rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2002/21
KIO 2002/21
po rozpoznaniu na rozprawie z
udziałem stron w dniu 25 sierpnia 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę
ANN-POL Inwestycje 3
– sp. z o.o., z siedzibą w Opolu,
w postępowaniu prowadzonym przez 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie
Odrzańskim,
udziałem stron w dniu 25 sierpnia 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę
ANN-POL Inwestycje 3
– sp. z o.o., z siedzibą w Opolu,
w postępowaniu prowadzonym przez 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie
Odrzańskim,
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw.
z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zakresie §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, §12 ust. 4 wzoru umowy, §4 ust.
16 oraz §11 ust. 5 wzoru umów, Rozdziału 3 pkt 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia,
§14 ust. 1 wzoru umowy.
2.
Uwzględnia odwołania w zakresie zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp
oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie Rozdziału 9 pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia i nakazuje
zamawiającemu wykreślenie postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum
wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z
którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez
cały okres realizacji umowy, a w konsekwencji zmodyfikowanie również pozostałych
po
stanowień dokumentów zamówienia.
3. Kosztami
postępowania odwoławczego w sprawie obciąża zamawiającego 44
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie Odrzańskim i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ANN-
POL Inwestycje 3
– sp. z o.o., z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie
Odrzańskim na rzecz na rzecz wykonawcy ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z
siedzibą w Opolu kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) t
ytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt:
KIO 2002/21
UZASADNIENIE
W dniu 5 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ANN-POL INWESTYCJE 3 - sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu 44 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w Krośnie Odrzańskim (dalej
„Zamawiający”) naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353(1) w, zw. z art. 5
oraz art. 487 §1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie
Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ oraz opisanie przedmiotu zamówienia,
zasad określania wynagrodzenia wykonawcy oraz postanowień umownych w sposób
niejednoznaczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty oraz naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający
wykonawcę, w zakresie w jakim w:
1)
ust. 9 pkt 5 SWZ Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek wskazania w
umowie regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia wyłącznie jednego członka konsorcjum lub jednego
wspólnika spółki cywilnej, z którym prowadzone będą rozliczenia za przedmiotu
zamówienia przez cały okres realizacji umowy;
2)
§2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ zgodnie z którym
w zakres obowiązków wykonawcy dotyczących eksploatacji kotłowni, armatury
grzewczej i instalacji cieplnej wchodzi „przekazanie Zamawiającemu wykazu osób
delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego
miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób
na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych
w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia
roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających
wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z
opisem zawartym w OPZ w pkt 5.5 ppkt
3. Nie dostarczenie wykazów w terminie
lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia
tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W
celu mo
żliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 04 października 2021 r.
pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w
miesiącu październiku 2021 r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych
przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy;
3)
§12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ, Wykonawca
zobowiązany jest z wyprzedzeniem, co najmniej - 7 dniowym uzgadniać wszelkie
zmiany osobowe, jakie nastąpią w trakcie trwania niniejszej umowy oraz
uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia;
4)
§4 ust. 16 oraz 11 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ,
Zamawiający zastrzega, że realizacja uzależniona będzie od zapewnienia
(przydzielenia) w planie finansowym dla 44 WOG środków finansowych na
realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących
pokrycie w planach finansowych na rok 2022 oraz Zamawiający może odstąpić od
umowy w przypadku nieotrzymania środków finansowych na 2022 r. zgodnie z
zapisem w §4 ust. 16 umowy. Taki sposób ukształtowania postanowień
dokumentów zamówienia narusza przepis art. 433 pkt 4 Pzp, gdyż powoduje, że
nie jest możliwym określenie minimalnej wartości zamówienia lub wielkości
świadczenia stron, które z pewnością zostanie zrealizowane przez wykonawcę w
okresie obowiązywania umowy;
5)
Rozdział 3 pkt 3.6 OPZ załącznik nr 1 do SWZ przewidziano, że obsługę kotłowni
dzieli się na 3 okresy: gotowość do rozpoczęcia obsługi kotłowni, wytwarzanie
energii cieplnej w okresie wyznaczonym przez prze
dstawiciela Zamawiającego,
czynności po zakończeniu okresu grzewczego (wygaszeniu kotłów) w związku z
postanowieniem
ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SWZ, zgodnie z którym
„Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę
lub po
dwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
objętych przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy, z możliwym
zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt 5.5 OPZ”, co powoduje, że wykonawcy nie
mają pewności przez jak długi okres będzie świadczona usługa, a w konsekwencji
nie są w stanie oszacować kosztów realizacji zamówienia i ustalić czy koszty jakie
poniosą na przygotowanie do świadczenia usług znajdą pokrycie w
wynagrodzeniu jakie otrzymają z tytułu ich świadczenia’
6)
§14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ Zamawiający wymaga,
aby „W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać wystawiona na
rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego Członków
jej Wspólników. ”
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany postanowień SWZ i załączników do SWZ, w sposób uwzględniający argumentację
odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.:
(i) w
ykreślenie z ust. 9 pkt 5 SWZ postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy
konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki
cywilnej z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia przez cały okres realizacji umowy oraz wprowadzenie w to miejsce
postanowienia umożlwiającego każdemu z członków konsorcjum z osobna
rozliczać przedmiot umowy, który został przez niego zrealizowany. W
konsekwencji zmodyfikowanie również pozostałych postanowień dokumentów
zamówienia, w tym §4 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ;
(ii) w
ykreślenie z §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ
części postanowienia w brzmieniu "C..) praca obsługi kotłowni niezgodnie z
dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie
podstaw
ą do naliczenia kar umownych.”;
(iii) dodanie do
§12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ
postanowienia umożliwiającego wykonawcy dokonanie zmian osobowych
pracowników w sytuacjach nieprzewidzianych, na które wykonawca nie ma
wpływu, bez ponoszenia z tego tytułu negatywnych konsekwencji w postaci kar
umownych oraz umożliwiającego wykonawcy poinformowanie Zamawiającego o
tym fakcie do 24 godzin od zaistniałej sytuacji;
(iv) w
ykreślenie §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do
SWZ,
ewentualnie modyfikację dokumentacji zamówienia poprzez wskazanie w
SWZ i wzorze umowy minimalnego okresu, przez który, umowa z pewnością
będzie obowiązywała (poprzez wskazanie konkretnych dat, od - do) i za który
wykonawca otrzyma wynagrodzenie;
(v)
ewentualnie modyfikację dokumentacji zamówienia poprzez wskazanie w SWZ i
wzorze umowy, że Zamawiający może w okolicznościach wskazanych w tych
postanowieniach umowy
wypowiedzieć umowę z minimum 1 miesięcznym
okresem.
(vi) w
związku z postanowieniem ust. 3 pkt 3.6 OPZ oraz ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1
do SWZ wprowadzenie do dokumentów zamówienia jednoznacznego
postanowienia, zgodnie z którym wynagrodzenie będzie płatne fakturami
częściowymi (w częściach równych) przez cały okres obowiązywania umowy tj.
od 4 października 2021 do 29 kwietnia 2022r. niezależnie od wyznaczenia przez
przedstawiciela Zamawiającego terminu rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania
energii cieplnej;
(vii)
w
ykreślenie z §14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ,
postanowienia „W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać
wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie
jego Członków jej Wspólników. " oraz dopuszczenie możliwości przedstawienia
przez
jednego z lub każdego z osobna wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia umów polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności
cywilnej (deliktowej i kontraktowej) lub innych dokumentów potwierdzających fakt
zawarcia ubezpieczenia OC w zakre
sie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem umowy z sumą ubezpieczenia których łączna wartość sumuje się do
kwoty 450 000,00 zł.;
(viii)
z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
według norm przypisanych, w tym zasądzenie kwoty uiszczonego wpisu
odwołania oraz zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu przedstawionych
zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje:
Uzasadnienie Ad. 1
Odwołujący wskazał, że wnosi o wprowadzenie postanowienia, które umożliwia, aby każdy z
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum wystawiała Zamawiającemu osobną fakturę
VAT.
Wykonawcy składają oferty jako konsorcjum firm. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp i art. 117
ust. 4 Pzp wykonawca posiada pełną dowolność w kreowaniu składu konsorcjum oraz w
podziale
obowiązków pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum (przy uwzględnieniu
wymogu wynikającego z art. 117 ust. 3 Pzp). W konsekwencji Zamawiający wybierając ofertę
wykonawcy będącego konsorcjum, nie ma możliwości wpływać na sposób podziału zakresu
realiza
cji usługi wewnątrz konsorcjum oraz na treść samej umowy konsorcjum. Zamawiający
ma prawo jedynie do wglądu do treści umowy konsorcjum w zakresie jego składu i podziału
obowiązków pomiędzy członków konsorcjum. Odwołujący wskazał, że w ramach realizacji
umo
wy każda z firm wchodząca w skład konsorcjum wykonuje odmienne czynności dające w
sumie pełny zakres realizacji przedmiotu umowy. Każda z firm wchodzących w skład
konsorcjum za wykonane usługi zobowiązana jest mocą przepisów prawa podatkowego do
wystawieni
a faktury VAT na rzecz podmiotu, dla którego usługę wykonała — czyli w tym
przypadku dla Zamawiającego. Wystawianie faktur na lidera konsorcjum przez członków
konsorcjum może być uznane za nieprawidłowe z przyczyn podatkowych podczas kontroli
przez organy
podatkowe. Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny
podatkowej, o wspólnym przedsięwzięciu należy mówić w każdym przypadku, gdy co
najmniej dwa podmioty podejmują się współpracy w realizacji określonego, i najczęściej w
miarę precyzyjnie zdefiniowanego, celu gospodarczego. Podmioty te zawierają więc umowę
gospodarczą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, które ze względu na potencjał
finansowy, zakres przedmiotowy lub kompetencyjny przekracza możliwości jednego tylko
podmiotu
— umowę konsorcjum. Kluczowe jest jednak, że na płaszczyźnie podatku
dochodowego od osób prawnych (CIT), wspólne przedsięwzięcie czy konsorcjum nie
posiada statusu podatnika.
Oznacza to, że podatnikami podatku dochodowego są
poszczególni członkowie takiej grupy gospodarczej (czyli podmioty współpracujące).
