rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2021/21
KIO 2021/21
po rozpoznaniu na rozprawie 2 sierpnia 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
5 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
przez
wykonawcę: FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odnawialne źródła energii na
terenie Gminy Gaszowice” (nr postępowania GPIZP.271.5.202)
prowadzonym przez zama
wiającego: Gmina Gaszowice
awie odwołania wniesionego
5 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
przez
wykonawcę: FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odnawialne źródła energii na
terenie Gminy Gaszowice” (nr postępowania GPIZP.271.5.202)
prowadzonym przez zama
wiającego: Gmina Gaszowice
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów Zamawiającego w postaci
wyna
grodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2021/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Gaszowice
{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Odnawialne źródła energii na terenie
Gminy Gaszowice” (nr postępowania GPIZP.271.5.202).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 marca 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 523051-N-2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia oferty złożonej przez Sanito sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie {dalej: „Sanito”}.
5 lipca 2021 r. FlexiPower
Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach {dalej:
„Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od wyboru
w
części I zamówienia jako najkorzystniejszej oferty Sanito sp. z o.o. {dalej: „Sanito”}
oraz od zaniechania odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty
Sanito, która jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej:
„SIWZ” lub „specyfikacja”}.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Sanito jako niezgodnej z SIWZ
w zakresie, w jakim zaoferowany kolektor słoneczny TWI SUNWING 2,2 Cu nie spełnia
warunku opisu przedmiotu zamówienia określonego na str. 20. załącznika do SIWZ –
programu funkcjonalno-
użytkowego {dalej: „PFU”} a dokumenty złożone przez Sanito nie
potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z SIWZ.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
– przez nierówne traktowanie wykonawców polegające na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z
ofertami niepodlegającymi odrzuceniu.
4.
Ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że dokumenty na potwierdzenie
okoliczności zgodności oferowanych dostaw z normą podlegają uzupełnieniu lub
wyjaśnieniu.
5. Art. 26 ust. 3
– przez zaniechanie wezwania Sanito do wyjaśnienia treści złożonych 28
Sygn. akt KIO 2021/21
maja 2021 r. wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów, tj. wskazania, z których
spośród tych dokumentów wynika właściwa wartość powierzchni czynnej absorbera
oferowanego kolektora.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Sanito
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w PFU wymagał
dla
kolektorów słonecznych następujących parametrów (str. 20 PFU):
Kolektor słoneczny z selektywnym pokryciem absorbera.
Kolektory słoneczne muszą charakteryzować się danymi techniczno-eksploatacyjnymi nie
gorszymi niż niżej wymienione.
Minimalne parametry decydujące o równoważności:
Nazwa parametru: Minimalna powierzchnia czynna absorbera +/- 10%
Wartość: 1,90 m
2
Sposób weryfikacji: Raport z badań na normę PN EN 12975-1, PN EN 12975-2 lub norm
równoważnych.
Zgodnie z brzmieniem pkt IV.3.3. SIWZ (str. 24):
Na potwierdzenie, iż oferowane
urz
ądzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (…) karty katalogowe
i
inne dokumenty wymienione w załączniku nr 5 do SIWZ odpowiednio dla Części 1, 2 i 3,
stanowiące podstawę do potwierdzenia spełniania przez zaoferowane elementy składające
się na kompletną instalację, parametrów minimum określonych w PFU stanowiących
załącznik nr 3a, 3b, 3c, 3d, 3e odpowiednio dla kolejnych Części zamówienia
Sanito sp. z o.o. w złożonej ofercie zaoferowała kolektory produkcji T.W.I. spol. S.r.o. o
nazwie T4 Cu 2,2
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
pzp Sanito złożył 28 maja 2021 r.
m.in.
kartę katalogową kolektora słonecznego oraz raporty zbadań kolektora słonecznego
wraz tłumaczeniem.
Załączona karta katalogowa kolektora słonecznego Sunwing T4 Cu 2,2 wskazuje
na
powierzchnię absorbera wynoszącą 2,1 m
2
.
Z raportu wynika, że faktycznie przebadanymi jednostkami są jedynie kolektory
Sunwing T4 Cu 1,9 oraz T4 Cu 2,66.
