rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2033/21
KIO 2033/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2021 r. przez wykonawcę J. S.,
prowadzącego w Tarnowie działalność gospodarczą pod nazwą J. S., Firma
Remontowo-Budowlana
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Tarnowie
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2021 r. przez wykonawcę J. S.,
prowadzącego w Tarnowie działalność gospodarczą pod nazwą J. S., Firma
Remontowo-Budowlana
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Tarnowie
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. S., prowadzącego w Tarnowie
działalność gospodarczą pod nazwą J. S., Firma Remontowo-Budowlana i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. S.,
prowadzącego w Tarnowie działalność gospodarczą pod nazwą J. S., Firma
Remontowo-Budowlana
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2033/21
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Tarnowie, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup i montaż dźwigu w budynku
Oddziału ZUS w Tarnowie, ul. Kościuszki 32 (Cz. I), Zakup i montaż dźwigu w budynku
Inspektoratu ZUS w Bochni, ul. Kazimierza Wielkiego 48 (Cz. II)
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
8 kwietnia 2021 r., nr BZP 2021/BZP 00029281/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 6 lipca
2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca J. S.,
prowadzący w Tarnowie działalność gospodarczą pod nazwą J. S., Firma Remontowo-
Budowlana, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 5 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż
o
dwołujący złożył ofertę w postępowaniu niezgodną z warunkami zamówienia,
2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż
o
dwołujący w toku postępowania dokonał zmiany oferty.
3) art. 275 ust. 1 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wyborze
oferty innego wykonawcy niż odwołujący się w wyniku błędnego uznania, iż
najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożył inny wykonawca niż odwołujący.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2021 r. polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części I postępowania oraz unieważnienia
odrzucenia swej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert w tym czynności
oceny swej oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że złożył ofertę na zakup i montaż
dźwigu w budynku Oddziału ZUS w Tarnowie, cz. I, w której treści wskazał cenę ryczałtową
za którą zaoferował wykonanie cz. 1 zamówienia za kwotę 165.000,00 zł brutto. Oferta
złożona została w sposób wskazany przez zamawiającego na wskazanym przez
zamawi
ającego formularzu oferty, w której treści nie wskazano i nie było obowiązku
wskazania producenta oraz modelu mającego zostać zamontowanym dźwigu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pismem z
dnia 11.05.2021 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie złożył dnia 17.05.2021r. pisemne wyjaśnienia
wraz z załącznikami, w których ustosunkował się szczegółowo do treści wezwania
załączając ofertę swojego potencjalnego podwykonawcy Krakdźwig sp. z o.o. na demontaż
oraz dostawy i montaż dźwigu. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający pismem z dnia
20.05.2021 r.
— wezwaniem do złożenia dalszych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny wezwał go do złożenia dalszych wyjaśnień, w szczególności wyjaśnień w zakresie
niespełniania przez przedstawiony w ofercie podwykonawczej Krakdźwig sp. z o.o. dźwig
parametrów wskazanych w Programie Funkcjonalno — Użytkowym dotyczących mocy
napędu dźwigu, który w ofercie podwykonawcy osiągał wartość 7,3 kW, a w Programie
Funkcjonalno
— Użytkowym wskazano wymóg do 7 kW, oraz wskazanych w Programie
Funkcjonalno
— Użytkowym dotyczących zastosowania lin stalowych bez otuliny, a w ofercie
podwykonawcy wskazane były z otuliną. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 24.05.2021
r. wyjaśnił, iż posiada ofertę podwykonawcy firmy „TARLIFT” s.c. P. M., S. M. na dostawę i
montaż dźwigu, spełniającą wszelkie parametry zamówienia, która zastosuje przy realizacji
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że 1 lipca 2021 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie części I postępowania oraz o odrzuceniu swej oferty
odwołującego czym zamawiający miał naruszyć przepisy wskazane w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona gdyż zdaniem zamawiającego w
następstwie złożonych przez niego wyjaśnień, zamawiający doszedł do wniosku, iż oferta w
zakresie parametrów technicznych dźwigu nie spełnia wymagań zamówienia w zakresie
określonego zamówieniem jej zasilania — przyjmując, iż parametry techniczne dźwigu
wskazane w piśmie Odwołującego się z dnia 17.05.2021 r. w charakterystyce technicznej
producenta Krakdźwig, są tutaj decydujące, pomimo tego iż Odwołujący się w piśmie z dnia
24.05.2021 r. przedstawił ofertę podwykonawcy „TARLIFT” s.c. P. M., S. M. na dostawę i
montaż dźwigu, spełniającą wszelkie parametry zamówienia, którą zastosuje przy realizacji
zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący dokonał zmiany złożonej oferty złożonej
w
postępowaniu, zakwalifikowując ją jako zmianę oferty ostatecznej, która w postepowaniu
prowadzonym w trybie podstawowym, wariant 1 jest niedopuszczalna na podstawie art. 275
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał również, iż w jego ocenie takie zachowanie jest
niezgodne z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż oferent nie może na skutek wezwania
Zamawiającego dokonać zmiany oferty.
Zdaniem odwołującego zaskarżone czynności zamawiającego są niezgodne z
przepisami ustawy Pzp.
Argumentował, że, co sam zamawiający pośrednio przyznał w treści
pisma z dnia 23.06.2021 r. Odwołujący pierwszymi wyjaśnieniami z dnia 17.05.2021 r. jak i
drugimi z dnia 24.05.2021 r. nie mógł zmienić treści pierwotnej oferty złożonej w
postępowaniu i też tego nie uczynił.
Odwołujący argumentował, że składając dnia 5.05.2021 r. ofertę w postępowaniu
wskazał wyraźnie cenę oraz oświadczył, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wszystkie wymagania z
amawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia zawartym
w załączniku nr 11 do SWZ oraz pozostałych dokumentach związanych z realizacją
zamówienia, udostępnionych przez zamawiającego i w projektowanych postanowieniach
umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ (pkt 1.2. Oferty). Odwołujący podniósł, że tego
oświadczenia nigdy nie cofnął ani nie zmienił.
Zdaniem odwołującego, jego oferta nie wskazywała i nie wymagała wskazania
producenta, parametrów technicznych oraz modelu mającego zostać zamontowanym
dźwigu. Odwołujący podniósł, że wkładając ofertę oświadczył i zobowiązał się wykonać
przedmiot za
mówienia zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego, w tym ze
spełnieniem parametrów technicznych urządzenia. Zdaniem odwołującego, załączenie oferty
podwykonawcy Krakdźwig, która to oferta w zakresie dźwigu nie spełniała wymagań
technicznych Zamawiającego, nie zmienia treści tej oferty, zważając, iż załączył do dalszych
wyjaśnień ofertę podwykonawcy „TARLIFT” s.c. P. M., S. M. spełniającą wszelkie
wymagania Zamawiającego. Według odwołującego, Zamawiający nie mógł i nie powinien
dojść do innego wniosku, niż to, iż odwołujący wykona przedmiot zamówienia zgodny z
wszelkimi wymaganiami zamówienia.
Odwołujący argumentował, że przepis art. 226 ust. 5 ustawy Pzp obliguje zamawiającego
do odr
zucenia oferty, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Według
odwołującego, przepis ten odnosi się zatem do treści oferty, a nie treści wyjaśnień
dotyczących oferty. Zamawiający, dokonując oceny ofert pod kątem zastosowania
wskazanej ustawowej przesłanki do odrzucenia oferty, powinien brać pod uwagę przede
wszystkim treść samej oferty, a jeżeli pod rozwagę bierze także treść złożonych wyjaśnień to
winien zrobić to kompleksowo i w porównaniu z treścią oferty winien wziąć pod rozwagę
wszystkie wyjaśnienia złożone przez oferenta, nie tylko jedne. Zdaniem odwołującego
z
amawiający winien wziąć pod uwagę wyjaśnienia i dokumenty do nich załączone przez
odwołującego do wyjaśnień z dnia 24.05.2021 r., które wskazują na zgodność złożonej oferty
z warunkami zamówienia. Oceniając udzielone wyjaśnienia zamawiający powinien
interpretować je kompleksowo.
