projektu opisane w przedmiocie zamówienia. Zamawiający wymaga
informacji o rodzaju zasilania a także o aktualnym napięciu zasilania, a nie wskazuje jasno
ile dokładnie urządzeń ma być zasilanych np. z paneli fotowoltaicznych (mowa o “około 33”
punktach), brakuje informacji ile potencjalnie urządzeń może być zasilanych buforowo z lamp
/ sieci elektrycznej dostępnej przynajmniej kilka godzin na dobę. Warto zwrócić uwagę, iż
pomiar napięcia w zależności od sposobu zasilania wymaga innych układów pomiarowych.
KIO 2057/21
Ponadto zamawiający wymaga informacji o przekroczeniu zakładanego zakresu
pomiarowego co jest niemożliwe do zrealizowania, bo limitują to wymagania zamawiającego.
1.3.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji
postępowania w OPZ II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych,
pkt 12 dokonał modyfikacji zapisów poprzez nadmierne wymaganie dotyczące:
➢
Błędne pomiary, zdefiniowane jako dane odstające, spowodowane np. skokami
napięcia, powinny być oflagowane.
1.4.
Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu wskazują
na dokonywanie np. pomiarów napięcia, które nie zostały uprzednio wyspecyfikowane jako
wymaganie dla przedmiotu zamówienia. Zamawiający sugeruje istnienie korelacji pomiędzy
błędami pomiarowymi a np. skokami napięcia zasilania, co wskazuje na sugerowanie się
zamawiającego jakimś konkretnym rozwiązaniem z rynku.
Ad. 2. -
W zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert
Odwołujący wskazuje na poniższe okoliczności
2.1.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania
wprowadził jako warunki udziału w pkt 12.2 Warunki udziału w postępowaniu:
Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy
wykażą że
12.2.1. w okresie os
tatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali:
a)
co najmniej jedną usługę wdrożenia systemu pomiarowego z co najmniej 25
urządzeniami pomiaru jakości powietrza w ramach jednego zamówienia,
b)
co najmniej jedną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy
systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych
2.2.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania
wprowadził jako warunki udziału w pkt 12.2 Warunki udziału w postępowaniu:
Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy
wykażą że
12.2.2. dysponują lub będą dysponować zespołem osób, które zostaną skierowane do
realizacji zamówienia, w roli:
a)
Instalatorów urządzeń pomiarowych – minimum 2 osoby, z których każda posiada
minimum 12 -
miesięczne doświadczenie w instalacji urządzeń pomiarowych;
b)
Serwisantów – minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne
doświadczenie w realizacji utrzymania urządzeń pomiarowych w tym ich kalibracji;
c)
Analityka -
minimum 1 osoba posiadająca minimum 12 - miesięczne doświadczenie w
weryfikacji wyników z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza.
Zamawiający dopuszcza łączenie ww. ról.
KIO 2057/21
2.3.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji
postępowania, wprowadził jako kryterium oceny ofert (w pkt 25.4) Kryterium „Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”
W ramach ww.
kryterium Zamawiający wskazał, że “Za wyznaczenie przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia osoby, która będzie pełniła rolę Kierownika projektu,
która posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu pomiarowego jakości powietrza, w roli
kierownika projektu (lub innej funkcji o podobnym znaczeniu), w ramach jednego projektu
obejmującego:
do 25 urządzeń:
0
pkt 26-
40 urządzeń: 1 pkt
41-
60 urządzeń:
2 pkt
ponad 60 urządzeń: 5 pkt
2.4. Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu oraz
kryterium oceny ofert są ze sobą niespójne.
2.5. Odwołujący wskazuje, że warunek udziału w postępowaniu w pkt. 12.2.1 lit. b) jest
nieadekwatny i niewystarczający w stosunku do przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę,
że Zamawiający rozważa możliwość skorzystania z prawa opcji, umożliwiającego
przedłużenie trwania umowy o okres dodatkowych 6 lat.
2.5.1
. Zamawiający wymaga od wykonawcy dostarczenia dwóch typu urządzeń. Oba typy
urządzeń dokonują pomiarów pyłów zawieszonych PM1, PM2.5 i PM10 oraz parametrów
gazowych w zależności od typu urządzenia. Typy urządzeń różnią się mierzonymi
parametrami gazowymi. W wymaganym okresie 3 miesięcy (jeśli te przypadną na okres letni)
Zamawiający jest w stanie zweryfikować doświadczenia wykonawcy jedynie dla parametrów
gazowych, ponieważ w tym okresie wartość godzinowa stężeń pyłów zawieszonych nie różni
się znacząco od siebie. Z kolei dla parametrów pyłów zawieszonych kluczowe są miesiące
zimowe, podczas których obserwujemy znaczące są różnice w godzinowych stężeniach
godzinowych pyłów zawieszonych, natomiast różnice te nie są one obserwowane dla
parametrów gazowych. Wynika to z charakterystyki źródła pochodzenia zanieczyszczeń
powietrza, gdyż dla parametrów gazowych mówimy o smogu fotochemicznym występującym
w okres
ie letnim, a kiedy dla parametrów pyłów zawieszonych mówimy o typie smogu
londyńskiego występującego w okresie jesienno-zimowym.
2.5.2
. Odwołujący wskazuje, że niewystarczającym jest świadczenie takiej usługi przez okres
3 miesięcy, ponieważ okres świadczenia takiej usługi może przypaść na okres letni lub
wyłącznie okres zimowy, w związku z czym Wykonawca nie może wskazać, że dla zdobył on
potrzebne doświadczenie w obsłudze wymaganych przez Zamawiającego urządzeń.
2.6. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wymaga od wykonawcy dysponowania
zespołem posiadającym 12 miesięczne doświadczenie, podczas kiedy na spełnienie
KIO 2057/21
warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 12.2.1 lit. b) wymaga jedynie zrealizowania
usługi polegającej na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy systemu pomiarowego.
2.7.
Odwołujący wskazuje na olbrzymie dysproporcje w punktacji dotyczącej kryterium oceny
ofert (w pkt 25.4) tj. „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
Zamawiający przyzna wykonawcy 2 punkty, jeżeli wskaże do realizacji osobę, (kierownika
projektu), który posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu pomiarowego jakości
powietrza w ramach jednego projektu obejmującego dostawę do 60 urządzeń. Natomiast w
sytuacji kiedy taka osoba uczestniczyła we wdrażaniu systemu pomiarowego jakości
powietrza w ramach jednego projektu obejmującego dostawę 61 urządzeń - 5 punktów. Tym
samym nieistotna zmiana (o 1 urządzenie) powoduje zmianę punktacji o 3 pkt - czyli
zrównoważenie tej różnicy ceną wymaga jej obniżenia o ponad 6% - zatem szacunkowo o
ok. 600 tys. PLN.
Ad. 3. -
W zakresie wprowadzenia kryterium „Termin realizacji Etapu I” Odwołujący wskazuje
na poniższe okoliczności.
3.1.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji
postępowania, wprowadził jako kryterium oceny ofert (w pkt 25.3) Kryterium „Termin
realizacji Etapu I”.
3.2. W ramach ww.
kryterium Zamawiający wskazał, że: “Za zaoferowanie terminu realizacji
Etapu (do wyboru spośród listy niżej określonych wartości) wynoszącego:
6 miesięcy: 0 pkt
Po
niżej 6 miesięcy: 5 pkt
Poniżej 5 miesięcy: 10 pkt
Poniżej 4 miesięcy: 15 pkt”
3.3 W § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy znalazł się zapis, że Etap II będzie trwał 10 miesięcy od
dnia następującego po wykonaniu Etapu I, nie dłużej jednak niż do 31 października 2022 r.
Tym samym Wykonawca dysponuje okresem zamkniętym na realizację przedmiotu
zamówienia.
3.4 Zamawiający w dniu 7 lipca 2021 r. zmienił termin składania ofert na 6. sierpnia 2021 r. -
zatem biorąc pod uwagę proces oceny ofert (termin na złożenie środków dowodowych,
wybór oferty najkorzystniejszej), termin na złożenie odwołania od decyzji wyborowej -
najwcześniejszy teoretycznie możliwy termin zawarcia umowy to wrzesień 2021 r.
3.5 Takie ukształtowanie terminów prowadzi do wniosku, że maksymalnym okresem
realizacji zamówienia jest okres 14 miesięcy - co powoduje, że:
a)
Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 4 m-cy - zaoferuje
świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w całości,
b)
Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 5 m-cy - zaoferuje
świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 9/10 części,
KIO 2057/21
c)
Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 6 m-cy - zaoferuje
świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 8/10 części,
d)
Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie 6 m-cy - zaoferuje
świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 7/10 części,
zatem oferty -
w zależności od zaoferowanego terminu realizacji Etapu I będą obejmować
różny zakres świadczenia. Taka sytuacja jest na gruncie PZP niedopuszczalna.
3.6
Zwrócić należy także uwagę, że sytuacja taka będzie w sposób oczywisty prowadzić do
manipulacji ceną ofertową tak, aby jak największą część wynagrodzenia uzyskać za pewny
Etap I, a nie za Etap II, którego okres realizacji jest niepewny i niezależny od Wykonawcy.
Zamawiający ma pełną dowolność kształtowania tego okresu, gdyż tylko od Zamawiającego
będzie zależeć tempo prowadzenia postępowania oraz moment zawarcia umowy.
Ad. 4. -
W zakresie wprowadzenia kryterium P2 „Termin realizacji Etapu I” jako termin
niezwiązany z przedmiotem zamówienia
4.1
Zamawiający w opublikowanych tego samego dnia (28.06.2021) dokumentach
wprowadził różne postanowienia.
a)
w dokumencie “Zmiany do SWZ” wprowadził kryterium „Termin realizacji Etapu I”,
postanawiając, że Wykonawca może zaoferować różny termin realizacji Etapu I - w zakresie
od
“poniżej 4 miesięcy” do 6 miesięcy,
b)
w dokumencie “2021_06_22_Załącznik nr 3 do SWZ_WZÓR UMOWY_tekst
jednolity”, tj. we wzorze umowy wprowadził zapis § 2 ust. 1 pkt 1 stanowiący, że Etap I
zostanie wykonany w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.
4.2
Tym samym niezależnie od zaoferowanego przez Wykonawcę terminu, terminem
umownym
realizacji Etapu I jest termin 6 miesięcy.
4.3
Wobec powyższego kryterium nie ma związku z przedmiotem zamówienia - gdyż
podstawą realizacji zamówienia jest umowa i to umowa określa zakres świadczenia
Wykonawcy. Zgodnie z jej treścią, niezależnie od treści złożonej oferty jest on zobowiązany
wykonać Etap I w terminie 6 miesięcy.
Ad. 5. -
W zakresie niespójności dokumentów wchodzących w skład dokumentacji
postępowania.
5.1
Poza okolicznością wskazaną w pkt 4 powyżej, Odwołujący wskazuje na niespójność
w zakr
esie terminu realizacji umowy. Zgodnie bowiem z zapisami § 2 ust. 1 pkt 2 Etap II trwa
10 miesięcy.
5.2
Również w formularzu ofertowym Zamawiający nakazuje dokonanie obliczenia ceny
dla 10 miesięcznego okresu Etapu II.
5.3
Jednak w § 7 wzoru umowy Zamawiający rozbija Etap II na 2 okresy rozliczeniowe i
dopuszcza rozliczenie za część okresu II.
5.4
Stan faktyczny w zakresie terminów, wskazany powyżej, jednoznacznie potwierdza,
KIO 2057/21
że realizacja 10 miesięcznego okresu Etapu II jest nieprawdopodobna. Biorąc jednak pod
uwagę brzmienie zapisów umownych należałoby dojść do wniosku, że w takiej sytuacji
Wykonawca nie wykona należycie Umowy - co może nieść dla niego daleko idące
konsekwencje (brak pozyskania referencji, uznanie, że jest Wykonawcą który nie wykonał
należycie umowy o zamówienie publiczne itp…)
Ad. 6.
W zakresie wprowadzenia wymogu złożenia przedmiotowego środka dowodowego po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
6.1
Zamawiający wprowadził w pkt 33.3 ppkt 3, mocą którego zażądał złożenia
“dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w pkt 4.9.1. OPZ lub w pkt
4.9.2 OPZ (...)” przed zawarciem umowy, przez Wykonawcę, którego ofertę wybrano.
6.2
Taki zapis nie znajduje oparcia w przepisach PZP. Zgodnie z art. 107 ust. 1 PZP “Jeżeli
zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je
wraz z ofertą.” Żaden przepis nie przewiduje składania dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagań określonych w OPZ po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
6.3
Przyjęcie dopuszczalności takiego momentu składania dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagań określonych w OPZ prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający
wybierałby ofertę najkorzystniejszą bez weryfikacji czy jest to oferta zgodna z warunkami
zamówienia - co jest sprzeczne z art. 226 ust.1 pkt 5 PZP - nakazującym taką ofertę
odrzucić.
6.4 Dodatkowo zwrócić należy uwagę na niemożliwość weryfikacji takiej oferty przez
konkurencję Zamawiający może zażądać takiego dokumentu po upływie terminu na
odwołanie od decyzji wyborowej, co uniemożliwi - nawet w przypadku niezłożenia
dokumentu lub złożenia dokumentu niewłaściwego - wniesienie środków ochrony prawnej.
Ad. 7.
W zakresie wprowadzenia wymogu złożenia przedmiotowego środka dowodowego
nieproporcjonalnego do przed
miotu zamówienia.
7.1
Odwołujący składa niniejszy zarzut z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu o którym mowa w pkt 5, lub przesunięciu przez Zamawiającego momentu składania
żądanego dokumentu zgodnie z przepisami PZP.
7.2
Jak już wskazano w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. KIO 1363/21 dokument
wymagany przez Zamawiającego jest dokumentem nadmiernym i nieadekwatnym do
przedmiotu zamówienia.
7.3
Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zamówienia niniejszego są czujniki
niskokosztowe (w odróżnieniu od stacji referencyjnych), dla których to czujników aktualnie
nie ma normy europejskiej (także i polskiej) według której możliwe by było wydanie im
dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań normy. Aktualnie taka norma jest
opracowywana, jednak nie zosta
ła jeszcze zatwierdzona i nie obowiązuje.
KIO 2057/21
7.4
Odwołujący pozyskał również informację, że krajowa instytucja posiadająca stacje
referencyjne (GIOŚ) nie świadczy usług weryfikacji urządzeń niskokosztowych i nie prowadzi
ich badań porównawczych do stacji referencyjnych.
7.5
Powyższe okoliczności wskazują, że nie jest możliwe wykonanie świadectwa
wzorcowania w Unii Europejskiej (poprzez brak normy), jak również badań porównawczych
w Polsce.
