rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2049/21
KIO 2049/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Katarzyna Poprawa, Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Beata Konik, Katarzyna Poprawa, Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2021 roku w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2021 r. przez
wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez
zam
awiającego Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy Telekomfort Domin
Spółka jawna z siedzibą w Paniówkach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2049/21
po stronie zamawiaj
ącego
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2021 r. przez
wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez
zam
awiającego Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy Telekomfort Domin
Spółka jawna z siedzibą w Paniówkach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2049/21
po stronie zamawiaj
ącego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2049/21
Uzasadnienie
Z
amawiający - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami
telefonicznymi
– znak postępowania: WL-IV.272.43.2020 (zwane dalej „postępowaniem”).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z
pózn. zm.) zwanej dalej "ustawa " lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych -
Ogłoszenie nr 775233-N-2020 z dnia 31.12.2020 r.
W dniu 7 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie od zaniechania czynno
ści, do których Zamawiający był zobowiązany na
podstawie Ustawy, tj. od:
a)
czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji od wyboru oferty złożonej
przez wykonawcę Telekomfort Domin Spółka jawna, z siedzibą w Paniówkach (zwany
dalej „Telekomfort Domin”) jako najkorzystniejszej oferty,
b)
zaniechania wezwania wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień
dotyczących nowych okoliczności ujawnionych w toku postępowania a dotyczących
zawarcia pomiędzy wykonawcami SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące
zarzuty:
a) zarzut naruszeni
a art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”,
w związku z naruszeniem art. 85 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN jako
najkorzystniejszej, pomimo, iż wykonawca ten nie jest związany złożoną ofertą
przetargową;
b) z daleko idącej ostrożności – zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez bierne
zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy
TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących nowych okoliczności
ujawnionych w toku postępowania a dotyczących zawarcia pomiędzy wykonawcami
Suntar I Telekomfort Domin
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty TELEKOMFORT DOMIN jako
najkorzystniejszej,
b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej,
c) z ostrożności – wezwania wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień
dotyczących nowych okoliczności ujawnionych w toku postępowania a dotyczących
zawarcia pomiędzy wykonawcami SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz,
że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu
Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, i ubiega się o udzielenie mu
zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Ustawy może ponieść szkodę, bowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert,
za ofertą Telekomfort Domin. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to
przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej nie brałby pod uwagę oferty złożonej
Telekomfort Domin, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez
Odwołującego.
Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził
zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia
oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji
(lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie ww. przepisów Ustawy miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1
nPzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na
wynik postępowania.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający pierwotnie rozstrzygnął niniejsze postępowanie w dniu 16 marca 2021 r.,
dokonując pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty. Na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej wniesione zostały dwa odwołania, pochodzące od Odwołującego oraz od
wykonawcy Telekomfort Domin.
Wyrokiem z dnia 25 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 908/21 oraz KIO 924/21, Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny
złożonych ofert, w tym odrzucenie oferty Suntar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 1 Ustawy.
Następnie, Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. poinformował wykonawców,
iż na podstawie wyroku Izby unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonaną w dniu 16 marca 2021 r., zgodnie z którą jako najkorzystniejsza wybrana została
oferta złożona przez Wykonawcę Suntar Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, w
wyniku czego od
rzucił ofertę nr 1, złożoną przez Suntar.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 85
ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Telekomfort Domin jako najkorzystniejsz
ej, pomimo, iż wykonawca ten nie jest związany
złożoną ofertą przetargową, wskazać należy, co następuje.
Stosownie do postanowień art. 85 ust. 1 Ustawy wykonawca jest związany ofertą
do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z
ust. 2 powołanego przepisu wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3
dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Zgodnie z postanowieniami pkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
składający ofertę pozostaje nią związany przez okres 30 dni licząc od dnia upływu terminu
składania ofert. Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 8 lutego
2021 r. o godz. 11:00. Wykonawcy pozostali zatem związani złożonymi ofertami do dnia 9
marca 2021 r.
Jak wynika z dokumentacji udostępnionej Odwołującemu po drugim wyborze oferty,
Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2021 r., działając na podstawie art. 85 ust. 2 Ustawy,
zwrócił się do wszystkich wykonawców z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą w postępowaniu do dnia 30 kwietnia 2021 r. Zamawiający pouczył
w wezwaniu, iż oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 30 kwietnia
2021 r. lub informację o braku wyrażenia takiej zgody, należy wnieść najpóźniej do dnia
9 marca 2021 r., a niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą będzie
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wszyscy wykonawcy złożyli oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 30 kwietnia 2021 r.
Na
stępnie, do upływu przedłużonego terminu związania ofertą, tj. do dnia 30 kwietnia
2021 r., jedynym wykonawcą, który postąpił zgodnie z przepisami Ustawy i dokonał
samodzielnie przedłużenia terminu związania ofertą, był Odwołujący. Odwołujący pismem
z dni
a 30 kwietnia 2021 r. przedłużył termin związania ofertą do 30 czerwca 2021 r.,
a następnie kolejnym pismem z dnia 28 kwietnia 2021 r. złożył Zamawiającemu
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 31 sierpnia 2021 r.
Mając na względzie opisany powyżej stan faktyczny Odwołujący podnosi, iż w dniu
9 czerwca 2021 r., kiedy to Zamawiający dokonał unieważnienia pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszej i przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert, jedynym
wykonawcą, który pozostawał związany złożoną w postępowaniu ofertą, był Odwołujący.
Zgodnie z przepisem art. 85 ust. 2 Ustawy wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. Przepis ten daje wykonawcy
prawo do samodzielnego, dow
olną ilość razy, przedłużenia terminu związania ofertą. To
zatem wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź
samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o dalszym udziale w
postępowaniu.