W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że wymóg postawiony przez Zamawiającego pozwalał na zaoferowanie
kolektora o powierzchni czynnej absorbera
wynoszącej w przedziale od 1,71 do 2,09 m
2
(zgodnie z
tolerancją +/- 10%
w odniesieniu do podanej wielkości 1,9 m
2
), natomiast Sanito
Sygn. akt KIO 2021/21
zaoferowało kolektor z powierzchnią czynną absorbera wynoszącą 2,1 m
2
.
Po drugie, że co prawda Sanito złożyło raport z badań, jednak obejmujący badanie
dla kolektorów słonecznych z tej samej rodziny, nie zaś konkretnie kolektora zaoferowanego.
Wszystkie dane dla oferowanego kolekto
ra słonecznego są wyliczone jedynie jako wartości
proporcjonalne
– bez wykonania rzetelnego badania wykonanego zgodnie z normą,
co
dodatkowo wskazuje na niespełnianie przez oferowany kolektor wymogów postawionych
w PFU.
W odpowiedzi na odwołanie z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do podniesionych w nim zarzutów.
Zamawiający potwierdził, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w
PFU wymagał, aby zaoferowane kolektory słoneczne posiadały minimalną powierzchnię
czynną absorbera na poziomie 1,90 m
2
+/-10%
, czyli nie mogła być ona mniejsza niż
1,71 m
2
. Nie określono jednak jej maksymalnej powierzchni (określono natomiast
maksymalną moc wyjściową z kolektora przy nasłonecznieniu 1000W/m
2
i różnicy
temperatur Tm
–Ta = 30°K).
Skoro zaoferowany przez Sanito kolek
tor słoneczny Sunwing T4 Cu 2,2 ma
powierzchnię 2,1 m
2
, spełnia powyższe wymaganie.
Na marginesie Zamawiający zauważył, że pierwotna wersja PFU była tworzona
w 2018
r. i stanowiła załącznik do wniosku o dofinansowanie dla projektu, którego dotyczy
postępowanie przetargowe. Pierwotnie Zamawiający wymagał w nim, aby minimalna
powierzchnia c
zynna absorbera wynosiła 1,90 m
2
, a powierzchnia maksymalna 2,5 m
2
(użyto
sformułowania: minimalna powierzchnia czynna absorbera/maksymalna powierzchnia brutto
pojedynczego kolektora).
W
tym czasie trwały już prace nad aktualizacyjne PFU m.in. ze względu na zmiany
technologiczne urządzeń oferowanych na rynku. W grudniu 2020 r. Zamawiający uzyskał
zg
odę Instytucji Zarządzającej na aktualizacje PFU, co znalazło odzwierciedlenie w zmianie
29.12.2020 r. SIWZ w zakresie PFU
, polegającą m.in. na rezygnacji z wymogu maksymalnej
powierzchni czynnej absorbera,
przy jednoczesnym określeniu minimalnej powierzchni
czynnej absorbera na poziomie 1,90 m
2
+/-10%.
Zamawiający dodał, że autorzy PFU mieli na uwadze nie tylko dostosowanie się
do
parametrów urządzeń oferowanych aktualnie na rynku, ale również dopuszczenie
do
postępowania jak największej liczby urządzeń różnych producentów, aby zachować
zasadę konkurencyjności.
Zamawiający podał również, co następuje.
Zgodnie z punktem IV.3.3. SIWZ
na potwierdzenie, że oferowane urządzenia
Sygn. akt KIO 2021/21
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (…) karty katalogowe i inne
dok
umenty wymienione w załączniku nr 5 do SIWZ odpowiednio dla Części 1, 2 i 3,
stanowiące podstawę do potwierdzenia spełniania przez zaoferowane elementy składające
się na kompletną instalację, parametrów minimum określonych w PFU stanowiących
załącznik nr 3a, 3b, 3c, 3d, 3e odpowiednio dla kolejnych Części zamówienia.