7.6
Z informacji posiadanych przez Odwołującego, wymaganie to wskazuje na
Wykonawcę - firmę Tetabit sp. z o.o., która to firma dysponuje czujnikami wykonanymi przez
Politechnikę Gdańską, których badania porównawcze do stacji referencyjnych były
prowadzone w ramach projektu ARMAAG. Tym samym wymóg złożenia spornego
dokumentu
jest wymogiem ograniczającym uczciwą konkurencję.
Ad. 8
W zakresie zapisu z § 2 ust. 2 pkt. 2 wzoru umowy
8.1
Zamawiający wprowadził zapis § 2 ust. 2 pkt. 2 wzoru umowy w zakresie
zastrzeżenia wartości opcji. W ocenie Odwołującego zapis ten jest niezrozumiały i
rachunkowo błędny - gdyż odwołuje się w dwóch miejscach do tej samej wartości.
8.2
Zgodnie z treścią zapisu wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym nie może
przekroczyć 80% wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym
prawem opcji -
nie jest możliwe w ten sposób ustalenie wartości, bo po obu stronach
równania występuje ta sama zmienna (wartość prawa opcji).
Ad. 9
W zakresie nierównego dostępu do informacji.
9.1
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r. opublikował zmiany w dokumentacji
postępowania. Stało się to w związku z postępowaniem odwoławczym KIO 1363/21. Zmiany
te zostały opublikowane na platformie zakupowej i są dostępne dla wszystkich
Wykonawców.
9.2
Równocześnie Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo procesowe, zawierające
dodatkowe informacje w zakresie mającym wpływ na wycenę oferty. Informacje te nie zostały
opublikowane na platformie zakupowej.
9.3
Wobec powyższego doszło do sytuacji, w której Wykonawcy będący uczestnikami
postępowania KIO 1363/21 są w innej sytuacji niż Wykonawcy nie będący uczestnikami tego
postępowania dysponują innym zakresem wiedzy o okolicznościach mających wpływ na
treść oferty.
9.4
Aby zatem uniknąć sytuacji, która może doprowadzić do uznania, że postępowanie
jest obarczone niedającą się usunąć wadą - co prowadziłoby do konieczności jego
unieważnienia, konieczne jest przekazanie całości informacji zawartych w piśmie
procesowym wszystkim Wykonawcom, oraz takie przedłużenie terminu składania ofert aby
zniwelować różnicę wynikającą z faktu, że uczestnicy postępowania KIO 1363/21 zapoznali
się z tymi informacjami już 28 czerwca 2021 r.”
KIO 2057/21
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
dokonania zmian w dokumentacji postępowania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
poprzez:
a)
usunięcie nadmiernych i nieadekwatnych wymagań w OPZ I. Ogólne wytyczne
zamówienia, pkt 4.1:
➢
informacja o aktualnym rodzaju zasilania,
➢
informacja o aktualnym napięciu zasilania,
➢
informacja o stanie naładowaniu baterii,
➢
informacje o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego Urządzenia,
➢
informacje o prawidłowości przepływu powietrza przez tor pomiarowy (przepływ w
granicach zakładanych przez wykonawcę, przepływ poniżej/powyżej wartości
zakładanych) lub prędkości obrotowej wentylatorów wymuszających przepływ
powietrza (prędkość w granicach zakładanych przez dostawcę do prawidłowego
działania/ prędkość niższa lub wyższa od wartości zakładanych) lub inne informacje
równoważne zaproponowane przez dostawcę i wskazujące na prawidłowość
parametrów przepływu powietrza przez tor pomiarowy,
➢
informacje o temperaturze i wilgotności względnej powietrza w obrębie toru
pomiarowego (jeśli dotyczy),
b)
usunięcie nadmiernych i nieadekwatnych wymagań w OPZ II. Wytyczne w zakresie
Systemu do zbierania i udostępniania danych, pkt 12:
➢ Błędne pomiary, zdefiniowane jako dane odstające, spowodowane np. skokami
napięcia, powinny być oflagowane.
2)
dokonania zmian warunków udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie modyfikacji w
pkt 12.2.1 lit. b “Warunki udziału w postępowaniu” i wprowadzenie niżej wskazanych
warunków udziału w postępowaniu:
“Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców,
którzy wykażą że:
12.2.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadz
onej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali:
b) co najmniej jedną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 6 miesięcy
systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych”.
3) wprowadzenia modyfikacji
kryterium oceny ofert (w pkt 25.4) Kryterium „Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” i wprowadzenie niżej wskazanych kryteriów
oceny ofert:
“Za wyznaczenie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osoby, która będzie pełniła
rolę Kierownika projektu, która posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu
KIO 2057/21
pomiarowego jakości powietrza, w roli kierownika projektu (lub innej funkcji o podobnym
znaczeniu), w ramach jednego projektu obejmującego:
-
do 20 urządzeń:
0 pkt
-
21-
30 urządzeń:
1 pkt
-
31-
40 urządzeń:
2 pkt
-
41-
50 urządzeń:
3 pkt
-
51-
60 urządzeń:
4 pkt
-
ponad 60 urządzeń: 5 pkt
4)
usunięcia kryterium „Termin realizacji Etapu I” i wprowadzenie niżej wskazanych kryteriów
oceny ofert:
P
1
Cena brutto
65%
P
2
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
5%
P
3
Jakość
30%
5) dokonania modyfikacji sposobu obliczania Ceny brutto na potrzeby kryterium oceny ofert
w taki sposób, aby obejmowała ona:
a)
ceny urządzeń zgodnie z wierszami 1 i 2 tabeli z pkt 25.2. SWZ,
b)
miesięczną stawkę za 152 miesiące (152 urządzenia x 1 m-c) w odniesieniu do
urządzeń z wiersza 3 tabeli z pkt 25.2. SWZ,
c)
miesięczną stawkę za 13 miesięcy (13 urządzeń x 1 m-c) w odniesieniu do urządzeń
z wiersza 4 tabeli z pkt 25.2. SWZ,
6)
usunięcia wymagania przedłożenia dokumentów określonych w pkt 4.9.1 i 4.9.2. OPZ -
jako wymagania złożenia dokumentu w momencie nieznanym ustawie oraz dokumentu
będącego dokumentem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia,
7)
uspójnienia dokumentacji (OPZ, SWZ, wzór umowy) w zakresie terminów realizacji
zamówienia - w szczególności poprzez:
a)
dokonanie zmiany w § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy i uwzględnienie w terminie realizacji
Etapu I terminu zaoferowanego przez wybranego w
ykonawcę,
b)
usunięcie w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy zapisu “nie dłużej jednak niż do 31
października 2022 r.” lub poprzez wprowadzenie zasady, że wykonawca zaoferuje cenę
za Etap II jako cenę za 1 miesiąc trwania tego Etapu i liczba miesięcy trwania Etapu
będzie zależna od momentu zakończenia Etapu I, ewentualnie nadanie § 2 ust. 1 pkt 2
wzoru umowy brzmienia:
“2) Etap II - w okresie od dnia następującego po wykonaniu Etapu I do dnia 31
października 2022 r.”
i w konsekwencji dokonanie w § 7 wzoru umowy zasady rozliczenia za 1 miesięczne
okresy rozliczeniowe,
KIO 2057/21
c)
usunięcie w § 2 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy zapisu (...) “Zamawiający zastrzega, że
wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym, w zakresie świadczenia przez
Wykonawcę usług utrzymania/serwisu nie może przekroczyć wartości równej 80 %
wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji,
o którym mowa w pkt 1 powyżej”,
8)
udostępnienie wszystkim zainteresowanym informacji zawartych w piśmie procesowym
z dnia 28 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 1363/21
oraz odpowiednie przedłużenie
terminu składania ofert (tj. o nie mniej niż 30 dni).
Pismem z dnia 14.07.2021 r. wykonawca TETABIT sp. z o.o., ul. Hubska 89/1,
55-
501 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 16.08.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 oraz
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 6 i 9.
Pismem z dnia 17.08.2021 r. przystępujący przedstawił własną argumentację
w sprawie.
Pismem z dnia 17.08.2021 r. o
dwołujący uzupełnił swoją argumentację. Po otwarciu
rozprawy
odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 1.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest:
1)
dostawa, montaż, uruchomienie i konserwacja oraz obsługa:
• 152 sztuk Urządzeń służących do pomiaru stężeń pyłu zawieszonego (frakcje PM10,
PM2,5 i PM1) oraz pomiaru dwutlenku azotu (NO2) wraz z pomiarem temperatury
powietrza i wilgotności względnej powietrza oraz ciśnienia atmosferycznego;
• 13 sztuk Urządzeń, w których poza pomiarem frakcji pyłu PM10, PM2,5 i PM1,
pomiarem NO2 oraz temperatury powietrza, wilgotności względnej powietrza i
ciśnienia atmosferycznego, będzie prowadzony pomiar ozonu (O3);
2)
dostawa i wdrożenie Systemu do zbierania i udostępniania danych;
3)
nadzór nad funkcjonowaniem Systemu do zbierania i udostępniania danych, weryfikacja
danych, ocena poprawności wskazań Urządzeń dla wszystkich mierzonych parametrów
meteorologicznych i zanieczyszczeń powietrza.
KIO 2057/21
W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia, montażu,
uruchomienia i konserwacji Urządzeń wymienionych w pkt 1.
Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z prawa opcji.
W pkt 4.9. załącznika nr 1 do swz, tj. OPZ, zamawiający wskazał, że Urządzenie
powinno posiadać (po zmianie z 28.06.2021 r.):
4.9.1
W przypadku wykorzystania metody referencyjnej lub z potwierdzoną
równoważnością do metody referencyjnej - świadectwo wzorcowania lub deklarację
zgodności pomiarów pyłów PMIO i PM2,5, N02, 03 (jeśli dotyczy) z metodykami
referencyjnymi wydane przez akredytowane laboratorium
wzorcujące.
4.9.2 W przypadku wykorzystania metody niereferencyjnej lub bez potwierdzonej
równoważności do metody referencyjnej - świadectwo/certyfikat wzorcowania (lub dokument
równoważny), potwierdzające wstępną kalibrację przez producenta. Dodatkowo Urządzenie
powinno być zweryfikowane w oparciu o pomiary wykonane metodą referencyjną (lub
równoważną do tej metody). Podstawą oceny są wyniki długoterminowych (w rozumieniu
poniższego pkt 6) pomiarów porównawczych użytych Urządzeń z urządzeniem
referencyjnym (przeprowadzonych zgodnie z warunkami opisanymi w punktach 5 oraz 6.3. i
6.4.), potwierdzających spełnienie minimalnych wymaganych parametrów użytych Urządzeń
z urządzeniem referencyjnym, o których mowa w pkt. 5. Jednocześnie należy dostarczyć
zestaw danych pomiarowych z pomiarów równoległych testowanych Urządzeń i urządzeń
referencyjnych (lub równoważnych), wraz ze wskazaniem dat i miejsc prowadzenia
pomiarów, rodzaju (modelu) urządzenia działającego w oparciu o metodykę referencyjną (lub
równoważną), użytego w pomiarach równoległych wraz z dokumentacją potwierdzającą jego
referencyjność (lub, w przypadku stacji pomiarowej PMŚ kod i nazwę stacji), a także wartości
błędów pomiarowych z wyjaśnieniem metodyki szacowania błędów, wyznaczony
współczynnik korekcyjny oraz opis warunków (w szczególności meteorologicznych),
w których badania byty przeprowadzone. Stanowisko kalibracyjne nie powinno znajdować
się dalej niż w odległości 100 m od stacji wzorcowej w oparciu o wyniki której wykonuje się
wzorcowanie Urządzenia.
W pkt 33.3. pkt 3)
swz (po zmianie z 28.06.2021 r.) zamawiający wskazał, że przed
zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego wykonawca, którego ofertę wybrano,
po uzyskaniu informacji o miejscu i terminie zawarcia umowy, zgodnie z postanowieniami
wzoru umowy, zobowiązany jest, najpóźniej w dniu zawarcia umowy, m.in. do:
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w pkt 4.9.1 OPZ
lub w pkt 4.9.2 OPZ, w odniesieniu do puli 16 Urządzeń, o których mowa w § 1 ust. 3 pkt 1,
oraz
1 Urządzenia, o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt 2, na potwierdzenie spełnienia wymagań
KIO 2057/21
dla typu Urządzeń. Urządzenia te wejdą w pulę Urządzeń objętych dostawą w ramach
Umowy.
Zgodnie z pkt 12.2. swz (po zmianie z 28.06.2021 r.)
zamawiający uznaje za
spełniających warunki udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wykażą że:
12.2.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali:
a)
co najmniej jedną usługę wdrożenia systemu pomiarowego z co najmniej 25
urządzeniami pomiaru jakości powietrza w ramach jednego zamówienia,
b) co najmniej jed
ną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy
systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych,
12.2.2. dysponują lub będą dysponować zespołem osób, które zostaną skierowane do
realizacji zamówienia, w roli:
a) Inst
alatorów urządzeń pomiarowych — minimum 2 osoby, z których każda posiada
minimum 12 -
miesięczne doświadczenie w instalacji urządzeń pomiarowych;
b)
Serwisantów — minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne
doświadczenie w realizacji utrzymania urządzeń pomiarowych w tym ich kalibracji;
c) Analityka -
minimum 1 osoba posiadająca minimum 12 - miesięczne doświadczenie
w weryfikacji wyników z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza.
Zamawiający dopuszcza łączenie ww. ról.
W pkt 25 swz zamawiający wskazał (po zmianie z 28.06.2021 r.) następujące kryteria
oceny ofert:
P
1
Cena brutto
50 %
P
2
Termin realizacji Etapu I
15 %
P
3
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia
5 %
P
4
Jakość
30%
Zgodnie z
§ 2 ust. 1 i 2 projektu umowy (po zmianie z 28.06.2021 r.):
1.
Wykonanie przedmiotu Umowy nastąpi w następujących terminach:
1) Etap I -
w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy;
2) Etap II -
w okresie 10 miesięcy od dnia następującego po wykonaniu Etapu I, nie dłużej
jednak niż do 31 października 2022 r., z zastrzeżeniem postanowienia ust. 2 pkt 2
poniżej.
2.