Odwołujący argumentował, że zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba,
doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę
wyjaśnień i takich też zażądał w swoim wezwaniu z dnia 20.05.2021 r. na które uzyskał
odpowiedź. Odwołujący wskazał, że jeżeli pierwotne wezwanie zamawiającego jest zbyt
ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co
za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia. Wskazywał, że nie ma żadnych
przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie
złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 11 maja 2021 r. skierowane do odwołującego do złożenia wyjaśnień
co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia
odwołującego z 17 maja 2021 r. co do ceny ofertowej odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 20 maja 2021 r. skierowane do odwołującego do złożenia wyjaśnień
co do treści oferty, wyjaśnienia odwołującego 24 maja 2021 r., zawiadomienie o
wyb
orze oferty najkorzystniejszej w części I i odrzuceniu oferty odwołującego w tej
części z 23 czerwca 2021 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Ustalono, że przedmiotem części I zamówienia jest zakup i montaż dźwigu w
budynku Oddziału ZUS w Tarnowie, ul. Kościuszki 32. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowi załącznik nr 11 do SWZ (por. pkt 2.1.2 oraz 2.1.3 SWZ).
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 11 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia) zamawiający wskazał m.in.:
Zasilanie: do 7 kW.
W zakresie rozwiązań technicznych należy przewidzieć:
- jako eleme
nty napędowego dopuszcza się tylko liny stalowe, nie dopuszcza się
zastosowania lin w otulinie, pasów, itp.
-
obsługa sterownika dźwigu (płyty głównej) nie może być ograniczona zastosowaniem
dodatkowych urządzeń tj. przenośnych testerów, laptopów, pendrive
-
dostęp do sterownika j.w. nie może być kodowany
-
wymaga się aby sterownik był wyposażony w system zdalnej kontroli serwisowej
-
dostęp do kondygnacji piwnic „-1” z pozycji kabiny musi być ograniczony (kodowany)
(…).
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego w zakresie części I
zamówienia wpłynęła m.in oferta odwołującego. W formularzu ofertowym odwołujący złożył
m.in. oświadczenie, że:
1.2.
Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego
określone w Opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku Nr 11 do SWZ oraz
pozostałych dokumentach związanych z realizacją zamówienia, udostępnionych przez
Zamawiającego i w Projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik nr 2
do SWZ.
Ustalono ponadto
, że pismem z dnia 11 maja 2021 r. zamawiający działając na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień oraz
złożenia dowodów w zakresie sposobu wyliczenia
•
Ceny zakupu i montażu dźwigu wraz z dokumentacją projektową
•
Ceny pojedynczego serwisu w okresie udzielonej gwarancji
wskazanych w Pańskiej ofercie z dnia 5 maja 2021 roku w zakresie części I na realizację
zadania zakupu i montażu windy w Oddziale ZUS w Tarnowie. (…)
Prosimy o udzielenie szczegółowych informacji na temat uwzględnienia elementów mających
wpływ na wartość ceny, ze szczególnym uwzględnieniem art. 244 ust. 3 pzp oraz kwestii
wskazanych poniżej, przy czym nie jest to wyliczenie zamknięte, a Oferent zobowiązany jest
podać wszelkie okoliczności związane ze sposobem ustalenia ceny, a także zobowiązany
jest przedłożyć dowody na ich potwierdzenie. Nadto Oferent zobowiązany jest wykazać
wpływ danej okoliczności na kalkulację ceny.
1.
Jaki dźwig zamierza zamontować Oferent w obiekcie Zamawiającego? (prosimy o
podanie producenta, nazwy i typu oraz przestanie kompletnej oferty producenta lub
dostawcy potwierdzającej, że oferowany dźwig spełnia wszystkie wymagania SWZ) (…)
4.
Czy Oferent zawarł porozumienia lub umowy wstępne na podwykonawstwo? Jakie są
przewidywa
ne koszty współpracy z podwykonawcami? (…)
12.
Kto będzie realizował serwis dźwigu? Pańska firma (czy Pan bądź Pana pracownicy
posiadają stosowne uprawnienia) czy też podwykonawca (jeżeli tak to warunkach i za
jakim wynagrodzeniem zamierza świadczyć serwis.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z dnia 17 maja 2021 r. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący wskazał, m.in.
Odpowiadając na szczegółowo zadane przez Państwa pytania wyjaśniamy, iż:
1. Dane te
chniczne i parametry dźwigu opisane są w załączniku 2 do niniejszego pisma. (…)
4.
Tak, została zawarta umowa wstępna na podwykonawstwo. Przewidywane koszty
współpracy zawarte w ofercie stanowiącej załącznik nr 2. (…)
12.
Serwis będzie realizował podwykonawca tj. Firma Krakdźwig Sp. z o.o. zgodnie z mającą
być zawartą umową na podwykonawstwo za cenę wskazaną w ofercie, pomniejszoną o
zysk oferenta. tj. w cenie 930,00 zł netto za każdy miesiąc w okresie gwarancji. Do ceny
doliczony został zysk dla oferenta w kwocie 817,97 zł netto za każdy miesiąc w okresie
gwarancji, co daje kwotę całkowitą na poziomie 1747,97zł netto za każdy miesiąc serwisu
w okresie gwarancji. Po dodaniu VAT 23% cena za serwis wynosi 2 150zł brutto za każdy
miesiąc serwisu w okresie gwarancji.
Do wyjaśnień załączono jako załącznik nr 2 ofertę nr 224-2021 Krakdźwig sp. z o.o. w
Krakowie dla odwołującego z dnia 26 kwietnia 2021 r.. Przedmiotem ww. oferty była dostawa
dźwigu osobowego producenta Orona typ: MRLG1000Kg (03G_5015) o mocy 7,3 kW do
ZUS, Tarnów, T. Kościuszki 32.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 20 maja 2021 r. zamawiający działając na
podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenia dalszych
wyjaśnień oraz udzielenia odpowiedzi na poniższe pytania:
W związku ze złożeniem przez Pana wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z
dnia 17 maja 2021 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Tarnowie działając na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z
2019 r., poz. 2019 ze zm. dalej pzp) zwraca się z prośbą o udzielenie dalszych
wyjaśnień i udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania:
1. W Programie Funkcjonalno Użytkowym dotyczącym wymiany windy w budynku O/ZUS W
Tarnowie, Zamawiający postawił wymóg dotyczący mocy napędu elektrycznego - do 7 kW.
Państwo proponujecie napęd dźwigu o mocy 7.3 kW. Proszę o wyjaśnienie tej rozbieżności
w kontekście wymagań postawionych przez Zamawiającego.
(…)
3.
W odniesieniu do załącznika nr 2 oraz SWZ proszę o potwierdzenie, że zastosowane
sterowanie producenta dźwigu ORONA nie jest zabezpieczone oprogramowaniem lub
testerami, które uniemożliwiłoby po okresie gwarancji serwisowanie przez inne firmy
serwisowe posiadające odpowiednie uprawnienia ale nie posiadające powyższych testerów
lub oprogramowania.
4. Proszę o potwierdzenie, że zastosowane w proponowanym dźwigu liny stalowe są bez
otuliny.
Nadto proszę o dokumenty potwierdzające jednoznacznie, że oferowany dźwig
ORONA typ MRLGIOOOKG (
03G 5015) spełnia warunki SWZ (np. karty katalogowe ,
dokumentacja oferowanego dźwigu) lub są możliwe modyfikacje w celu ich spełnienia.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z dnia 24 maja 2021 r. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący wskazał m.in., iż
żądanie złożenia wyjaśnień przez wykonawcę może dotyczyć jedynie wyjaśnień co do
informacji mających znaczenie dla ustalenia ceny lub kosztów zamówienia, nie przedmiotu
jego wykonania i prawidłowości złożenia oferty, które to badanie zostało już na etapie
wyboru ofert przeprowadzone i roz
strzygnięte. Kwestie o które państwo pytają są
przedmiotem już faktycznego wykonania przedmiotu zamówienia, i przedmiot ten zostanie
wykonany zgodnie z zamówieniem.