W z
ałączniku nr 5 w części I pkt 1 lit. b wskazano, że karta katalogowa oraz raport
z
badań na normę PN EN 12975-1, PN EN 12975-2 dla kolektora słonecznego (płyta)
powinna określać co najmniej następujące parametry:
Minimalna moc wyjściowa z kolektora przy nasłonecznieniu 1000W/m
2
i różnicy temperatur
Tm-
Ta=30°K (wg normy PN EN 12975-2:2007 lub normy równoważnej ) Raport z badań na
normę PN EN 12975-1, PN EN 12975-2 lub norm równoważnych
Minimalna powierzchnia czynna absorbera +/-
10% Raport z badań na normę PN EN 12975-
1, PN EN 12975-
2 lub norm równoważnych
Minimalna sprawność optyczna odniesiona do powierzchni absorbera, potwierdzona Solar
Keymark, wydanym przez DIN CERTCO lub ISFH lub inny
równoważny certyfikat wydany
przez akredytowaną jednostkę Raport z badań na normę PN EN 12975-1, PN EN 12975-2
lub norm równoważnych
Maksymalny współczynnik utraty ciepła al Raport z badań na normę PN EN 12975-1, PN EN
12975-
2 lub norm równoważnych
Maksy
malny współczynnik zależności temperatury utraty ciepła a2 Raport z badań na normę
PN EN 12975-1, PN EN 12975-
2 lub norm równoważnych
Materiał, z jakiego jest wykonany układ hydrauliczny Karta katalogowa
Materiał, z jakiego jest wykonana płyta absorbera Karta katalogowa
Gwarantowany minimalny uzysk roczny Raport z badań na normę PN EN 12975-1, PN EN
12975-
2 lub norm równoważnych.
Ponadto certyfikat Solar Keymark dla kolektora lub inny równoważny certyfikat wydany przez
akredytowaną jednostkę w zgodności z normą PN-EN 12975-1+A1:2010 – wersja angielska
„Słoneczne systemy grzewcze i ich elementy – Kolektory słoneczne – Część 1: Wymagania
ogólne”, którego integralną częścią musi być sprawozdanie z badań kolektorów,
przeprowadzonych z normą PN-EN ISO 9806:2014-02 – wersja angielska „Słoneczne
systemy grzewcze i ich elementy Kolek
tory słoneczne – Część 2: Metody badań” wykonane
przez akredytowane laboratorium badawcze oraz sprawozdanie z badań wg powyższych
norm lub norm równoważnych.
Sanito
przedłożyło kartę katalogową kolektora słonecznego T4 Cu 2,2 oraz raporty
z
badań kolektora słonecznego wraz z tłumaczeniem, które wskazują że zaoferowane
kolektory słoneczne spełniają wymagania określone w PFU, w tym co do minimalnej
Sygn. akt KIO 2021/21
powierzchni czynnej absorbera,
jak również potwierdzają zgodność z wskazanymi normami.
Z przedłożonego przez Sanito oświadczenia producenta wynika jednoznacznie,
że kolektory słoneczne o oznaczeniach: Sunwing T4 Cu 1,9, Sunwing T4 Cu 2,2, Sunwing
T4 Cu 2,5 oraz Sunwing T4 Cu 2
,66 wchodzą w skład grupy tego samego typu.
Zgodnie ze Szczegółowymi zasadami programu Solar Kemark wyniki
przeprowa
dzonych badań dla kolektora Sunwing T4 Cu 2,66 według normy EN ISO
9806:2013 (Test Report No 150700003/1/PQ) oraz wyniki przeprowadzonych b
adań dla
kolektora Sunwing T4 Cu 1,9
według normy EN ISO 9806:2013 (Test Report No
150700003/2/p) są reprezentatywne i obowiązujące dla całej rodziny kolektorów słonecznych
ujętych w certyfikacie na znak jakości „Solar Keymark” nr TSU 001-15, który został wydany
22.10.2015 r., na podstawie rapo
rtów z badań dla kolektorów Sunwing T4 Xu 2,66 oraz
Sunwing T4 Cu 1.9.