Na wykonawcy, jako pod
miocie profesjonalnym zobowiązanym do działania z należytą
starannością ciąży obowiązek podejmowania działań zmierzających do utrzymania
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym
postępowaniu wykonawca Telekomfort Domin nie skorzystał z możliwości samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, tym samym utracił możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Oczywistym jest, że Telekomfort Domin chcąc być nadal uczestnikiem postępowania,
powinien był samodzielnie, do dnia 30 kwietnia 2021 r., przedłużyć termin związania ofertą.
Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą,
powodując tym samym, iż wykonawca przestaje być uczestnikiem postępowania, gdyż oferta
przestaje go wiązać. Nie może więc już skutecznie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, nie może go także uzyskać. W szczególności bowiem w dacie dokonania przez
Zamawiającego wyboru oferty Telekomfort Domin jako najkorzystniejszej, wykonawca ten był
tej możliwości pozbawiony.
Za wyrokiem z dnia 9 września 2014 r., KIO 1737/14, Odwołujący wskazuje, że „[…]
Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle przepisów ustawy P.z.p. nie jest dopuszczalny
wybór oferty, jako najkorzystniejszej, co do której upłynął termin związania jej treścią
wykonawcy.
Pogląd ten znajduje trwałe oparcie w orzecznictwie Izby, np. KIO 109/13, KIO 776/13,
czy KIO 1669/14, a także sądów okręgowych, np. wyrok Sądu Okręgowego w Ł. (sygn. akt
XIII Ga 392/13) i T. (sygn. akt I Ca 495/13).
Tytułem przykładu można przywołać zawartą w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 635/12
tezę: "okres związania ofertą musi pozostawać ciągły i nieprzerwany. Nie jest natomiast
dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie
(..
.). Przepisy nie dopuszczają potwierdzenia takiego faktu po upływie wyznaczonego
terminu, a ciągłość związania ofertą warunkuje wprost możliwość jej wyboru w danym
postępowaniu.”
Jak wynika również z Komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych (Bazan
Aneta, Nowicki Józef Edmund, Komentarz, wyd. II): „wybór najkorzystniejszej oferty musi
nastąpić w terminie związania ofertą. Wybór oferty, której termin związania upłynął,
pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art. 7 ust. 1, gdyż prowadzi do nieuprawnionego zrównania sytuacji
wykonawców, którzy znajdują się w okresie związania ofertą i są zobligowani do zawarcia
umowy, a w przeciwnym wypadku zagrożeni utratą wadium czy też roszczeniem
odszkodowaw
czym, z wykonawcami, którym przysługuje jedynie prawo do zawarcia umowy i
nie ponoszą żadnego ryzyka związanego z ewentualną odmową (zob. wyrok SO w Łodzi z
dnia 21 września 2012 r., XIII
Ga 392/13, LEX nr 1721012, oraz wyroki KIO: z dnia 31 stycznia 2013 r.,
KIO 109/13; z dnia 19 kwietnia 2013 r., KIO 776/13; z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1669/14,
www.uzp.gov.pl).”
Zamawiający dokonując ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty miał pełną
świadomość co do stanu faktycznego niniejszego postępowania, bowiem już w piśmie z dnia
19 maja 2021 r., kierowanym do Prezesa Izby, wskazał wprost, że do upływu przedłużonego
terminu związania ofertą (30 kwietnia 2021 r.) tylko wykonawca Cyfrowe Systemy
Telekomunikacyjne Sp. z o.o. złożył pismo informującej o kolejnej, samodzielnej zgodzie na
przedłużenie terminu do 30 czerwca 2021 r., podkreślając w dalszej części zdania, iż
pozostali Wykonawcy w postępowaniu nie są już związani ofertą.
W związku z powyższym uznać należy, iż po upływie terminu związania ofertą
TELEKO
MFORT DOMIN oferta ta de facto przestała istnieć. Oferta ta nie jest już ofertą
w sensie prawnym i Zamawiający nie mógł skutecznie dokonać jej wyboru jako
najkorzystniejszej. Dokonanie czynności wyboru tej oferty doprowadziło zatem do naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 85 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1
Ustawy i wypaczyło wynik przedmiotowego postępowania.
Odnośnie podnoszonego z daleko idącej ostrożności zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1
Ustawy poprzez bierne zachowanie
Zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania
wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących nowych
okoliczności ujawnionych w toku postępowania dotyczących zawarcia pomiędzy
wykonawcami SUNTAR
i TELEKOMFORT DOMIN porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
wskazać należy, co następuje.
Odwołujący wskazuje w pierwszej kolejności, iż zarzut zaniechania przez
Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT
DOMIN ze względu na zawarcie przez tych wykonawców porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia był
już przedmiotem orzekania przez Izbę w sprawie KIO 908/21.
Nie mniej jednak
Odwołujący podnosi, iż wnosząc przedmiotowe odwołanie, w którym
zaskarżony został ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, jest on uprawniony
do podnoszenia okoliczności, które decydują o tym, że zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą TELEKOMFORT DOMIN byłoby
niezgodne z przepisami Ustawy. Niezgodne z przepisami Ustawy jest bowiem udzielenie
zamówienia wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z postępowania.
W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż w dniu 25 czerwca 2021 r. skierował
do Zamawiającego pismo wraz z dowodami (w aktach Zamawiającego) wskazujące na nowe
okoliczności związane z podnoszonym uprzednio zarzutem zmowy przetargowej dwóch
wykonawców ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia. Odwołujący wskazał
Zamawiającemu, iż okoliczności opisane w składanym piśmie ujawniły się po wydaniu
orzeczenia przez Izbę, dlatego wniósł o wzięcie ich pod szczególną uwagę w toku powtórnej
czynności badania i oceny ofert.
Jak wynika z udostępnionej aktualnie Odwołującemu dokumentacji postępowania,
Zamawiający pozostał całkowicie bierny wobec nowych faktów i okoliczności ujawnionych
w piśmie Odwołującego. Brak jest jakiegokolwiek śladu, by komisja przetargowa
Zamawiającemu w jakikolwiek sposób analizowała przedstawione w piśmie z 25 czerwca
2021 r. informacje i dowody.