Jednakże odpowiadając na Państwa pytania wyjaśniamy, iż :
Ad. 1 Dysponujemy kilkoma ofertami na dostawę i montaż dźwigu. Zaproponowany w
pierwszym piśmie dźwig faktycznie posiada napęd o większej mocy tj. 7.3 kW co w naszym
odczuciu jest rozwiązaniem lepszym niż wskazane w PFU. Mając jednak na uwadze, iż
Zamawiający chce dokładnie taki dźwig, który wpasowuje się w wytyczne, a nie stanowiący
lepszą alternatywę, posiadamy również ofertę na takowy. Kwoty związane z realizacją
zamówienia nie zmienią się. Posiadając tak liczną ilość ofert, które opiewały na bardzo
zbliżoną lub taką samą kwotę, przy załączaniu jednej z nich do wyjaśnień kierowaliśmy się
chęcią zaproponowania rozwiązania lepszego. Mając na uwadze powyższe załączamy do
niniejszego pisma inną ofertę spełniającą dokładnie wskazane przez Zamawiającego
parametry.
(…)
Ad. 3 Informujemy, iż sterowanie w zaproponowanym dźwigu, którego oferta stanowi
załącznik do niniejszego pisma, nie jest zabezpieczone oprogramowaniem lub testerami.
które uniemożliwiłyby po okresie gwarancji serwisowanie przez inne firmy serwisowe
posiadające odpowiednie uprawnienia ale nie posiadające powyższych testerów lub
oprogramowania.
Ad. 4 Potwierdzamy, iż zastosowane w proponowanym dźwigu są liny stalowe bez otuliny.
Wszelkie param
etry dźwigu potwierdzające jednoznacznie, iż spełnia on warunki SWZ są
podane w ofercie stanowiącej załącznik do niniejszego pisma. Dodatkowo załączamy
również wyliczenia kosztów całej inwestycji.
W związku z przedstawieniem przez nas oferty otrzymanej od innej firmy niż wskazana w
poprzednim piśmie, która spełnia w całości wymagania SWZ, pragniemy poinformować, iż w
przypadku podpisania umowy to firma Tarlift będzie podwykonawcą w realizacji zamówienia
odpowiedzialną za dostawę i wymianę dźwigu oraz serwisowanie w okresie gwarancji.
Do wyjaśnień załączono ofertę nr 525/2021 Tarlif s.c. P. M., S. M. w Koszycach
Wielkich na dostawę dźwigu do ZUS Tarnów o mocy silnika do 7kW, z linami stalowymi bez
otulin.
Następnie ustalono, że pismem z dnia 23 czerwca 2021 r. (doręczonym 1 lipca 2021
r.)
, zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie
części I zamówienia oferty wykonawcy Winda-Warszawa sp. z o.o. oraz o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym czynności
zamawiający wskazał, co następuje:
(…) pismem z dnia 11 maja 2021 roku wezwał Oferenta do złożenia wyjaśnień. Oferent
pismem z dnia 17 maja 2021 roku udzielił odpowiedzi. Istotne znaczenie ma fakt, iż w
przedłożonych dokumentach (tj. charakterystyce technicznej dźwigu osobowego) Pan J. S.
zaproponował dźwig oferowany przez KRAKDZWIG. Zamawiający dokonał analizy
złożonych dokumentów i z uwagi na wątpliwości dotyczące parametrów technicznych
oferow
anego dźwigu zdecydował się skierować do Oferenta kolejne wezwanie. Wezwanie
zostało skierowane do Pana J. S. w dniu 20 maja 2021 roku. Oferent udzielił odpowiedzi w
dniu 24 maja 2021. Kluczowe znaczenie ma w sprawie fakt, iż Oferent w piśmie z dnia 24
maja 2021 roku dokonał podmiany oferowanego produktu, gdyż w miejsce dźwigu
oferowanego przez KRAKDŹWIG zaproponował dźwig oferowany przez TARLIFT.
Zamawiający tę czynność zakwalifikował jako zmianę oferty ostatecznej, która w
postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym, wariant 1 jest niedopuszczalna na
podstawie art. 275 ust. 1. Wybrany tryb przeprowadzenia postępowania ma istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia Zamawiającego, gdyż nie przewiduje przeprowadzenia
negocjacji. Oferent przedstawiając kolejne możliwe produkty usiłuje prowadzić z
Zamawiającym dialog co do złożonej przez niego oferty. W ocenie Zamawiającego takie
zachowanie jest niezgodne z art. 275 par. 1 pzp. Nadto zachowanie to jest również
niezgodne z art. 223 ust. 1 gdyż Oferent nie może na skutek wezwania Zamawiającego
dokonać zmiany oferty. Oferent zobowiązany jest wyjaśnić treść oferty, a nie dokonywać jej
zmiany. Formularz ofertowy i dalsze wyjaśnienia Oferenta należy traktować jako całość
odnoszącą się do zindywidualizowanego uprzednio wybranego przez Wykonawcę
przedmiotu, w tym przypadku dźwigu. Próba podmiany stanowi element negocjacji oraz
zmianę oferty ostatecznej, która z uwagi na tryb prowadzonego postępowania (tryb
podstawowy, wariant 1) jest niedopuszczalna. Należy wskazać, iż brak zmiany zaoferowanej
ceny oraz gwarancji wskazanych stricte w formularzu ofertowym nie uzasadnia możliwości
dokonywania zmiany produktu, w sytuacji gdy pierwszy został niepomyślnie oceniony przez
Zamawiającego. Tego typu zachowanie stanowi próbę uniknięcia konsekwencji w postaci
odrzucenia oferty, gdyż pierwotnie oferowany produkt nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Braki w staranności dobrania dźwigu po stronie Oferenta nie mogą zostać konwalidowane
przez nieuprawnioną jego podmianę, na etapie składania wyjaśnień. Nie można tracić z pola
widzenia okoliczności, iż Oferent nie podjął próby rozwiania wątpliwości dotyczących oferty
KRAKDŹWIGU, a w odpowiedzi z dnia 24 maja 2021 roku nie odniósł się do pytań
dotyczących tejże oferty sformułowanych w piśmie z 20 maja 2021 roku, gdyż w swych
wyjaśnieniach odnosił się do nowego produktu TARLIFT, zatem nie wybronił swojej
pierwotnej oferty.
Należy zauważyć, iż oferując inny dźwig Oferent w sposób dorozumiany
potwierdził przypuszczenie Zamawiającego, iż oferta KRAKDŹWIG nie spełnia warunków
określonych w opisie przedmiotu zamówienia i Programie Funkcjonalno Użytkowym. Skoro
Oferent w sposób nieuprawniony dokonał zmiany oferty, to Zamawiający zobligowany jest
dokonać oceny oferty pierwotnej tj. oferty odnoszącej do produktu KRAKDŹWIG. W
odniesieniu do tej oferty Zamawiający ma uwagi natury technicznej, wynikające z
zestawienia zaproponowanego dźwigu KRAKDŹIWG z opisem przedmiotu zamówienia
stanowiącym załącznik nr 11 do SWZ. Tabelaryczne zestawienie zaprezentowane poniżej
zawiera różnice lub brak informacji Oferenta o spełnieniu wymagań Zamawiającego.
Lp. Parametry wymagane przez
Zamawiającego zgodnie z
załącznikiem nr 11 do SIWZ
Parametry
zaproponowane
przez Oferenta
zgodnie z
załącznikiem nr 2
dotyczące
KRAKDZWIG
Sp
ełnienie warunku TAK/NIE
1.
Zasilanie do 7 kW
Zasilanie 7,3 kW
NIE
2.
Nie dopuszcza się
zastosowania lin w otulinie,
pasów, itp.
Brak informacji
3.
Obsługa sterownika dźwigu
(płyty głównej) nie może być
ograniczona zastosowaniem
dodatkowych urządzeń tj.
przenośnych
testerów,
laptopów, pendrive
Brak informacji
4.
Dostęp do sterownika j.w.
nie może być kodowany
Brak informacji
5.
Wymaga się aby sterownik
byt wyposażony w system
zdalnej kontroli serwisowej
Brak informacji
6.