Jednocześnie, jako podstawę do indywidualnego rozliczania należy wskazać art, 8, art. 19 a,
art. 106
b Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Dz. U. z 2018 r. poz.
2174 ze zm. Zgodnie z którymi, jeśli podatnik VAT (konsorcjant) świadczy usługę
bezpośrednio na rzecz zamawiającego, to jest zobligowany do rozliczenia VAT należnego od
tego świadczenia i wystawienia faktury na rzecz odbiorcy świadczenia czyli Zamawiającego.
Mając na uwadze różnorodność czynności składających się na przedmiot zmówienia, często
zdarza się, że poszczególne usługi realizowane w ramach całego przedmiotu umowy
opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT, dlatego też, aby zapewnić przejrzystość
podatkową, uzasadnione jest wystawianie faktur przez członków konsorcjum bezpośrednio
Zamawiającemu jako faktycznemu odbiorcy usługi.
W ocenie Odwołującego, powyższe wynika, z faktu, że członek konsorcjum świadczący
usługę opodatkowaną w innym wymiarze niż 23% lub zwolnioną z podatku z powodu rodzaju
świadczonej usługi, jako jedyny podmiot w ramach konsorcjum ma możliwość wystawienia
faktury zgodnie z przysługującym mu zwolnieniem z podatku lub innym niż 23 % podatkiem
VAT. Każdy z pozostałych członków w tym lider konsorcjum świadczący usługi
oprocentowane 23
% podatkiem VAT nie ma możliwości, wystawienia faktur ze zwolnieniem
podatkowym lub w innym wymiarze niż 23 0/0. Wystawienie przez lidera konsorcjum faktury
zbiorczej na Zamawiającego zawierającego m.in. określenie wynagrodzenia za usługę np.
zwolnioną z podatku, może być kwestionowane przez organy podatkowe i uznane za
nieprawidłowe — bowiem lider jako konkretny płatnik podatku nie ma prawa korzystać ze
zwolnień od podatku w ramach swojej działalności. Innymi słowy — każdy podmiot
gospodarczy może świadczyć usługi i pobierać za nie wynagrodzenie w ramach przedmiotu
swojej działalności i posiadanych uprawnień.
Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest pobieranie wynagrodzenia, a tym bardziej
wystawienia faktur za usługi, co do których dany podmiot nie posiada odpowiednich licencji,
pozwoleń czy też przywilejów podatkowych w postaci np. zwolnienia z podatku lub obniżonej
stawki podatku.
Odwołujący wskazał, że Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w dniu
8.07.2013 r. IPPPl/443-377/13-
3/AS wydał opinię w sprawie „rozliczenia konsorcjum -
podział przychodów i kosztów”, w której stwierdzono: „Zawarcie umowy o wspólne
przedsięwzięcie gospodarcze - umowy konsorcjum - nie ma na celu powstania nowego
swoistego podmiotu gospodarczego, lecz stanowi porozumienie stron w zakresie realizacji
wspólnego celu gospodarczego. Odnośnie rozliczenia podatku VAT przez uczestników
konsorcjum, stwie
rdzić należy iż zgodnie z art. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne,
jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące
samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub
rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu widzenia VAT każdy z członków
konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo
konsorcjum. Dlatego też podmioty działające w ramach konsorcjum powinny do wzajemnych
rozliczeń oraz do rozliczeń z podmiotem, na rzecz którego konsorcjum świadczy usługę
stosować ogólne zasady w zakresie wystawiania faktur VAT dokumentujących wykonywane
przez nich czynności.”
Odwołujący wskazał, że zawarcie umowy konsorcjum nie prowadzi do powstania nowego
bytu prawnego. W szczególności konsorcjum nie posiada zdolności prawnej lub zdolności do
czynności prawnych — w zdolność tą wyposażone są natomiast podmioty tworzące
konsorcjum (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4 marca 2016 r., sygn. akt. VI ACa
83/16). Powyższe dotyczy również konsorcjum tworzonego w celu zawarcia i realizacji
umowy o zamówienie publiczne, zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w
Krakowie z 17 grudnia 2014 r., sygn. akt: I ACa 1308/14: Brzmienie przepisu art. 23 ust. 3
Pzp przesądza jednoznacznie, iż konsorcjum na gruncie tej ustawy nie posiada
podmiotowości prawnej, co oznacza, że nie jest odrębnym podmiotem (wykonawcą), a raczej
„sumą pojedynczych wykonawców”. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z
28 maja 2015 r., sygn. akt: I ACa 29/15: Konsorcjum jest stosunkiem obligacyjnym
kreowanym umową, w wyniku której powstaje stosunek prawny konsorcjum, w którym każda
z jego stron (konsorcjant) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum i do
oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów dla
osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. Konsorcjanci zobowiązują się do
działań i świadczeń zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego
przez konsorcjum, zobowiązując się do wspólnego działania. „Wspólność” celu
gospodarczego jest podstawowym atrybutem konsorcjum. Umowa konsorcjum nie jest
uregulowana w k.c.
, jest zatem zaliczana do umów nienazwanych kreowanych treścią
umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art.
353¹ k.c. i traktowana jako umowa, do której stosuje się odpowiednio przepisy art. 860—875
k.c.
Umowa konsorcjum winna wskazywać podmiot uprawniony do reprezentowania konsorcjum
na zewnątrz i podejmowania czynności w imieniu pozostałych jego członków (tzw. lider
kon
sorcjum). W myśl art. 445 ust. 1 Pzp: Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 ,
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania. Solidarna odpowiedzialność podmiotów tworzących konsorcjum
oznacza, że zamawiający może żądać wykonania umowy o zamówienie publiczne od
wszystkich członków konsorcjum, kliku spośród nich lub każdego z osobna, zaspokojenie
roszczenia zamawiającego przez jednego z konsorcjantów zwalnia zaś pozostałych. Nie jest
możliwe wyłączenie solidarnej odpowiedzialności konsorcjum wykonawców względem
zamawiającego w drodze umowy, natomiast wzajemny podział zadań przyjęty w umowie
konsorcj
um wywołuje wyłącznie skutki wewnętrzne pomiędzy jego członkami.
W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że istota umowy konsorcjum nie uzasadnia
tego, by Zamawiający mógł przyjmować faktury tylko od jednego pomiotu wchodzącego w
skład konsorcjum. Zgodnie z zasadą — Konsorcjum ponosi odpowiedzialność solidarną
wobec Zamawiającego, a Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia za
wykon
aną usługę lub dostawę każdemu z członków konsorcjum wg ustalonego w umowie
wynagrodzenia. Jest zatem w pełni uzasadnione i konieczne ze względu na przepisy prawa
podatkow
ego, aby wynagrodzenie należne wykonawcy, będącemu konsorcjum firm, było
płatne zgodnie z fakturami VAT, wystawionymi przez każdego z członków konsorcjum
realizujących usługę na kwoty, które w sumie stanowią wysokość miesięcznego
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy.
Niezale
żnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, na fakt, że umowa konsorcjum nie
jest podmiotowym ani przedmiotowym środkiem dowodowym, a zatem żądanie
przedstawienia jej przez Zamawiającego wraz z ofertą jest żądaniem nadmiernym i
nieuzasadnionym. Nie jest to ani dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia ani
dokument potwierdzający spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie został on
również wymieniony w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
o
świadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Ad.2
Zgodnie z postanowieniem §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do
SWZ Wykonawca jest zobowiązany do przekazania „ Zamawiającemu wykazu osób
delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca
dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w
okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca
zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania
informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie
elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ pkt 5.5 ppkt. 3. Nie
dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi
wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar
umownych.
W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 04 października 2021".
pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu
październiku 2021 r. ) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą
wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę stan faktyczny tj. możliwość wystąpienia
nieprzewidzia
nych sytuacji które nie są wynikiem zaniedbań Wykonawcy powyższe
postanowienie dotyczące nałożenia kary na Wykonawcę za brak zgodności obsady z
przedstawionym grafikiem jest niezwykle krzywdząca dla Wykonawcy. Przykład:
Wykonawca zgodne z umowa przedstawił Zamawiającemu wykaz pracowników z rozbiciem
na każdą zmianę w okresie miesiąca.
- pracownik A
— I zmiana (6:00-14:00) - pracownik B — II zmiana (14:00-22:00)
- pracownik B
— III zmiana (22:00-6:00)
Pewnego dnia pracownik A spóźnił się na pociąg, którym dojeżdża do pracy i dotarł do
miejsca świadczenia pracy dopiero na godz. 8:00 (oczywiście pracownik C nie jest
upoważniony do opuszczenia stanowiska pracy do czasu, aż przybędzie zmiennik)
Okoliczności zdarzenie zostały wyjaśnione przez Pracodawcę dopiero po stawieniu się
pracownika A do pracy, czyli po godz. 8:00
Analogiczna sytuacja może wystąpić w przypadku np. nagłej choroby pracownika lub innego
zdarzenia losowego, które będzie wymagało zastąpienie danej osoby innym pracownikiem
wykonawcy, który został zgłoszony wcześniej Zamawiającemu.
Rozpatrując przypadek powyższy w godzinach od 6:00-8:00 występowała niezgodność
obsady z przedstawionym grafikiem która w razie kontroli przedstawicieli zamawiającego
skutkuje nałożeniem kary.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wystawia dla pracowników Wykonawcy przepustki
uprawniające do wejścia na obszar objęty przedmiotowa umową i nie ma możliwości, aby
inna postronna osoba, której dane osobowe nie są znane Zamawiającemu mogła wejść i
przebywać na terenie administrowanym przez 44 WOG w Krośnie.
Odwołujący wskazał, że wnosi o wykreślenie postanowień uprawniających Zamawiającego
do nakładania kary z tytułu niezgodności obsady z przedłożonymi grafikami z całej
dokumentacji przedmiotowego postępowania.