W ramach realizacji niniejszej Umowy Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z
prawa opcji, którego realizacja skutkować będzie: (…)
KIO 2057/21
2)
przedłużeniem okresu świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu
określonych w § 1 ust. 4 o okres do 6 (sześciu) lat licząc od dnia zakończenia
podstawowego okresu realizacji Etapu Il. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego
z tej opcji, Zamawiający w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 3, określi okres
przedłużenia świadczenia usług utrzymania/serwisu wraz ze wskazaniem gmin, którego
dotyczyć będzie prawo opcji. Zamawiający zastrzega, że wartość opcji wraz z
zamówieniem podstawowym, w zakresie świadczenia przez Wykonawcę usług
utrzymania/serwisu nie może przekroczyć wartości równej 80 % wykorzystanych środków
na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji, o którym mowa w pkt 1 powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że z wyjątkiem zarzutu nr 9 (o czym mowa
w dalszej części uzasadnienia) wystąpiły przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnieje po stronie odwołującego
interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane
czynności zamawiającego.
W związku z wnioskiem zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów
nr 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 Izba
stwierdziła, co następuje.
Zarzut nr 1
– Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołanie w zakresie
tego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Należy zauważyć,
że w poprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1363/21
odwołujący kwestionował to, że zamawiający nie zawarł wystarczających informacji w pkt
4.1. i pkt 12 OPZ.
W wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający wprowadził
w ww. punktach nową treść, którą odwołujący uważa obecnie za niezgodną z art. 99 w zw.
z art. 16 ustawy Pzp. W
niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący kwestionuje
zatem nową treść wymogów zawartych w pkt 4.1. i pkt 12 OPZ. Oznacza to, że nie zachodzi
przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ odwołujący nie
powołuje się „wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie innego odwołania”.
Zarzut nr 2
w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
wykonawcy - n
ależy zauważyć, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym
o sygn. akt KIO 1363/21 odwołujący kwestionował to, że zamawiający w opisie warunku
KIO 2057/21
doświadczenia nie wskazał okresu obsługi systemu pomiarowego. Odwołujący wnioskował
w tamtym postępowaniu o wprowadzenie okresu 6-miesięcznego. W wyniku modyfikacji swz
z dnia 28.06.2021 r. zamawiający wprowadził do opisu ww. warunku 3-miesięczny okres
obsługi systemu pomiarowego. W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący
kwest
ionuje zatem nową treść ww. warunku w zakresie dotyczącym okresu obsługi systemu
pomiarowego. Tym samym
nie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4
ustawy Pzp, ponieważ odwołujący nie powołuje się „wyłącznie na te same okoliczności, które
były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania”.
Zarzut nr 2 w zakresie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
zespołem osób oraz w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia” – odwołujący kwestionuje w odwołaniu wymagany okres
doświadczenia osób wchodzących w skład zespołu oraz sposób przyznawania punktów
w ww. kryterium. Należy jednak zwrócić uwagę, że treść swz dotycząca ww. kwestii nie
ulegała zmianom od dnia publikacji swz (27.04.2021 r.). Tym samym podniesienie ww.
zarzutów dopiero w niniejszym odwołaniu (z dnia 08.07.2021 r.) jest już działaniem
spóźnionym, co oznacza, że zarzuty te – w myśl art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – nie podlegają
rozpoznaniu pr
zez Izbę. Powyższego nie zmienia fakt modyfikacji w dniu 28.06.2021 r.
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ponieważ treść
tego warunku nie wpływa ani na okres doświadczenia zespołu osób, ani na sposób
przyznawania punktów w ramach ww. kryterium.
Zarzut nr 3, 4 i 5
– należy zauważyć, że zarzuty te dotyczą kryterium „Termin
realizacji Etapu I” oraz postanowień § 2 ust. 1 projektu umowy dotyczących okresu realizacji
Etapu I i
Etapu II. Treść swz (w tym projektu umowy) w ww. zakresie była znana
odwołującemu już w dniu jej publikacji, tj. w dniu 27.04.2021 r., w szczególności
postanowienia
§ 2 ust. 1 projektu umowy nie ulegały zmianie od dnia publikacji swz, zaś
kryterium
„Termin realizacji Etapu I” pierwotnie było wskazane w swz jako kryterium oceny
ofert, następnie zostało z swz usunięte przez zamawiającego, po czym w wyniku modyfikacji
z dnia 28.06.2021 r.
– ponownie przywrócone. Tym samym od dnia 27.04.2021 r. odwołujący
znał treść postanowień swz objętych zarzutami nr 3, 4 i 5.
Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą
modyfikacja swz w dniu 28.06.2021 r. i ponowne wprowadzenie
do kryteriów oceny ofert
kryterium
„Termin realizacji Etapu I” wraz ze wskazaniem punktowania oferowanych
okresów, stanowi nową okoliczność faktyczną skutkującą tym, że dopiero w niniejszym
odwołaniu stało się zasadne kwestionowanie ww. postanowień swz objętych zarzutami nr 3,
4 i 5.
Wg odwołującego bowiem, dopiero wprowadzenie w dniu 28.06.2021 r. punktowanych
okresów realizacji Etapu I (od „poniżej 4 miesięcy”
do 6 miesięcy) spowodowało ryzyko, że
niemożliwe będzie zrealizowanie Etapu II w pełnym jego zakresie do dnia 31.10.2022 r.
KIO 2057/21
Argumentacja ta nie może zostać uznana za zasadną, bowiem już w odwołaniu z dnia
07.05.2
021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21, w tabeli zawartej w tym odwołaniu
w wierszu dotyczącym „par 2 ust. 1 pkt 2” (w tabeli dołączonej do pisma z dnia 13.07.2021 r.
jest to pozycja nr 74) odwołujący napisał: „wnosimy o usunięcie zapisu »nie dłużej jednak niż
do 31 października 2022 r.« - dla zachowania tego terminu konieczne by było zawarcie
umowy
w czerwcu 2021 r., co jest niemożliwe”. Tym samym już w dniu 07.05.2021 r.
odwołujący twierdził, że nie jest możliwe zachowanie przyjętego przez zamawiającego
terminu realizacji
Etapu II, co oznacza, że modyfikacja swz z dnia 28.06.2021 r. w żaden
sposób nie wpłynęła na kwestię zachowania tego terminu i nie może być w związku z tym
uznana za okoliczność nową.
Tym samym
, skoro odwołujący od dnia 27.04.2021 r. znał treść swz (w tym projektu
umowy) objętą zarzutami nr 3, 4 i 5, i nie wystąpiły od tego czasu żadne nowe okoliczności
faktyczne,
podniesienie ww. zarzutów dopiero w niniejszym odwołaniu (z dnia 08.07.2021 r.)
jest już działaniem spóźnionym, co oznacza, że zarzuty te – w myśl art. 528 pkt 3 ustawy
Pzp
– nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę.
Zarzut nr 7 -
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołanie w zakresie
tego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający
twierdzi, że zarzut jest spóźniony i powołuje się na brak zmian w treści pkt 14.2.2. pkt 1 i 2
swz, ale należy zauważyć, że zarzut nr 7 nie dotyczy tych punktów. Stąd też argumentacja
zamawiającego o spóźnionym podniesieniu tego zarzutu, nie jest zasadna.
W zarzucie nr 7 odwołujący kwestionuje wymóg zawarty w pkt 4.9. OPZ, przy czym
wymóg złożenia dokumentów określonych w tym punkcie odwołujący kwestionował też
w odwołaniu z dnia 07.05.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21. W wyroku w ww.
sprawie Izba wskazała, że zamawiający dokonał modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. (która
w tym zakresie
nie była rozpoznawana w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21) i zauważyła, że
„odwołujący w dniu 8 lipca 2021 r. wniósł kolejne odwołanie [tj. odwołanie rozpoznawane w
niniejszym postępowaniu odwoławczym – przyp. KIO], które dotyczyło m.in. zmodyfikowanej
treści pkt 4.9.1 i 4.9.2 części i OPZ. Odnosząc się merytorycznie do tej modyfikacji, Izba
dokonałaby nieuprawnionego rozpoznania części zarzutów postawionych w innym
odwołaniu, pozostającym poza kognicją składu orzekającego, co byłoby rażącym
naruszeniem art. 555 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu”. Tym samym w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 Izba nie
rozpoznała zarzutu dotyczącego pkt 4.9. OPZ merytorycznie, a jedynie oddaliła go jako
bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację swz z dnia 28.06.2021 r. i wniesienie przez
odwołującego kolejnego odwołania (KIO 2057/21) dotyczącego pkt 4.9. OPZ po modyfikacji.
Z uwagi zatem na stanowisko zajęte przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21,
w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie może uznać, że w zakresie zarzutu nr 7
KIO 2057/21
zachodzi podstawa odrzuce
nia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż doprowadziłoby
to do sytuacji, w której:
▪ w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21
– zarzut nie został rozpoznany merytorycznie
z powodu jego
bezprzedmiotowości (w istocie jego przedwczesności w świetle wniesienia
kolejnego odwołania na modyfikację z dnia 28.06.2021 r.),
▪ w obecnej sprawie o sygn. akt KIO 2057/21
– zarzut nie zostałby rozpoznany
merytorycznie z powodu zastosowania art. 528 pkt 4 ustawy Pzp.
Takie działanie byłoby więc niedopuszczalne, gdyż doprowadziłoby w istocie do tego, że
odwołujący zostałby całkowicie pozbawiony prawa rozpoznania ww. zarzutu zarówno
w poprzednim (KIO 1363/21), jak i w obecnym postępowaniu odwoławczym (KIO 2057/21).
Nie m
ożna także zgodzić się z argumentem zamawiającego, że w sprawie o sygn. akt
KIO 1363/21 Izba rozpoznała już zarzut w tym zakresie. Należy zauważyć, że fragment
uzasadnienia wyroku w ww. sprawie, na który powołuje się zamawiający, tj. fragment na
str. 45, rzeczywiście odnosi się do pkt 4.9.1 i 4.9.2. OPZ, ale w kontekście zarzutu nr 1
odwołania w tamtej sprawie, tj. zarzutu dotyczącego m.in. wad dokumentacji w zakresie
parametrów technicznych urządzeń. Tym samym powoływany przez zamawiającego
fragment wyroku w sprawie o sygn. akt 1363/21 nie uzasadnia odrzucenia odwołania
w zakresie zarzutu nr 7 w oparciu o art. 528 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut nr 8
– należy zauważyć, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1363/21 od
wołujący kwestionował prawo opcji w zakresie okresu jego trwania oraz tego, że
zostało ono ukształtowane w sposób całkowicie dowolny przez zamawiającego i zmieniający
ogólny charakter umowy. Zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, przy czym w uzasadnieniu
wyroku Izba rzeczywiście powołała się na zmianę projektu umowy w tym zakresie z dnia
28.06.2021 r. Należy jednak zauważyć, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Tym samym rozstrzygnięcie Izby w sprawie o sygn. akt KIO
1363/21 zapadło jedynie w kontekście zarzutów podniesionych w tej właśnie sprawie. Co za
tym idzie
– oddalenie przez Izbę odwołania w zakresie dotyczącym opcji oznacza, że Izba
uznała postanowienia projektu umowy (w tym postanowienie § 2 ust. 2 pkt 2 zmodyfikowane
w dniu 28.06.2021 r.)
za właściwe z punktu widzenia podniesionych zarzutów, czyli zarzutów
dotyczących okresu trwania opcji oraz tego, czy opcja została ukształtowana w sposób
całkowicie dowolny przez zamawiającego i zmieniający ogólny charakter umowy. Natomiast
Izba nie mogła orzec w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 o zasadności lub niezasadności
postanowień dotyczących opcji w kontekście zarzutu, który został podniesiony dopiero w
obecnym odwołaniu, tj. w kontekście dotyczącym sposobu określenia wartości prawa opcji.
Tak więc zamawiający wykonał w dniu 28.06.2021 r. czynność wprowadzenia zmiany w § 2
ust. 2 pkt 2 projektu umowy zgodnie z wyrokiem Izby (KIO 1363/21), ale zgodność ta
zachodzi wyłącznie w takim zakresie, jaki wynikał z podniesionych zarzutów w sprawie o
KIO 2057/21
sygn. akt KIO 1363/21. Nie można natomiast stwierdzić zgodności tej czynności z wyrokiem
w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 w świetle nowych zarzutów (z dnia 08.07.2021 r.), bo ww.
wyrok w ogóle tych nowych zarzutów nie dotyczył. Dlatego też Izba nie podzieliła stanowiska
zamawiającego, zgodnie z którym zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania w zakresie
zarzutu nr 8 na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie dotyczącym
zarzu
tów: nr 2 (w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia zespołu osób i w zakresie
kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”), nr 3,
nr 4 i nr 5.
Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało przez odwołującego wycofane. Izba
ustaliła zatem, że rozpoznaniu merytorycznemu podlegają zarzuty: nr 2 (w zakresie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy), nr 6, nr 7, nr 8 i nr 9.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 w zakresie dotyczącym warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, należy zauważyć, że zgodnie
z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji,
w której zamawiający formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia
warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do
należytego wykonania zamówienia i które w efekcie – w sposób nieuzasadniony ograniczają
dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom.
W przedmiotowej sprawie odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie ww.
przepisu z uwagi na fakt, że w treści warunku zamawiający wymaga wykazania
3-
miesięcznego
doświadczenia wykonawcy w zakresie obsługi systemu pomiarowego,
natomiast odwołujący uważa, że właściwy byłby okres 6-miesięczny. Tym samym
odwołujący nie domaga się obniżenia wymogu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ale
jego podwyższenia. Innymi słowy: odwołujący domaga się ograniczenia konkurencji
w niniejszym postępowaniu poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia dla wykonawców
posiadających mniejsze niż 6-miesięczne doświadczenie.
Należy zauważyć, że w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wprost wskazał na
obowiązek opisywania warunków udziału w postępowaniu na minimalnych poziomach
zdolności. Za taki minimalny poziom zdolności zamawiający uznał w tym wypadku
doświadczenie w obsłudze systemu pomiarowego przez okres 3 miesięcy, ale dodał też, że
syst
em musi składać się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych. Tym samym w zakresie
doświadczenia wykonawcy zamawiający postawił nacisk na umiejętność obsługi
KIO 2057/21
(zarządzania) systemem określonej wielkości, a nie na czas obsługiwania tego systemu.
Natomiast kwest
ie, które podnosił odwołujący, tj. badanie jakości powietrza w określonych
okresach, zwłaszcza jesienno-zimowym, zamawiający uwzględnił w warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym kadry, jaką musi dysponować wykonawca. W stosunku do
każdego z wymaganych specjalistów, w tym także analityka weryfikującego wyniki
z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza, zamawiający wymagał bowiem
12-
miesięcznego doświadczenia.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy
w zakresie 3-
miesięcznej obsługi systemu pomiarowego, jest wystarczający i proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Warunek ten został także wyrażony jako minimalny poziom
zdolności wykonawcy, co jest zgodne z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie
w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu nr 6,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie
z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, przez
przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki
służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych
z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie
kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Tym
samym
o tym, co jest przedmiotowym środkiem dowodowym nie decyduje sposób
zakwalifikowania jakiegoś środka przez zamawiającego w swz, ale to, czy odpowiada on
definicji wskazanej w ww. przepisie.
W pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ
, w zależności od tego, czy wykonawca oferuje urządzenia
referencyjne, czy niereferencyjne,
zamawiający żądał złożenia:
• świadectwa wzorcowania lub deklaracji zgodności pomiarów pyłów PMIO i PM2,5, N02,
03 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi wydanego przez akredytowane
laboratorium wzorcujące,
• świadectwa / certyfikatu wzorcowania (lub dokumentu równoważnego), potwierdzającego
wstępną kalibrację przez producenta.
Nie ulega wątpliwości, że ww. dokumenty
służą potwierdzeniu zgodności
oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
oraz
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W tym bowiem właśnie celu
zamawiający żąda złożenia ww. dokumentów, tj. w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych urządzeń z wymaganiami OPZ. Co za tym idzie – nie ma znaczenia, że
w wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający usunął obowiązek złożenia ww.
dokumentów z pkt 14.2.2. pkt 1) lit. c) swz
zatytułowanego „Przedmiotowe środki dowodowe”
i przeniósł go do pkt 33.3. pkt 3) znajdującego się w części swz zatytułowanej: „Informacja
o formalnościach dotyczących zawarcia umowy”. Jak wskazano wyżej: o tym, co jest
KIO 2057/21
przedmiotowym środkiem dowodowym, decyduje jego kwalifikacja dokonywana w świetle
definicji z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, a nie kwalifikacja dokonywana przez zamawiającego
w swz, w tym miejsce jego zamieszczenia w swz.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że dokumenty żądane przez zamawiającego
w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ,
są przedmiotowymi środkami dowodowymi. Tym samym ma do
nich zastosowanie art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający żąda
złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Przepis
zatem jasno wskazuje, że momentem składania przedmiotowych środków dowodowych jest
moment
składania oferty. Ma to na celu m.in. niedopuszczenie do sytuacji, w której dopiero
po wyborze najkorzystniejszej oferty albo po zawarciu umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego, okazywałoby się, że wybrany wykonawca nie jest w stanie
przedłożyć wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Oferta takiego wykonawcy
powinna bowiem podlegać odrzuceniu już na etapie badania ofert i nie powinna być uznana
za najkorzystniejszą.
W przedmiotowym postępowaniu, w myśl zmodyfikowanego pkt 33.3. pkt 3 swz,
zamawiający żąda złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ, przed
zawarciem umowy. Wobec faktu, że ww. dokumenty stanowią przedmiotowe środki
dowodowe, powyższe postanowienie swz jest niezgodne z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp.
Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i Izba nakazała
zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w ten sposób, aby wykonawcy mieli obowiązek
złożenia ww. dokumentów wraz z ofertą.
Odnosząc się do zarzutu nr 7, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że został on
wskazany przez odwołującego jako zarzut ewentualny „na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu o którym mowa w pkt 5, lub przesunięciu przez Zamawiającego momentu składania
żądanego dokumentu zgodnie z przepisami PZP”. O ile można domniemywać, że
odwołujący miał na myśli nieuwzględnienie zarzutu nr 6 (a nie zarzutu nr 5), o tyle druga
część cytowanego wyżej sformułowania pozostawia wątpliwości co do intencji odwołującego.
Dlatego też Izba, mimo uwzględnienia zarzutu nr 6, rozpoznała także zarzut nr 7.
Przede wszystkim na podstawie dowodów złożonych na rozprawie przez
zamawiającego, Izba ustaliła, że w ramach prowadzonego dialogu technicznego
uczestniczący w nim wykonawcy odpowiadali m.in. na następujące pytanie:
„2.3. Czy oferowane przez Uczestnika urządzenia pomiarowe posiadają (a) świadectwo
wzorcowania lub deklarację zgodności pomiarów pyłów PM 10 i PM2,5 z metodykami
referencyjnymi lub (b) wyniki długoterminowych pomiarów porównawczych użytych
mierników z urządzeniem referencyjnym. W przypadku (b) proszę dostarczyć zestaw danych
pomiarowych z pomiarów równoległych wraz ze wskazaniem dat i miejsc prowadzenia
KIO 2057/21
pomiarów, rodzaju (modelu) urządzenia działającego w oparciu o metodykę referencyjną,
użytego w pomiarach równoległych oraz wartości błędów pomiarowych a także opis
warunków (w szczególności meteorologicznych), w których badania były przeprowadzone.”
Na tak postaw
ione pytanie pięciu wykonawców odpowiedziało twierdząco, w tym
również odwołujący. Wobec powyższego nie można uznać za zasadny zarzut nr 7, w którym
odwołujący twierdzi, że nie jest możliwe złożenie wymaganych dokumentów.
Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia odwołującego, jakoby wymogi z pkt
4.9.1. i pkt 4.9.2. OPZ faworyzowa
ły przystępującego. Odwołujący nie wykazał zasadności
tego zarzutu, poza tym przeczą temu wyżej wskazane dowody złożone przez
zamawiającego.
Nie można także zgodzić się z odwołującym, że dokumenty wymagane przez
zamawiającego w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i
nie są związane z przedmiotem zamówienia. Dokumenty te służą potwierdzeniu spełniania
wymagań przez urządzenia będące przedmiotem zamówienia i mogą być złożone przez co
najmniej kilku wykonawców na rynku, zatem zarzut naruszenia art. 106 ust. 2 ustawy Pzp
oraz zasady uczciwej konkurencji, nie może być uznany za zasadny. Dlatego odwołanie
w zakresie tego zarzu
tu zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu nr 8 dotyczącego sposobu określenia wartości prawa opcji,
należy zauważyć, że po uwzględnieniu tego, że:
• zamówienie dzieli się na dwa etapy, z których etap I dotyczy dostawy, a etap II – usługi
utrzymania i serwisu,
• kwestionowana treść § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy dotyczy wartość prawa opcji
w zakresie usługi utrzymania i serwisu (etap II),
wprowadzona przez zamawiającego zmiana treści § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy, staje się
jas
na. W ww. postanowieniu projektu umowy chodzi o to, że wartość opcji wraz z
zamówieniem podstawowym w zakresie usług utrzymania / serwisu nie może być wyższa
niż 80% wartości środków wykorzystanych na realizację dostawy wraz z prawem opcji.
Innymi słowy: całkowita wartość usługi utrzymania / serwisu (etap II) nie przekroczy 80%
wartości dostawy wraz z opcją w zakresie dostawy (etap I).
Dostrzeżenie kwestii wskazanych powyżej powoduje zatem, że kwestionowane
w odwołaniu postanowienie projektu umowy staje się czytelne i zrozumiałe. Dlatego
odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu nr 9, należy przede wszystkim zauważyć, że dokument,
którego zarzut ten dotyczy i którego udostępnienia odwołujący żąda, jest w posiadaniu
odwołującego, co sam odwołujący przyznał. Tym samym odwołujący nie może ponieść
KIO 2057/21
żadnej szkody z tytułu jego nieudostępnienia, bo go posiada.
Odwołujący powoływał się na potencjalną szkodę polegającą na tym, że inni
wykonawcy, jeśli dowiedzą się o istnieniu tego dokumentu, mogą wnieść odwołania, co
utrudni realizację zamówienia w terminie, może skutkować wykluczeniem odwołującego
z postępowania albo unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
tj. z powodu wady uniemożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Po pierwsze, Izba nie dostrzegła żadnej podstawy prawnej z art. 108 lub art. 109 ustawy
Pzp, które w okolicznościach wskazanych przez odwołującego mogłyby skutkować jego
wykluczeniem z postępowania. Po drugie, należy zauważyć, że aby było możliwe
zastosowanie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, musi zachodzić którakolwiek z przesłanek
określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, skutkujących unieważnieniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Tymczasem brak udostępnienia wykonawcom jakiegoś dokumentu
(abstrahując od oceny niezbędności tego udostępnienia), w świetle przesłanek z art. 457
ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi podstawy unieważnienia umowy. Tym samym nie można
uznać, że kwestia nieudostępnienia wykonawcom jakiegoś dokumentu, może prowadzić do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że skoro odwołujący jest w posiadaniu pisma
procesowego, którego dotyczy zarzut nr 9, to odwołujący nie ma legitymacji do złożenia
odwołania w zakresie tego zarzutu. Brak udostępnienia tego pisma innym wykonawcom nie
prowadzi do powstania po stronie odwołującego żadnej szkody, w szczególności w postaci
wykluczenia odwołującego z postępowania lub unieważnienia tego postępowania.
Należy przy tym dodać, że przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
mają charakter materialnoprawny (por. KIO 43/20). Tym samym stwierdzenie braku
legitymacji
odwołującego do wniesienia odwołania musi prowadzić do oddalenia odwołania.
Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych.
W szczególności Izba oparła się na
dowodach złożonych przez
zamawiającego, w postaci: odwołania Airly sp. z o.o. z dnia 07.05.2021 r., protokołu
rozprawy z dnia 27.07.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 13
63/21, pisma odwołującego
z dnia 13.07.2021 r., odpowiedzi pięciu wykonawców (Airly sp. z o.o., Far Data, Envimet
Services, Atmoterm, Syngeos) udzielonych w ankiecie w ramach prowadzonego dialogu
KIO 2057/21
technicznego
. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez przystępującego
w postaci
wydruków ze stron internetowych firm Airfox oraz Syngeos, ponieważ z wydruków tych nie
wynika, że wskazane w nich urządzenia spełniają wszystkie wymagania określone w swz,
w tym wymagania opisane w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ,
jak też w postaci pozostałych wydruków
złożonych przez przystępującego z uwagi na ich treść w języku angielskim, co jest
niezgodne z art. 506 ustawy Pzp nakazującym składanie dokumentów w języku polskim lub
z tłumaczeniem na język polski. Izba uznała także za nieprzydatne dowody złożone przez
odwołującego w postaci zdjęć urządzeń, ponieważ wygląd tych urządzeń nie ma znaczenia
dla ww.
okoliczności faktycznych i prawnych, które przesądzają o sposobie rozstrzygnięcia
sprawy przez Izbę.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu
o przepisy
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 8 ust. 1 w zw. z § 9 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 5 pkt 1
i pkt 2 lit. b
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Do
konując podziału kosztów Izba uwzględniła, że spośród 11 zarzutów:
1)
1 zarzut został uwzględniony (zarzut nr 6),
2)
4 zarzuty zostały oddalone (zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu
doty
czącego doświadczenia wykonawcy, zarzut nr 7, zarzut nr 8 i zarzut nr 9),
3)
5 zarzutów zostało odrzuconych (zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia zespołu osób, zarzut nr 2 w zakresie kryterium oceny ofert
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, zarzut nr 3, zarzut nr 4
i zarzut nr 5),
4)
1 zarzut został cofnięty po otwarciu rozprawy.
Tym samym koszty postępowania odwoławczego obciążają: zamawiającego
w zakresie jednego zarzutu uwzględnionego, odwołującego – w zakresie łącznie 10-ciu
zarzutów oddalonych / odrzuconych i zarzutu cofniętego po otwarciu rozprawy. Dlatego też
Izba obciążyła zamawiającego ww. kosztami w części 1/11, zaś odwołującego – w części
10/11.
Na koszty postępowania odwoławczego składają się: 15.000 zł - wpis od odwołania,
3.600
zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 2880 zł - koszt
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, co razem daje kwotę 21.480 zł. Z tej kwoty
1/11 stanowi 1.952,73 zł, zaś 10/11 stanowi 19.527,27 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (15.000 zł - wpis oraz
3.600 zł - wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 19.527,27 zł
KIO 2057/21
(adekwatnie do 10-
ciu zarzutów). Z kolei zamawiający poniósł dotychczas koszt 2.880 zł
(koszt wynagrodzenia
pełnomocnika), a powinien ponieść koszty w wysokości 1.952,73 zł
(adekwatnie do jednego zarzutu). Oznacza to, że odwołujący powinien zwrócić
zamawiającemu kwotę 927,27 zł, aby każda ze stron ostatecznie poniosła koszty
w wysokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (2880 – 1952,73 =
927,27 oraz 19.527,27
– 18.600 = 927,27). Zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia,
koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Stąd Izba
zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 928 zł.
Przewodniczący ...…………………..
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 i nakazuje zamawiającemu dokonanie
modyfikacj
i specyfikacji warunków zamówienia w ten sposób, aby wykonawcy mieli
obowiązek złożyć dokumenty, o których mowa w pkt 4.9.1. i pkt 4.9.2. OPZ wraz z
ofertą,
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutów: nr 2 (w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy), nr 7, nr 8 i nr 9,
KIO 2057/21
3.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów: nr 2 (w zakresie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia zespołu osób i w zakresie kryterium oceny
ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”), nr 3, nr 4 i nr 5.
4. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1,
5.
kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 10/11 oraz zamawiającego
w części 1/11, i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
oraz kwotę 2 880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero
groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
5.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 928 zł 00 gr (słownie:
dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 2057/21
Sygn. akt KIO 2057/21
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Miasto Stołeczne Warszawa, działający w imieniu własnym oraz w imieniu
własnym i na rzecz: Gminy Halinów, Gminy Izabelin, Gminy Karczew, Gminy Konstancin-
Jeziorna, Gminy L
esznowola, Gminy Milanówek, Gminy Nieporęt, Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki, Miasta Otwock, Miasta Piastów, Gminy Radzymin, Gminy Stare Babice, Miasta
Sulejówek, Gminy Wieliszew, Gminy Wołomin, Miasta Ząbki i Miasta Zielonka, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zakup, montaż, uruchomienie i utrzymanie sieci czujników jakości powietrza wraz
oprogramowaniem'', numer referencyjny: ZP/GP/271/III-24/21.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.04.2021 r.,
nr 2021/S 081-207858.