Dostęp
do
kondygnacji
piw
nic „-1” z pozycji kabiny
musi
być
ograniczony
(kodowany)
Brak informacji
Powyższe zestawienie wskazuje jednoznacznie, iż oferowany dźwig nie spełnia wymagań
w zakresie zasilania (pkt. 1 tabeli), natomiast pozostałych elementów nie udało się
Zamawiającemu ustalić, gdyż na dalsze wezwanie Zmawiającego z dnia 20 maja 2021 roku
oferent odpowiedział odnosząc się do dźwigu TARLIF a nie KRAKDŹWIG. Zatem oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, a uchybienia te są istotne. Wobec powyższego
Komisja Pr
zetargowa działając na podstawie art. 226 ust. 5 Pzp zdecydowała się odrzucić
ofertę, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zdaniem Izby z
amawiający prawidłowo ustalił treść oferty odwołującego, którą
porównał z treścią SIWZ. Owszem, zamawiający nie wymagał podania w formularzu
ofertowym producenta, typu modelu oferowanej windy. Wymagał jedynie złożenia w
formularzu oferty
ogólnego oświadczenia o zgodności oferty z postanowieniami SIWZ, które
odwołujący złożył. Dostrzeżenia wymagało jednak, że zamawiający prowadząc
postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp był uprawniony do
wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej w trybie art. 224
ust. 1 w zw. z art. 266
ustawy Pzp oraz do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w
trybie art. 223 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. W
treści wezwania z 11 maja 2021 r.
zamawiający poprosił wyraźnie odwołującego m.in. o odpowiedź na następujące pytania:
1. Jaki dźwig zamierza zamontować Oferent w obiekcie Zamawiającego? (prosimy o podanie
producenta, nazwy i typu oraz przestanie kompletnej oferty producenta lub dostawcy
potwierdzającej, że oferowany dźwig spełnia wszystkie wymagania SWZ) (…)
4.
Czy Oferent zawarł porozumienia lub umowy wstępne na podwykonawstwo? Jakie są
przewidywane koszty współpracy z podwykonawcami? (…)
12.
Kto będzie realizował serwis dźwigu? Pańska firma (czy Pan bądź Pana pracownicy
posiada
ją stosowne uprawnienia) czy też podwykonawca (jeżeli tak to warunkach i za jakim
wynagrodzeniem zamierza świadczyć serwis.
Przywołane pytania zamawiającego okazały się jednoznaczne i precyzyjne.
Zamawiający zmierzał poprzez ich zadanie w szczególności do ustalenia, jaki konkretnie
dźwig odwołujący zaoferował poprzez sprecyzowanie jego nazwy, typu oraz producenta.
Działanie zamawiającego było zrozumiałe. Zamawiający na podstawie formularza oferty nie
wiedział, jaka winda została zaoferowana. Ponieważ cena oferty odwołującego, będąc o
ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich cen, budziła wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia, zamawiający, chcąc ocenić prawidłowość tej ceny
zapytał odwołującego, co konkretnie zaoferował. Analiza wyjaśnień odwołującego z 17 maja
2021 r. świadczyła o tym, że wezwanie zamawiającego zostało prawidłowo odczytane przez
odwołującego. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia z 17 maja 2021 r., precyzyjnie
odpowiadał w nich na poszczególne pytania zamawiającego, w tym pytania nr 1, 4, 12.
Zastosował się także do żądania załączenia oferty producenta dźwigu.
Analiza
wyjaśnień odwołującego z 17 maja 2021 r., w szczególności odpowiedzi na
pytania 1, 4, 12
prowadziła do jednoznacznego wniosku, że odwołujący zaoferował dźwig
producenta Orona typ: MRLG1000Kg (03G_5015),
będący przedmiotem oferty
podwykonawczej firmy Krakd
źwig, a którego cechy opisano w załączniku nr 2 do wyjaśnień.
Jak wynikało zaś z tego załącznika, urządzenie to charakteryzowało się poziomem mocy na
pozi
omie 7,3 kW, który nie odpowiadał wymogowi opisanemu w załączniku nr 11 do SWZ
jako „do 7kW”. Dodatkowo w wyjaśnieniach i załączonych materiałach odwołujący, wbrew
wezwaniu zamawiającego, nie potwierdził spełnienia następujących parametrów
wymaganych w załączniku nr 11 do SWZ:
W zakresie rozwiązań technicznych należy przewidzieć:
-
jako elementy napędowego dopuszcza się tylko liny stalowe, nie dopuszcza się
zastosowania lin w otulinie, pasów, itp.
-
obsługa sterownika dźwigu (płyty głównej) nie może być ograniczona zastosowaniem
dodatkowych urządzeń tj. przenośnych testerów, laptopów, pendrive
-
dostęp do sterownika j.w. nie może być kodowany
-
wymaga się aby sterownik był wyposażony w system zdalnej kontroli serwisowej
-
dostęp do kondygnacji piwnic „-1” z pozycji kabiny musi być ograniczony (kodowany)
(…).
Dostrzeżenia wymagało przy tym, że znajdująca się w załączniku nr 2 do wyjaśnień
oferta nr 224-2021 firmy
Krakdźwig sp. z o.o. w Krakowie dla odwołującego została
opatrzona
datą 26 kwietnia 2021 r., a więc przypadającą przed dniem upływu terminu
składania ofert (5 maja 2021 r.). Powyższe świadczyło tym, że odwołujący od początku
zamierzał zaoferować zamawiającemu tę właśnie windę. Dostrzeżenia wymagało, że w treści
kolejnych
wyjaśnień z 24 maja 2021 r. wykonawca podał motywy z których wynikało, że od
początku zamierzał zaoferować zamawiającemu tę właśnie windę gdyż, jak sam wskazał „w
jego odczuciu jest ona rozwiązaniem lepszym niż wskazane w PFU”. Dopiero po wytknięciu
mu przez zamawiającego niezgodności oferowanego dźwigu z załącznikiem nr 11 do SWZ
(OPZ),
usiłował w tych wyjaśnieniach zmienić przedmiot oferty na dźwig firmy Tarlift s.c.
Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z postanowieniami SWZ i chciał zaoferować
zamawiającemu windę o mocy 7,3 KW niedopuszczoną w OPZ, którą uważał za rozwiązanie
lepsze, to powinien
wnieść odwołanie wobec treści SWZ, czego jednak nie uczynił. Po
upływie terminu składania ofert postanowienia SWZ stały się ostateczne i wiążące nie tylko
dla zamawiającego ale i wykonawców i rolą odwołującego było się do nich zastosować.
Zamawiający po analizie obu wyjaśnień odwołującego prawidłowo ustalił, że
zaoferowany przez
wykonawcę dźwig producenta Orona typ: MRLG1000Kg (03G_5015),
będący przedmiotem oferty podwykonawczej firmy Krakdźwig, nie spełnia wymogu zasilanie:
„do 7 kW”, opisanego w załączniku nr 11 do SWZ. Jak wynikało z załącznika nr 2 do
wyjaśnień odwołującego z 17 maja 2021 r. dźwig ten charakteryzował się parametrem
zasilania na poziomie 7,3 kW.
Zamawiający pismem z 20 maja 2021 r. poprosił wykonawcę o
wypowiedzenie się co do tej kwestii i w kolejnych wyjaśnieniach odwołujący przyznał, że ww.
dźwig nie spełnia spornego wymogu. Odwołujący nie wypowiedział się także, mimo
kolejnego wezwania o tym, czy
winda ta spełnia 5 pozostałych parametrów, których
spełnienia nie potwierdził w pierwszych wyjaśnieniach.
Zdaniem Izby
zamawiający przy ocenie oferty odwołującego zasadnie i prawidłowo
pominął próbę dokonania zmiany oferowanego urządzenia podjętą przez odwołującego w
drugich wyj
aśnieniach z 24 maja 2021 r. Okoliczność, że zamawiający w SWZ nie wymagał
podania nazwy typu i modelu oraz producenta
urządzenia nie zwalniała odwołującego od
ujawnienia tych danych, w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie zamawiającego.
Odpowiadając na wyraźne pytania zamawiającego odwołujący jednoznacznie sprecyzował,
jakie konkretnie urządzenie było przedmiotem oferty. Dopiero po zwróceniu mu uwagi na
niezgodność dźwigu z wymaganiami, usiłował zmienić przedmiot oferty oferując inny dźwig,
firmy TARLIFT s.c.
Z
amawiający prawidłowo uznał działanie odwołującego za niedopuszczalne. Przepis
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jednoznacznie, że Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przypomnienia wymaga, że przepis ten jest rozwinięciem innej zasady wynikającej z art. 16
ustawy Pzp, to jest zasady
równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do
negocjowania z wykonaw
cą co do przedmiotu świadczenia stanowiłoby o naruszeniu obu
tych przepisów. W konsekwencji zamawiający prawidłowo porównał z treścią SWZ treść
oferty
odwołującego, uszczegółowioną w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 17 maja 2021 r.