Ad. 3
Odnosząc się do sytuacji opisanej powyżej, Odwołujący wskazał, że wnosi również o zmianę
postanowienia
§12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ w taki sposób,
aby możliwe było dokonanie przez Wykonawcę zmian osobowych pracowników w sytuacjach
nieprze
widzianych na które Wykonawca nie ma wpływu, bez ponoszenia z tego tytułu
konsekwencji w postaci kar umownych oraz możliwość poinformowanie Zamawiającego o
tym fakcie do 24 godzin od zaistniałej sytuacji. W ocenie Odwołującego przy obecnym
brzmieniu postanowień dokumentów zamówienia Wykonawca nie jest w stanie rzetelnie
skalkulować oferty, ponieważ nie sposób wycenić składowej cenotwórczej obarczonej tak
dużym ryzykiem kontraktowym z przyczyn, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a ryzyko kontraktowe winno być na poziomie możliwym do
oszacowania przez wykonawcę. Przy obecnym ukształtowaniu postanowień dokumentów
zamówienia ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia leży w 100% po stronie
Wykonawcy. Zamawiający nie może przerzucać na Wykonawcę całości ryzyka związanego z
realizacja przedmiotu zamówienia oraz nakładać na wykonawcę kary umowne za
okoliczności od niego niezależne i przez niego niezawinione.
Ad. 4
W §4 ust. 16 wzoru umowy, Zamawiający zastrzegł, że realizacja uzależniona będzie od
zapewnienia (przydzielenia) w planie finansowym dla 44 WOG środków finansowych na
realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących pokrycie w
planach finansowych na rok 2022. Z kolei zgodnie z
ust. 5 wzoru umowy, Zamawiający
może odstąpić od umowy w przypadku nieotrzymania środków finansowych na 2022 r.
zgodnie z postanowieni
em §4 ust. 16 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
jako jednostka budżetowa jest zobowiązany zabezpieczyć środki finansowe na realizację
całego zamówienia. Przedmiotowa umowa nie może być umową warunkową. Zgodnie z art.
46 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora
finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do
wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na
wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne
składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach
poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153. Zaciągnięcie przez jednostkę sektora
finansów publicznych zobowiązania bez zabezpieczonych środków na jego realizację
stanowi naruszenie dyscypliny finans
ów publicznych. W art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tj. z
dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U.
z 2021 r. poz. 289) wskazano, że naruszeniem dyscypliny
finansów publicznych jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia
określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z
przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących
zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych.
W ocenie Odwołującego, postanowienia zawarte w SWZ nakładają na Wykonawcę
obowiązek zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę na pełny okres
wykonywania usługi (55 ust. 6 wzoru umowy), która zobowiązuje pracodawcę do
przestrzegania określonych przepisów kodeksu pracy w tym także z góry ustalonego okresu
wypowiedzenia umowy o pracę. Zamawiający z jednej strony wymaga zatem od
wykon
awców zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, co wiąże się z
koniecznością przestrzegania przez wykonawców zasad wynikających z przepisów prawa
pracy (m.in. w zakresie długości okresu wypowiedzenia), z drugiej zastrzega na swoją rzecz
możliwość zakończenia obowiązywania umowy przed czasem bez zachowania
jakiegokolwiek okresu wypowiedzenia.
Co więcej, zgodnie z ust. 3 pkt 3.5 OPZ, terminy
rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej wskazywane są przez
przedstawiciela
Zamawiającego poprzez złożenie wykonawcy powiadomienia pisemne
faksem lub za pomocą poczty elektronicznej do 3 dni roboczych przed rozpoczęciem lub
zakończeniem wytwarzania energii cieplnej. Decyzja o rozpoczęciu sezonu grzewczego
może nastąpić po terminie umownym tj. po 4.10.2021 r., a po zakończeniu sezonu
grzewczego przed terminem umownym tj. przed 29.04.2022 r.
W ocenie Odwołującego taki sposób ukształtowania postanowień wzoru umowy powoduje,
że wykonawca nie ma pewności przez jak długi okres będzie ona obowiązywać, a co za tym
idzie nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją zamówienia i uwzględnić
ich w cenie oferty. Przy czym należy w tym miejscu zauważyć, że nie jest wystarczające
wskazanie, iż umowa będzie z pewnością obowiązywać przez okres 5 miesięcy, gdyż nie
wiedząc o które 5 miesięcy konkretnie chodzi wykonawca nie ma możliwości ukształtowania
stosunków pracy z pracownikami i współpracownikami w taki sposób, aby zapewnić, że będą
oni wykonywali czynności związane z przedmiotem zamówienia przez pełny okres
obowiązywania umowy. W przypadku umów o pracę zawieranych na czas określony,
pracodawca zobowiązany jest w sposób precyzyjny i jednoznaczny ustalić okres przez który
pracownik będzie zobowiązany do świadczenia pracy.
Odwołujący podkreślił, że taki sposób ukształtowania postanowień wzoru umowy stanowi
naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie
mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia. Ewentualne wypowiedzenie
um
owy powinno nastąpić z minimum 1 miesięcznym okresem wypowiedzenia, gdyż tylko
takie ukształtowanie postanowień dokumentów zamówienia pozwoli wykonawcy na
zarządzanie stosunkiem pracy z pracownikami (najkrótszy okres wypowiedzenia umowy o
pracę to okres I miesiąca) oraz umożliwi oszacowanie ryzyka związanego z wcześniejszym
rozwiązaniem umowy.
Ad. 5
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 3 pkt 3.6 OPZ załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający
wyróżnia się 3 okresy obsługi kotłowni:
3.6.1 „gotowość do rozpoczęcia obsługi kotłowni (przygotowanie kotłów do rozpalenia,
przegląd urządzeń technicznych, przygotowanie opału, odbycie szkoleń i instruktażu w
zakresie obsługi urządzeń oraz normatywnego spalania) — okres od protokolarnego
przekazania kotłowni do rozpoczęcia wytwarzania energii cieplnej na polecenie
przedstawiciela Zamawiającego zgodnie z p. 3.5;
3.6.2 wytwarzanie energii cieplnej w okresie wyznaczonym przez przedstawiciela
Zamawiającego, 3.6.3 czynności po zakończeniu okresu grzewczego (wygaszeniu kotłów):
wyczyszczenie kotłów, przegląd i konserwacja urządzeń technicznych znajdujących się
wewnątrz kotłowni służących do transportu opału, porządkowanie pomieszczeń, usunięcie
szlaki na miejsce składowania, spryzmowanie opału, komisyjne przekazanie urządzeń i
pomieszczeń pomocniczych wykonane zostaną najpóźniej w ostatnim dniu trwania umowy
na polecenie przedstawiciela Zamawiającego z p. 3.5. w związku z postanowieniem ust. 6
pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SWZ który stanowi, że Zamawiający przy realizacji zamówienia
wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności objętych przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy, z
możliwym zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt. 5.5 OPZ.
Wykonawca
przed przystąpieniem do realizacji zamówienia przekaże Zamawiającemu
umowy o pracę w/w osób.
Dodatkowo zgodnie z ust 3 pkt
3.5 OPZ załącznik nr 1 do SWZ: „Przedstawiciel
Zamawiającego wskazany w p. 5.6 ppkt 9 wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia
wytwarzania energii cieplnej składając Wykonawcy powiadomienie pisemnie faksem lub za
pomocą poczty elektronicznej do 3 dni roboczych przed rozpoczęciem lub zakończeniem
wytwarzania energii cieplnej. Przedstawiciel Zamawiającego podejmuje decyzję o
rozpoczęciu i zakończeniu sezonu grzewczego, przekazując ją pisemnie faksem lub e-
mailem Wykonawcy. Decyzja o rozpoczęciu sezonu grzewczego może nastąpić po terminie
umownym tj. po 04.10.2021 r., a o zakończeniu sezonu grzewczego przed terminem
umownym tj. przed 29.04.2022r.;
W ocenie Odwołującego, analizując powyższe stwierdza się sprzeczność wzajemną
zapisów, albowiem z jednej strony Zamawiający żąda od wykonawcy, aby pracownicy na
stanowisku palacz c.o. byli zatrudnieni na podstawie umo
wy o pracę przez cały okres
obowiązywania umowy, czyli od 04.10.2021 do 29.04.2022 i takimi umowami jest
zobowiązany wykonawca się przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Z drugiej zaś strony
zamawiający podaje, iż termin rozpoczęcia i zakończenia obsługi kotłowni zostanie
wyznaczony przez wskazaną w umowie osobę na trzy dni robocze przed rozpoczęciem oraz
zakończeniem dostarczania energii cieplnej, czyli zamawiający podejmuje decyzje o
rozpoczęciu i zakończeniu sezonu grzewczego, nie określając minimalnego,
gwarantowanego okresu świadczenia usługi. Jak już wyżej wskazywano, zgodnie z art. 433
pkt 4 Pzp, przewidując możliwość rezygnacji. Z części przedmiotu zamówienia, Zamawiający
zobowiązany jest określić w dokumentacji zamówienia minimalny zakres zamówienia
(minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron), który za pewnością zostanie przez
wykonawcę zrealizowany.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zamawiającemu bezsprzecznie
przysługuje prawo kształtowania terminu rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych trzech
okresów trwania umowy nie mniej istotnym jest aby wykonawca biorąc na siebie
zobowiązanie w postaci zawartych z pracownikami umów o pracę otrzymał ryczałtowe
wynagrodzenia w całym okresie obowiązywania umowy. Zatem zdaniem Odwołującego
konieczne jest
doprecyzowanie zasad wypłaty wykonawcy wynagrodzenia zgodnie z
żądaniem odwołania, tylko takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy zagwarantuje, że
wykonawca otrzyma wynagrodzenie, które pozwoli na pokrycie kosztów przygotowania do
świadczenia usług.
Ad. 6
Odwołujący wskazał, że formułując wymagania w odniesieniu do ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, które wykonawcy zobowiązani są posiadać przez cały okres
realizacji umowy, w §14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ,
Zamawiający wskazał, że „ (...) W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać
wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego
Członków jej Wspólników.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum z założenia jest tworzone, aby poszczególni członkowie
łączenie spełniali warunki uczestnictwa w postępowaniu. Niezrozumiałym jest dla
w
ykonawcy fakt żądania przez zamawiającego zawarcia nowej dedykowanej konsorcjum
polisy ubezpieczeniowej OC (deliktowej i kontraktowej),
która nie jest ubezpieczeniem
kontraktu, a ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności (ubezpieczeniem ogólnym). Poszczególni członkowie dysponują polisami OC
odpowiadającymi ich kompetencjom w sprawie realizacji zamówienia. Takowe polisy są
uniwersalne zatem posiadania przez konsorcjum dodatkowej polisy jest nadmierny
(zwłaszcza, że nie jest on warunkiem udziału w postępowaniu, a wymogiem na etapie
realizacji zamówienia) i pociąga za sobą niepotrzebne dodatkowe koszty podwyższając tym
samym wartość złożonych ofert przez potencjalnych wykonawców. W ocenie Odwołującego,
w
ymóg ten jest nadmierny i nieuzasadniony, a może ograniczać konkurencję w
postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Obsługę kotłowni sezonowych administrowanych przez 44 WGO.