Odwołujący tymczasem przypomina, że Zamawiający zobowiązany jest bezwzględnie
do przestrzegania zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i ust. 3 Ustawy, stanowiących, że:
▪ „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz z godnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”
▪ „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”.
Zamawiającego nie wiąże przy tym żaden termin, gdyż aż do momentu zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego może wykluczyć wykonawcę z postępowania i
odrzucić jego ofertę. Co więcej, jest obowiązany wyjaśniać wszelkie wątpliwości co do
rzetelności złożonej oferty, nawet po dokonanym wyborze. Na moment zawierania umowy w
sprawie zamówienia publicznego nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości co do braku
podstaw
do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Obowiązek starannego i bezstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności
rozpatrywanego przypadku jest wywodzony z art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy, ma więc kluczowe
znaczenie dla prawidłowego działania Zamawiającego. I chociaż kontury prawne tego
pojęcia nie zostały precyzyjnie nakreślone, to jednak służy ono jako fundament dla takich
zasad jak zasada bezstronności, obiektywności oraz uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiającemu nie przysługuje zatem zakres uznania w
odniesieniu do poszanowania, w konkretnym przypadku, zasady star
anności.
Z tych też powodów postępowanie musi prowadzić przy zachowaniu największej
możliwej staranności w celu rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości, jakie mogłyby
zaistnieć. Przy ustalaniu stanu faktycznego zamawiający musi wykorzystać z urzędu
w
szystkie możliwości ustalenia stanu faktycznego, od którego zależy stosowanie prawa w
konkretnym przypadku. Zamawiający ma więc wykorzystać wszystkie możliwe instrumenty w
celu ustalenia czy wykonawca podlega, bądź nie, wykluczeniu z danego postępowaniu, w
tym takie, do których potrzeba jest własna inicjatywa poza gorsetem przepisów
wskazujących na standardową procedurę. Żaden przepis nie zwalnia bowiem
Zamawiającego z przestrzegania zasady sumienności, rozumianej jako obowiązek
starannego i bezstronnego
zbadania wszystkich istotnych okoliczności danego przypadku.
Ten etap postępowania zawsze podlega kontroli Izby.
Dlatego w opisanym wyżej stanie faktycznym, Zamawiający zobowiązany był i jest
nadal zwrócić się do wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN o udzielenie wyjaśnień poprzez
odniesienie się do okoliczności przedstawionych w piśmie Odwołującego z dnia 25 czerwca
2021 r. Opisane tam okoliczności powinny zostać niezwłocznie wyjaśnione w trybie art. 87
ust. 1 Ustawy. Odwołujący przypomina, że obowiązkiem Zamawiającego jest stworzenie na
gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego
konkurowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a obowiązkiem
wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert.
W dniu 12 lipca 2
021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawca Telekomfort Domin Spółka jawna z siedzibą w
Paniówkach (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 11 sierpnia 2021 r.
Odwołujący złożył pismo procesowe w którym przedstawił
argumentację oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych
potwierdzające zasadność wniesionego odwołania.
W dniu 12 sierpnia
2021r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym podniósł
argument
ację potwierdzającą niezasadność odwołania, w tym konieczność pozostawienia
części zarzutów bez rozpoznania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, pism procesowych,
oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie
do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izb
a uznała, iż Odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy nPzp.
Izba u
staliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Telekomfort
Domin Sp. j. z siedzibą w Paniówkach do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze Uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie
naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem art. 85 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1
Ustawy, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, pomimo, iż wykonawca ten nie jest związany złożoną ofertą przetargową,
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący podnosi, że Przystępujący, po upływie terminu związania ofertą
(określonego w treści SIWZ i przedłużonego na wezwanie przez Zamawiającego)
samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, co oznacza, iż jego oferta de facto
przestała istnieć. W ocenie Odwołującego oferta ta nie jest już ofertą w sensie prawnym i
Zamawiający nie mógł skutecznie dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Odwołuje stawia powyższy zarzut w oparciu o przepisy Pzp, tj.:
- art. 7 ust. 1 Pzp
- Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
- art. 7 ust. 3 Pzp -
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
- art. 85 ust. 1 Pzp -
Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:
1) 30 dni -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
2) 90 dni -
jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza
wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10
000 000 euro;
3) 60 dni -
jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.
- art. 91 ust. 1 Pzp -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby
, czynnościom Zamawiającego nie można zarzucić naruszenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także i tego, że wykonawca, któremu ma
zostać udzielone zamówienia zastał wybrany niezgodnie z przepisami prawa zamówień
publicznych.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą jeżeli wykonawca
samodzielnie nie przedłuży terminu związania ofertą, to jego oferta przestaje istnieć i nie jest
już ofertą w sensie prawnym.
Izba zwraca r
ównież uwagę na brak konsekwencji ze strony Odwołującego, bowiem
z jednej strony podnosi okoliczność, iż oferta Przystępującego przestaje istnieć i nie jest już
ofertą w sensie prawnym, z drugiej jednak strony nie formułuje żądania w zakresie
odrzucania tej oferty i nie dopuszczenia jej ponownego badania i ocenie ofert.
Podkreślenia wymaga, iż z żadnego przepisu ustawy prawo zamówień publicznych nie
wynika możliwość utraty ważności oferty w związku z brakiem samodzielnego przedłużenia
terminu związania ofertą przez wykonawcę. Sam fakt, iż upłynął termin związania ofertą,
którego wykonawca samodzielnie nie przedłużył, nie daje Zamawiającemu możliwości
pominięcia takiej oferty, uznając ją za nieistniejącą i niebędącą ofertą w sensie prawnym.