Skoro zaoferowane urządzenie okazało się niezgodne z SWZ, to zamawiający prawidłowo
odrzucił ofertę na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołanie okazało się
zatem bezzasadne.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129),
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
odd
alenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orze
czeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować
oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
oddaliła
odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości
odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 10.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. S., prowadzącego w Tarnowie
działalność gospodarczą pod nazwą J. S., Firma Remontowo-Budowlana i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. S.,
prowadzącego w Tarnowie działalność gospodarczą pod nazwą J. S., Firma
Remontowo-Budowlana
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2033/21
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Tarnowie, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup i montaż dźwigu w budynku
Oddziału ZUS w Tarnowie, ul. Kościuszki 32 (Cz. I), Zakup i montaż dźwigu w budynku
Inspektoratu ZUS w Bochni, ul. Kazimierza Wielkiego 48 (Cz. II)
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
8 kwietnia 2021 r., nr BZP 2021/BZP 00029281/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 6 lipca
2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca J. S.,
prowadzący w Tarnowie działalność gospodarczą pod nazwą J. S., Firma Remontowo-
Budowlana, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 5 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż
o
dwołujący złożył ofertę w postępowaniu niezgodną z warunkami zamówienia,
2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż
o
dwołujący w toku postępowania dokonał zmiany oferty.
3) art. 275 ust. 1 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wyborze
oferty innego wykonawcy niż odwołujący się w wyniku błędnego uznania, iż
najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożył inny wykonawca niż odwołujący.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2021 r. polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części I postępowania oraz unieważnienia
odrzucenia swej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert w tym czynności
oceny swej oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że złożył ofertę na zakup i montaż
dźwigu w budynku Oddziału ZUS w Tarnowie, cz. I, w której treści wskazał cenę ryczałtową
za którą zaoferował wykonanie cz. 1 zamówienia za kwotę 165.000,00 zł brutto. Oferta
złożona została w sposób wskazany przez zamawiającego na wskazanym przez
zamawi
ającego formularzu oferty, w której treści nie wskazano i nie było obowiązku
wskazania producenta oraz modelu mającego zostać zamontowanym dźwigu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pismem z
dnia 11.05.2021 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie złożył dnia 17.05.2021r. pisemne wyjaśnienia
wraz z załącznikami, w których ustosunkował się szczegółowo do treści wezwania
załączając ofertę swojego potencjalnego podwykonawcy Krakdźwig sp. z o.o. na demontaż
oraz dostawy i montaż dźwigu. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający pismem z dnia
20.05.2021 r.
— wezwaniem do złożenia dalszych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny wezwał go do złożenia dalszych wyjaśnień, w szczególności wyjaśnień w zakresie
niespełniania przez przedstawiony w ofercie podwykonawczej Krakdźwig sp. z o.o. dźwig
parametrów wskazanych w Programie Funkcjonalno — Użytkowym dotyczących mocy
napędu dźwigu, który w ofercie podwykonawcy osiągał wartość 7,3 kW, a w Programie
Funkcjonalno
— Użytkowym wskazano wymóg do 7 kW, oraz wskazanych w Programie
Funkcjonalno
— Użytkowym dotyczących zastosowania lin stalowych bez otuliny, a w ofercie
podwykonawcy wskazane były z otuliną. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 24.05.2021
r. wyjaśnił, iż posiada ofertę podwykonawcy firmy „TARLIFT” s.c. P. M., S. M. na dostawę i
montaż dźwigu, spełniającą wszelkie parametry zamówienia, która zastosuje przy realizacji
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że 1 lipca 2021 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie części I postępowania oraz o odrzuceniu swej oferty
odwołującego czym zamawiający miał naruszyć przepisy wskazane w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona gdyż zdaniem zamawiającego w
następstwie złożonych przez niego wyjaśnień, zamawiający doszedł do wniosku, iż oferta w
zakresie parametrów technicznych dźwigu nie spełnia wymagań zamówienia w zakresie
określonego zamówieniem jej zasilania — przyjmując, iż parametry techniczne dźwigu
wskazane w piśmie Odwołującego się z dnia 17.05.2021 r. w charakterystyce technicznej
producenta Krakdźwig, są tutaj decydujące, pomimo tego iż Odwołujący się w piśmie z dnia
24.05.2021 r. przedstawił ofertę podwykonawcy „TARLIFT” s.c. P. M., S. M. na dostawę i
montaż dźwigu, spełniającą wszelkie parametry zamówienia, którą zastosuje przy realizacji
zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący dokonał zmiany złożonej oferty złożonej
w
postępowaniu, zakwalifikowując ją jako zmianę oferty ostatecznej, która w postepowaniu
prowadzonym w trybie podstawowym, wariant 1 jest niedopuszczalna na podstawie art. 275
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał również, iż w jego ocenie takie zachowanie jest
niezgodne z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż oferent nie może na skutek wezwania
Zamawiającego dokonać zmiany oferty.
Zdaniem odwołującego zaskarżone czynności zamawiającego są niezgodne z
przepisami ustawy Pzp.
Argumentował, że, co sam zamawiający pośrednio przyznał w treści
pisma z dnia 23.06.2021 r. Odwołujący pierwszymi wyjaśnieniami z dnia 17.05.2021 r. jak i
drugimi z dnia 24.05.2021 r. nie mógł zmienić treści pierwotnej oferty złożonej w
postępowaniu i też tego nie uczynił.
Odwołujący argumentował, że składając dnia 5.05.2021 r. ofertę w postępowaniu
wskazał wyraźnie cenę oraz oświadczył, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wszystkie wymagania z
amawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia zawartym
w załączniku nr 11 do SWZ oraz pozostałych dokumentach związanych z realizacją
zamówienia, udostępnionych przez zamawiającego i w projektowanych postanowieniach
umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ (pkt 1.2. Oferty). Odwołujący podniósł, że tego
oświadczenia nigdy nie cofnął ani nie zmienił.
Zdaniem odwołującego, jego oferta nie wskazywała i nie wymagała wskazania
producenta, parametrów technicznych oraz modelu mającego zostać zamontowanym
dźwigu. Odwołujący podniósł, że wkładając ofertę oświadczył i zobowiązał się wykonać
przedmiot za
mówienia zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego, w tym ze
spełnieniem parametrów technicznych urządzenia. Zdaniem odwołującego, załączenie oferty
podwykonawcy Krakdźwig, która to oferta w zakresie dźwigu nie spełniała wymagań
technicznych Zamawiającego, nie zmienia treści tej oferty, zważając, iż załączył do dalszych
wyjaśnień ofertę podwykonawcy „TARLIFT” s.c. P. M., S. M. spełniającą wszelkie
wymagania Zamawiającego. Według odwołującego, Zamawiający nie mógł i nie powinien
dojść do innego wniosku, niż to, iż odwołujący wykona przedmiot zamówienia zgodny z
wszelkimi wymaganiami zamówienia.
Odwołujący argumentował, że przepis art. 226 ust. 5 ustawy Pzp obliguje zamawiającego
do odr
zucenia oferty, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Według
odwołującego, przepis ten odnosi się zatem do treści oferty, a nie treści wyjaśnień
dotyczących oferty. Zamawiający, dokonując oceny ofert pod kątem zastosowania
wskazanej ustawowej przesłanki do odrzucenia oferty, powinien brać pod uwagę przede
wszystkim treść samej oferty, a jeżeli pod rozwagę bierze także treść złożonych wyjaśnień to
winien zrobić to kompleksowo i w porównaniu z treścią oferty winien wziąć pod rozwagę
wszystkie wyjaśnienia złożone przez oferenta, nie tylko jedne. Zdaniem odwołującego
z
amawiający winien wziąć pod uwagę wyjaśnienia i dokumenty do nich załączone przez
odwołującego do wyjaśnień z dnia 24.05.2021 r., które wskazują na zgodność złożonej oferty
z warunkami zamówienia. Oceniając udzielone wyjaśnienia zamawiający powinien
interpretować je kompleksowo.