W zakresie podlegającym rozpoznaniu, Izba ustaliła, że w Rozdziale 9 ust. 5 SWZ
Zamawiający zawarł następujące wymaganie: „W przypadku składania oferty przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum lub spółki
cywilnej, Zamawiając wymaga złożenia wraz z ofertą kopii umowy regulującej współprace
wykonawców, określającej prawa i obowiązki każdego z Członków Konsorcjum lub
wspólników spółki cywilnej. Umowa musi wskazywać zakres wykonywanych czynności przez
poszczególnych Członków Konsorcjum lub wspólników spółki cywilnej, zakres ich
odpowiedzialności oraz sposób prowadzenia rozliczeń pomiędzy Konsorcjum lub spółką
cywilną a Zamawiającym. Zamawiający nakłada obowiązek wskazania w umowie regulującej
współprace wykonawców wyłącznie jednego Członka Konsorcjum lub jednego wspólnika
spółki cywilnej, z którym prowadzone będą rozliczenia za wykonywanie przedmiotu
zamówienia przez cały okres realizacji umowy.”
Izba zważyła co następuje:
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp
oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
§2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, §12 ust. 4 wzoru umowy, §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru
umów, Rozdziału 3 pkt 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia, §14 ust. 1 wzoru umowy.
Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył pisemne oraz ustne oświadczenie
o cofnięciu ww. zarzutów.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszania art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art.
353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie Rozdziału
9 pkt 5 SWZ
tj. postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączenie jednego
członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z którym będą prowadzone
rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do
czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320
), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
W zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ustawodawca
w art. 58 ustawy Pzp
wskazał specyficzne zasady odnoszące się do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ustawodawca po pierwsze dopuścił możliwość
ubiegania się o zamówienie wspólnie przez kilku wykonawców. W takim wypadku
wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W ust. 3 ww. przepisu ustawodawca wskazał, że Zamawiający nie
może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Ponadto w ust. 4 zostało wskazane, że w odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może
o
kreślić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do
pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i
proporcjonalne do jego przedmiotu.
Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Dalej Izba wskazuje
, że podstawą zawarcia umowy konsorcjum jest zasada swobody umów,
gdyż nie jest to żadna z przewidzianych w przepisach prawa umów nazwanych. Zgodnie z
art. 353¹ kodeksy cywilnego - mającego zastosowanie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp -
strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Należy wskazać, że świetle zarówno przepisów ustawy Pzp jak i
przepisów kodeksu cywilnego konsorcjum nie ma własnej podmiotowości prawnej, pojęcie to
nie odzwierciedla jednorodzajowego typu umowy, stąd praktyka gospodarcza w tym
przedmiocie odnotowuje
zróżnicowane rozwiązania co do zasad współpracy. Na gruncie
ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie jednakże wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność względem Zamawiającego
za prawidłową realizację zamówienia (vide: art. 445 ust. 1 ustawy Pzp).
Dalej wskazać należy, że do konsorcjum nie odnosi się żadna szczególna regulacja na
gruncie prawa podatkowego. Zastosowanie zatem ma art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług (Dz.U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.) (dalej „ustawa VAT”), który stanowi, że
podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej
oraz osoby fizyczne,
wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa
w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu
widzenia VAT każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie
jest i
nie może być natomiast samo konsorcjum. Należy wskazać, że w praktyce życia
gospodarczego funkcjonuje wiele modeli konsorcjów, w których różnie organizowane są
rozliczenia ze zleceniodawcą oraz zewnętrznymi kontrahentami, ponoszenie kosztów
związanych z realizacją projektu czy wewnętrznych rozliczeń (przychodów i kosztów)
pomiędzy członkami konsorcjum. Kwestie te podlegają umownej regulacji pomiędzy
członkami konsorcjum i są determinowane co do zasady podziałem prac/zadań jakie
członkowie konsorcjum wspólnie będą realizować, przy uwzględnieniu zasad wynikających z
ustawy VAT.
Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że zakwestionowane postanowienie SWZ,
zgodnie z którym tylko jeden członek konsorcjum/wspólnik spółki cywilnej będzie miał prawo
prowadzenia r
ozliczeń z Zamawiającym poprzez wystawienie faktur na rzecz
Zamawiającego narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby takie postanowienie stanowi niedozwoloną
ingerencję Zamawiającego w kształt umowy konsorcjum, zaś z obowiązujących przepisów
ustawy Pzp,
jak również kodeksu cywilnego nie wynika uprawienie Zamawiającego do tak
szerokiego ingerowania w relacje kontraktowe członków konsorcjum.
Po pierwsze
należy wskazać, że przedmiotem opodatkowania jest świadczenie usług. Przy
konstrukcji jaką chciałby narzucić Zamawiający wykonawcom, usługi składające się na
zamówienie de facto powinny być świadczone przez lidera konsorcjum na rzecz
Zamawiającego. Pozostali członkowie konsorcjum winni świadczyć swoje usługi liderowi
konsorcjum. Oz
naczałoby to, że żaden członek konsorcjum nie mógłby świadczyć usługi na
rzecz Zamawiającego, pomimo, iż jest stroną umowy o udzielenie zamówienia publicznego i
za wykonanie zamówienia zgodnie z ustawą Pzp odpowiada przez Zamawiającym, a nie
przed liderem konsorcjum. Zaakceptowanie proponowanego postanowienia mogłoby
prowadzić do absurdalnej sytuacji, w której członek konsorcjum otrzymuje wynagrodzenie od
lidera k
onsorcjum pomimo, że nie świadczył na jego rzecz żadnych usług czy dostaw.
Po drugie, Izba wskazuje, że na etapie określenia postanowień SWZ Zamawiający nie ma
żadnej wiedzy w jaki sposób konsorcjum będzie faktyczne realizowało zamówienia i w jakim
zakresie członkowie konsorcjum będą świadczyć usługę bezpośrednio na rzecz
Zamawiającego, a w jakim zakresie na rzecz lidera konsorcjum, który następnie będzie
świadczył na rzecz Zamawiającego. To dopiero treść umowy konsorcjum i sposób realizacji
wzajemnych obowiązków, zakresu zamówienia przez każdego z konsorcjantów umożliwi de
facto
określenie sposobu rozliczenia z Zamawiającym. Determinowanie a priori przez
Zamawiającego na etapie publikacji SWZ sposobu rozliczenia pomiędzy konsorcjantami jest
zdaniem Izby działaniem nieuprawnionym. Podkreślić należy, że ustawodawca w art. 59
ustawy Pzp wskazał, że jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców.
Po trzecie, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, iż zakwestionowana klauzula
została wprowadzona na bazie posiadanego doświadczenia i jest dla niego korzystana z
punktu widzenia organizacji procesu rozliczenia, to zdaniem Izby takie sta
nowisko nie może
być uznane za prawidłowe. Izba podkreśla, że względy organizacyjne nie uzasadniają w
żaden sposób prawa Zamawiającego do pośredniego kształtowania sposobu wykonania
zamówienia przez konsorcjum poprzez narzucenie w umowie zasad rozliczenia za wykonane
usługi. Ani z przepisów ustawy VAT ani z przepisów ustawy Pzp nie wynika, że aspekt
organizacyjny ma znaczenie kształtujące relacje pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a
zleceniodawcą tj. zamawiającym. Zdaniem Izby wystawianie faktur Vat przez lidera
k
onsorcjum tylko w celu sprawniejszej organizacji rozliczeń z Zamawiającym nie stanowi
przesłanki do narzucenia wykonawcom sposobu realizacji zamówienia. Żaden przepis VAT
ani ustawy Pzp nie uprawnia lidera konsorcjum do wystawienia faktury VAT na rzecz
Zamawiającego, w sytuacji gdy członkowie konsorcjum nie świadczyli na jego rzecz żadnych
usług czy dostaw, ale bezpośrednio na rzecz Zamawiającego. Wystawiane faktur VAT przez
lidera k
onsorcjum tylko w celu sprawniejszej organizacji rozliczeń z Zamawiającym nie
znajduje oparcia w przepisach prawa.
Izba podkreśla, że dopiero na etapie zawarcia umowy konsorcjum przez jego członków i
podziale
zadań składających się na realizację zamówienia możliwe jest określenie kto i w
jakim zak
resie świadczy usługi i w związku z tym podlega opodatkowaniu i jest uprawniony
do wystawienia faktury VAT na rzecz Zamawiającego. Brak jest podstaw do przyjęcia a
priori
, że w relacjach z Zamawiającym tylko lider konsorcjum będzie miał status
bezpośredniego wykonawcy i tylko on może wystawić Zamawiającemu fakturę VAT za
realizację zamówienia. Niewątpliwe rozliczenie kompleksowe całego zamówienia w zakresie
podatku od towarów i usług odbywa się na linii pomiędzy konsorcjum, a Zamawiającym. I to
w tym stosunku prawnym dochodzi do świadczenia usług i dostaw towarów objętych
podatkiem VAT.
Należy podkreślić, że stroną umowy o realizację zamówienia publicznego
nie jest wyłącznie lider konsorcjum, ale każdy jego członek. Wszyscy członkowie konsorcjum
zobowiązują się solidarnie do wykonania zamówienia na rzecz Zamawiającego. Co oznacza,
że każdy członek konsorcjum ma prawo na zasadach ustalonych z innymi członkami, w tym
liderem, d
o realizacji zamówienia tj. wykonaniu umowy, a zatem działaniu z mocy tej umowy
i na zlecenie Zam
awiającego, a nie z mocy umowy konsorcjum i na zlecenie lidera
konsorcjum.
Stąd też, w ocenie Izby, zakwestionowane postanowienie uznać należy za
naruszające zasadę swobody kształtowania realizacji kontraktowych członków konsorcjum
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający okoliczności
mogących mieć wypływ na sporządzenie oferty, a w konsekwencję realizację zamówienia.