W dniu 08.07.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Airly sp. z o.o., ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 w zw. z art. 16 pkt 1a)
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia (w zakresie czujnika jakości powietrza) w sposób wykluczający uczciwą
konkurencję - wskazujący na jedno, konkretne urządzenie (opracowane przez
Politechnikę Gdańską i produkowane przez firmę Tetabit sp. z o.o.),
2) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 240 ustawy Pzp
poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu oraz kryteriów w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz unie
możliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia jak również niespójny z kryteriami oceny ofert,
3) art. 240 w zw. z art. 241 oraz art. 242 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kryterium
„Termin realizacji Etapu I” w sposób prowadzący do złożenia ofert obejmujących różny
zakres świadczenia, w zależności od przyjętego okresu na realizację Etapu I,
4) art. 241 ustawy Pzp
poprzez wprowadzenie kryterium P2 „Termin realizacji Etapu I” jako
termin niezwiązany z przedmiotem zamówienia,
5) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niedającą się usunąć niespójność
pomiędzy dokumentami wchodzącymi w skład dokumentacji postępowania, tj. swz i
wzorem umowy,
6) art. 107 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nieznanej ustawie procedury
składania przedmiotowego środka dowodowego po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej,
KIO 2057/21
z ostrożności:
7) art. 106 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego
nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia,
8) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie niezrozu
miałego zapisu w § 2 ust. 2 pkt
2 wzoru umowy w zakre
sie zastrzeżenia wartości opcji,
9) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 133 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
udostępnienia informacji zawartych w piśmie procesowym złożonym w dniu 28 czerwca
2021 r. w sprawie o sygn. KIO 1363/21 innym w
ykonawcom niż będący stronami
tamtego postępowania.
W szcz
ególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Ad. 1 - W zakresie dokonania opisu urządzenia, odwołujący wskazuje na poniższe
okoliczności.
1.1.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania
w OPZ I. Ogólne wytyczne zamówienia, pkt 4.1 dokonał modyfikacji zapisów poprzez
nadmierne wymaganie dotyczące:
➢
informacja o aktualnym rodzaju zasilania
➢
informacja o aktualnym napięciu zasilania
➢
informacja o stanie naładowaniu baterii
➢
informacje o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego Urządzenia
➢
informacje o prawidłowości przepływu powietrza przez tor pomiarowy (przepływ w
granicach zakładanych przez wykonawcę, przepływ poniżej/powyżej wartości
zakładanych) lub prędkości obrotowej wentylatorów wymuszających przepływ
powietrza (
prędkość w granicach zakładanych przez dostawcę do prawidłowego
działania/ prędkość niższa lub wyższa od wartości zakładanych) lub inne informacje
równoważne zaproponowane przez dostawcę i wskazujące na prawidłowość
parametrów przepływu powietrza przez tor pomiarowy
➢
informacje o temperaturze i wilgotności względnej powietrza w obrębie toru
pomiarowego (jeśli dotyczy)
1.2.
Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu
zmieniają założenia projektu opisane w przedmiocie zamówienia. Zamawiający wymaga
informacji o rodzaju zasilania a także o aktualnym napięciu zasilania, a nie wskazuje jasno
ile dokładnie urządzeń ma być zasilanych np. z paneli fotowoltaicznych (mowa o “około 33”
punktach), brakuje informacji ile potencjalnie urządzeń może być zasilanych buforowo z lamp
/ sieci elektrycznej dostępnej przynajmniej kilka godzin na dobę. Warto zwrócić uwagę, iż
pomiar napięcia w zależności od sposobu zasilania wymaga innych układów pomiarowych.
KIO 2057/21
Ponadto zamawiający wymaga informacji o przekroczeniu zakładanego zakresu
pomiarowego co jest niemożliwe do zrealizowania, bo limitują to wymagania zamawiającego.
1.3.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji
postępowania w OPZ II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych,
pkt 12 dokonał modyfikacji zapisów poprzez nadmierne wymaganie dotyczące:
➢
Błędne pomiary, zdefiniowane jako dane odstające, spowodowane np. skokami
napięcia, powinny być oflagowane.
1.4.
Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu wskazują
na dokonywanie np. pomiarów napięcia, które nie zostały uprzednio wyspecyfikowane jako
wymaganie dla przedmiotu zamówienia. Zamawiający sugeruje istnienie korelacji pomiędzy
błędami pomiarowymi a np. skokami napięcia zasilania, co wskazuje na sugerowanie się
zamawiającego jakimś konkretnym rozwiązaniem z rynku.
Ad. 2. -
W zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert
Odwołujący wskazuje na poniższe okoliczności
2.1.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania
wprowadził jako warunki udziału w pkt 12.2 Warunki udziału w postępowaniu:
Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy
wykażą że
12.2.1. w okresie os
tatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali:
a)
co najmniej jedną usługę wdrożenia systemu pomiarowego z co najmniej 25
urządzeniami pomiaru jakości powietrza w ramach jednego zamówienia,
b)
co najmniej jedną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy
systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych
2.2.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania
wprowadził jako warunki udziału w pkt 12.2 Warunki udziału w postępowaniu:
Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy
wykażą że
12.2.2. dysponują lub będą dysponować zespołem osób, które zostaną skierowane do
realizacji zamówienia, w roli:
a)
Instalatorów urządzeń pomiarowych – minimum 2 osoby, z których każda posiada
minimum 12 -
miesięczne doświadczenie w instalacji urządzeń pomiarowych;
b)
Serwisantów – minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne
doświadczenie w realizacji utrzymania urządzeń pomiarowych w tym ich kalibracji;
c)
Analityka -
minimum 1 osoba posiadająca minimum 12 - miesięczne doświadczenie w
weryfikacji wyników z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza.
Zamawiający dopuszcza łączenie ww. ról.
KIO 2057/21
2.3.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji
postępowania, wprowadził jako kryterium oceny ofert (w pkt 25.4) Kryterium „Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”
W ramach ww.
kryterium Zamawiający wskazał, że “Za wyznaczenie przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia osoby, która będzie pełniła rolę Kierownika projektu,
która posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu pomiarowego jakości powietrza, w roli
kierownika projektu (lub innej funkcji o podobnym znaczeniu), w ramach jednego projektu
obejmującego:
do 25 urządzeń:
0
pkt 26-
40 urządzeń: 1 pkt
41-
60 urządzeń:
2 pkt
ponad 60 urządzeń: 5 pkt
2.4. Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu oraz
kryterium oceny ofert są ze sobą niespójne.
2.5. Odwołujący wskazuje, że warunek udziału w postępowaniu w pkt. 12.2.1 lit. b) jest
nieadekwatny i niewystarczający w stosunku do przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę,
że Zamawiający rozważa możliwość skorzystania z prawa opcji, umożliwiającego
przedłużenie trwania umowy o okres dodatkowych 6 lat.
2.5.1
. Zamawiający wymaga od wykonawcy dostarczenia dwóch typu urządzeń. Oba typy
urządzeń dokonują pomiarów pyłów zawieszonych PM1, PM2.5 i PM10 oraz parametrów
gazowych w zależności od typu urządzenia. Typy urządzeń różnią się mierzonymi
parametrami gazowymi. W wymaganym okresie 3 miesięcy (jeśli te przypadną na okres letni)
Zamawiający jest w stanie zweryfikować doświadczenia wykonawcy jedynie dla parametrów
gazowych, ponieważ w tym okresie wartość godzinowa stężeń pyłów zawieszonych nie różni
się znacząco od siebie. Z kolei dla parametrów pyłów zawieszonych kluczowe są miesiące
zimowe, podczas których obserwujemy znaczące są różnice w godzinowych stężeniach
godzinowych pyłów zawieszonych, natomiast różnice te nie są one obserwowane dla
parametrów gazowych. Wynika to z charakterystyki źródła pochodzenia zanieczyszczeń
powietrza, gdyż dla parametrów gazowych mówimy o smogu fotochemicznym występującym
w okres
ie letnim, a kiedy dla parametrów pyłów zawieszonych mówimy o typie smogu
londyńskiego występującego w okresie jesienno-zimowym.
2.5.2
. Odwołujący wskazuje, że niewystarczającym jest świadczenie takiej usługi przez okres
3 miesięcy, ponieważ okres świadczenia takiej usługi może przypaść na okres letni lub
wyłącznie okres zimowy, w związku z czym Wykonawca nie może wskazać, że dla zdobył on
potrzebne doświadczenie w obsłudze wymaganych przez Zamawiającego urządzeń.
2.6. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wymaga od wykonawcy dysponowania
zespołem posiadającym 12 miesięczne doświadczenie, podczas kiedy na spełnienie
KIO 2057/21
warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 12.2.1 lit. b) wymaga jedynie zrealizowania
usługi polegającej na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy systemu pomiarowego.
2.7.
Odwołujący wskazuje na olbrzymie dysproporcje w punktacji dotyczącej kryterium oceny
ofert (w pkt 25.4) tj. „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
Zamawiający przyzna wykonawcy 2 punkty, jeżeli wskaże do realizacji osobę, (kierownika
projektu), który posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu pomiarowego jakości
powietrza w ramach jednego projektu obejmującego dostawę do 60 urządzeń. Natomiast w
sytuacji kiedy taka osoba uczestniczyła we wdrażaniu systemu pomiarowego jakości
powietrza w ramach jednego projektu obejmującego dostawę 61 urządzeń - 5 punktów. Tym
samym nieistotna zmiana (o 1 urządzenie) powoduje zmianę punktacji o 3 pkt - czyli
zrównoważenie tej różnicy ceną wymaga jej obniżenia o ponad 6% - zatem szacunkowo o
ok. 600 tys. PLN.
Ad. 3. -
W zakresie wprowadzenia kryterium „Termin realizacji Etapu I” Odwołujący wskazuje
na poniższe okoliczności.
3.1.
Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji
postępowania, wprowadził jako kryterium oceny ofert (w pkt 25.3) Kryterium „Termin
realizacji Etapu I”.
3.2. W ramach ww.
kryterium Zamawiający wskazał, że: “Za zaoferowanie terminu realizacji
Etapu (do wyboru spośród listy niżej określonych wartości) wynoszącego:
6 miesięcy: 0 pkt
Po
niżej 6 miesięcy: 5 pkt
Poniżej 5 miesięcy: 10 pkt
Poniżej 4 miesięcy: 15 pkt”
3.3 W § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy znalazł się zapis, że Etap II będzie trwał 10 miesięcy od
dnia następującego po wykonaniu Etapu I, nie dłużej jednak niż do 31 października 2022 r.
Tym samym Wykonawca dysponuje okresem zamkniętym na realizację przedmiotu
zamówienia.
3.4 Zamawiający w dniu 7 lipca 2021 r. zmienił termin składania ofert na 6. sierpnia 2021 r. -
zatem biorąc pod uwagę proces oceny ofert (termin na złożenie środków dowodowych,
wybór oferty najkorzystniejszej), termin na złożenie odwołania od decyzji wyborowej -
najwcześniejszy teoretycznie możliwy termin zawarcia umowy to wrzesień 2021 r.
3.5 Takie ukształtowanie terminów prowadzi do wniosku, że maksymalnym okresem
realizacji zamówienia jest okres 14 miesięcy - co powoduje, że:
a)
Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 4 m-cy - zaoferuje
świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w całości,
b)
Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 5 m-cy - zaoferuje
świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 9/10 części,
KIO 2057/21
c)
Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 6 m-cy - zaoferuje
świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 8/10 części,
d)
Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie 6 m-cy - zaoferuje
świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 7/10 części,
zatem oferty -
w zależności od zaoferowanego terminu realizacji Etapu I będą obejmować
różny zakres świadczenia. Taka sytuacja jest na gruncie PZP niedopuszczalna.
3.6
Zwrócić należy także uwagę, że sytuacja taka będzie w sposób oczywisty prowadzić do
manipulacji ceną ofertową tak, aby jak największą część wynagrodzenia uzyskać za pewny
Etap I, a nie za Etap II, którego okres realizacji jest niepewny i niezależny od Wykonawcy.
Zamawiający ma pełną dowolność kształtowania tego okresu, gdyż tylko od Zamawiającego
będzie zależeć tempo prowadzenia postępowania oraz moment zawarcia umowy.
Ad. 4. -
W zakresie wprowadzenia kryterium P2 „Termin realizacji Etapu I” jako termin
niezwiązany z przedmiotem zamówienia
4.1
Zamawiający w opublikowanych tego samego dnia (28.06.2021) dokumentach
wprowadził różne postanowienia.
a)
w dokumencie “Zmiany do SWZ” wprowadził kryterium „Termin realizacji Etapu I”,
postanawiając, że Wykonawca może zaoferować różny termin realizacji Etapu I - w zakresie
od
“poniżej 4 miesięcy” do 6 miesięcy,
b)
w dokumencie “2021_06_22_Załącznik nr 3 do SWZ_WZÓR UMOWY_tekst
jednolity”, tj. we wzorze umowy wprowadził zapis § 2 ust. 1 pkt 1 stanowiący, że Etap I
zostanie wykonany w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.
4.2
Tym samym niezależnie od zaoferowanego przez Wykonawcę terminu, terminem
umownym
realizacji Etapu I jest termin 6 miesięcy.
4.3
Wobec powyższego kryterium nie ma związku z przedmiotem zamówienia - gdyż
podstawą realizacji zamówienia jest umowa i to umowa określa zakres świadczenia
Wykonawcy. Zgodnie z jej treścią, niezależnie od treści złożonej oferty jest on zobowiązany
wykonać Etap I w terminie 6 miesięcy.
Ad. 5. -
W zakresie niespójności dokumentów wchodzących w skład dokumentacji
postępowania.
5.1
Poza okolicznością wskazaną w pkt 4 powyżej, Odwołujący wskazuje na niespójność
w zakr
esie terminu realizacji umowy. Zgodnie bowiem z zapisami § 2 ust. 1 pkt 2 Etap II trwa
10 miesięcy.
5.2
Również w formularzu ofertowym Zamawiający nakazuje dokonanie obliczenia ceny
dla 10 miesięcznego okresu Etapu II.
5.3
Jednak w § 7 wzoru umowy Zamawiający rozbija Etap II na 2 okresy rozliczeniowe i
dopuszcza rozliczenie za część okresu II.
5.4
Stan faktyczny w zakresie terminów, wskazany powyżej, jednoznacznie potwierdza,
KIO 2057/21
że realizacja 10 miesięcznego okresu Etapu II jest nieprawdopodobna. Biorąc jednak pod
uwagę brzmienie zapisów umownych należałoby dojść do wniosku, że w takiej sytuacji
Wykonawca nie wykona należycie Umowy - co może nieść dla niego daleko idące
konsekwencje (brak pozyskania referencji, uznanie, że jest Wykonawcą który nie wykonał
należycie umowy o zamówienie publiczne itp…)
Ad. 6.