Odwołujący argumentował, że zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba,
doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę
wyjaśnień i takich też zażądał w swoim wezwaniu z dnia 20.05.2021 r. na które uzyskał
odpowiedź. Odwołujący wskazał, że jeżeli pierwotne wezwanie zamawiającego jest zbyt
ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co
za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia. Wskazywał, że nie ma żadnych
przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie
złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 11 maja 2021 r. skierowane do odwołującego do złożenia wyjaśnień
co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia
odwołującego z 17 maja 2021 r. co do ceny ofertowej odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 20 maja 2021 r. skierowane do odwołującego do złożenia wyjaśnień
co do treści oferty, wyjaśnienia odwołującego 24 maja 2021 r., zawiadomienie o
wyb
orze oferty najkorzystniejszej w części I i odrzuceniu oferty odwołującego w tej
części z 23 czerwca 2021 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Ustalono, że przedmiotem części I zamówienia jest zakup i montaż dźwigu w
budynku Oddziału ZUS w Tarnowie, ul. Kościuszki 32. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowi załącznik nr 11 do SWZ (por. pkt 2.1.2 oraz 2.1.3 SWZ).
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 11 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia) zamawiający wskazał m.in.:
Zasilanie: do 7 kW.
W zakresie rozwiązań technicznych należy przewidzieć:
- jako eleme
nty napędowego dopuszcza się tylko liny stalowe, nie dopuszcza się
zastosowania lin w otulinie, pasów, itp.
-
obsługa sterownika dźwigu (płyty głównej) nie może być ograniczona zastosowaniem
dodatkowych urządzeń tj. przenośnych testerów, laptopów, pendrive
-
dostęp do sterownika j.w. nie może być kodowany
-
wymaga się aby sterownik był wyposażony w system zdalnej kontroli serwisowej
-
dostęp do kondygnacji piwnic „-1” z pozycji kabiny musi być ograniczony (kodowany)
(…).
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego w zakresie części I
zamówienia wpłynęła m.in oferta odwołującego. W formularzu ofertowym odwołujący złożył
m.in. oświadczenie, że:
1.2.
Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego
określone w Opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku Nr 11 do SWZ oraz
pozostałych dokumentach związanych z realizacją zamówienia, udostępnionych przez
Zamawiającego i w Projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik nr 2
do SWZ.
Ustalono ponadto
, że pismem z dnia 11 maja 2021 r. zamawiający działając na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień oraz
złożenia dowodów w zakresie sposobu wyliczenia
•
Ceny zakupu i montażu dźwigu wraz z dokumentacją projektową
•
Ceny pojedynczego serwisu w okresie udzielonej gwarancji
wskazanych w Pańskiej ofercie z dnia 5 maja 2021 roku w zakresie części I na realizację
zadania zakupu i montażu windy w Oddziale ZUS w Tarnowie. (…)
Prosimy o udzielenie szczegółowych informacji na temat uwzględnienia elementów mających
wpływ na wartość ceny, ze szczególnym uwzględnieniem art. 244 ust. 3 pzp oraz kwestii
wskazanych poniżej, przy czym nie jest to wyliczenie zamknięte, a Oferent zobowiązany jest
podać wszelkie okoliczności związane ze sposobem ustalenia ceny, a także zobowiązany
jest przedłożyć dowody na ich potwierdzenie. Nadto Oferent zobowiązany jest wykazać
wpływ danej okoliczności na kalkulację ceny.
1.
Jaki dźwig zamierza zamontować Oferent w obiekcie Zamawiającego? (prosimy o
podanie producenta, nazwy i typu oraz przestanie kompletnej oferty producenta lub
dostawcy potwierdzającej, że oferowany dźwig spełnia wszystkie wymagania SWZ) (…)
4.
Czy Oferent zawarł porozumienia lub umowy wstępne na podwykonawstwo? Jakie są
przewidywa
ne koszty współpracy z podwykonawcami? (…)
12.
Kto będzie realizował serwis dźwigu? Pańska firma (czy Pan bądź Pana pracownicy
posiadają stosowne uprawnienia) czy też podwykonawca (jeżeli tak to warunkach i za
jakim wynagrodzeniem zamierza świadczyć serwis.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z dnia 17 maja 2021 r. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący wskazał, m.in.
Odpowiadając na szczegółowo zadane przez Państwa pytania wyjaśniamy, iż:
1. Dane te
chniczne i parametry dźwigu opisane są w załączniku 2 do niniejszego pisma. (…)
4.
Tak, została zawarta umowa wstępna na podwykonawstwo. Przewidywane koszty
współpracy zawarte w ofercie stanowiącej załącznik nr 2. (…)
12.
Serwis będzie realizował podwykonawca tj. Firma Krakdźwig Sp. z o.o. zgodnie z mającą
być zawartą umową na podwykonawstwo za cenę wskazaną w ofercie, pomniejszoną o
zysk oferenta. tj. w cenie 930,00 zł netto za każdy miesiąc w okresie gwarancji. Do ceny
doliczony został zysk dla oferenta w kwocie 817,97 zł netto za każdy miesiąc w okresie
gwarancji, co daje kwotę całkowitą na poziomie 1747,97zł netto za każdy miesiąc serwisu
w okresie gwarancji. Po dodaniu VAT 23% cena za serwis wynosi 2 150zł brutto za każdy
miesiąc serwisu w okresie gwarancji.
Do wyjaśnień załączono jako załącznik nr 2 ofertę nr 224-2021 Krakdźwig sp. z o.o. w
Krakowie dla odwołującego z dnia 26 kwietnia 2021 r.. Przedmiotem ww. oferty była dostawa
dźwigu osobowego producenta Orona typ: MRLG1000Kg (03G_5015) o mocy 7,3 kW do
ZUS, Tarnów, T. Kościuszki 32.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 20 maja 2021 r. zamawiający działając na
podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenia dalszych
wyjaśnień oraz udzielenia odpowiedzi na poniższe pytania:
W związku ze złożeniem przez Pana wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z
dnia 17 maja 2021 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Tarnowie działając na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z
2019 r., poz. 2019 ze zm. dalej pzp) zwraca się z prośbą o udzielenie dalszych
wyjaśnień i udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania:
1. W Programie Funkcjonalno Użytkowym dotyczącym wymiany windy w budynku O/ZUS W
Tarnowie, Zamawiający postawił wymóg dotyczący mocy napędu elektrycznego - do 7 kW.
Państwo proponujecie napęd dźwigu o mocy 7.3 kW. Proszę o wyjaśnienie tej rozbieżności
w kontekście wymagań postawionych przez Zamawiającego.
(…)
3.
W odniesieniu do załącznika nr 2 oraz SWZ proszę o potwierdzenie, że zastosowane
sterowanie producenta dźwigu ORONA nie jest zabezpieczone oprogramowaniem lub
testerami, które uniemożliwiłoby po okresie gwarancji serwisowanie przez inne firmy
serwisowe posiadające odpowiednie uprawnienia ale nie posiadające powyższych testerów
lub oprogramowania.
4. Proszę o potwierdzenie, że zastosowane w proponowanym dźwigu liny stalowe są bez
otuliny.
Nadto proszę o dokumenty potwierdzające jednoznacznie, że oferowany dźwig
ORONA typ MRLGIOOOKG (
03G 5015) spełnia warunki SWZ (np. karty katalogowe ,
dokumentacja oferowanego dźwigu) lub są możliwe modyfikacje w celu ich spełnienia.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z dnia 24 maja 2021 r. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący wskazał m.in., iż
żądanie złożenia wyjaśnień przez wykonawcę może dotyczyć jedynie wyjaśnień co do
informacji mających znaczenie dla ustalenia ceny lub kosztów zamówienia, nie przedmiotu
jego wykonania i prawidłowości złożenia oferty, które to badanie zostało już na etapie
wyboru ofert przeprowadzone i roz
strzygnięte. Kwestie o które państwo pytają są
przedmiotem już faktycznego wykonania przedmiotu zamówienia, i przedmiot ten zostanie
wykonany zgodnie z zamówieniem.
Jednakże odpowiadając na Państwa pytania wyjaśniamy, iż :
Ad. 1 Dysponujemy kilkoma ofertami na dostawę i montaż dźwigu. Zaproponowany w
pierwszym piśmie dźwig faktycznie posiada napęd o większej mocy tj. 7.3 kW co w naszym
odczuciu jest rozwiązaniem lepszym niż wskazane w PFU. Mając jednak na uwadze, iż
Zamawiający chce dokładnie taki dźwig, który wpasowuje się w wytyczne, a nie stanowiący
lepszą alternatywę, posiadamy również ofertę na takowy. Kwoty związane z realizacją
zamówienia nie zmienią się. Posiadając tak liczną ilość ofert, które opiewały na bardzo
zbliżoną lub taką samą kwotę, przy załączaniu jednej z nich do wyjaśnień kierowaliśmy się
chęcią zaproponowania rozwiązania lepszego. Mając na uwadze powyższe załączamy do
niniejszego pisma inną ofertę spełniającą dokładnie wskazane przez Zamawiającego
parametry.