Aby oferta n
ie podlegała ocenie, musi zaistnieć przesłanka do jej odrzucenia. Jednakże Izba
podkreśla, że nie istnieje podstawa prawna nakazująca odrzucenie oferty wykonawcy, który
samodzielnie nie przedłuży terminu związania ofertą, brak jest w tym zakresie sankcji
ustawowych. Ob
owiązku takiego nie nakłada na Zamawiającego również art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Wobec p
owyższego, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie
wyrazi takiej zgody. Przepis ten
nie odnosi się jednak do okoliczności, w której wykonawca
sa
modzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą. Okoliczności tej nie można zrównać
z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, któremu ustawa przypisuje określone sankcje.
Zdaniem Izby, katalog prze
słanek nakazujących odrzucenie oferty ma charakter zamknięty
i nie podlega interpretacji w sposób rozszerzający.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie również w przeważającej ilości orzeczeń
Kraj
owej Izby Odwoławczej, dotyczących interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 7a. Pzp,
Jego z
asadność, potwierdza również orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil sp. z o.o., Saferoad
Kabex sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Poznaniu), w którym Trybunał podkreślił, iż zasadę równego traktowania i obowiązek
przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia
przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
ani z przepisów obowiązującego prawa.
Jeżeli zatem, oferta nie podlega odrzuceniu, to musi zostać uwzględniona w ocenie
przez Zamawiającego, a w razie uznania jej za najkorzystniejszą, wykonawcy który ją złożył
zostanie udzielone zamówienie publiczne, bowiem jego wybór nastąpił zgodnie z przepisami
ustawy.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył również przepisów określonych w art. 85 ust.
1
Pzp oraz 91 ust. 1 Pzp. Zamawiający określił termin związania ofertą zgodnie z
wymaganiami ustawowymi, a wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w oparciu o kryteria
oceny ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie
przeds
tawił żadnej przeciwnej argumentacji na potwierdzenie stawianego zarzutu.
Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez bierne
zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących nowych okoliczności ujawnionych w toku postępowania, a
dotyczących zawarcia pomiędzy wykonawcami Suntar I Przystępującym porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu Izba uznała
zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Podkreślenia wymaga, że ww. przepis służy innemu celowi, niż wskazuje Odwołujący,
bowiem dotyczy wyłącznie wyjaśnienia treści złożonej oferty, a jego postanowień nie można
rozszerzać na inne czynności Zamawiającego prowadzone w postępowaniu.
Niewątpliwie okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie dotyczą treści oferty
złożonej przez Przystępującego, lecz nowych ustaleń ujawnionych przez Odwołującego,
w toku postępowania. Odnoszą się one do zawarcia pomiędzy Przystępującym a wykonawcą
Suntar
, który złożył ofertę w postępowaniu porozumienia, mającego na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w korespondencji z Zamawiającym prowadzonej
w toku
postępowania o udzielenie zamówienia (błędnie datowanej w odwołaniu na 25
czerwca 2021 r. prawidłowa data 18 czerwca 2021 r.) ujawnił nowe okoliczności świadczące
o zawarciu zmowy prze
targowej, między dwoma wykonawcami ubiegającymi się o to samo
zamówienie, czym uzasadniał konieczność powtórnej czynności badani i oceny ofert.
Z przywołanej korespondencji wynika, iż ta sama osoba, będąca przedstawicielem
handlowym producenta - Suntar Pr
ofessional Services Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
przygotowała ofertę handlową dla dwóch wykonawców składających oferty w tym samym
postępowaniu (Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i Przystępującego), i która rok
wcześniej (5 stycznia 2020 r.) uczestniczyła w spotkaniu w ramach wymiany centrali
telefonicznej w imieniu wykonawcy Sun-Tar (pisownia podana w notatce)
. Izba wskazuje, że
z
notatki tej nie wynika, iż chodzi o ten sam podmiot, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu (Suntar sp. z o.o.) , ponadto informacja o złożonych ofertach z Akademii
Górniczo-Hutniczej w Krakowie dotyczy otwarcia ofert z 30 października 2020 r., nie może
zatem stanowić potwierdzenia, że Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie uzyskał
zamówienie publiczne, do którego odnosi się notatka z 5 stycznia 2020 r .
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących powyższych nowych okoliczności, jednakże w żaden
sposób nie wskazuje czego i w jakim zakresie nie wyjaśnił Zamawiający, i na czym
to zaniechanie ma polegać. Aby zarzucić zaniechanie wykonania jakiej czynności, najpierw
należy wykazać z jakich okoliczności i z jakiej podstawy prawnej wynika obowiązek
jej wykonania. Odwołujący przywołuje podstawę prawną, która odnosi się do zupełnie innych
okoliczności, niż objęte zarzutem, z której nie wynika obowiązek wskazany przez
Odwołującego.
Ponadto, s
am fakt, iż jeden przedstawiciel handlowy przygotowuje ofertę handlową dla
podmiotów które zwracają się do niego w tym celu, nie stanowi zmowy przetargowej ani
innego czynu zakłócającego uczciwą konkurencję. Zjawisko takie jest typową praktyką, której
celem jest sprzedaż oferowanych produktów.
W ocenie Izby Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił że doszło do zakłócenia
konkurencji oraz
nie wykazał, iż Zamawiający zaniechał czynności, do wykonania których
zobowiązany był na mocy ustawy. Co więcej, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
zaniechanie czynności, do wykonania których na mocy art. 87 ust. 1 Zamawiający
w analizowanym stanie faktycznym nie jest uprawniony.
Wobec powyższego, zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, wskazać należy iż w przeważającej ilości odnoszą się one do nieaktualnego
już stanu prawnego.
Odnosząc się do wniosku Zamawiającego w zakresie zasądzenia kosztów
reprezentacji przed
Krajową Izbą Odwoławczą na mocy norm przepisanych, wobec braku
złożenia przez Zamawiającego rachunku lub spisu kosztów Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437) w p
rzypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 od odwołującego na rzecz
zamawiającego.