Zamawiający bowiem poprzez narzucenie wykonawcom określonego sposobu rozliczenia za
realizację zamówienia, ingeruje w stosunki umowne konsorcjantów poprzez próbę
pośredniego kształtowania zasad wykonania zamówienia. Takie uprawienie Zamawiającego
nie
jest uzasadnione ani charakterem zamówienia ani proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw.
z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zakresie §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, §12 ust. 4 wzoru umowy, §4 ust.
16 oraz §11 ust. 5 wzoru umów, Rozdziału 3 pkt 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia,
§14 ust. 1 wzoru umowy.
2.
Uwzględnia odwołania w zakresie zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp
oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie Rozdziału 9 pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia i nakazuje
zamawiającemu wykreślenie postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum
wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z
którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez
cały okres realizacji umowy, a w konsekwencji zmodyfikowanie również pozostałych
po
stanowień dokumentów zamówienia.
3. Kosztami
postępowania odwoławczego w sprawie obciąża zamawiającego 44
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie Odrzańskim i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ANN-
POL Inwestycje 3
– sp. z o.o., z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie
Odrzańskim na rzecz na rzecz wykonawcy ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z
siedzibą w Opolu kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) t
ytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt:
KIO 2002/21
UZASADNIENIE
W dniu 5 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy ANN-POL INWESTYCJE 3 - sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu 44 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w Krośnie Odrzańskim (dalej
„Zamawiający”) naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353(1) w, zw. z art. 5
oraz art. 487 §1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie
Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ oraz opisanie przedmiotu zamówienia,
zasad określania wynagrodzenia wykonawcy oraz postanowień umownych w sposób
niejednoznaczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty oraz naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający
wykonawcę, w zakresie w jakim w:
1)
ust. 9 pkt 5 SWZ Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek wskazania w
umowie regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia wyłącznie jednego członka konsorcjum lub jednego
wspólnika spółki cywilnej, z którym prowadzone będą rozliczenia za przedmiotu
zamówienia przez cały okres realizacji umowy;
2)
§2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ zgodnie z którym
w zakres obowiązków wykonawcy dotyczących eksploatacji kotłowni, armatury
grzewczej i instalacji cieplnej wchodzi „przekazanie Zamawiającemu wykazu osób
delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego
miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób
na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych
w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia
roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających
wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z
opisem zawartym w OPZ w pkt 5.5 ppkt
3. Nie dostarczenie wykazów w terminie
lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia
tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W
celu mo
żliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 04 października 2021 r.
pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w
miesiącu październiku 2021 r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych
przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy;
3)
§12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ, Wykonawca
zobowiązany jest z wyprzedzeniem, co najmniej - 7 dniowym uzgadniać wszelkie
zmiany osobowe, jakie nastąpią w trakcie trwania niniejszej umowy oraz
uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia;
4)
§4 ust. 16 oraz 11 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ,
Zamawiający zastrzega, że realizacja uzależniona będzie od zapewnienia
(przydzielenia) w planie finansowym dla 44 WOG środków finansowych na
realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących
pokrycie w planach finansowych na rok 2022 oraz Zamawiający może odstąpić od
umowy w przypadku nieotrzymania środków finansowych na 2022 r. zgodnie z
zapisem w §4 ust. 16 umowy. Taki sposób ukształtowania postanowień
dokumentów zamówienia narusza przepis art. 433 pkt 4 Pzp, gdyż powoduje, że
nie jest możliwym określenie minimalnej wartości zamówienia lub wielkości
świadczenia stron, które z pewnością zostanie zrealizowane przez wykonawcę w
okresie obowiązywania umowy;
5)
Rozdział 3 pkt 3.6 OPZ załącznik nr 1 do SWZ przewidziano, że obsługę kotłowni
dzieli się na 3 okresy: gotowość do rozpoczęcia obsługi kotłowni, wytwarzanie
energii cieplnej w okresie wyznaczonym przez prze
dstawiciela Zamawiającego,
czynności po zakończeniu okresu grzewczego (wygaszeniu kotłów) w związku z
postanowieniem
ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SWZ, zgodnie z którym
„Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę
lub po
dwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
objętych przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy, z możliwym
zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt 5.5 OPZ”, co powoduje, że wykonawcy nie
mają pewności przez jak długi okres będzie świadczona usługa, a w konsekwencji
nie są w stanie oszacować kosztów realizacji zamówienia i ustalić czy koszty jakie
poniosą na przygotowanie do świadczenia usług znajdą pokrycie w
wynagrodzeniu jakie otrzymają z tytułu ich świadczenia’
6)
§14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ Zamawiający wymaga,
aby „W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać wystawiona na
rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego Członków
jej Wspólników. ”
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany postanowień SWZ i załączników do SWZ, w sposób uwzględniający argumentację
odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.:
(i) w
ykreślenie z ust. 9 pkt 5 SWZ postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy
konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki
cywilnej z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia przez cały okres realizacji umowy oraz wprowadzenie w to miejsce
postanowienia umożlwiającego każdemu z członków konsorcjum z osobna
rozliczać przedmiot umowy, który został przez niego zrealizowany. W
konsekwencji zmodyfikowanie również pozostałych postanowień dokumentów
zamówienia, w tym §4 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ;
(ii) w
ykreślenie z §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ
części postanowienia w brzmieniu "C..) praca obsługi kotłowni niezgodnie z
dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie
podstaw
ą do naliczenia kar umownych.”;
(iii) dodanie do
§12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ
postanowienia umożliwiającego wykonawcy dokonanie zmian osobowych
pracowników w sytuacjach nieprzewidzianych, na które wykonawca nie ma
wpływu, bez ponoszenia z tego tytułu negatywnych konsekwencji w postaci kar
umownych oraz umożliwiającego wykonawcy poinformowanie Zamawiającego o
tym fakcie do 24 godzin od zaistniałej sytuacji;
(iv) w
ykreślenie §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do
SWZ,
ewentualnie modyfikację dokumentacji zamówienia poprzez wskazanie w
SWZ i wzorze umowy minimalnego okresu, przez który, umowa z pewnością
będzie obowiązywała (poprzez wskazanie konkretnych dat, od - do) i za który
wykonawca otrzyma wynagrodzenie;
(v)
ewentualnie modyfikację dokumentacji zamówienia poprzez wskazanie w SWZ i
wzorze umowy, że Zamawiający może w okolicznościach wskazanych w tych
postanowieniach umowy
wypowiedzieć umowę z minimum 1 miesięcznym
okresem.
(vi) w
związku z postanowieniem ust. 3 pkt 3.6 OPZ oraz ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1
do SWZ wprowadzenie do dokumentów zamówienia jednoznacznego
postanowienia, zgodnie z którym wynagrodzenie będzie płatne fakturami
częściowymi (w częściach równych) przez cały okres obowiązywania umowy tj.
od 4 października 2021 do 29 kwietnia 2022r. niezależnie od wyznaczenia przez
przedstawiciela Zamawiającego terminu rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania
energii cieplnej;
(vii)
w
ykreślenie z §14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ,
postanowienia „W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać
wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie
jego Członków jej Wspólników. " oraz dopuszczenie możliwości przedstawienia
przez
jednego z lub każdego z osobna wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia umów polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności
cywilnej (deliktowej i kontraktowej) lub innych dokumentów potwierdzających fakt
zawarcia ubezpieczenia OC w zakre
sie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem umowy z sumą ubezpieczenia których łączna wartość sumuje się do
kwoty 450 000,00 zł.;
(viii)
z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
według norm przypisanych, w tym zasądzenie kwoty uiszczonego wpisu
odwołania oraz zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu przedstawionych
zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje:
Uzasadnienie Ad. 1
Odwołujący wskazał, że wnosi o wprowadzenie postanowienia, które umożliwia, aby każdy z
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum wystawiała Zamawiającemu osobną fakturę
VAT.
Wykonawcy składają oferty jako konsorcjum firm. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp i art. 117
ust. 4 Pzp wykonawca posiada pełną dowolność w kreowaniu składu konsorcjum oraz w
podziale
obowiązków pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum (przy uwzględnieniu
wymogu wynikającego z art. 117 ust. 3 Pzp). W konsekwencji Zamawiający wybierając ofertę
wykonawcy będącego konsorcjum, nie ma możliwości wpływać na sposób podziału zakresu
realiza
cji usługi wewnątrz konsorcjum oraz na treść samej umowy konsorcjum. Zamawiający
ma prawo jedynie do wglądu do treści umowy konsorcjum w zakresie jego składu i podziału
obowiązków pomiędzy członków konsorcjum. Odwołujący wskazał, że w ramach realizacji
umo
wy każda z firm wchodząca w skład konsorcjum wykonuje odmienne czynności dające w
sumie pełny zakres realizacji przedmiotu umowy. Każda z firm wchodzących w skład
konsorcjum za wykonane usługi zobowiązana jest mocą przepisów prawa podatkowego do
wystawieni
a faktury VAT na rzecz podmiotu, dla którego usługę wykonała — czyli w tym
przypadku dla Zamawiającego. Wystawianie faktur na lidera konsorcjum przez członków
konsorcjum może być uznane za nieprawidłowe z przyczyn podatkowych podczas kontroli
przez organy
podatkowe. Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny
podatkowej, o wspólnym przedsięwzięciu należy mówić w każdym przypadku, gdy co
najmniej dwa podmioty podejmują się współpracy w realizacji określonego, i najczęściej w
miarę precyzyjnie zdefiniowanego, celu gospodarczego. Podmioty te zawierają więc umowę
gospodarczą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, które ze względu na potencjał
finansowy, zakres przedmiotowy lub kompetencyjny przekracza możliwości jednego tylko
podmiotu
— umowę konsorcjum. Kluczowe jest jednak, że na płaszczyźnie podatku
dochodowego od osób prawnych (CIT), wspólne przedsięwzięcie czy konsorcjum nie
posiada statusu podatnika.
Oznacza to, że podatnikami podatku dochodowego są
poszczególni członkowie takiej grupy gospodarczej (czyli podmioty współpracujące).
Jednocześnie, jako podstawę do indywidualnego rozliczania należy wskazać art, 8, art. 19 a,
art. 106
b Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Dz. U. z 2018 r. poz.
2174 ze zm. Zgodnie z którymi, jeśli podatnik VAT (konsorcjant) świadczy usługę
bezpośrednio na rzecz zamawiającego, to jest zobligowany do rozliczenia VAT należnego od
tego świadczenia i wystawienia faktury na rzecz odbiorcy świadczenia czyli Zamawiającego.