(…)
Ad. 3 Informujemy, iż sterowanie w zaproponowanym dźwigu, którego oferta stanowi
załącznik do niniejszego pisma, nie jest zabezpieczone oprogramowaniem lub testerami.
które uniemożliwiłyby po okresie gwarancji serwisowanie przez inne firmy serwisowe
posiadające odpowiednie uprawnienia ale nie posiadające powyższych testerów lub
oprogramowania.
Ad. 4 Potwierdzamy, iż zastosowane w proponowanym dźwigu są liny stalowe bez otuliny.
Wszelkie param
etry dźwigu potwierdzające jednoznacznie, iż spełnia on warunki SWZ są
podane w ofercie stanowiącej załącznik do niniejszego pisma. Dodatkowo załączamy
również wyliczenia kosztów całej inwestycji.
W związku z przedstawieniem przez nas oferty otrzymanej od innej firmy niż wskazana w
poprzednim piśmie, która spełnia w całości wymagania SWZ, pragniemy poinformować, iż w
przypadku podpisania umowy to firma Tarlift będzie podwykonawcą w realizacji zamówienia
odpowiedzialną za dostawę i wymianę dźwigu oraz serwisowanie w okresie gwarancji.
Do wyjaśnień załączono ofertę nr 525/2021 Tarlif s.c. P. M., S. M. w Koszycach
Wielkich na dostawę dźwigu do ZUS Tarnów o mocy silnika do 7kW, z linami stalowymi bez
otulin.
Następnie ustalono, że pismem z dnia 23 czerwca 2021 r. (doręczonym 1 lipca 2021
r.)
, zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie
części I zamówienia oferty wykonawcy Winda-Warszawa sp. z o.o. oraz o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym czynności
zamawiający wskazał, co następuje:
(…) pismem z dnia 11 maja 2021 roku wezwał Oferenta do złożenia wyjaśnień. Oferent
pismem z dnia 17 maja 2021 roku udzielił odpowiedzi. Istotne znaczenie ma fakt, iż w
przedłożonych dokumentach (tj. charakterystyce technicznej dźwigu osobowego) Pan J. S.
zaproponował dźwig oferowany przez KRAKDZWIG. Zamawiający dokonał analizy
złożonych dokumentów i z uwagi na wątpliwości dotyczące parametrów technicznych
oferow
anego dźwigu zdecydował się skierować do Oferenta kolejne wezwanie. Wezwanie
zostało skierowane do Pana J. S. w dniu 20 maja 2021 roku. Oferent udzielił odpowiedzi w
dniu 24 maja 2021. Kluczowe znaczenie ma w sprawie fakt, iż Oferent w piśmie z dnia 24
maja 2021 roku dokonał podmiany oferowanego produktu, gdyż w miejsce dźwigu
oferowanego przez KRAKDŹWIG zaproponował dźwig oferowany przez TARLIFT.
Zamawiający tę czynność zakwalifikował jako zmianę oferty ostatecznej, która w
postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym, wariant 1 jest niedopuszczalna na
podstawie art. 275 ust. 1. Wybrany tryb przeprowadzenia postępowania ma istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia Zamawiającego, gdyż nie przewiduje przeprowadzenia
negocjacji. Oferent przedstawiając kolejne możliwe produkty usiłuje prowadzić z
Zamawiającym dialog co do złożonej przez niego oferty. W ocenie Zamawiającego takie
zachowanie jest niezgodne z art. 275 par. 1 pzp. Nadto zachowanie to jest również
niezgodne z art. 223 ust. 1 gdyż Oferent nie może na skutek wezwania Zamawiającego
dokonać zmiany oferty. Oferent zobowiązany jest wyjaśnić treść oferty, a nie dokonywać jej
zmiany. Formularz ofertowy i dalsze wyjaśnienia Oferenta należy traktować jako całość
odnoszącą się do zindywidualizowanego uprzednio wybranego przez Wykonawcę
przedmiotu, w tym przypadku dźwigu. Próba podmiany stanowi element negocjacji oraz
zmianę oferty ostatecznej, która z uwagi na tryb prowadzonego postępowania (tryb
podstawowy, wariant 1) jest niedopuszczalna. Należy wskazać, iż brak zmiany zaoferowanej
ceny oraz gwarancji wskazanych stricte w formularzu ofertowym nie uzasadnia możliwości
dokonywania zmiany produktu, w sytuacji gdy pierwszy został niepomyślnie oceniony przez
Zamawiającego. Tego typu zachowanie stanowi próbę uniknięcia konsekwencji w postaci
odrzucenia oferty, gdyż pierwotnie oferowany produkt nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Braki w staranności dobrania dźwigu po stronie Oferenta nie mogą zostać konwalidowane
przez nieuprawnioną jego podmianę, na etapie składania wyjaśnień. Nie można tracić z pola
widzenia okoliczności, iż Oferent nie podjął próby rozwiania wątpliwości dotyczących oferty
KRAKDŹWIGU, a w odpowiedzi z dnia 24 maja 2021 roku nie odniósł się do pytań
dotyczących tejże oferty sformułowanych w piśmie z 20 maja 2021 roku, gdyż w swych
wyjaśnieniach odnosił się do nowego produktu TARLIFT, zatem nie wybronił swojej
pierwotnej oferty.
Należy zauważyć, iż oferując inny dźwig Oferent w sposób dorozumiany
potwierdził przypuszczenie Zamawiającego, iż oferta KRAKDŹWIG nie spełnia warunków
określonych w opisie przedmiotu zamówienia i Programie Funkcjonalno Użytkowym. Skoro
Oferent w sposób nieuprawniony dokonał zmiany oferty, to Zamawiający zobligowany jest
dokonać oceny oferty pierwotnej tj. oferty odnoszącej do produktu KRAKDŹWIG. W
odniesieniu do tej oferty Zamawiający ma uwagi natury technicznej, wynikające z
zestawienia zaproponowanego dźwigu KRAKDŹIWG z opisem przedmiotu zamówienia
stanowiącym załącznik nr 11 do SWZ. Tabelaryczne zestawienie zaprezentowane poniżej
zawiera różnice lub brak informacji Oferenta o spełnieniu wymagań Zamawiającego.
Lp. Parametry wymagane przez
Zamawiającego zgodnie z
załącznikiem nr 11 do SIWZ
Parametry
zaproponowane
przez Oferenta
zgodnie z
załącznikiem nr 2
dotyczące
KRAKDZWIG
Sp
ełnienie warunku TAK/NIE
1.
Zasilanie do 7 kW
Zasilanie 7,3 kW
NIE
2.
Nie dopuszcza się
zastosowania lin w otulinie,
pasów, itp.
Brak informacji
3.
Obsługa sterownika dźwigu
(płyty głównej) nie może być
ograniczona zastosowaniem
dodatkowych urządzeń tj.
przenośnych
testerów,
laptopów, pendrive
Brak informacji
4.
Dostęp do sterownika j.w.
nie może być kodowany
Brak informacji
5.
Wymaga się aby sterownik
byt wyposażony w system
zdalnej kontroli serwisowej
Brak informacji
6.
