rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1965/21
KIO 1965/21
KIO 1968/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka Protokolant: Ra
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka Protokolant: Ra
fał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 1 lipca 2021 r. przez
Odwołującego – T-Mobile Polska Spółka Akcyjna, ul.
Marynarska 12, 02-674 Warszawa (sygn. akt KIO 1965/21);
B) w dniu 1 lipca 2021 r. przez
Odwołującego – Orange Polska Spółka Akcyjna, Al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. akt KIO 1968/21);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Prokuratura Krajowa, ul. Postępu
3, 02-676 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy Orange Polska
Spółka Akcyjna, Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1965/21, po
stronie
Odwołującego
Wykonawcy T-
Mobile Polska Spółka Akcyjna, ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1968/21 po
stronie Odwołującego
Wykonawcy
Netia Spółka Akcyjna, ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1965/21 i KIO 1968/21 po
stronie Zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 1 lipca 2021 r. przez
Odwołującego – T-Mobile Polska Spółka Akcyjna, ul.
Marynarska 12, 02-674 Warszawa (sygn. akt KIO 1965/21);
B) w dniu 1 lipca 2021 r. przez
Odwołującego – Orange Polska Spółka Akcyjna, Al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. akt KIO 1968/21);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Prokuratura Krajowa, ul. Postępu
3, 02-676 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy Orange Polska
Spółka Akcyjna, Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1965/21, po
stronie
Odwołującego
Wykonawcy T-
Mobile Polska Spółka Akcyjna, ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1968/21 po
stronie Odwołującego
Wykonawcy
Netia Spółka Akcyjna, ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1965/21 i KIO 1968/21 po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez T-Mobile Polska S.A. (sygn. akt KIO 1965/21).
B.
Oddala odwołanie wniesione przez Orange Polska S.A. (sygn. akt KIO 1968/21).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego T-Mobile Polska S.A.
(sygn. akt KIO 1965/21) i Orange Polska S.A. (sygn. akt KIO 1968/21) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez obu Odwołujących tytułem wpisu
od odwołań, w tym:
2.1.1
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
1965/21);
2.1.2
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego – Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 1968/21);
2.2. Zasądza od Odwołującego T-Mobile S.A. na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00
gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie odwoławczej o sygn.
akt KIO 1965/21;
2.3 Zasądza od Odwołującego Orange Polska S.A. rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie odwoławczej o sygn.
akt KIO 1968/21.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1965/21
KIO 1968/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Prokuraturę Krajową na zakup usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych
prokuratury
(nr postępowania PK XF 261.17.2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich 21 czerwca 2021 r., 2021/S 118-310535, wobec czynności
sporządzenia wzoru umowy – załącznika nr 2 do swz oraz opisanie przedmiotu zamówienia,
zasad okr
eślania wynagrodzenia wykonawcy oraz postanowień umownych, wniesione
zostały 1 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez
wykonawców: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1965/21) oraz
Orange Polska S.A. z sied
zibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1968/21).
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 1965/21 zarzucił Zamawiającemu:
Sporządzenie w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty
oraz naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz
nadmiernie obciążające wykonawcę postanowień swz w zakresie, w jakim:
1.
w § 2 ust. 1 pkt 14 lit. f wzoru umowy – Zamawiający oczekuje zapewnienia zdalnego
przeglądania pełnej konfiguracji w trybie „tylko do odczytu” Urządzeń CE
zainstalowanych
we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego;
2.
§ 4 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy – Zamawiający przewidział nieograniczoną możliwość
zmian lokalizacji łącza transmisji danych (przeniesienia łącza do innej lokalizacji);
3.
§ 4 ust. 9 pkt 2 wzoru umowy – Zmawiający przewidział obowiązek uruchomienia
usługi w nowej lokalizacji, bez określenia maksymalnej ilości takich zmian oraz
doprecyzowania rodzaju, parametrów i ilości usług przewidzianych do uruchomienia;
4.
§ 4 ust. 9 pkt 3 wzoru umowy – Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz uprawnienie
do zaprzestania świadczenia usługi w dowolnej lokalizacji;
5.