Również z przedłożonego skróconego raportu badań dla kolektorów Sunwing, w tym
oferowanego Sunwing T4 Cu 2,2 wynika jednoznacznie,
że zaoferowane kolektory spełniają
wymagania postawione przez Zamawiającego.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Za
znaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze
zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Sygn. akt KIO 2021/21
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sanito uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności – zarówno co do
zrelacjonowanej treści SIWZ, w tym PFU, oraz treści oferty i dokumentów złożonych przez
Sanito, jak i ich interpretacja
– odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Natomiast w odwołaniu z adekwatnie przytoczonych postanowień SIWZ, w tym PFU,
oraz adekwatnie opisanej zawartości dokumentów złożonych przez Sanito, wywiedziono
interpret
ację, która nie tylko jest sprzeczna z brzmieniem tych postanowień czy treścią
dokumentów złożonych przez wykonawcę, ale przeczy zdrowemu rozsądkowi.
Po pierwsze, nie sposób z określenia parametru minimalnego konkretną liczbą
z
dopuszczeniem odstępstwa +/-10% racjonalnie wywodzić, że został w ten sposób
określony parametr maksymalny.
Po drugie, nie sposób wywodzić z faktu złożenia przez wykonawcę dokumentów
żądanych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie, że oferowane dostawy
odpowiadają parametrom określonym w PFU, z których jednoznacznie wynika takie
potwierdzenie, przy czym dokumenty wystawione przez uprawione do tego podmioty trzecie
zostały sporządzone zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regułami, że nie doszło
do takiego potwierdzenia.
Izb
a stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania są niezasadne.
Dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego znaczenie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), gd
yż na jej podstawie zostało wszczęte postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść SIWZ,
Sygn. akt KIO 2021/21
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ., ustawa
pzp z jednej
strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie
zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis
przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt
3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art.10a ust. 5 pzp)
{w
poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
d
rugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w SIWZ) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do
Sygn. akt KIO 2021/21
zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co
wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
mate
riałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z
treścią SIWZ., co przejawiać się może zarówno
w aspekcie formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia
takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności
oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały
znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Innymi słowy niezłożenie dokumentu, który
będzie potwierdzał treść oferty skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustaw
y pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone
umożliwieniem uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp jest bezzasadny jako
bezprzedmiotowy, gdyż nie istnieją niezgodności lub braki
objęte zarzutami. W konsekwencji oczywiście niezasadne są również zarzuty naruszenia
innych przepisów wskazanych na wstępie odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożoną
do
zamknięcia rozprawy fakturą.
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów Zamawiającego w postaci
wyna
grodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2021/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Gaszowice
{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Odnawialne źródła energii na terenie
Gminy Gaszowice” (nr postępowania GPIZP.271.5.202).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 marca 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 523051-N-2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia oferty złożonej przez Sanito sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie {dalej: „Sanito”}.
5 lipca 2021 r. FlexiPower
Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach {dalej:
„Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od wyboru
w
części I zamówienia jako najkorzystniejszej oferty Sanito sp. z o.o. {dalej: „Sanito”}
oraz od zaniechania odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty
Sanito, która jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej:
„SIWZ” lub „specyfikacja”}.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Sanito jako niezgodnej z SIWZ
w zakresie, w jakim zaoferowany kolektor słoneczny TWI SUNWING 2,2 Cu nie spełnia
warunku opisu przedmiotu zamówienia określonego na str. 20. załącznika do SIWZ –
programu funkcjonalno-
użytkowego {dalej: „PFU”} a dokumenty złożone przez Sanito nie
potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z SIWZ.
3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3
– przez nierówne traktowanie wykonawców polegające na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z
ofertami niepodlegającymi odrzuceniu.
4.
Ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że dokumenty na potwierdzenie
okoliczności zgodności oferowanych dostaw z normą podlegają uzupełnieniu lub
wyjaśnieniu.
5. Art. 26 ust. 3
– przez zaniechanie wezwania Sanito do wyjaśnienia treści złożonych 28
Sygn. akt KIO 2021/21
maja 2021 r. wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów, tj. wskazania, z których
spośród tych dokumentów wynika właściwa wartość powierzchni czynnej absorbera
oferowanego kolektora.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Sanito
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w PFU wymagał
dla
kolektorów słonecznych następujących parametrów (str. 20 PFU):
Kolektor słoneczny z selektywnym pokryciem absorbera.