Dostęp
do
kondygnacji
piw
nic „-1” z pozycji kabiny
musi
być
ograniczony
(kodowany)
Brak informacji
Powyższe zestawienie wskazuje jednoznacznie, iż oferowany dźwig nie spełnia wymagań
w zakresie zasilania (pkt. 1 tabeli), natomiast pozostałych elementów nie udało się
Zamawiającemu ustalić, gdyż na dalsze wezwanie Zmawiającego z dnia 20 maja 2021 roku
oferent odpowiedział odnosząc się do dźwigu TARLIF a nie KRAKDŹWIG. Zatem oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, a uchybienia te są istotne. Wobec powyższego
Komisja Pr
zetargowa działając na podstawie art. 226 ust. 5 Pzp zdecydowała się odrzucić
ofertę, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zdaniem Izby z
amawiający prawidłowo ustalił treść oferty odwołującego, którą
porównał z treścią SIWZ. Owszem, zamawiający nie wymagał podania w formularzu
ofertowym producenta, typu modelu oferowanej windy. Wymagał jedynie złożenia w
formularzu oferty
ogólnego oświadczenia o zgodności oferty z postanowieniami SIWZ, które
odwołujący złożył. Dostrzeżenia wymagało jednak, że zamawiający prowadząc
postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp był uprawniony do
wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej w trybie art. 224
ust. 1 w zw. z art. 266
ustawy Pzp oraz do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w
trybie art. 223 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. W
treści wezwania z 11 maja 2021 r.
zamawiający poprosił wyraźnie odwołującego m.in. o odpowiedź na następujące pytania:
1. Jaki dźwig zamierza zamontować Oferent w obiekcie Zamawiającego? (prosimy o podanie
producenta, nazwy i typu oraz przestanie kompletnej oferty producenta lub dostawcy
potwierdzającej, że oferowany dźwig spełnia wszystkie wymagania SWZ) (…)
4.
Czy Oferent zawarł porozumienia lub umowy wstępne na podwykonawstwo? Jakie są
przewidywane koszty współpracy z podwykonawcami? (…)
12.
Kto będzie realizował serwis dźwigu? Pańska firma (czy Pan bądź Pana pracownicy
posiada
ją stosowne uprawnienia) czy też podwykonawca (jeżeli tak to warunkach i za jakim
wynagrodzeniem zamierza świadczyć serwis.
Przywołane pytania zamawiającego okazały się jednoznaczne i precyzyjne.
Zamawiający zmierzał poprzez ich zadanie w szczególności do ustalenia, jaki konkretnie
dźwig odwołujący zaoferował poprzez sprecyzowanie jego nazwy, typu oraz producenta.
Działanie zamawiającego było zrozumiałe. Zamawiający na podstawie formularza oferty nie
wiedział, jaka winda została zaoferowana. Ponieważ cena oferty odwołującego, będąc o
ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich cen, budziła wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia, zamawiający, chcąc ocenić prawidłowość tej ceny
zapytał odwołującego, co konkretnie zaoferował. Analiza wyjaśnień odwołującego z 17 maja
2021 r. świadczyła o tym, że wezwanie zamawiającego zostało prawidłowo odczytane przez
odwołującego. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia z 17 maja 2021 r., precyzyjnie
odpowiadał w nich na poszczególne pytania zamawiającego, w tym pytania nr 1, 4, 12.
Zastosował się także do żądania załączenia oferty producenta dźwigu.
Analiza
wyjaśnień odwołującego z 17 maja 2021 r., w szczególności odpowiedzi na
pytania 1, 4, 12
prowadziła do jednoznacznego wniosku, że odwołujący zaoferował dźwig
producenta Orona typ: MRLG1000Kg (03G_5015),
będący przedmiotem oferty
podwykonawczej firmy Krakd
źwig, a którego cechy opisano w załączniku nr 2 do wyjaśnień.
Jak wynikało zaś z tego załącznika, urządzenie to charakteryzowało się poziomem mocy na
pozi
omie 7,3 kW, który nie odpowiadał wymogowi opisanemu w załączniku nr 11 do SWZ
jako „do 7kW”. Dodatkowo w wyjaśnieniach i załączonych materiałach odwołujący, wbrew
wezwaniu zamawiającego, nie potwierdził spełnienia następujących parametrów
wymaganych w załączniku nr 11 do SWZ:
W zakresie rozwiązań technicznych należy przewidzieć:
-
jako elementy napędowego dopuszcza się tylko liny stalowe, nie dopuszcza się
zastosowania lin w otulinie, pasów, itp.
-
obsługa sterownika dźwigu (płyty głównej) nie może być ograniczona zastosowaniem
dodatkowych urządzeń tj. przenośnych testerów, laptopów, pendrive
-
dostęp do sterownika j.w. nie może być kodowany
-
wymaga się aby sterownik był wyposażony w system zdalnej kontroli serwisowej
-
dostęp do kondygnacji piwnic „-1” z pozycji kabiny musi być ograniczony (kodowany)
(…).
Dostrzeżenia wymagało przy tym, że znajdująca się w załączniku nr 2 do wyjaśnień
oferta nr 224-2021 firmy
Krakdźwig sp. z o.o. w Krakowie dla odwołującego została
opatrzona
datą 26 kwietnia 2021 r., a więc przypadającą przed dniem upływu terminu
składania ofert (5 maja 2021 r.). Powyższe świadczyło tym, że odwołujący od początku
zamierzał zaoferować zamawiającemu tę właśnie windę. Dostrzeżenia wymagało, że w treści
kolejnych
wyjaśnień z 24 maja 2021 r. wykonawca podał motywy z których wynikało, że od
początku zamierzał zaoferować zamawiającemu tę właśnie windę gdyż, jak sam wskazał „w
jego odczuciu jest ona rozwiązaniem lepszym niż wskazane w PFU”. Dopiero po wytknięciu
mu przez zamawiającego niezgodności oferowanego dźwigu z załącznikiem nr 11 do SWZ
(OPZ),
usiłował w tych wyjaśnieniach zmienić przedmiot oferty na dźwig firmy Tarlift s.c.
Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z postanowieniami SWZ i chciał zaoferować
zamawiającemu windę o mocy 7,3 KW niedopuszczoną w OPZ, którą uważał za rozwiązanie
lepsze, to powinien
wnieść odwołanie wobec treści SWZ, czego jednak nie uczynił. Po
upływie terminu składania ofert postanowienia SWZ stały się ostateczne i wiążące nie tylko
dla zamawiającego ale i wykonawców i rolą odwołującego było się do nich zastosować.
Zamawiający po analizie obu wyjaśnień odwołującego prawidłowo ustalił, że
zaoferowany przez
wykonawcę dźwig producenta Orona typ: MRLG1000Kg (03G_5015),
będący przedmiotem oferty podwykonawczej firmy Krakdźwig, nie spełnia wymogu zasilanie:
„do 7 kW”, opisanego w załączniku nr 11 do SWZ. Jak wynikało z załącznika nr 2 do
wyjaśnień odwołującego z 17 maja 2021 r. dźwig ten charakteryzował się parametrem
zasilania na poziomie 7,3 kW.
Zamawiający pismem z 20 maja 2021 r. poprosił wykonawcę o
wypowiedzenie się co do tej kwestii i w kolejnych wyjaśnieniach odwołujący przyznał, że ww.
dźwig nie spełnia spornego wymogu. Odwołujący nie wypowiedział się także, mimo
kolejnego wezwania o tym, czy
winda ta spełnia 5 pozostałych parametrów, których
spełnienia nie potwierdził w pierwszych wyjaśnieniach.
Zdaniem Izby
zamawiający przy ocenie oferty odwołującego zasadnie i prawidłowo
pominął próbę dokonania zmiany oferowanego urządzenia podjętą przez odwołującego w
drugich wyj
aśnieniach z 24 maja 2021 r. Okoliczność, że zamawiający w SWZ nie wymagał
podania nazwy typu i modelu oraz producenta
urządzenia nie zwalniała odwołującego od
ujawnienia tych danych, w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie zamawiającego.
Odpowiadając na wyraźne pytania zamawiającego odwołujący jednoznacznie sprecyzował,
jakie konkretnie urządzenie było przedmiotem oferty. Dopiero po zwróceniu mu uwagi na
niezgodność dźwigu z wymaganiami, usiłował zmienić przedmiot oferty oferując inny dźwig,
firmy TARLIFT s.c.
Z
amawiający prawidłowo uznał działanie odwołującego za niedopuszczalne. Przepis
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jednoznacznie, że Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przypomnienia wymaga, że przepis ten jest rozwinięciem innej zasady wynikającej z art. 16
ustawy Pzp, to jest zasady
równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do
negocjowania z wykonaw
cą co do przedmiotu świadczenia stanowiłoby o naruszeniu obu
tych przepisów. W konsekwencji zamawiający prawidłowo porównał z treścią SWZ treść
oferty
odwołującego, uszczegółowioną w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 17 maja 2021 r.
Skoro zaoferowane urządzenie okazało się niezgodne z SWZ, to zamawiający prawidłowo
odrzucił ofertę na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołanie okazało się
zatem bezzasadne.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129),
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
odd
alenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orze
czeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować
oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
oddaliła
odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości
odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 10.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