W zakresie wprowadzenia wymogu złożenia przedmiotowego środka dowodowego po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
6.1
Zamawiający wprowadził w pkt 33.3 ppkt 3, mocą którego zażądał złożenia
“dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w pkt 4.9.1. OPZ lub w pkt
4.9.2 OPZ (...)” przed zawarciem umowy, przez Wykonawcę, którego ofertę wybrano.
6.2
Taki zapis nie znajduje oparcia w przepisach PZP. Zgodnie z art. 107 ust. 1 PZP “Jeżeli
zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je
wraz z ofertą.” Żaden przepis nie przewiduje składania dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagań określonych w OPZ po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
6.3
Przyjęcie dopuszczalności takiego momentu składania dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagań określonych w OPZ prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający
wybierałby ofertę najkorzystniejszą bez weryfikacji czy jest to oferta zgodna z warunkami
zamówienia - co jest sprzeczne z art. 226 ust.1 pkt 5 PZP - nakazującym taką ofertę
odrzucić.
6.4 Dodatkowo zwrócić należy uwagę na niemożliwość weryfikacji takiej oferty przez
konkurencję Zamawiający może zażądać takiego dokumentu po upływie terminu na
odwołanie od decyzji wyborowej, co uniemożliwi - nawet w przypadku niezłożenia
dokumentu lub złożenia dokumentu niewłaściwego - wniesienie środków ochrony prawnej.
Ad. 7.
W zakresie wprowadzenia wymogu złożenia przedmiotowego środka dowodowego
nieproporcjonalnego do przed
miotu zamówienia.
7.1
Odwołujący składa niniejszy zarzut z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu o którym mowa w pkt 5, lub przesunięciu przez Zamawiającego momentu składania
żądanego dokumentu zgodnie z przepisami PZP.
7.2
Jak już wskazano w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. KIO 1363/21 dokument
wymagany przez Zamawiającego jest dokumentem nadmiernym i nieadekwatnym do
przedmiotu zamówienia.
7.3
Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zamówienia niniejszego są czujniki
niskokosztowe (w odróżnieniu od stacji referencyjnych), dla których to czujników aktualnie
nie ma normy europejskiej (także i polskiej) według której możliwe by było wydanie im
dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań normy. Aktualnie taka norma jest
opracowywana, jednak nie zosta
ła jeszcze zatwierdzona i nie obowiązuje.
KIO 2057/21
7.4
Odwołujący pozyskał również informację, że krajowa instytucja posiadająca stacje
referencyjne (GIOŚ) nie świadczy usług weryfikacji urządzeń niskokosztowych i nie prowadzi
ich badań porównawczych do stacji referencyjnych.
7.5
Powyższe okoliczności wskazują, że nie jest możliwe wykonanie świadectwa
wzorcowania w Unii Europejskiej (poprzez brak normy), jak również badań porównawczych
w Polsce.
7.6
Z informacji posiadanych przez Odwołującego, wymaganie to wskazuje na
Wykonawcę - firmę Tetabit sp. z o.o., która to firma dysponuje czujnikami wykonanymi przez
Politechnikę Gdańską, których badania porównawcze do stacji referencyjnych były
prowadzone w ramach projektu ARMAAG. Tym samym wymóg złożenia spornego
dokumentu
jest wymogiem ograniczającym uczciwą konkurencję.
Ad. 8
W zakresie zapisu z § 2 ust. 2 pkt. 2 wzoru umowy
8.1
Zamawiający wprowadził zapis § 2 ust. 2 pkt. 2 wzoru umowy w zakresie
zastrzeżenia wartości opcji. W ocenie Odwołującego zapis ten jest niezrozumiały i
rachunkowo błędny - gdyż odwołuje się w dwóch miejscach do tej samej wartości.
8.2
Zgodnie z treścią zapisu wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym nie może
przekroczyć 80% wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym
prawem opcji -
nie jest możliwe w ten sposób ustalenie wartości, bo po obu stronach
równania występuje ta sama zmienna (wartość prawa opcji).
Ad. 9
W zakresie nierównego dostępu do informacji.
9.1
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r. opublikował zmiany w dokumentacji
postępowania. Stało się to w związku z postępowaniem odwoławczym KIO 1363/21. Zmiany
te zostały opublikowane na platformie zakupowej i są dostępne dla wszystkich
Wykonawców.
9.2
Równocześnie Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo procesowe, zawierające
dodatkowe informacje w zakresie mającym wpływ na wycenę oferty. Informacje te nie zostały
opublikowane na platformie zakupowej.
9.3
Wobec powyższego doszło do sytuacji, w której Wykonawcy będący uczestnikami
postępowania KIO 1363/21 są w innej sytuacji niż Wykonawcy nie będący uczestnikami tego
postępowania dysponują innym zakresem wiedzy o okolicznościach mających wpływ na
treść oferty.
9.4
Aby zatem uniknąć sytuacji, która może doprowadzić do uznania, że postępowanie
jest obarczone niedającą się usunąć wadą - co prowadziłoby do konieczności jego
unieważnienia, konieczne jest przekazanie całości informacji zawartych w piśmie
procesowym wszystkim Wykonawcom, oraz takie przedłużenie terminu składania ofert aby
zniwelować różnicę wynikającą z faktu, że uczestnicy postępowania KIO 1363/21 zapoznali
się z tymi informacjami już 28 czerwca 2021 r.”
KIO 2057/21
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
dokonania zmian w dokumentacji postępowania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
poprzez:
a)
usunięcie nadmiernych i nieadekwatnych wymagań w OPZ I. Ogólne wytyczne
zamówienia, pkt 4.1:
➢
informacja o aktualnym rodzaju zasilania,
➢
informacja o aktualnym napięciu zasilania,
➢
informacja o stanie naładowaniu baterii,
➢
informacje o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego Urządzenia,
➢
informacje o prawidłowości przepływu powietrza przez tor pomiarowy (przepływ w
granicach zakładanych przez wykonawcę, przepływ poniżej/powyżej wartości
zakładanych) lub prędkości obrotowej wentylatorów wymuszających przepływ
powietrza (prędkość w granicach zakładanych przez dostawcę do prawidłowego
działania/ prędkość niższa lub wyższa od wartości zakładanych) lub inne informacje
równoważne zaproponowane przez dostawcę i wskazujące na prawidłowość
parametrów przepływu powietrza przez tor pomiarowy,
➢
informacje o temperaturze i wilgotności względnej powietrza w obrębie toru
pomiarowego (jeśli dotyczy),
b)
usunięcie nadmiernych i nieadekwatnych wymagań w OPZ II. Wytyczne w zakresie
Systemu do zbierania i udostępniania danych, pkt 12:
➢ Błędne pomiary, zdefiniowane jako dane odstające, spowodowane np. skokami
napięcia, powinny być oflagowane.
2)
dokonania zmian warunków udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie modyfikacji w
pkt 12.2.1 lit. b “Warunki udziału w postępowaniu” i wprowadzenie niżej wskazanych
warunków udziału w postępowaniu:
“Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców,
którzy wykażą że:
12.2.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadz
onej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali:
b) co najmniej jedną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 6 miesięcy
systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych”.
3) wprowadzenia modyfikacji
kryterium oceny ofert (w pkt 25.4) Kryterium „Doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” i wprowadzenie niżej wskazanych kryteriów
oceny ofert:
“Za wyznaczenie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osoby, która będzie pełniła
rolę Kierownika projektu, która posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu
KIO 2057/21
pomiarowego jakości powietrza, w roli kierownika projektu (lub innej funkcji o podobnym
znaczeniu), w ramach jednego projektu obejmującego:
-
do 20 urządzeń:
0 pkt
-
21-
30 urządzeń:
1 pkt
-
31-
40 urządzeń:
2 pkt
-
41-
50 urządzeń:
3 pkt
-
51-
60 urządzeń:
4 pkt
-
ponad 60 urządzeń: 5 pkt
4)
usunięcia kryterium „Termin realizacji Etapu I” i wprowadzenie niżej wskazanych kryteriów
oceny ofert:
P
1
Cena brutto
65%
P
2
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
5%
P
3
Jakość
30%
5) dokonania modyfikacji sposobu obliczania Ceny brutto na potrzeby kryterium oceny ofert
w taki sposób, aby obejmowała ona:
a)
ceny urządzeń zgodnie z wierszami 1 i 2 tabeli z pkt 25.2. SWZ,
b)
miesięczną stawkę za 152 miesiące (152 urządzenia x 1 m-c) w odniesieniu do
urządzeń z wiersza 3 tabeli z pkt 25.2. SWZ,
c)
miesięczną stawkę za 13 miesięcy (13 urządzeń x 1 m-c) w odniesieniu do urządzeń
z wiersza 4 tabeli z pkt 25.2. SWZ,
6)
usunięcia wymagania przedłożenia dokumentów określonych w pkt 4.9.1 i 4.9.2. OPZ -
jako wymagania złożenia dokumentu w momencie nieznanym ustawie oraz dokumentu
będącego dokumentem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia,
7)
uspójnienia dokumentacji (OPZ, SWZ, wzór umowy) w zakresie terminów realizacji
zamówienia - w szczególności poprzez:
a)
dokonanie zmiany w § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy i uwzględnienie w terminie realizacji
Etapu I terminu zaoferowanego przez wybranego w
ykonawcę,
b)
usunięcie w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy zapisu “nie dłużej jednak niż do 31
października 2022 r.” lub poprzez wprowadzenie zasady, że wykonawca zaoferuje cenę
za Etap II jako cenę za 1 miesiąc trwania tego Etapu i liczba miesięcy trwania Etapu
będzie zależna od momentu zakończenia Etapu I, ewentualnie nadanie § 2 ust. 1 pkt 2
wzoru umowy brzmienia:
“2) Etap II - w okresie od dnia następującego po wykonaniu Etapu I do dnia 31
października 2022 r.”
i w konsekwencji dokonanie w § 7 wzoru umowy zasady rozliczenia za 1 miesięczne
okresy rozliczeniowe,
KIO 2057/21
c)
usunięcie w § 2 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy zapisu (...) “Zamawiający zastrzega, że
wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym, w zakresie świadczenia przez
Wykonawcę usług utrzymania/serwisu nie może przekroczyć wartości równej 80 %
wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji,
o którym mowa w pkt 1 powyżej”,
8)
udostępnienie wszystkim zainteresowanym informacji zawartych w piśmie procesowym
z dnia 28 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 1363/21
oraz odpowiednie przedłużenie
terminu składania ofert (tj. o nie mniej niż 30 dni).
Pismem z dnia 14.07.2021 r. wykonawca TETABIT sp. z o.o., ul. Hubska 89/1,
55-
501 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 16.08.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 oraz
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 6 i 9.
Pismem z dnia 17.08.2021 r. przystępujący przedstawił własną argumentację
w sprawie.
Pismem z dnia 17.08.2021 r. o
dwołujący uzupełnił swoją argumentację. Po otwarciu
rozprawy
odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 1.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest:
1)
dostawa, montaż, uruchomienie i konserwacja oraz obsługa:
• 152 sztuk Urządzeń służących do pomiaru stężeń pyłu zawieszonego (frakcje PM10,
PM2,5 i PM1) oraz pomiaru dwutlenku azotu (NO2) wraz z pomiarem temperatury
powietrza i wilgotności względnej powietrza oraz ciśnienia atmosferycznego;
• 13 sztuk Urządzeń, w których poza pomiarem frakcji pyłu PM10, PM2,5 i PM1,
pomiarem NO2 oraz temperatury powietrza, wilgotności względnej powietrza i
ciśnienia atmosferycznego, będzie prowadzony pomiar ozonu (O3);
2)
dostawa i wdrożenie Systemu do zbierania i udostępniania danych;
3)
nadzór nad funkcjonowaniem Systemu do zbierania i udostępniania danych, weryfikacja
danych, ocena poprawności wskazań Urządzeń dla wszystkich mierzonych parametrów
meteorologicznych i zanieczyszczeń powietrza.
KIO 2057/21
W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia, montażu,
uruchomienia i konserwacji Urządzeń wymienionych w pkt 1.
Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z prawa opcji.
W pkt 4.9. załącznika nr 1 do swz, tj. OPZ, zamawiający wskazał, że Urządzenie
powinno posiadać (po zmianie z 28.06.2021 r.):
4.9.1
W przypadku wykorzystania metody referencyjnej lub z potwierdzoną
równoważnością do metody referencyjnej - świadectwo wzorcowania lub deklarację
zgodności pomiarów pyłów PMIO i PM2,5, N02, 03 (jeśli dotyczy) z metodykami
referencyjnymi wydane przez akredytowane laboratorium
wzorcujące.
4.9.2 W przypadku wykorzystania metody niereferencyjnej lub bez potwierdzonej
równoważności do metody referencyjnej - świadectwo/certyfikat wzorcowania (lub dokument
równoważny), potwierdzające wstępną kalibrację przez producenta. Dodatkowo Urządzenie
powinno być zweryfikowane w oparciu o pomiary wykonane metodą referencyjną (lub
równoważną do tej metody). Podstawą oceny są wyniki długoterminowych (w rozumieniu
poniższego pkt 6) pomiarów porównawczych użytych Urządzeń z urządzeniem
referencyjnym (przeprowadzonych zgodnie z warunkami opisanymi w punktach 5 oraz 6.3. i
6.4.), potwierdzających spełnienie minimalnych wymaganych parametrów użytych Urządzeń
z urządzeniem referencyjnym, o których mowa w pkt. 5. Jednocześnie należy dostarczyć
zestaw danych pomiarowych z pomiarów równoległych testowanych Urządzeń i urządzeń
referencyjnych (lub równoważnych), wraz ze wskazaniem dat i miejsc prowadzenia
pomiarów, rodzaju (modelu) urządzenia działającego w oparciu o metodykę referencyjną (lub
równoważną), użytego w pomiarach równoległych wraz z dokumentacją potwierdzającą jego
referencyjność (lub, w przypadku stacji pomiarowej PMŚ kod i nazwę stacji), a także wartości
błędów pomiarowych z wyjaśnieniem metodyki szacowania błędów, wyznaczony
współczynnik korekcyjny oraz opis warunków (w szczególności meteorologicznych),
w których badania byty przeprowadzone. Stanowisko kalibracyjne nie powinno znajdować
się dalej niż w odległości 100 m od stacji wzorcowej w oparciu o wyniki której wykonuje się
wzorcowanie Urządzenia.
W pkt 33.3. pkt 3)
swz (po zmianie z 28.06.2021 r.) zamawiający wskazał, że przed
zawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego wykonawca, którego ofertę wybrano,
po uzyskaniu informacji o miejscu i terminie zawarcia umowy, zgodnie z postanowieniami
wzoru umowy, zobowiązany jest, najpóźniej w dniu zawarcia umowy, m.in. do:
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w pkt 4.9.1 OPZ
lub w pkt 4.9.2 OPZ, w odniesieniu do puli 16 Urządzeń, o których mowa w § 1 ust. 3 pkt 1,
oraz
1 Urządzenia, o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt 2, na potwierdzenie spełnienia wymagań
KIO 2057/21
dla typu Urządzeń. Urządzenia te wejdą w pulę Urządzeń objętych dostawą w ramach
Umowy.