§ 4 ust. 9 pkt 4 wzoru umowy – Zamawiający przewidział możliwość
nieograniczonego zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości łącza w danej
lokalizacji, w związku ze zmianami, o których mowa w § 4 ust. 9 pkt 1 lub 2 wzoru
umowy;
6.
§ 4 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy – Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy
polegającej na uruchomieniu dodatkowych usług zwiększających poziom
bezpieczeństwa realizowanej usługi, bez doprecyzowania i bez wskazania
ograniczeń ilości i zakresu takich zmian;
7.
§ 4 ust. 9 pkt 6 wzoru umowy – Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i
niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności istotnych dla
przygotowania i wyceny ofert przewidział możliwość jednostronnej zmiany umowy
polegającej na zestawieniu dodatkowych kanałów transmisji danych realizowanych w
ramach połączeń xWDM opisanych w rozdziale IX OPZ lub likwidacji poszczególnych
kanałów transmisji danych;
8.
§ 4 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy – Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i
niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności istotnych dla
przygotowania i wyceny oferty przewidział możliwość jednostronnej zmiany umowy
polegającej na zestawieniu dodatkowych połączeń w relacjach innych niż wskazane
w rozdziale IX Załącznika nr 1 do umowy;
9.
§ 4 ust. 9 pkt 9 i 10 wzoru umowy – Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i
niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności istotnych dla
przygotowania i wyceny oferty przewidział obowiązek zwiększenia na wniosek
Zamawiającego ilości analiz złośliwego oprogramowania oraz ilości scenariuszy
użycia systemu bezpieczeństwa;
10.
§ 4 ust. 10 wzoru umowy – Zamawiający w sposób naruszający równowagę stron i
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty przewidział, że:
a.
Zmiany wynagrodzenia ustalane będą odpowiednio i z uwzględnieniem
wynagrodzeń wskazanych w § 8;
b.
W wypadku zmiany w świadczonych usług zdeterminowanych zmiana adresu
siedziby danej jednostki Prokuratury w okresie do 100 dni od dnia zawarci
umowy, zmi
any takie nie będą prowadzić do zwiększenia wynagrodzenia
wykonawcy;
11.
Zamawiający w § 4 ust. 12 wzoru umowy zobowiązuje Wykonawcę do wykonania
zlecenia zgodnie z rekomendacją eksperta wybranego przez Zamawiającego w
zakresie maksymalnej pracochłonności albo wykonalności zlecenia oraz pokrycia
kosztów wykonania zleconej przez Zamawiającego ekspertyzy w przypadku, gdy
opinia eksperta potwierdzi nieprawidłowość stanowiska Wykonawcy w odniesieniu do
wniosku Zamawiającego, o którym mowa w § 4 ust. 9 wzoru umowy;
12.
Zamawiający przewidział nadmiernie wysokie kary umowne w przypadkach
opisanych w § 9 ust. 16,17 i 18 wzoru umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany postanowień swz i załączników w sposób uwzględniający argumentację
odwołania zawartą w uzasadnieniu.
Postanowienia § 2 ust. 1 pkt 14 lit f oraz § 4 wzoru umowy zostały sformułowane w sposób
uniemożliwiający jednoznaczne i dokładne określenie zakresu obowiązków Wykonawców, a
zarazem
– uniemożliwiający wycenę oferty w sposób zapewniający nie tylko rentowność
projektu, ale pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Zasadne jest
doprecyzowanie postanowień wzoru umowy i zakreślenie wyraźnych ram zobowiązań
umownych Wykonawcy, jak również ustalenie zasad wynagradzania w przypadku zmiany
zakresu zamówienia, które pozwolą na pokrycie kosztów świadczenia, których wartość jest
aktualnie niemożliwa do przewidzenia.