Kolektory słoneczne muszą charakteryzować się danymi techniczno-eksploatacyjnymi nie
gorszymi niż niżej wymienione.
Minimalne parametry decydujące o równoważności:
Nazwa parametru: Minimalna powierzchnia czynna absorbera +/- 10%
Wartość: 1,90 m
2
Sposób weryfikacji: Raport z badań na normę PN EN 12975-1, PN EN 12975-2 lub norm
równoważnych.
Zgodnie z brzmieniem pkt IV.3.3. SIWZ (str. 24):
Na potwierdzenie, iż oferowane
urz
ądzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (…) karty katalogowe
i
inne dokumenty wymienione w załączniku nr 5 do SIWZ odpowiednio dla Części 1, 2 i 3,
stanowiące podstawę do potwierdzenia spełniania przez zaoferowane elementy składające
się na kompletną instalację, parametrów minimum określonych w PFU stanowiących
załącznik nr 3a, 3b, 3c, 3d, 3e odpowiednio dla kolejnych Części zamówienia
Sanito sp. z o.o. w złożonej ofercie zaoferowała kolektory produkcji T.W.I. spol. S.r.o. o
nazwie T4 Cu 2,2
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
pzp Sanito złożył 28 maja 2021 r.
m.in.
kartę katalogową kolektora słonecznego oraz raporty zbadań kolektora słonecznego
wraz tłumaczeniem.
Załączona karta katalogowa kolektora słonecznego Sunwing T4 Cu 2,2 wskazuje
na
powierzchnię absorbera wynoszącą 2,1 m
2
.
Z raportu wynika, że faktycznie przebadanymi jednostkami są jedynie kolektory
Sunwing T4 Cu 1,9 oraz T4 Cu 2,66.
W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że wymóg postawiony przez Zamawiającego pozwalał na zaoferowanie
kolektora o powierzchni czynnej absorbera
wynoszącej w przedziale od 1,71 do 2,09 m
2
(zgodnie z
tolerancją +/- 10%
w odniesieniu do podanej wielkości 1,9 m
2
), natomiast Sanito
Sygn. akt KIO 2021/21
zaoferowało kolektor z powierzchnią czynną absorbera wynoszącą 2,1 m
2
.
Po drugie, że co prawda Sanito złożyło raport z badań, jednak obejmujący badanie
dla kolektorów słonecznych z tej samej rodziny, nie zaś konkretnie kolektora zaoferowanego.
Wszystkie dane dla oferowanego kolekto
ra słonecznego są wyliczone jedynie jako wartości
proporcjonalne
– bez wykonania rzetelnego badania wykonanego zgodnie z normą,
co
dodatkowo wskazuje na niespełnianie przez oferowany kolektor wymogów postawionych
w PFU.
W odpowiedzi na odwołanie z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do podniesionych w nim zarzutów.
Zamawiający potwierdził, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w
PFU wymagał, aby zaoferowane kolektory słoneczne posiadały minimalną powierzchnię
czynną absorbera na poziomie 1,90 m
2
+/-10%
, czyli nie mogła być ona mniejsza niż
1,71 m
2
. Nie określono jednak jej maksymalnej powierzchni (określono natomiast
maksymalną moc wyjściową z kolektora przy nasłonecznieniu 1000W/m
2
i różnicy
temperatur Tm
–Ta = 30°K).
Skoro zaoferowany przez Sanito kolek
tor słoneczny Sunwing T4 Cu 2,2 ma
powierzchnię 2,1 m
2
, spełnia powyższe wymaganie.
Na marginesie Zamawiający zauważył, że pierwotna wersja PFU była tworzona
w 2018
r. i stanowiła załącznik do wniosku o dofinansowanie dla projektu, którego dotyczy
postępowanie przetargowe. Pierwotnie Zamawiający wymagał w nim, aby minimalna
powierzchnia c
zynna absorbera wynosiła 1,90 m
2
, a powierzchnia maksymalna 2,5 m
2
(użyto
sformułowania: minimalna powierzchnia czynna absorbera/maksymalna powierzchnia brutto
pojedynczego kolektora).