Zgodnie z
§ 5 pkt 2 wysokość kosztów określa się na podstawie rachunków lub spisu
kosztów złożonych do akt sprawy.
Reasumując, należało orzec jak w sentencji.
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …..….………………………..
Członkowie:
………..……………………..
………………………………..
1. o
ddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2049/21
Uzasadnienie
Z
amawiający - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami
telefonicznymi
– znak postępowania: WL-IV.272.43.2020 (zwane dalej „postępowaniem”).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z
pózn. zm.) zwanej dalej "ustawa " lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych -
Ogłoszenie nr 775233-N-2020 z dnia 31.12.2020 r.
W dniu 7 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie od zaniechania czynno
ści, do których Zamawiający był zobowiązany na
podstawie Ustawy, tj. od:
a)
czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji od wyboru oferty złożonej
przez wykonawcę Telekomfort Domin Spółka jawna, z siedzibą w Paniówkach (zwany
dalej „Telekomfort Domin”) jako najkorzystniejszej oferty,
b)
zaniechania wezwania wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień
dotyczących nowych okoliczności ujawnionych w toku postępowania a dotyczących
zawarcia pomiędzy wykonawcami SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące
zarzuty:
a) zarzut naruszeni
a art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”,
w związku z naruszeniem art. 85 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN jako
najkorzystniejszej, pomimo, iż wykonawca ten nie jest związany złożoną ofertą
przetargową;
b) z daleko idącej ostrożności – zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez bierne
zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy
TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących nowych okoliczności
ujawnionych w toku postępowania a dotyczących zawarcia pomiędzy wykonawcami
Suntar I Telekomfort Domin
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty TELEKOMFORT DOMIN jako
najkorzystniejszej,
b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej,
c) z ostrożności – wezwania wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień
dotyczących nowych okoliczności ujawnionych w toku postępowania a dotyczących
zawarcia pomiędzy wykonawcami SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz,
że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu
Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, i ubiega się o udzielenie mu
zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Ustawy może ponieść szkodę, bowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert,
za ofertą Telekomfort Domin. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to
przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej nie brałby pod uwagę oferty złożonej
Telekomfort Domin, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez
Odwołującego.
Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził
zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia
oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji
(lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie ww. przepisów Ustawy miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1
nPzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na
wynik postępowania.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający pierwotnie rozstrzygnął niniejsze postępowanie w dniu 16 marca 2021 r.,
dokonując pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty. Na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej wniesione zostały dwa odwołania, pochodzące od Odwołującego oraz od
wykonawcy Telekomfort Domin.
Wyrokiem z dnia 25 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 908/21 oraz KIO 924/21, Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny
złożonych ofert, w tym odrzucenie oferty Suntar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 1 Ustawy.
Następnie, Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. poinformował wykonawców,
iż na podstawie wyroku Izby unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonaną w dniu 16 marca 2021 r., zgodnie z którą jako najkorzystniejsza wybrana została
oferta złożona przez Wykonawcę Suntar Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, w
wyniku czego od
rzucił ofertę nr 1, złożoną przez Suntar.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 85
ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Telekomfort Domin jako najkorzystniejsz
ej, pomimo, iż wykonawca ten nie jest związany
złożoną ofertą przetargową, wskazać należy, co następuje.
Stosownie do postanowień art. 85 ust. 1 Ustawy wykonawca jest związany ofertą
do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z
ust. 2 powołanego przepisu wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3
dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Zgodnie z postanowieniami pkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
składający ofertę pozostaje nią związany przez okres 30 dni licząc od dnia upływu terminu
składania ofert. Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 8 lutego
2021 r. o godz. 11:00. Wykonawcy pozostali zatem związani złożonymi ofertami do dnia 9
marca 2021 r.
Jak wynika z dokumentacji udostępnionej Odwołującemu po drugim wyborze oferty,
Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2021 r., działając na podstawie art. 85 ust. 2 Ustawy,
zwrócił się do wszystkich wykonawców z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą w postępowaniu do dnia 30 kwietnia 2021 r. Zamawiający pouczył
w wezwaniu, iż oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 30 kwietnia
2021 r. lub informację o braku wyrażenia takiej zgody, należy wnieść najpóźniej do dnia
9 marca 2021 r., a niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą będzie
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wszyscy wykonawcy złożyli oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 30 kwietnia 2021 r.
Na
stępnie, do upływu przedłużonego terminu związania ofertą, tj. do dnia 30 kwietnia
2021 r., jedynym wykonawcą, który postąpił zgodnie z przepisami Ustawy i dokonał
samodzielnie przedłużenia terminu związania ofertą, był Odwołujący. Odwołujący pismem
z dni
a 30 kwietnia 2021 r. przedłużył termin związania ofertą do 30 czerwca 2021 r.,
a następnie kolejnym pismem z dnia 28 kwietnia 2021 r. złożył Zamawiającemu
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 31 sierpnia 2021 r.
Mając na względzie opisany powyżej stan faktyczny Odwołujący podnosi, iż w dniu
9 czerwca 2021 r., kiedy to Zamawiający dokonał unieważnienia pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszej i przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert, jedynym
wykonawcą, który pozostawał związany złożoną w postępowaniu ofertą, był Odwołujący.
Zgodnie z przepisem art. 85 ust. 2 Ustawy wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. Przepis ten daje wykonawcy
prawo do samodzielnego, dow
olną ilość razy, przedłużenia terminu związania ofertą. To
zatem wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź
samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o dalszym udziale w
postępowaniu.
Na wykonawcy, jako pod
miocie profesjonalnym zobowiązanym do działania z należytą
starannością ciąży obowiązek podejmowania działań zmierzających do utrzymania
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym
postępowaniu wykonawca Telekomfort Domin nie skorzystał z możliwości samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, tym samym utracił możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Oczywistym jest, że Telekomfort Domin chcąc być nadal uczestnikiem postępowania,
powinien był samodzielnie, do dnia 30 kwietnia 2021 r., przedłużyć termin związania ofertą.
Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą,
powodując tym samym, iż wykonawca przestaje być uczestnikiem postępowania, gdyż oferta
przestaje go wiązać. Nie może więc już skutecznie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, nie może go także uzyskać. W szczególności bowiem w dacie dokonania przez
Zamawiającego wyboru oferty Telekomfort Domin jako najkorzystniejszej, wykonawca ten był
tej możliwości pozbawiony.
Za wyrokiem z dnia 9 września 2014 r., KIO 1737/14, Odwołujący wskazuje, że „[…]
Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle przepisów ustawy P.z.p. nie jest dopuszczalny
wybór oferty, jako najkorzystniejszej, co do której upłynął termin związania jej treścią
wykonawcy.
Pogląd ten znajduje trwałe oparcie w orzecznictwie Izby, np. KIO 109/13, KIO 776/13,
czy KIO 1669/14, a także sądów okręgowych, np. wyrok Sądu Okręgowego w Ł. (sygn. akt
XIII Ga 392/13) i T. (sygn. akt I Ca 495/13).
Tytułem przykładu można przywołać zawartą w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 635/12
tezę: "okres związania ofertą musi pozostawać ciągły i nieprzerwany. Nie jest natomiast
dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie
(..
.). Przepisy nie dopuszczają potwierdzenia takiego faktu po upływie wyznaczonego
terminu, a ciągłość związania ofertą warunkuje wprost możliwość jej wyboru w danym
postępowaniu.”
Jak wynika również z Komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych (Bazan
Aneta, Nowicki Józef Edmund, Komentarz, wyd. II): „wybór najkorzystniejszej oferty musi
nastąpić w terminie związania ofertą. Wybór oferty, której termin związania upłynął,
pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art. 7 ust. 1, gdyż prowadzi do nieuprawnionego zrównania sytuacji
wykonawców, którzy znajdują się w okresie związania ofertą i są zobligowani do zawarcia
umowy, a w przeciwnym wypadku zagrożeni utratą wadium czy też roszczeniem
odszkodowaw
czym, z wykonawcami, którym przysługuje jedynie prawo do zawarcia umowy i
nie ponoszą żadnego ryzyka związanego z ewentualną odmową (zob. wyrok SO w Łodzi z
dnia 21 września 2012 r., XIII
Ga 392/13, LEX nr 1721012, oraz wyroki KIO: z dnia 31 stycznia 2013 r.,
KIO 109/13; z dnia 19 kwietnia 2013 r., KIO 776/13; z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1669/14,
www.uzp.gov.pl).”
Zamawiający dokonując ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty miał pełną
świadomość co do stanu faktycznego niniejszego postępowania, bowiem już w piśmie z dnia
19 maja 2021 r., kierowanym do Prezesa Izby, wskazał wprost, że do upływu przedłużonego
terminu związania ofertą (30 kwietnia 2021 r.) tylko wykonawca Cyfrowe Systemy
Telekomunikacyjne Sp. z o.o. złożył pismo informującej o kolejnej, samodzielnej zgodzie na
przedłużenie terminu do 30 czerwca 2021 r., podkreślając w dalszej części zdania, iż
pozostali Wykonawcy w postępowaniu nie są już związani ofertą.
W związku z powyższym uznać należy, iż po upływie terminu związania ofertą
TELEKO
MFORT DOMIN oferta ta de facto przestała istnieć. Oferta ta nie jest już ofertą
w sensie prawnym i Zamawiający nie mógł skutecznie dokonać jej wyboru jako
najkorzystniejszej. Dokonanie czynności wyboru tej oferty doprowadziło zatem do naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 85 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1
Ustawy i wypaczyło wynik przedmiotowego postępowania.
Odnośnie podnoszonego z daleko idącej ostrożności zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1
Ustawy poprzez bierne zachowanie
Zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania
wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących nowych
okoliczności ujawnionych w toku postępowania dotyczących zawarcia pomiędzy
wykonawcami SUNTAR
i TELEKOMFORT DOMIN porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
wskazać należy, co następuje.
Odwołujący wskazuje w pierwszej kolejności, iż zarzut zaniechania przez
Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT
DOMIN ze względu na zawarcie przez tych wykonawców porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia był
już przedmiotem orzekania przez Izbę w sprawie KIO 908/21.
Nie mniej jednak
Odwołujący podnosi, iż wnosząc przedmiotowe odwołanie, w którym
zaskarżony został ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, jest on uprawniony
do podnoszenia okoliczności, które decydują o tym, że zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą TELEKOMFORT DOMIN byłoby
niezgodne z przepisami Ustawy. Niezgodne z przepisami Ustawy jest bowiem udzielenie
zamówienia wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z postępowania.
W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż w dniu 25 czerwca 2021 r. skierował
do Zamawiającego pismo wraz z dowodami (w aktach Zamawiającego) wskazujące na nowe
okoliczności związane z podnoszonym uprzednio zarzutem zmowy przetargowej dwóch
wykonawców ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia. Odwołujący wskazał
Zamawiającemu, iż okoliczności opisane w składanym piśmie ujawniły się po wydaniu
orzeczenia przez Izbę, dlatego wniósł o wzięcie ich pod szczególną uwagę w toku powtórnej
czynności badania i oceny ofert.
Jak wynika z udostępnionej aktualnie Odwołującemu dokumentacji postępowania,
Zamawiający pozostał całkowicie bierny wobec nowych faktów i okoliczności ujawnionych
w piśmie Odwołującego. Brak jest jakiegokolwiek śladu, by komisja przetargowa
Zamawiającemu w jakikolwiek sposób analizowała przedstawione w piśmie z 25 czerwca
2021 r. informacje i dowody.
Odwołujący tymczasem przypomina, że Zamawiający zobowiązany jest bezwzględnie
do przestrzegania zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i ust. 3 Ustawy, stanowiących, że:
▪ „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz z godnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”
▪ „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”.