Mając na uwadze różnorodność czynności składających się na przedmiot zmówienia, często
zdarza się, że poszczególne usługi realizowane w ramach całego przedmiotu umowy
opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT, dlatego też, aby zapewnić przejrzystość
podatkową, uzasadnione jest wystawianie faktur przez członków konsorcjum bezpośrednio
Zamawiającemu jako faktycznemu odbiorcy usługi.
W ocenie Odwołującego, powyższe wynika, z faktu, że członek konsorcjum świadczący
usługę opodatkowaną w innym wymiarze niż 23% lub zwolnioną z podatku z powodu rodzaju
świadczonej usługi, jako jedyny podmiot w ramach konsorcjum ma możliwość wystawienia
faktury zgodnie z przysługującym mu zwolnieniem z podatku lub innym niż 23 % podatkiem
VAT. Każdy z pozostałych członków w tym lider konsorcjum świadczący usługi
oprocentowane 23
% podatkiem VAT nie ma możliwości, wystawienia faktur ze zwolnieniem
podatkowym lub w innym wymiarze niż 23 0/0. Wystawienie przez lidera konsorcjum faktury
zbiorczej na Zamawiającego zawierającego m.in. określenie wynagrodzenia za usługę np.
zwolnioną z podatku, może być kwestionowane przez organy podatkowe i uznane za
nieprawidłowe — bowiem lider jako konkretny płatnik podatku nie ma prawa korzystać ze
zwolnień od podatku w ramach swojej działalności. Innymi słowy — każdy podmiot
gospodarczy może świadczyć usługi i pobierać za nie wynagrodzenie w ramach przedmiotu
swojej działalności i posiadanych uprawnień.
Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest pobieranie wynagrodzenia, a tym bardziej
wystawienia faktur za usługi, co do których dany podmiot nie posiada odpowiednich licencji,
pozwoleń czy też przywilejów podatkowych w postaci np. zwolnienia z podatku lub obniżonej
stawki podatku.
Odwołujący wskazał, że Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w dniu
8.07.2013 r. IPPPl/443-377/13-
3/AS wydał opinię w sprawie „rozliczenia konsorcjum -
podział przychodów i kosztów”, w której stwierdzono: „Zawarcie umowy o wspólne
przedsięwzięcie gospodarcze - umowy konsorcjum - nie ma na celu powstania nowego
swoistego podmiotu gospodarczego, lecz stanowi porozumienie stron w zakresie realizacji
wspólnego celu gospodarczego. Odnośnie rozliczenia podatku VAT przez uczestników
konsorcjum, stwie
rdzić należy iż zgodnie z art. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne,
jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące
samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub
rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu widzenia VAT każdy z członków
konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo
konsorcjum. Dlatego też podmioty działające w ramach konsorcjum powinny do wzajemnych
rozliczeń oraz do rozliczeń z podmiotem, na rzecz którego konsorcjum świadczy usługę
stosować ogólne zasady w zakresie wystawiania faktur VAT dokumentujących wykonywane
przez nich czynności.”
Odwołujący wskazał, że zawarcie umowy konsorcjum nie prowadzi do powstania nowego
bytu prawnego. W szczególności konsorcjum nie posiada zdolności prawnej lub zdolności do
czynności prawnych — w zdolność tą wyposażone są natomiast podmioty tworzące
konsorcjum (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4 marca 2016 r., sygn. akt. VI ACa
83/16). Powyższe dotyczy również konsorcjum tworzonego w celu zawarcia i realizacji
umowy o zamówienie publiczne, zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w
Krakowie z 17 grudnia 2014 r., sygn. akt: I ACa 1308/14: Brzmienie przepisu art. 23 ust. 3
Pzp przesądza jednoznacznie, iż konsorcjum na gruncie tej ustawy nie posiada
podmiotowości prawnej, co oznacza, że nie jest odrębnym podmiotem (wykonawcą), a raczej
„sumą pojedynczych wykonawców”. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z
28 maja 2015 r., sygn. akt: I ACa 29/15: Konsorcjum jest stosunkiem obligacyjnym
kreowanym umową, w wyniku której powstaje stosunek prawny konsorcjum, w którym każda
z jego stron (konsorcjant) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum i do
oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów dla
osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. Konsorcjanci zobowiązują się do
działań i świadczeń zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego
przez konsorcjum, zobowiązując się do wspólnego działania. „Wspólność” celu
gospodarczego jest podstawowym atrybutem konsorcjum. Umowa konsorcjum nie jest
uregulowana w k.c.
, jest zatem zaliczana do umów nienazwanych kreowanych treścią
umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art.
353¹ k.c. i traktowana jako umowa, do której stosuje się odpowiednio przepisy art. 860—875
k.c.
Umowa konsorcjum winna wskazywać podmiot uprawniony do reprezentowania konsorcjum
na zewnątrz i podejmowania czynności w imieniu pozostałych jego członków (tzw. lider
kon
sorcjum). W myśl art. 445 ust. 1 Pzp: Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 ,
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania. Solidarna odpowiedzialność podmiotów tworzących konsorcjum
oznacza, że zamawiający może żądać wykonania umowy o zamówienie publiczne od
wszystkich członków konsorcjum, kliku spośród nich lub każdego z osobna, zaspokojenie
roszczenia zamawiającego przez jednego z konsorcjantów zwalnia zaś pozostałych. Nie jest
możliwe wyłączenie solidarnej odpowiedzialności konsorcjum wykonawców względem
zamawiającego w drodze umowy, natomiast wzajemny podział zadań przyjęty w umowie
konsorcj
um wywołuje wyłącznie skutki wewnętrzne pomiędzy jego członkami.
W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że istota umowy konsorcjum nie uzasadnia
tego, by Zamawiający mógł przyjmować faktury tylko od jednego pomiotu wchodzącego w
skład konsorcjum. Zgodnie z zasadą — Konsorcjum ponosi odpowiedzialność solidarną
wobec Zamawiającego, a Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia za
wykon
aną usługę lub dostawę każdemu z członków konsorcjum wg ustalonego w umowie
wynagrodzenia. Jest zatem w pełni uzasadnione i konieczne ze względu na przepisy prawa
podatkow
ego, aby wynagrodzenie należne wykonawcy, będącemu konsorcjum firm, było
płatne zgodnie z fakturami VAT, wystawionymi przez każdego z członków konsorcjum
realizujących usługę na kwoty, które w sumie stanowią wysokość miesięcznego
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy.
Niezale
żnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, na fakt, że umowa konsorcjum nie
jest podmiotowym ani przedmiotowym środkiem dowodowym, a zatem żądanie
przedstawienia jej przez Zamawiającego wraz z ofertą jest żądaniem nadmiernym i
nieuzasadnionym. Nie jest to ani dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia ani
dokument potwierdzający spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie został on
również wymieniony w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
o
świadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Ad.2
Zgodnie z postanowieniem §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do
SWZ Wykonawca jest zobowiązany do przekazania „ Zamawiającemu wykazu osób
delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca
dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w
okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca
zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania
informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie
elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ pkt 5.5 ppkt. 3. Nie
dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi
wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar
umownych.
W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 04 października 2021".
pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu
październiku 2021 r. ) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą
wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę stan faktyczny tj. możliwość wystąpienia
nieprzewidzia
nych sytuacji które nie są wynikiem zaniedbań Wykonawcy powyższe
postanowienie dotyczące nałożenia kary na Wykonawcę za brak zgodności obsady z
przedstawionym grafikiem jest niezwykle krzywdząca dla Wykonawcy. Przykład:
Wykonawca zgodne z umowa przedstawił Zamawiającemu wykaz pracowników z rozbiciem
na każdą zmianę w okresie miesiąca.
- pracownik A
— I zmiana (6:00-14:00) - pracownik B — II zmiana (14:00-22:00)
- pracownik B
— III zmiana (22:00-6:00)
Pewnego dnia pracownik A spóźnił się na pociąg, którym dojeżdża do pracy i dotarł do
miejsca świadczenia pracy dopiero na godz. 8:00 (oczywiście pracownik C nie jest
upoważniony do opuszczenia stanowiska pracy do czasu, aż przybędzie zmiennik)
Okoliczności zdarzenie zostały wyjaśnione przez Pracodawcę dopiero po stawieniu się
pracownika A do pracy, czyli po godz. 8:00
Analogiczna sytuacja może wystąpić w przypadku np. nagłej choroby pracownika lub innego
zdarzenia losowego, które będzie wymagało zastąpienie danej osoby innym pracownikiem
wykonawcy, który został zgłoszony wcześniej Zamawiającemu.
Rozpatrując przypadek powyższy w godzinach od 6:00-8:00 występowała niezgodność
obsady z przedstawionym grafikiem która w razie kontroli przedstawicieli zamawiającego
skutkuje nałożeniem kary.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wystawia dla pracowników Wykonawcy przepustki
uprawniające do wejścia na obszar objęty przedmiotowa umową i nie ma możliwości, aby
inna postronna osoba, której dane osobowe nie są znane Zamawiającemu mogła wejść i
przebywać na terenie administrowanym przez 44 WOG w Krośnie.
Odwołujący wskazał, że wnosi o wykreślenie postanowień uprawniających Zamawiającego
do nakładania kary z tytułu niezgodności obsady z przedłożonymi grafikami z całej
dokumentacji przedmiotowego postępowania.
Ad. 3
Odnosząc się do sytuacji opisanej powyżej, Odwołujący wskazał, że wnosi również o zmianę
postanowienia
§12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ w taki sposób,
aby możliwe było dokonanie przez Wykonawcę zmian osobowych pracowników w sytuacjach
nieprze
widzianych na które Wykonawca nie ma wpływu, bez ponoszenia z tego tytułu
konsekwencji w postaci kar umownych oraz możliwość poinformowanie Zamawiającego o
tym fakcie do 24 godzin od zaistniałej sytuacji. W ocenie Odwołującego przy obecnym
brzmieniu postanowień dokumentów zamówienia Wykonawca nie jest w stanie rzetelnie
skalkulować oferty, ponieważ nie sposób wycenić składowej cenotwórczej obarczonej tak
dużym ryzykiem kontraktowym z przyczyn, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a ryzyko kontraktowe winno być na poziomie możliwym do
oszacowania przez wykonawcę. Przy obecnym ukształtowaniu postanowień dokumentów
zamówienia ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia leży w 100% po stronie
Wykonawcy. Zamawiający nie może przerzucać na Wykonawcę całości ryzyka związanego z
realizacja przedmiotu zamówienia oraz nakładać na wykonawcę kary umowne za
okoliczności od niego niezależne i przez niego niezawinione.