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 1968/21 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów Ustawy, tj. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2, 3 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na:
a) brak jedn
oznacznego określenia, czy Zamawiający dopuszcza zaoferowanie
urządzeń używanych, czy też wyklucza zaoferowanie urządzeń używanych, co
uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty z uwagi na to, że wykonawca nie wie, czy
musi uwzględnić urządzenia nowe, czy może wykorzystać urządzenia używane, w
konsekwencji może wpływać na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (§ 4 ust. 15 pkt 3 wzoru umowy) oraz narusza zasadę przejrzystości;
b) b
rak jednoznacznego określenia, czy wymaganie dotyczące zaoferowania nowych
urządzeń i wykluczenie zaoferowania urządzeń używanych dotyczy wszystkich
urządzeń telekomunikacyjnych, w tym urządzeń sieci szkieletowej wykonawcy, czy
jedynie urządzeń dostarczanych w ramach realizacji zamówienia tak jak zostały
zdefiniowane w § 1 pkt 48 wzoru umowy, co uniemożliwia skalkulowanie ceny i ocenę
przez wykonawcę, czy w ogóle realizacja zamówienia jest możliwa oraz narusza
zasadę przejrzystości.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów przez jednoznaczne
określenie wymagań co do urządzeń CE, że wymagane jest dostarczenie nowych urządzeń
CE do realizacji umowy, ewentualnie, jeżeli Zamawiający dopuszcza urządzenia używane –
wykreślenia zapisów par 4 ust. 15 pkt 3 (niemożliwych do zweryfikowania określeń dla
urządzeń opisu „nieregenerowane, nienaprawiane i nie refabrykowane”), doprecyzowanie, że
wymaganie dotyczące urządzeń określonych w § 4 ust. 15 pkt 3) wzoru umowy odnosi się
jedynie do urządzeń dostarczanych w ramach zamówienia, tak jak zostały one określone w
definic
jach legalnych zawartych w § 1 pkt 48 wzoru umowy z wyłączeniem modemów,
mediakonwerterów i innych urządzeń będących zakończeniem infrastruktury kablowej lub
radiowej Wykonawcy lub Podwykonawcy instalowanych przed Routerem CE.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedzi wnosząc o oddalenie obu odwołań.
Do postępowań odwoławczych przystąpili wzajemnie Odwołujący oraz wykonawca Netia S.A
po stronie Zamawiającego.
Na posiedzeniu Izba oddaliła opozycję Odwołującego Orange Polska S.A. zgłoszoną wobec
przystąpienia Netia S.A po stronie Zamawiającego, kwestionując istnienie interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Ponieważ żądania odwołania
zmierzają wyłącznie do doprecyzowania postanowień SWZ w sposób pozwalający na
złożenie ofert porównywalnych (czemu służyć ma jednoznaczne wskazanie, czy
obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie wyłącznie nowych urządzeń, tj. wykluczenie
możliwości wykorzystania sprzętu używanego), odwołanie może wpłynąć jedynie korzystnie
na sytuację każdego wykonawcy. W interesie wszystkich wykonawców pozostaje bowiem
takie ustalenie wymagań SWZ, które pozwoli zapewnić porównywalność ofert. Wykonawca
Netia podnosił, iż jego interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego wyraża się w
okoliczności, że przygotował ofertę według postanowień w brzmieniu aktualnym, a nakazanie
ewentualnej zmiany doprowadzi do konieczności poniesienia dalszych nakładów
podyktowanych potrzebą dostosowania do zmienionych warunków zamówienia, co również
może przełożyć się na sporządzenie oferty mniej korzystnej i narazić może na dalsze straty
wykonawcę. W jego ocenie odwołanie jest bezzasadne przede wszystkim w świetle
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 7 z dnia 21 lipca 2021 r., w której Zamawiający
wyjaśnił, że nie stawia wymagania dostarczenia urządzeń nowych. Nie leży w interesie
wykonawcy wydłużenie procedury na skutek złożonego odwołania w sytuacji, kiedy sam
takich kroków nie podejmował.
Oddalając opozycję Izba uznała, iż oddalenie odwołania może leżeć w interesie wykonawcy,
jeżeli można w sposób obiektywny stwierdzić, iż zmiana warunków zamówienia zgodnie z
żądaniami odwołania, może prowadzić do konieczności dostosowania oferty, co będzie
generowało dalsze nakłady. Ponieważ Odwołujący dąży do wykreślenia opisu dotyczącego
oceny urządzeń używanych, zmiana ta będzie faktycznie oznaczała brak jakichkolwiek
ograniczeń, co może przełożyć się na nieporównywalność ofert, co może spowodować, iż
poniesione nakłady nie będą miały przełożenia na wynik oceny ofert.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania zarzu
tów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej
w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z art. 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołania dotyczą czynności
polegającej na opisie warunków realizacji świadczenia objętego przedmiotem zamówienia
Odwołujący mają interes w tym, aby doprowadzić do zgodnych z ich oczekiwaniami
postanowień przyszłej umowy w zakresie pozwalającym na przygotowanie konkurencyjnej
oferty, pozwalającej na realizację zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Ponieważ
zarzuty obu Odwołujących sprowadzały się do wspólnej tezy, iż obecny kształt postanowień
umowy może prowadzić do nieporównywalności ofert, należy przyjąć, że zmiany o jakie
wnoszą będą mogły wpłynąć na sposób kalkulacji ceny ofert, jak również samą realizację
świadczenia.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania obu odwołań.