Zamawiającego nie wiąże przy tym żaden termin, gdyż aż do momentu zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego może wykluczyć wykonawcę z postępowania i
odrzucić jego ofertę. Co więcej, jest obowiązany wyjaśniać wszelkie wątpliwości co do
rzetelności złożonej oferty, nawet po dokonanym wyborze. Na moment zawierania umowy w
sprawie zamówienia publicznego nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości co do braku
podstaw
do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Obowiązek starannego i bezstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności
rozpatrywanego przypadku jest wywodzony z art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy, ma więc kluczowe
znaczenie dla prawidłowego działania Zamawiającego. I chociaż kontury prawne tego
pojęcia nie zostały precyzyjnie nakreślone, to jednak służy ono jako fundament dla takich
zasad jak zasada bezstronności, obiektywności oraz uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zamawiającemu nie przysługuje zatem zakres uznania w
odniesieniu do poszanowania, w konkretnym przypadku, zasady star
anności.
Z tych też powodów postępowanie musi prowadzić przy zachowaniu największej
możliwej staranności w celu rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości, jakie mogłyby
zaistnieć. Przy ustalaniu stanu faktycznego zamawiający musi wykorzystać z urzędu
w
szystkie możliwości ustalenia stanu faktycznego, od którego zależy stosowanie prawa w
konkretnym przypadku. Zamawiający ma więc wykorzystać wszystkie możliwe instrumenty w
celu ustalenia czy wykonawca podlega, bądź nie, wykluczeniu z danego postępowaniu, w
tym takie, do których potrzeba jest własna inicjatywa poza gorsetem przepisów
wskazujących na standardową procedurę. Żaden przepis nie zwalnia bowiem
Zamawiającego z przestrzegania zasady sumienności, rozumianej jako obowiązek
starannego i bezstronnego
zbadania wszystkich istotnych okoliczności danego przypadku.
Ten etap postępowania zawsze podlega kontroli Izby.
Dlatego w opisanym wyżej stanie faktycznym, Zamawiający zobowiązany był i jest
nadal zwrócić się do wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN o udzielenie wyjaśnień poprzez
odniesienie się do okoliczności przedstawionych w piśmie Odwołującego z dnia 25 czerwca
2021 r. Opisane tam okoliczności powinny zostać niezwłocznie wyjaśnione w trybie art. 87
ust. 1 Ustawy. Odwołujący przypomina, że obowiązkiem Zamawiającego jest stworzenie na
gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego
konkurowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a obowiązkiem
wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert.
W dniu 12 lipca 2
021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawca Telekomfort Domin Spółka jawna z siedzibą w
Paniówkach (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 11 sierpnia 2021 r.
Odwołujący złożył pismo procesowe w którym przedstawił
argumentację oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych
potwierdzające zasadność wniesionego odwołania.
W dniu 12 sierpnia
2021r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym podniósł
argument
ację potwierdzającą niezasadność odwołania, w tym konieczność pozostawienia
części zarzutów bez rozpoznania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
w przedmiotowej
sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, pism procesowych,
oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie
do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izb
a uznała, iż Odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy nPzp.
Izba u
staliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postępowania.
Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Telekomfort
Domin Sp. j. z siedzibą w Paniówkach do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze Uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie
naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem art. 85 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1
Ustawy, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, pomimo, iż wykonawca ten nie jest związany złożoną ofertą przetargową,
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący podnosi, że Przystępujący, po upływie terminu związania ofertą
(określonego w treści SIWZ i przedłużonego na wezwanie przez Zamawiającego)
samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, co oznacza, iż jego oferta de facto
przestała istnieć. W ocenie Odwołującego oferta ta nie jest już ofertą w sensie prawnym i
Zamawiający nie mógł skutecznie dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Odwołuje stawia powyższy zarzut w oparciu o przepisy Pzp, tj.:
- art. 7 ust. 1 Pzp
- Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
- art. 7 ust. 3 Pzp -
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
- art. 85 ust. 1 Pzp -
Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:
1) 30 dni -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
2) 90 dni -
jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza
wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10
000 000 euro;
3) 60 dni -
jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.
- art. 91 ust. 1 Pzp -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby
, czynnościom Zamawiającego nie można zarzucić naruszenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także i tego, że wykonawca, któremu ma
zostać udzielone zamówienia zastał wybrany niezgodnie z przepisami prawa zamówień
publicznych.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą jeżeli wykonawca
samodzielnie nie przedłuży terminu związania ofertą, to jego oferta przestaje istnieć i nie jest
już ofertą w sensie prawnym.
Izba zwraca r
ównież uwagę na brak konsekwencji ze strony Odwołującego, bowiem
z jednej strony podnosi okoliczność, iż oferta Przystępującego przestaje istnieć i nie jest już
ofertą w sensie prawnym, z drugiej jednak strony nie formułuje żądania w zakresie
odrzucania tej oferty i nie dopuszczenia jej ponownego badania i ocenie ofert.
Podkreślenia wymaga, iż z żadnego przepisu ustawy prawo zamówień publicznych nie
wynika możliwość utraty ważności oferty w związku z brakiem samodzielnego przedłużenia
terminu związania ofertą przez wykonawcę. Sam fakt, iż upłynął termin związania ofertą,
którego wykonawca samodzielnie nie przedłużył, nie daje Zamawiającemu możliwości
pominięcia takiej oferty, uznając ją za nieistniejącą i niebędącą ofertą w sensie prawnym.
Aby oferta n
ie podlegała ocenie, musi zaistnieć przesłanka do jej odrzucenia. Jednakże Izba
podkreśla, że nie istnieje podstawa prawna nakazująca odrzucenie oferty wykonawcy, który
samodzielnie nie przedłuży terminu związania ofertą, brak jest w tym zakresie sankcji
ustawowych. Ob
owiązku takiego nie nakłada na Zamawiającego również art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Wobec p
owyższego, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie
wyrazi takiej zgody. Przepis ten
nie odnosi się jednak do okoliczności, w której wykonawca
sa
modzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą. Okoliczności tej nie można zrównać
z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, któremu ustawa przypisuje określone sankcje.