Ad. 4
W §4 ust. 16 wzoru umowy, Zamawiający zastrzegł, że realizacja uzależniona będzie od
zapewnienia (przydzielenia) w planie finansowym dla 44 WOG środków finansowych na
realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących pokrycie w
planach finansowych na rok 2022. Z kolei zgodnie z
ust. 5 wzoru umowy, Zamawiający
może odstąpić od umowy w przypadku nieotrzymania środków finansowych na 2022 r.
zgodnie z postanowieni
em §4 ust. 16 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
jako jednostka budżetowa jest zobowiązany zabezpieczyć środki finansowe na realizację
całego zamówienia. Przedmiotowa umowa nie może być umową warunkową. Zgodnie z art.
46 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora
finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do
wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na
wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne
składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach
poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153. Zaciągnięcie przez jednostkę sektora
finansów publicznych zobowiązania bez zabezpieczonych środków na jego realizację
stanowi naruszenie dyscypliny finans
ów publicznych. W art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tj. z
dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U.
z 2021 r. poz. 289) wskazano, że naruszeniem dyscypliny
finansów publicznych jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia
określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z
przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących
zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych.
W ocenie Odwołującego, postanowienia zawarte w SWZ nakładają na Wykonawcę
obowiązek zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę na pełny okres
wykonywania usługi (55 ust. 6 wzoru umowy), która zobowiązuje pracodawcę do
przestrzegania określonych przepisów kodeksu pracy w tym także z góry ustalonego okresu
wypowiedzenia umowy o pracę. Zamawiający z jednej strony wymaga zatem od
wykon
awców zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, co wiąże się z
koniecznością przestrzegania przez wykonawców zasad wynikających z przepisów prawa
pracy (m.in. w zakresie długości okresu wypowiedzenia), z drugiej zastrzega na swoją rzecz
możliwość zakończenia obowiązywania umowy przed czasem bez zachowania
jakiegokolwiek okresu wypowiedzenia.
Co więcej, zgodnie z ust. 3 pkt 3.5 OPZ, terminy
rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej wskazywane są przez
przedstawiciela
Zamawiającego poprzez złożenie wykonawcy powiadomienia pisemne
faksem lub za pomocą poczty elektronicznej do 3 dni roboczych przed rozpoczęciem lub
zakończeniem wytwarzania energii cieplnej. Decyzja o rozpoczęciu sezonu grzewczego
może nastąpić po terminie umownym tj. po 4.10.2021 r., a po zakończeniu sezonu
grzewczego przed terminem umownym tj. przed 29.04.2022 r.
W ocenie Odwołującego taki sposób ukształtowania postanowień wzoru umowy powoduje,
że wykonawca nie ma pewności przez jak długi okres będzie ona obowiązywać, a co za tym
idzie nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją zamówienia i uwzględnić
ich w cenie oferty. Przy czym należy w tym miejscu zauważyć, że nie jest wystarczające
wskazanie, iż umowa będzie z pewnością obowiązywać przez okres 5 miesięcy, gdyż nie
wiedząc o które 5 miesięcy konkretnie chodzi wykonawca nie ma możliwości ukształtowania
stosunków pracy z pracownikami i współpracownikami w taki sposób, aby zapewnić, że będą
oni wykonywali czynności związane z przedmiotem zamówienia przez pełny okres
obowiązywania umowy. W przypadku umów o pracę zawieranych na czas określony,
pracodawca zobowiązany jest w sposób precyzyjny i jednoznaczny ustalić okres przez który
pracownik będzie zobowiązany do świadczenia pracy.
Odwołujący podkreślił, że taki sposób ukształtowania postanowień wzoru umowy stanowi
naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie
mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia. Ewentualne wypowiedzenie
um
owy powinno nastąpić z minimum 1 miesięcznym okresem wypowiedzenia, gdyż tylko
takie ukształtowanie postanowień dokumentów zamówienia pozwoli wykonawcy na
zarządzanie stosunkiem pracy z pracownikami (najkrótszy okres wypowiedzenia umowy o
pracę to okres I miesiąca) oraz umożliwi oszacowanie ryzyka związanego z wcześniejszym
rozwiązaniem umowy.
Ad. 5
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 3 pkt 3.6 OPZ załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający
wyróżnia się 3 okresy obsługi kotłowni:
3.6.1 „gotowość do rozpoczęcia obsługi kotłowni (przygotowanie kotłów do rozpalenia,
przegląd urządzeń technicznych, przygotowanie opału, odbycie szkoleń i instruktażu w
zakresie obsługi urządzeń oraz normatywnego spalania) — okres od protokolarnego
przekazania kotłowni do rozpoczęcia wytwarzania energii cieplnej na polecenie
przedstawiciela Zamawiającego zgodnie z p. 3.5;
3.6.2 wytwarzanie energii cieplnej w okresie wyznaczonym przez przedstawiciela
Zamawiającego, 3.6.3 czynności po zakończeniu okresu grzewczego (wygaszeniu kotłów):
wyczyszczenie kotłów, przegląd i konserwacja urządzeń technicznych znajdujących się
wewnątrz kotłowni służących do transportu opału, porządkowanie pomieszczeń, usunięcie
szlaki na miejsce składowania, spryzmowanie opału, komisyjne przekazanie urządzeń i
pomieszczeń pomocniczych wykonane zostaną najpóźniej w ostatnim dniu trwania umowy
na polecenie przedstawiciela Zamawiającego z p. 3.5. w związku z postanowieniem ust. 6
pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SWZ który stanowi, że Zamawiający przy realizacji zamówienia
wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności objętych przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy, z
możliwym zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt. 5.5 OPZ.
Wykonawca
przed przystąpieniem do realizacji zamówienia przekaże Zamawiającemu
umowy o pracę w/w osób.
Dodatkowo zgodnie z ust 3 pkt
3.5 OPZ załącznik nr 1 do SWZ: „Przedstawiciel
Zamawiającego wskazany w p. 5.6 ppkt 9 wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia
wytwarzania energii cieplnej składając Wykonawcy powiadomienie pisemnie faksem lub za
pomocą poczty elektronicznej do 3 dni roboczych przed rozpoczęciem lub zakończeniem
wytwarzania energii cieplnej. Przedstawiciel Zamawiającego podejmuje decyzję o
rozpoczęciu i zakończeniu sezonu grzewczego, przekazując ją pisemnie faksem lub e-
mailem Wykonawcy. Decyzja o rozpoczęciu sezonu grzewczego może nastąpić po terminie
umownym tj. po 04.10.2021 r., a o zakończeniu sezonu grzewczego przed terminem
umownym tj. przed 29.04.2022r.;
W ocenie Odwołującego, analizując powyższe stwierdza się sprzeczność wzajemną
zapisów, albowiem z jednej strony Zamawiający żąda od wykonawcy, aby pracownicy na
stanowisku palacz c.o. byli zatrudnieni na podstawie umo
wy o pracę przez cały okres
obowiązywania umowy, czyli od 04.10.2021 do 29.04.2022 i takimi umowami jest
zobowiązany wykonawca się przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Z drugiej zaś strony
zamawiający podaje, iż termin rozpoczęcia i zakończenia obsługi kotłowni zostanie
wyznaczony przez wskazaną w umowie osobę na trzy dni robocze przed rozpoczęciem oraz
zakończeniem dostarczania energii cieplnej, czyli zamawiający podejmuje decyzje o
rozpoczęciu i zakończeniu sezonu grzewczego, nie określając minimalnego,
gwarantowanego okresu świadczenia usługi. Jak już wyżej wskazywano, zgodnie z art. 433
pkt 4 Pzp, przewidując możliwość rezygnacji. Z części przedmiotu zamówienia, Zamawiający
zobowiązany jest określić w dokumentacji zamówienia minimalny zakres zamówienia
(minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron), który za pewnością zostanie przez
wykonawcę zrealizowany.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zamawiającemu bezsprzecznie
przysługuje prawo kształtowania terminu rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych trzech
okresów trwania umowy nie mniej istotnym jest aby wykonawca biorąc na siebie
zobowiązanie w postaci zawartych z pracownikami umów o pracę otrzymał ryczałtowe
wynagrodzenia w całym okresie obowiązywania umowy. Zatem zdaniem Odwołującego
konieczne jest
doprecyzowanie zasad wypłaty wykonawcy wynagrodzenia zgodnie z
żądaniem odwołania, tylko takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy zagwarantuje, że
wykonawca otrzyma wynagrodzenie, które pozwoli na pokrycie kosztów przygotowania do
świadczenia usług.
Ad. 6
Odwołujący wskazał, że formułując wymagania w odniesieniu do ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, które wykonawcy zobowiązani są posiadać przez cały okres
realizacji umowy, w §14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ,
Zamawiający wskazał, że „ (...) W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać
wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego
Członków jej Wspólników.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum z założenia jest tworzone, aby poszczególni członkowie
łączenie spełniali warunki uczestnictwa w postępowaniu. Niezrozumiałym jest dla
w
ykonawcy fakt żądania przez zamawiającego zawarcia nowej dedykowanej konsorcjum
polisy ubezpieczeniowej OC (deliktowej i kontraktowej),
która nie jest ubezpieczeniem
kontraktu, a ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności (ubezpieczeniem ogólnym). Poszczególni członkowie dysponują polisami OC
odpowiadającymi ich kompetencjom w sprawie realizacji zamówienia. Takowe polisy są
uniwersalne zatem posiadania przez konsorcjum dodatkowej polisy jest nadmierny
(zwłaszcza, że nie jest on warunkiem udziału w postępowaniu, a wymogiem na etapie
realizacji zamówienia) i pociąga za sobą niepotrzebne dodatkowe koszty podwyższając tym
samym wartość złożonych ofert przez potencjalnych wykonawców. W ocenie Odwołującego,
w
ymóg ten jest nadmierny i nieuzasadniony, a może ograniczać konkurencję w
postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Obsługę kotłowni sezonowych administrowanych przez 44 WGO.