W
tym czasie trwały już prace nad aktualizacyjne PFU m.in. ze względu na zmiany
technologiczne urządzeń oferowanych na rynku. W grudniu 2020 r. Zamawiający uzyskał
zg
odę Instytucji Zarządzającej na aktualizacje PFU, co znalazło odzwierciedlenie w zmianie
29.12.2020 r. SIWZ w zakresie PFU
, polegającą m.in. na rezygnacji z wymogu maksymalnej
powierzchni czynnej absorbera,
przy jednoczesnym określeniu minimalnej powierzchni
czynnej absorbera na poziomie 1,90 m
2
+/-10%.
Zamawiający dodał, że autorzy PFU mieli na uwadze nie tylko dostosowanie się
do
parametrów urządzeń oferowanych aktualnie na rynku, ale również dopuszczenie
do
postępowania jak największej liczby urządzeń różnych producentów, aby zachować
zasadę konkurencyjności.
Zamawiający podał również, co następuje.
Zgodnie z punktem IV.3.3. SIWZ
na potwierdzenie, że oferowane urządzenia
Sygn. akt KIO 2021/21
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (…) karty katalogowe i inne
dok
umenty wymienione w załączniku nr 5 do SIWZ odpowiednio dla Części 1, 2 i 3,
stanowiące podstawę do potwierdzenia spełniania przez zaoferowane elementy składające
się na kompletną instalację, parametrów minimum określonych w PFU stanowiących
załącznik nr 3a, 3b, 3c, 3d, 3e odpowiednio dla kolejnych Części zamówienia.
W z
ałączniku nr 5 w części I pkt 1 lit. b wskazano, że karta katalogowa oraz raport
z
badań na normę PN EN 12975-1, PN EN 12975-2 dla kolektora słonecznego (płyta)
powinna określać co najmniej następujące parametry:
Minimalna moc wyjściowa z kolektora przy nasłonecznieniu 1000W/m
2
i różnicy temperatur
Tm-
Ta=30°K (wg normy PN EN 12975-2:2007 lub normy równoważnej ) Raport z badań na
normę PN EN 12975-1, PN EN 12975-2 lub norm równoważnych
Minimalna powierzchnia czynna absorbera +/-
10% Raport z badań na normę PN EN 12975-
1, PN EN 12975-
2 lub norm równoważnych
Minimalna sprawność optyczna odniesiona do powierzchni absorbera, potwierdzona Solar
Keymark, wydanym przez DIN CERTCO lub ISFH lub inny
równoważny certyfikat wydany
przez akredytowaną jednostkę Raport z badań na normę PN EN 12975-1, PN EN 12975-2
lub norm równoważnych
Maksymalny współczynnik utraty ciepła al Raport z badań na normę PN EN 12975-1, PN EN
12975-
2 lub norm równoważnych
Maksy
malny współczynnik zależności temperatury utraty ciepła a2 Raport z badań na normę
PN EN 12975-1, PN EN 12975-
2 lub norm równoważnych
Materiał, z jakiego jest wykonany układ hydrauliczny Karta katalogowa
Materiał, z jakiego jest wykonana płyta absorbera Karta katalogowa
Gwarantowany minimalny uzysk roczny Raport z badań na normę PN EN 12975-1, PN EN
12975-
2 lub norm równoważnych.
Ponadto certyfikat Solar Keymark dla kolektora lub inny równoważny certyfikat wydany przez
akredytowaną jednostkę w zgodności z normą PN-EN 12975-1+A1:2010 – wersja angielska
„Słoneczne systemy grzewcze i ich elementy – Kolektory słoneczne – Część 1: Wymagania
ogólne”, którego integralną częścią musi być sprawozdanie z badań kolektorów,
przeprowadzonych z normą PN-EN ISO 9806:2014-02 – wersja angielska „Słoneczne
systemy grzewcze i ich elementy Kolek
tory słoneczne – Część 2: Metody badań” wykonane
przez akredytowane laboratorium badawcze oraz sprawozdanie z badań wg powyższych
norm lub norm równoważnych.