Zdaniem Izby, katalog prze
słanek nakazujących odrzucenie oferty ma charakter zamknięty
i nie podlega interpretacji w sposób rozszerzający.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie również w przeważającej ilości orzeczeń
Kraj
owej Izby Odwoławczej, dotyczących interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 7a. Pzp,
Jego z
asadność, potwierdza również orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil sp. z o.o., Saferoad
Kabex sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Poznaniu), w którym Trybunał podkreślił, iż zasadę równego traktowania i obowiązek
przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia
przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
ani z przepisów obowiązującego prawa.
Jeżeli zatem, oferta nie podlega odrzuceniu, to musi zostać uwzględniona w ocenie
przez Zamawiającego, a w razie uznania jej za najkorzystniejszą, wykonawcy który ją złożył
zostanie udzielone zamówienie publiczne, bowiem jego wybór nastąpił zgodnie z przepisami
ustawy.
W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył również przepisów określonych w art. 85 ust.
1
Pzp oraz 91 ust. 1 Pzp. Zamawiający określił termin związania ofertą zgodnie z
wymaganiami ustawowymi, a wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w oparciu o kryteria
oceny ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie
przeds
tawił żadnej przeciwnej argumentacji na potwierdzenie stawianego zarzutu.
Wobec powyższego zarzut należało uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez bierne
zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących nowych okoliczności ujawnionych w toku postępowania, a
dotyczących zawarcia pomiędzy wykonawcami Suntar I Przystępującym porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu Izba uznała
zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Podkreślenia wymaga, że ww. przepis służy innemu celowi, niż wskazuje Odwołujący,
bowiem dotyczy wyłącznie wyjaśnienia treści złożonej oferty, a jego postanowień nie można
rozszerzać na inne czynności Zamawiającego prowadzone w postępowaniu.
Niewątpliwie okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie dotyczą treści oferty
złożonej przez Przystępującego, lecz nowych ustaleń ujawnionych przez Odwołującego,
w toku postępowania. Odnoszą się one do zawarcia pomiędzy Przystępującym a wykonawcą
Suntar
, który złożył ofertę w postępowaniu porozumienia, mającego na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w korespondencji z Zamawiającym prowadzonej
w toku
postępowania o udzielenie zamówienia (błędnie datowanej w odwołaniu na 25
czerwca 2021 r. prawidłowa data 18 czerwca 2021 r.) ujawnił nowe okoliczności świadczące
o zawarciu zmowy prze
targowej, między dwoma wykonawcami ubiegającymi się o to samo
zamówienie, czym uzasadniał konieczność powtórnej czynności badani i oceny ofert.
Z przywołanej korespondencji wynika, iż ta sama osoba, będąca przedstawicielem
handlowym producenta - Suntar Pr
ofessional Services Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
przygotowała ofertę handlową dla dwóch wykonawców składających oferty w tym samym
postępowaniu (Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i Przystępującego), i która rok
wcześniej (5 stycznia 2020 r.) uczestniczyła w spotkaniu w ramach wymiany centrali
telefonicznej w imieniu wykonawcy Sun-Tar (pisownia podana w notatce)
. Izba wskazuje, że
z
notatki tej nie wynika, iż chodzi o ten sam podmiot, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu (Suntar sp. z o.o.) , ponadto informacja o złożonych ofertach z Akademii
Górniczo-Hutniczej w Krakowie dotyczy otwarcia ofert z 30 października 2020 r., nie może
zatem stanowić potwierdzenia, że Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie uzyskał
zamówienie publiczne, do którego odnosi się notatka z 5 stycznia 2020 r .
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących powyższych nowych okoliczności, jednakże w żaden
sposób nie wskazuje czego i w jakim zakresie nie wyjaśnił Zamawiający, i na czym
to zaniechanie ma polegać. Aby zarzucić zaniechanie wykonania jakiej czynności, najpierw
należy wykazać z jakich okoliczności i z jakiej podstawy prawnej wynika obowiązek
jej wykonania. Odwołujący przywołuje podstawę prawną, która odnosi się do zupełnie innych
okoliczności, niż objęte zarzutem, z której nie wynika obowiązek wskazany przez
Odwołującego.
Ponadto, s
am fakt, iż jeden przedstawiciel handlowy przygotowuje ofertę handlową dla
podmiotów które zwracają się do niego w tym celu, nie stanowi zmowy przetargowej ani
innego czynu zakłócającego uczciwą konkurencję. Zjawisko takie jest typową praktyką, której
celem jest sprzedaż oferowanych produktów.
W ocenie Izby Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił że doszło do zakłócenia
konkurencji oraz
nie wykazał, iż Zamawiający zaniechał czynności, do wykonania których
zobowiązany był na mocy ustawy. Co więcej, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
zaniechanie czynności, do wykonania których na mocy art. 87 ust. 1 Zamawiający
w analizowanym stanie faktycznym nie jest uprawniony.
Wobec powyższego, zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, wskazać należy iż w przeważającej ilości odnoszą się one do nieaktualnego
już stanu prawnego.
Odnosząc się do wniosku Zamawiającego w zakresie zasądzenia kosztów
reprezentacji przed
Krajową Izbą Odwoławczą na mocy norm przepisanych, wobec braku
złożenia przez Zamawiającego rachunku lub spisu kosztów Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437) w p
rzypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 od odwołującego na rzecz
zamawiającego.
Zgodnie z
§ 5 pkt 2 wysokość kosztów określa się na podstawie rachunków lub spisu
kosztów złożonych do akt sprawy.
Reasumując, należało orzec jak w sentencji.
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …..….………………………..
Członkowie:
………..……………………..
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