W zakresie podlegającym rozpoznaniu, Izba ustaliła, że w Rozdziale 9 ust. 5 SWZ
Zamawiający zawarł następujące wymaganie: „W przypadku składania oferty przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum lub spółki
cywilnej, Zamawiając wymaga złożenia wraz z ofertą kopii umowy regulującej współprace
wykonawców, określającej prawa i obowiązki każdego z Członków Konsorcjum lub
wspólników spółki cywilnej. Umowa musi wskazywać zakres wykonywanych czynności przez
poszczególnych Członków Konsorcjum lub wspólników spółki cywilnej, zakres ich
odpowiedzialności oraz sposób prowadzenia rozliczeń pomiędzy Konsorcjum lub spółką
cywilną a Zamawiającym. Zamawiający nakłada obowiązek wskazania w umowie regulującej
współprace wykonawców wyłącznie jednego Członka Konsorcjum lub jednego wspólnika
spółki cywilnej, z którym prowadzone będą rozliczenia za wykonywanie przedmiotu
zamówienia przez cały okres realizacji umowy.”
Izba zważyła co następuje:
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp
oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
§2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, §12 ust. 4 wzoru umowy, §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru
umów, Rozdziału 3 pkt 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia, §14 ust. 1 wzoru umowy.
Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył pisemne oraz ustne oświadczenie
o cofnięciu ww. zarzutów.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszania art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art.
353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie Rozdziału
9 pkt 5 SWZ
tj. postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączenie jednego
członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z którym będą prowadzone
rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do
czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320
), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
W zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ustawodawca
w art. 58 ustawy Pzp
wskazał specyficzne zasady odnoszące się do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ustawodawca po pierwsze dopuścił możliwość
ubiegania się o zamówienie wspólnie przez kilku wykonawców. W takim wypadku
wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W ust. 3 ww. przepisu ustawodawca wskazał, że Zamawiający nie
może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Ponadto w ust. 4 zostało wskazane, że w odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może
o
kreślić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do
pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i
proporcjonalne do jego przedmiotu.
Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Dalej Izba wskazuje
, że podstawą zawarcia umowy konsorcjum jest zasada swobody umów,
gdyż nie jest to żadna z przewidzianych w przepisach prawa umów nazwanych. Zgodnie z
art. 353¹ kodeksy cywilnego - mającego zastosowanie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp -
strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Należy wskazać, że świetle zarówno przepisów ustawy Pzp jak i
przepisów kodeksu cywilnego konsorcjum nie ma własnej podmiotowości prawnej, pojęcie to
nie odzwierciedla jednorodzajowego typu umowy, stąd praktyka gospodarcza w tym
przedmiocie odnotowuje
zróżnicowane rozwiązania co do zasad współpracy. Na gruncie
ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie jednakże wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność względem Zamawiającego
za prawidłową realizację zamówienia (vide: art. 445 ust. 1 ustawy Pzp).
Dalej wskazać należy, że do konsorcjum nie odnosi się żadna szczególna regulacja na
gruncie prawa podatkowego. Zastosowanie zatem ma art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług (Dz.U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.) (dalej „ustawa VAT”), który stanowi, że
podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej
oraz osoby fizyczne,
wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa
w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu
widzenia VAT każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie
jest i
nie może być natomiast samo konsorcjum. Należy wskazać, że w praktyce życia
gospodarczego funkcjonuje wiele modeli konsorcjów, w których różnie organizowane są
rozliczenia ze zleceniodawcą oraz zewnętrznymi kontrahentami, ponoszenie kosztów
związanych z realizacją projektu czy wewnętrznych rozliczeń (przychodów i kosztów)
pomiędzy członkami konsorcjum. Kwestie te podlegają umownej regulacji pomiędzy
członkami konsorcjum i są determinowane co do zasady podziałem prac/zadań jakie
członkowie konsorcjum wspólnie będą realizować, przy uwzględnieniu zasad wynikających z
ustawy VAT.
Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że zakwestionowane postanowienie SWZ,
zgodnie z którym tylko jeden członek konsorcjum/wspólnik spółki cywilnej będzie miał prawo
prowadzenia r
ozliczeń z Zamawiającym poprzez wystawienie faktur na rzecz
Zamawiającego narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby takie postanowienie stanowi niedozwoloną
ingerencję Zamawiającego w kształt umowy konsorcjum, zaś z obowiązujących przepisów
ustawy Pzp,
jak również kodeksu cywilnego nie wynika uprawienie Zamawiającego do tak
szerokiego ingerowania w relacje kontraktowe członków konsorcjum.
Po pierwsze
należy wskazać, że przedmiotem opodatkowania jest świadczenie usług. Przy
konstrukcji jaką chciałby narzucić Zamawiający wykonawcom, usługi składające się na
zamówienie de facto powinny być świadczone przez lidera konsorcjum na rzecz
Zamawiającego. Pozostali członkowie konsorcjum winni świadczyć swoje usługi liderowi
konsorcjum. Oz
naczałoby to, że żaden członek konsorcjum nie mógłby świadczyć usługi na
rzecz Zamawiającego, pomimo, iż jest stroną umowy o udzielenie zamówienia publicznego i
za wykonanie zamówienia zgodnie z ustawą Pzp odpowiada przez Zamawiającym, a nie
przed liderem konsorcjum. Zaakceptowanie proponowanego postanowienia mogłoby
prowadzić do absurdalnej sytuacji, w której członek konsorcjum otrzymuje wynagrodzenie od
lidera k
onsorcjum pomimo, że nie świadczył na jego rzecz żadnych usług czy dostaw.
Po drugie, Izba wskazuje, że na etapie określenia postanowień SWZ Zamawiający nie ma
żadnej wiedzy w jaki sposób konsorcjum będzie faktyczne realizowało zamówienia i w jakim
zakresie członkowie konsorcjum będą świadczyć usługę bezpośrednio na rzecz
Zamawiającego, a w jakim zakresie na rzecz lidera konsorcjum, który następnie będzie
świadczył na rzecz Zamawiającego. To dopiero treść umowy konsorcjum i sposób realizacji
wzajemnych obowiązków, zakresu zamówienia przez każdego z konsorcjantów umożliwi de
facto
określenie sposobu rozliczenia z Zamawiającym. Determinowanie a priori przez
Zamawiającego na etapie publikacji SWZ sposobu rozliczenia pomiędzy konsorcjantami jest
zdaniem Izby działaniem nieuprawnionym. Podkreślić należy, że ustawodawca w art. 59
ustawy Pzp wskazał, że jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców.
Po trzecie, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, iż zakwestionowana klauzula
została wprowadzona na bazie posiadanego doświadczenia i jest dla niego korzystana z
punktu widzenia organizacji procesu rozliczenia, to zdaniem Izby takie sta
nowisko nie może
być uznane za prawidłowe. Izba podkreśla, że względy organizacyjne nie uzasadniają w
żaden sposób prawa Zamawiającego do pośredniego kształtowania sposobu wykonania
zamówienia przez konsorcjum poprzez narzucenie w umowie zasad rozliczenia za wykonane
usługi. Ani z przepisów ustawy VAT ani z przepisów ustawy Pzp nie wynika, że aspekt
organizacyjny ma znaczenie kształtujące relacje pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a
zleceniodawcą tj. zamawiającym. Zdaniem Izby wystawianie faktur Vat przez lidera
k
onsorcjum tylko w celu sprawniejszej organizacji rozliczeń z Zamawiającym nie stanowi
przesłanki do narzucenia wykonawcom sposobu realizacji zamówienia. Żaden przepis VAT
ani ustawy Pzp nie uprawnia lidera konsorcjum do wystawienia faktury VAT na rzecz
Zamawiającego, w sytuacji gdy członkowie konsorcjum nie świadczyli na jego rzecz żadnych
usług czy dostaw, ale bezpośrednio na rzecz Zamawiającego. Wystawiane faktur VAT przez
lidera k
onsorcjum tylko w celu sprawniejszej organizacji rozliczeń z Zamawiającym nie
znajduje oparcia w przepisach prawa.
Izba podkreśla, że dopiero na etapie zawarcia umowy konsorcjum przez jego członków i
podziale
zadań składających się na realizację zamówienia możliwe jest określenie kto i w
jakim zak
resie świadczy usługi i w związku z tym podlega opodatkowaniu i jest uprawniony
do wystawienia faktury VAT na rzecz Zamawiającego. Brak jest podstaw do przyjęcia a
priori
, że w relacjach z Zamawiającym tylko lider konsorcjum będzie miał status
bezpośredniego wykonawcy i tylko on może wystawić Zamawiającemu fakturę VAT za
realizację zamówienia. Niewątpliwe rozliczenie kompleksowe całego zamówienia w zakresie
podatku od towarów i usług odbywa się na linii pomiędzy konsorcjum, a Zamawiającym. I to
w tym stosunku prawnym dochodzi do świadczenia usług i dostaw towarów objętych
podatkiem VAT.
Należy podkreślić, że stroną umowy o realizację zamówienia publicznego
nie jest wyłącznie lider konsorcjum, ale każdy jego członek. Wszyscy członkowie konsorcjum
zobowiązują się solidarnie do wykonania zamówienia na rzecz Zamawiającego. Co oznacza,
że każdy członek konsorcjum ma prawo na zasadach ustalonych z innymi członkami, w tym
liderem, d
o realizacji zamówienia tj. wykonaniu umowy, a zatem działaniu z mocy tej umowy
i na zlecenie Zam
awiającego, a nie z mocy umowy konsorcjum i na zlecenie lidera
konsorcjum.
Stąd też, w ocenie Izby, zakwestionowane postanowienie uznać należy za
naruszające zasadę swobody kształtowania realizacji kontraktowych członków konsorcjum
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający okoliczności
mogących mieć wypływ na sporządzenie oferty, a w konsekwencję realizację zamówienia.
Zamawiający bowiem poprzez narzucenie wykonawcom określonego sposobu rozliczenia za
realizację zamówienia, ingeruje w stosunki umowne konsorcjantów poprzez próbę
pośredniego kształtowania zasad wykonania zamówienia. Takie uprawienie Zamawiającego
nie
jest uzasadnione ani charakterem zamówienia ani proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