Sanito
przedłożyło kartę katalogową kolektora słonecznego T4 Cu 2,2 oraz raporty
z
badań kolektora słonecznego wraz z tłumaczeniem, które wskazują że zaoferowane
kolektory słoneczne spełniają wymagania określone w PFU, w tym co do minimalnej
Sygn. akt KIO 2021/21
powierzchni czynnej absorbera,
jak również potwierdzają zgodność z wskazanymi normami.
Z przedłożonego przez Sanito oświadczenia producenta wynika jednoznacznie,
że kolektory słoneczne o oznaczeniach: Sunwing T4 Cu 1,9, Sunwing T4 Cu 2,2, Sunwing
T4 Cu 2,5 oraz Sunwing T4 Cu 2
,66 wchodzą w skład grupy tego samego typu.
Zgodnie ze Szczegółowymi zasadami programu Solar Kemark wyniki
przeprowa
dzonych badań dla kolektora Sunwing T4 Cu 2,66 według normy EN ISO
9806:2013 (Test Report No 150700003/1/PQ) oraz wyniki przeprowadzonych b
adań dla
kolektora Sunwing T4 Cu 1,9
według normy EN ISO 9806:2013 (Test Report No
150700003/2/p) są reprezentatywne i obowiązujące dla całej rodziny kolektorów słonecznych
ujętych w certyfikacie na znak jakości „Solar Keymark” nr TSU 001-15, który został wydany
22.10.2015 r., na podstawie rapo
rtów z badań dla kolektorów Sunwing T4 Xu 2,66 oraz
Sunwing T4 Cu 1.9.
Również z przedłożonego skróconego raportu badań dla kolektorów Sunwing, w tym
oferowanego Sunwing T4 Cu 2,2 wynika jednoznacznie,
że zaoferowane kolektory spełniają
wymagania postawione przez Zamawiającego.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Za
znaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze
zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Sygn. akt KIO 2021/21
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sanito uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności – zarówno co do
zrelacjonowanej treści SIWZ, w tym PFU, oraz treści oferty i dokumentów złożonych przez
Sanito, jak i ich interpretacja
– odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Natomiast w odwołaniu z adekwatnie przytoczonych postanowień SIWZ, w tym PFU,
oraz adekwatnie opisanej zawartości dokumentów złożonych przez Sanito, wywiedziono
interpret
ację, która nie tylko jest sprzeczna z brzmieniem tych postanowień czy treścią
dokumentów złożonych przez wykonawcę, ale przeczy zdrowemu rozsądkowi.
Po pierwsze, nie sposób z określenia parametru minimalnego konkretną liczbą
z
dopuszczeniem odstępstwa +/-10% racjonalnie wywodzić, że został w ten sposób
określony parametr maksymalny.
Po drugie, nie sposób wywodzić z faktu złożenia przez wykonawcę dokumentów
żądanych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie, że oferowane dostawy
odpowiadają parametrom określonym w PFU, z których jednoznacznie wynika takie
potwierdzenie, przy czym dokumenty wystawione przez uprawione do tego podmioty trzecie
zostały sporządzone zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regułami, że nie doszło
do takiego potwierdzenia.
Izb
a stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania są niezasadne.
Dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego znaczenie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), gd
yż na jej podstawie zostało wszczęte postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść SIWZ,
Sygn. akt KIO 2021/21
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ., ustawa
pzp z jednej
strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie
zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis
przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt
3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art.10a ust. 5 pzp)
{w
poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
d
rugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w SIWZ) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do
Sygn. akt KIO 2021/21
zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co
wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
mate
riałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z
treścią SIWZ., co przejawiać się może zarówno
w aspekcie formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia
takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności
oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały
znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Innymi słowy niezłożenie dokumentu, który
będzie potwierdzał treść oferty skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustaw
y pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone
umożliwieniem uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp jest bezzasadny jako
bezprzedmiotowy, gdyż nie istnieją niezgodności lub braki
objęte zarzutami. W konsekwencji oczywiście niezasadne są również zarzuty naruszenia
innych przepisów wskazanych na wstępie odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożoną
do
zamknięcia rozprawy fakturą.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