Zgodnie z pkt 12.2. swz (po zmianie z 28.06.2021 r.)
zamawiający uznaje za
spełniających warunki udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wykażą że:
12.2.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali:
a)
co najmniej jedną usługę wdrożenia systemu pomiarowego z co najmniej 25
urządzeniami pomiaru jakości powietrza w ramach jednego zamówienia,
b) co najmniej jed
ną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy
systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych,
12.2.2. dysponują lub będą dysponować zespołem osób, które zostaną skierowane do
realizacji zamówienia, w roli:
a) Inst
alatorów urządzeń pomiarowych — minimum 2 osoby, z których każda posiada
minimum 12 -
miesięczne doświadczenie w instalacji urządzeń pomiarowych;
b)
Serwisantów — minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne
doświadczenie w realizacji utrzymania urządzeń pomiarowych w tym ich kalibracji;
c) Analityka -
minimum 1 osoba posiadająca minimum 12 - miesięczne doświadczenie
w weryfikacji wyników z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza.
Zamawiający dopuszcza łączenie ww. ról.
W pkt 25 swz zamawiający wskazał (po zmianie z 28.06.2021 r.) następujące kryteria
oceny ofert:
P
1
Cena brutto
50 %
P
2
Termin realizacji Etapu I
15 %
P
3
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia
5 %
P
4
Jakość
30%
Zgodnie z
§ 2 ust. 1 i 2 projektu umowy (po zmianie z 28.06.2021 r.):
1.
Wykonanie przedmiotu Umowy nastąpi w następujących terminach:
1) Etap I -
w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy;
2) Etap II -
w okresie 10 miesięcy od dnia następującego po wykonaniu Etapu I, nie dłużej
jednak niż do 31 października 2022 r., z zastrzeżeniem postanowienia ust. 2 pkt 2
poniżej.
2.
W ramach realizacji niniejszej Umowy Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z
prawa opcji, którego realizacja skutkować będzie: (…)
KIO 2057/21
2)
przedłużeniem okresu świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu
określonych w § 1 ust. 4 o okres do 6 (sześciu) lat licząc od dnia zakończenia
podstawowego okresu realizacji Etapu Il. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego
z tej opcji, Zamawiający w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 3, określi okres
przedłużenia świadczenia usług utrzymania/serwisu wraz ze wskazaniem gmin, którego
dotyczyć będzie prawo opcji. Zamawiający zastrzega, że wartość opcji wraz z
zamówieniem podstawowym, w zakresie świadczenia przez Wykonawcę usług
utrzymania/serwisu nie może przekroczyć wartości równej 80 % wykorzystanych środków
na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji, o którym mowa w pkt 1 powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że z wyjątkiem zarzutu nr 9 (o czym mowa
w dalszej części uzasadnienia) wystąpiły przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnieje po stronie odwołującego
interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane
czynności zamawiającego.
W związku z wnioskiem zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów
nr 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 Izba
stwierdziła, co następuje.
Zarzut nr 1
– Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołanie w zakresie
tego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Należy zauważyć,
że w poprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1363/21
odwołujący kwestionował to, że zamawiający nie zawarł wystarczających informacji w pkt
4.1. i pkt 12 OPZ.
W wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający wprowadził
w ww. punktach nową treść, którą odwołujący uważa obecnie za niezgodną z art. 99 w zw.
z art. 16 ustawy Pzp. W
niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący kwestionuje
zatem nową treść wymogów zawartych w pkt 4.1. i pkt 12 OPZ. Oznacza to, że nie zachodzi
przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ odwołujący nie
powołuje się „wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie innego odwołania”.
Zarzut nr 2
w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
wykonawcy - n
ależy zauważyć, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym
o sygn. akt KIO 1363/21 odwołujący kwestionował to, że zamawiający w opisie warunku
KIO 2057/21
doświadczenia nie wskazał okresu obsługi systemu pomiarowego. Odwołujący wnioskował
w tamtym postępowaniu o wprowadzenie okresu 6-miesięcznego. W wyniku modyfikacji swz
z dnia 28.06.2021 r. zamawiający wprowadził do opisu ww. warunku 3-miesięczny okres
obsługi systemu pomiarowego. W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący
kwest
ionuje zatem nową treść ww. warunku w zakresie dotyczącym okresu obsługi systemu
pomiarowego. Tym samym
nie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4
ustawy Pzp, ponieważ odwołujący nie powołuje się „wyłącznie na te same okoliczności, które
były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania”.
Zarzut nr 2 w zakresie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
zespołem osób oraz w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia” – odwołujący kwestionuje w odwołaniu wymagany okres
doświadczenia osób wchodzących w skład zespołu oraz sposób przyznawania punktów
w ww. kryterium. Należy jednak zwrócić uwagę, że treść swz dotycząca ww. kwestii nie
ulegała zmianom od dnia publikacji swz (27.04.2021 r.). Tym samym podniesienie ww.
zarzutów dopiero w niniejszym odwołaniu (z dnia 08.07.2021 r.) jest już działaniem
spóźnionym, co oznacza, że zarzuty te – w myśl art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – nie podlegają
rozpoznaniu pr
zez Izbę. Powyższego nie zmienia fakt modyfikacji w dniu 28.06.2021 r.
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ponieważ treść
tego warunku nie wpływa ani na okres doświadczenia zespołu osób, ani na sposób
przyznawania punktów w ramach ww. kryterium.
Zarzut nr 3, 4 i 5
– należy zauważyć, że zarzuty te dotyczą kryterium „Termin
realizacji Etapu I” oraz postanowień § 2 ust. 1 projektu umowy dotyczących okresu realizacji
Etapu I i
Etapu II. Treść swz (w tym projektu umowy) w ww. zakresie była znana
odwołującemu już w dniu jej publikacji, tj. w dniu 27.04.2021 r., w szczególności
postanowienia
§ 2 ust. 1 projektu umowy nie ulegały zmianie od dnia publikacji swz, zaś
kryterium
„Termin realizacji Etapu I” pierwotnie było wskazane w swz jako kryterium oceny
ofert, następnie zostało z swz usunięte przez zamawiającego, po czym w wyniku modyfikacji
z dnia 28.06.2021 r.
– ponownie przywrócone. Tym samym od dnia 27.04.2021 r. odwołujący
znał treść postanowień swz objętych zarzutami nr 3, 4 i 5.
Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą
modyfikacja swz w dniu 28.06.2021 r. i ponowne wprowadzenie
do kryteriów oceny ofert
kryterium
„Termin realizacji Etapu I” wraz ze wskazaniem punktowania oferowanych
okresów, stanowi nową okoliczność faktyczną skutkującą tym, że dopiero w niniejszym
odwołaniu stało się zasadne kwestionowanie ww. postanowień swz objętych zarzutami nr 3,
4 i 5.
Wg odwołującego bowiem, dopiero wprowadzenie w dniu 28.06.2021 r. punktowanych
okresów realizacji Etapu I (od „poniżej 4 miesięcy”
do 6 miesięcy) spowodowało ryzyko, że
niemożliwe będzie zrealizowanie Etapu II w pełnym jego zakresie do dnia 31.10.2022 r.
KIO 2057/21
Argumentacja ta nie może zostać uznana za zasadną, bowiem już w odwołaniu z dnia
07.05.2
021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21, w tabeli zawartej w tym odwołaniu
w wierszu dotyczącym „par 2 ust. 1 pkt 2” (w tabeli dołączonej do pisma z dnia 13.07.2021 r.
jest to pozycja nr 74) odwołujący napisał: „wnosimy o usunięcie zapisu »nie dłużej jednak niż
do 31 października 2022 r.« - dla zachowania tego terminu konieczne by było zawarcie
umowy
w czerwcu 2021 r., co jest niemożliwe”. Tym samym już w dniu 07.05.2021 r.
odwołujący twierdził, że nie jest możliwe zachowanie przyjętego przez zamawiającego
terminu realizacji
Etapu II, co oznacza, że modyfikacja swz z dnia 28.06.2021 r. w żaden
sposób nie wpłynęła na kwestię zachowania tego terminu i nie może być w związku z tym
uznana za okoliczność nową.
Tym samym
, skoro odwołujący od dnia 27.04.2021 r. znał treść swz (w tym projektu
umowy) objętą zarzutami nr 3, 4 i 5, i nie wystąpiły od tego czasu żadne nowe okoliczności
faktyczne,
podniesienie ww. zarzutów dopiero w niniejszym odwołaniu (z dnia 08.07.2021 r.)
jest już działaniem spóźnionym, co oznacza, że zarzuty te – w myśl art. 528 pkt 3 ustawy
Pzp
– nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę.
Zarzut nr 7 -
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołanie w zakresie
tego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający
twierdzi, że zarzut jest spóźniony i powołuje się na brak zmian w treści pkt 14.2.2. pkt 1 i 2
swz, ale należy zauważyć, że zarzut nr 7 nie dotyczy tych punktów. Stąd też argumentacja
zamawiającego o spóźnionym podniesieniu tego zarzutu, nie jest zasadna.
W zarzucie nr 7 odwołujący kwestionuje wymóg zawarty w pkt 4.9. OPZ, przy czym
wymóg złożenia dokumentów określonych w tym punkcie odwołujący kwestionował też
w odwołaniu z dnia 07.05.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21. W wyroku w ww.
sprawie Izba wskazała, że zamawiający dokonał modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. (która
w tym zakresie
nie była rozpoznawana w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21) i zauważyła, że
„odwołujący w dniu 8 lipca 2021 r. wniósł kolejne odwołanie [tj. odwołanie rozpoznawane w
niniejszym postępowaniu odwoławczym – przyp. KIO], które dotyczyło m.in. zmodyfikowanej
treści pkt 4.9.1 i 4.9.2 części i OPZ. Odnosząc się merytorycznie do tej modyfikacji, Izba
dokonałaby nieuprawnionego rozpoznania części zarzutów postawionych w innym
odwołaniu, pozostającym poza kognicją składu orzekającego, co byłoby rażącym
naruszeniem art. 555 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu”. Tym samym w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 Izba nie
rozpoznała zarzutu dotyczącego pkt 4.9. OPZ merytorycznie, a jedynie oddaliła go jako
bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację swz z dnia 28.06.2021 r. i wniesienie przez
odwołującego kolejnego odwołania (KIO 2057/21) dotyczącego pkt 4.9. OPZ po modyfikacji.
Z uwagi zatem na stanowisko zajęte przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21,
w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie może uznać, że w zakresie zarzutu nr 7
KIO 2057/21
zachodzi podstawa odrzuce
nia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż doprowadziłoby
to do sytuacji, w której:
▪ w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21
– zarzut nie został rozpoznany merytorycznie
z powodu jego
bezprzedmiotowości (w istocie jego przedwczesności w świetle wniesienia
kolejnego odwołania na modyfikację z dnia 28.06.2021 r.),
▪ w obecnej sprawie o sygn. akt KIO 2057/21
– zarzut nie zostałby rozpoznany
merytorycznie z powodu zastosowania art. 528 pkt 4 ustawy Pzp.
Takie działanie byłoby więc niedopuszczalne, gdyż doprowadziłoby w istocie do tego, że
odwołujący zostałby całkowicie pozbawiony prawa rozpoznania ww. zarzutu zarówno
w poprzednim (KIO 1363/21), jak i w obecnym postępowaniu odwoławczym (KIO 2057/21).
Nie m
ożna także zgodzić się z argumentem zamawiającego, że w sprawie o sygn. akt
KIO 1363/21 Izba rozpoznała już zarzut w tym zakresie. Należy zauważyć, że fragment
uzasadnienia wyroku w ww. sprawie, na który powołuje się zamawiający, tj. fragment na
str. 45, rzeczywiście odnosi się do pkt 4.9.1 i 4.9.2. OPZ, ale w kontekście zarzutu nr 1
odwołania w tamtej sprawie, tj. zarzutu dotyczącego m.in. wad dokumentacji w zakresie
parametrów technicznych urządzeń. Tym samym powoływany przez zamawiającego
fragment wyroku w sprawie o sygn. akt 1363/21 nie uzasadnia odrzucenia odwołania
w zakresie zarzutu nr 7 w oparciu o art. 528 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut nr 8
– należy zauważyć, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1363/21 od
wołujący kwestionował prawo opcji w zakresie okresu jego trwania oraz tego, że
zostało ono ukształtowane w sposób całkowicie dowolny przez zamawiającego i zmieniający
ogólny charakter umowy. Zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, przy czym w uzasadnieniu
wyroku Izba rzeczywiście powołała się na zmianę projektu umowy w tym zakresie z dnia
28.06.2021 r. Należy jednak zauważyć, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Tym samym rozstrzygnięcie Izby w sprawie o sygn. akt KIO
1363/21 zapadło jedynie w kontekście zarzutów podniesionych w tej właśnie sprawie. Co za
tym idzie
– oddalenie przez Izbę odwołania w zakresie dotyczącym opcji oznacza, że Izba
uznała postanowienia projektu umowy (w tym postanowienie § 2 ust. 2 pkt 2 zmodyfikowane
w dniu 28.06.2021 r.)
za właściwe z punktu widzenia podniesionych zarzutów, czyli zarzutów
dotyczących okresu trwania opcji oraz tego, czy opcja została ukształtowana w sposób
całkowicie dowolny przez zamawiającego i zmieniający ogólny charakter umowy. Natomiast
Izba nie mogła orzec w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 o zasadności lub niezasadności
postanowień dotyczących opcji w kontekście zarzutu, który został podniesiony dopiero w
obecnym odwołaniu, tj. w kontekście dotyczącym sposobu określenia wartości prawa opcji.
Tak więc zamawiający wykonał w dniu 28.06.2021 r. czynność wprowadzenia zmiany w § 2
ust. 2 pkt 2 projektu umowy zgodnie z wyrokiem Izby (KIO 1363/21), ale zgodność ta
zachodzi wyłącznie w takim zakresie, jaki wynikał z podniesionych zarzutów w sprawie o
KIO 2057/21
sygn. akt KIO 1363/21. Nie można natomiast stwierdzić zgodności tej czynności z wyrokiem
w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 w świetle nowych zarzutów (z dnia 08.07.2021 r.), bo ww.
wyrok w ogóle tych nowych zarzutów nie dotyczył. Dlatego też Izba nie podzieliła stanowiska
zamawiającego, zgodnie z którym zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania w zakresie
zarzutu nr 8 na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie dotyczącym
zarzu
tów: nr 2 (w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia zespołu osób i w zakresie
kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”), nr 3,
nr 4 i nr 5.
Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało przez odwołującego wycofane. Izba
ustaliła zatem, że rozpoznaniu merytorycznemu podlegają zarzuty: nr 2 (w zakresie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy), nr 6, nr 7, nr 8 i nr 9.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 w zakresie dotyczącym warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, należy zauważyć, że zgodnie
z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji,
w której zamawiający formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia
warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do
należytego wykonania zamówienia i które w efekcie – w sposób nieuzasadniony ograniczają
dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom.
W przedmiotowej sprawie odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie ww.
przepisu z uwagi na fakt, że w treści warunku zamawiający wymaga wykazania
3-
miesięcznego
doświadczenia wykonawcy w zakresie obsługi systemu pomiarowego,
natomiast odwołujący uważa, że właściwy byłby okres 6-miesięczny. Tym samym
odwołujący nie domaga się obniżenia wymogu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ale
jego podwyższenia. Innymi słowy: odwołujący domaga się ograniczenia konkurencji
w niniejszym postępowaniu poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia dla wykonawców
posiadających mniejsze niż 6-miesięczne doświadczenie.
Należy zauważyć, że w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wprost wskazał na
obowiązek opisywania warunków udziału w postępowaniu na minimalnych poziomach
zdolności. Za taki minimalny poziom zdolności zamawiający uznał w tym wypadku
doświadczenie w obsłudze systemu pomiarowego przez okres 3 miesięcy, ale dodał też, że
syst
em musi składać się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych. Tym samym w zakresie
doświadczenia wykonawcy zamawiający postawił nacisk na umiejętność obsługi
KIO 2057/21
(zarządzania) systemem określonej wielkości, a nie na czas obsługiwania tego systemu.
Natomiast kwest
ie, które podnosił odwołujący, tj. badanie jakości powietrza w określonych
okresach, zwłaszcza jesienno-zimowym, zamawiający uwzględnił w warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym kadry, jaką musi dysponować wykonawca. W stosunku do
każdego z wymaganych specjalistów, w tym także analityka weryfikującego wyniki
z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza, zamawiający wymagał bowiem
12-
miesięcznego doświadczenia.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy
w zakresie 3-
miesięcznej obsługi systemu pomiarowego, jest wystarczający i proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Warunek ten został także wyrażony jako minimalny poziom
zdolności wykonawcy, co jest zgodne z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie
w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu nr 6,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie
z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, przez
przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki
służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych
z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie
kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Tym
samym
o tym, co jest przedmiotowym środkiem dowodowym nie decyduje sposób
zakwalifikowania jakiegoś środka przez zamawiającego w swz, ale to, czy odpowiada on
definicji wskazanej w ww. przepisie.
W pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ
, w zależności od tego, czy wykonawca oferuje urządzenia
referencyjne, czy niereferencyjne,
zamawiający żądał złożenia:
• świadectwa wzorcowania lub deklaracji zgodności pomiarów pyłów PMIO i PM2,5, N02,
03 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi wydanego przez akredytowane
laboratorium wzorcujące,
• świadectwa / certyfikatu wzorcowania (lub dokumentu równoważnego), potwierdzającego
wstępną kalibrację przez producenta.
Nie ulega wątpliwości, że ww. dokumenty
służą potwierdzeniu zgodności
oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
oraz
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W tym bowiem właśnie celu
zamawiający żąda złożenia ww. dokumentów, tj. w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych urządzeń z wymaganiami OPZ. Co za tym idzie – nie ma znaczenia, że
w wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający usunął obowiązek złożenia ww.
dokumentów z pkt 14.2.2. pkt 1) lit. c) swz
zatytułowanego „Przedmiotowe środki dowodowe”
i przeniósł go do pkt 33.3. pkt 3) znajdującego się w części swz zatytułowanej: „Informacja
o formalnościach dotyczących zawarcia umowy”. Jak wskazano wyżej: o tym, co jest
KIO 2057/21
przedmiotowym środkiem dowodowym, decyduje jego kwalifikacja dokonywana w świetle
definicji z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, a nie kwalifikacja dokonywana przez zamawiającego
w swz, w tym miejsce jego zamieszczenia w swz.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że dokumenty żądane przez zamawiającego
w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ,
są przedmiotowymi środkami dowodowymi. Tym samym ma do
nich zastosowanie art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający żąda
złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Przepis
zatem jasno wskazuje, że momentem składania przedmiotowych środków dowodowych jest
moment
składania oferty. Ma to na celu m.in. niedopuszczenie do sytuacji, w której dopiero
po wyborze najkorzystniejszej oferty albo po zawarciu umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego, okazywałoby się, że wybrany wykonawca nie jest w stanie
przedłożyć wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Oferta takiego wykonawcy
powinna bowiem podlegać odrzuceniu już na etapie badania ofert i nie powinna być uznana
za najkorzystniejszą.
W przedmiotowym postępowaniu, w myśl zmodyfikowanego pkt 33.3. pkt 3 swz,
zamawiający żąda złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ, przed
zawarciem umowy. Wobec faktu, że ww. dokumenty stanowią przedmiotowe środki
dowodowe, powyższe postanowienie swz jest niezgodne z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp.
Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i Izba nakazała
zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w ten sposób, aby wykonawcy mieli obowiązek
złożenia ww. dokumentów wraz z ofertą.
Odnosząc się do zarzutu nr 7, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że został on
wskazany przez odwołującego jako zarzut ewentualny „na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu o którym mowa w pkt 5, lub przesunięciu przez Zamawiającego momentu składania
żądanego dokumentu zgodnie z przepisami PZP”. O ile można domniemywać, że
odwołujący miał na myśli nieuwzględnienie zarzutu nr 6 (a nie zarzutu nr 5), o tyle druga
część cytowanego wyżej sformułowania pozostawia wątpliwości co do intencji odwołującego.
Dlatego też Izba, mimo uwzględnienia zarzutu nr 6, rozpoznała także zarzut nr 7.
Przede wszystkim na podstawie dowodów złożonych na rozprawie przez
zamawiającego, Izba ustaliła, że w ramach prowadzonego dialogu technicznego
uczestniczący w nim wykonawcy odpowiadali m.in. na następujące pytanie:
„2.3. Czy oferowane przez Uczestnika urządzenia pomiarowe posiadają (a) świadectwo
wzorcowania lub deklarację zgodności pomiarów pyłów PM 10 i PM2,5 z metodykami
referencyjnymi lub (b) wyniki długoterminowych pomiarów porównawczych użytych
mierników z urządzeniem referencyjnym. W przypadku (b) proszę dostarczyć zestaw danych
pomiarowych z pomiarów równoległych wraz ze wskazaniem dat i miejsc prowadzenia
KIO 2057/21
pomiarów, rodzaju (modelu) urządzenia działającego w oparciu o metodykę referencyjną,
użytego w pomiarach równoległych oraz wartości błędów pomiarowych a także opis
warunków (w szczególności meteorologicznych), w których badania były przeprowadzone.”
Na tak postaw
ione pytanie pięciu wykonawców odpowiedziało twierdząco, w tym
również odwołujący. Wobec powyższego nie można uznać za zasadny zarzut nr 7, w którym
odwołujący twierdzi, że nie jest możliwe złożenie wymaganych dokumentów.
Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia odwołującego, jakoby wymogi z pkt
4.9.1. i pkt 4.9.2. OPZ faworyzowa
ły przystępującego. Odwołujący nie wykazał zasadności
tego zarzutu, poza tym przeczą temu wyżej wskazane dowody złożone przez
zamawiającego.
Nie można także zgodzić się z odwołującym, że dokumenty wymagane przez
zamawiającego w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i
nie są związane z przedmiotem zamówienia. Dokumenty te służą potwierdzeniu spełniania
wymagań przez urządzenia będące przedmiotem zamówienia i mogą być złożone przez co
najmniej kilku wykonawców na rynku, zatem zarzut naruszenia art. 106 ust. 2 ustawy Pzp
oraz zasady uczciwej konkurencji, nie może być uznany za zasadny. Dlatego odwołanie
w zakresie tego zarzu
tu zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu nr 8 dotyczącego sposobu określenia wartości prawa opcji,
należy zauważyć, że po uwzględnieniu tego, że:
• zamówienie dzieli się na dwa etapy, z których etap I dotyczy dostawy, a etap II – usługi
utrzymania i serwisu,
• kwestionowana treść § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy dotyczy wartość prawa opcji
w zakresie usługi utrzymania i serwisu (etap II),
wprowadzona przez zamawiającego zmiana treści § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy, staje się
jas
na. W ww. postanowieniu projektu umowy chodzi o to, że wartość opcji wraz z
zamówieniem podstawowym w zakresie usług utrzymania / serwisu nie może być wyższa
niż 80% wartości środków wykorzystanych na realizację dostawy wraz z prawem opcji.
Innymi słowy: całkowita wartość usługi utrzymania / serwisu (etap II) nie przekroczy 80%
wartości dostawy wraz z opcją w zakresie dostawy (etap I).
Dostrzeżenie kwestii wskazanych powyżej powoduje zatem, że kwestionowane
w odwołaniu postanowienie projektu umowy staje się czytelne i zrozumiałe. Dlatego
odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu nr 9, należy przede wszystkim zauważyć, że dokument,
którego zarzut ten dotyczy i którego udostępnienia odwołujący żąda, jest w posiadaniu
odwołującego, co sam odwołujący przyznał. Tym samym odwołujący nie może ponieść
KIO 2057/21
żadnej szkody z tytułu jego nieudostępnienia, bo go posiada.
Odwołujący powoływał się na potencjalną szkodę polegającą na tym, że inni
wykonawcy, jeśli dowiedzą się o istnieniu tego dokumentu, mogą wnieść odwołania, co
utrudni realizację zamówienia w terminie, może skutkować wykluczeniem odwołującego
z postępowania albo unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
tj. z powodu wady uniemożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Po pierwsze, Izba nie dostrzegła żadnej podstawy prawnej z art. 108 lub art. 109 ustawy
Pzp, które w okolicznościach wskazanych przez odwołującego mogłyby skutkować jego
wykluczeniem z postępowania. Po drugie, należy zauważyć, że aby było możliwe
zastosowanie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, musi zachodzić którakolwiek z przesłanek
określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, skutkujących unieważnieniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Tymczasem brak udostępnienia wykonawcom jakiegoś dokumentu
(abstrahując od oceny niezbędności tego udostępnienia), w świetle przesłanek z art. 457
ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi podstawy unieważnienia umowy. Tym samym nie można
uznać, że kwestia nieudostępnienia wykonawcom jakiegoś dokumentu, może prowadzić do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że skoro odwołujący jest w posiadaniu pisma
procesowego, którego dotyczy zarzut nr 9, to odwołujący nie ma legitymacji do złożenia
odwołania w zakresie tego zarzutu. Brak udostępnienia tego pisma innym wykonawcom nie
prowadzi do powstania po stronie odwołującego żadnej szkody, w szczególności w postaci
wykluczenia odwołującego z postępowania lub unieważnienia tego postępowania.
Należy przy tym dodać, że przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
mają charakter materialnoprawny (por. KIO 43/20). Tym samym stwierdzenie braku
legitymacji
odwołującego do wniesienia odwołania musi prowadzić do oddalenia odwołania.
Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych.
W szczególności Izba oparła się na
dowodach złożonych przez
zamawiającego, w postaci: odwołania Airly sp. z o.o. z dnia 07.05.2021 r., protokołu
rozprawy z dnia 27.07.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 13
63/21, pisma odwołującego
z dnia 13.07.2021 r., odpowiedzi pięciu wykonawców (Airly sp. z o.o., Far Data, Envimet
Services, Atmoterm, Syngeos) udzielonych w ankiecie w ramach prowadzonego dialogu
KIO 2057/21
technicznego
. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez przystępującego
w postaci
wydruków ze stron internetowych firm Airfox oraz Syngeos, ponieważ z wydruków tych nie
wynika, że wskazane w nich urządzenia spełniają wszystkie wymagania określone w swz,
w tym wymagania opisane w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ,
jak też w postaci pozostałych wydruków
złożonych przez przystępującego z uwagi na ich treść w języku angielskim, co jest
niezgodne z art. 506 ustawy Pzp nakazującym składanie dokumentów w języku polskim lub
z tłumaczeniem na język polski. Izba uznała także za nieprzydatne dowody złożone przez
odwołującego w postaci zdjęć urządzeń, ponieważ wygląd tych urządzeń nie ma znaczenia
dla ww.
okoliczności faktycznych i prawnych, które przesądzają o sposobie rozstrzygnięcia
sprawy przez Izbę.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu
o przepisy
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 8 ust. 1 w zw. z § 9 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 5 pkt 1
i pkt 2 lit. b
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Do
konując podziału kosztów Izba uwzględniła, że spośród 11 zarzutów:
1)
1 zarzut został uwzględniony (zarzut nr 6),
2)
4 zarzuty zostały oddalone (zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu
doty
czącego doświadczenia wykonawcy, zarzut nr 7, zarzut nr 8 i zarzut nr 9),
3)
5 zarzutów zostało odrzuconych (zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia zespołu osób, zarzut nr 2 w zakresie kryterium oceny ofert
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, zarzut nr 3, zarzut nr 4
i zarzut nr 5),
4)
1 zarzut został cofnięty po otwarciu rozprawy.
Tym samym koszty postępowania odwoławczego obciążają: zamawiającego
w zakresie jednego zarzutu uwzględnionego, odwołującego – w zakresie łącznie 10-ciu
zarzutów oddalonych / odrzuconych i zarzutu cofniętego po otwarciu rozprawy. Dlatego też
Izba obciążyła zamawiającego ww. kosztami w części 1/11, zaś odwołującego – w części
10/11.
Na koszty postępowania odwoławczego składają się: 15.000 zł - wpis od odwołania,
3.600
zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 2880 zł - koszt
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, co razem daje kwotę 21.480 zł. Z tej kwoty
1/11 stanowi 1.952,73 zł, zaś 10/11 stanowi 19.527,27 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (15.000 zł - wpis oraz
3.600 zł - wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 19.527,27 zł
KIO 2057/21
(adekwatnie do 10-
ciu zarzutów). Z kolei zamawiający poniósł dotychczas koszt 2.880 zł
(koszt wynagrodzenia
pełnomocnika), a powinien ponieść koszty w wysokości 1.952,73 zł
(adekwatnie do jednego zarzutu). Oznacza to, że odwołujący powinien zwrócić
zamawiającemu kwotę 927,27 zł, aby każda ze stron ostatecznie poniosła koszty
w wysokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (2880 – 1952,73 =
927,27 oraz 19.527,27
– 18.600 = 927,27). Zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia,
koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Stąd Izba
zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 928 zł.
Przewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