Odwołujący T-Mobile Polska S.A. na posiedzeniu przed rozprawą cofnął w części zarzuty
odwołania ograniczając je do podstawy wskazanej w punktach 4-8 i 10a. Na rozprawie, po
zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego wycofał również odwołanie w zakresie
opisanym w punktach 5 i 7.
W świetle tych oświadczeń o wyniku rozstrzygnięcia
zdecydowała ocena zarzutów, jakie Odwołujący podtrzymał na rozprawie.
Odwołujący Orange Polska S.A. podtrzymał w całości zarzuty, których zasadność podlegała
ocenie z uwzględnieniem odpowiedzi, jakiej udzielił Zamawiający na pytanie nr 7 w piśmie z
21 lipca 2021 r. (po wniesieniu odwołania).
Rozpoznając zarzuty Izba uznała, iż oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1965/21.
Odwołanie T-Mobile Polska S.A. zasadniczo dotyczyło możliwości dokonania zmian, jakie
Zamawiający zastrzegł w projektowanej treści umowy w drodze jednostronnej czynności (na
wniose
k Zamawiającego), które polegać miałyby na: zaprzestaniu świadczenia usługi w
dowolnej lokalizacji (§ 4 ust. 9 pkt 3), możliwości uruchomienia dodatkowych usług (§ 4 ust. 9
pkt 5), zestawieniu dodatkowych połączeń w relacjach innych niż wskazane w rozdziale IX
Załącznika nr 1 do umowy (§ 4 ust. 9 pkt 7 i 8) oraz zasad zmiany wynagrodzenia
wynikającego z modyfikacji zakresu świadczenia (§ 4 ust. 10).
Odwołujący kwestionując niedostateczny sposób opisania zakresu zmian wskazywał na
konsekwencje, jakie dla wyk
onawcy miałoby ich pozostawienie bez doprecyzowania, co
odnosił do braku możliwości uzyskania zwrotu kosztów, jakie poniesienie w związku z
koniecznością zestawienia łączy (koszt budowy łączy w lokalizacjach Zamawiającego).
Zamawiający określił w § 4 ust. 9-12 wymagania, które wykonawca uwzględnia w kalkulacji
kosztów, jakie będzie musiał ponieść w celu przygotowania sieci do świadczenia usługi w
kilkudziesięciu lokalizacjach dla określonej przepustowości łączy, a wskazane i podtrzymane
w odwołaniu zapisy, zdaniem Odwołującego, pozostawiają zbyt duże ryzyka, jakie
wykonawca będzie musiał wkalkulować w koszt, co będzie miało wpływ na zachowanie
porównywalności ofert. Zamawiający nie określił minimalnego okresu świadczenia usługi w
danej lokalizacji, a w odpo
wiedzi na odwołanie odsyła do zasad zmiany wynagrodzenia
ustalonego w par. 8 ust. 1 wzor
u umowy wskazując, że zastrzegł, iż zmiany wysokości
wynagrodzenia nie przekroczą kwoty stanowiącej 60% łącznego wynagrodzenia wykonawcy.
Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca w kwocie wynagrodzenia dokona jedynie oszacowania
średniego kosztu świadczenia usługi, co uwzględni w cenie abonamentowej. W przypadku
zmiany lokalizacji koszty doprowadzenia infrastruktury do innej lokalizacji generować będą
znaczne nakłady wynikające z potrzeby zestawienia tej infrastruktury, które nie znajdą
pokrycia w tak ustalonej kwocie wynagrodzenia.
Izba ustaliła w oparciu o brzmienie załącznika nr 2 do swz – wzoru umowy, iż Zamawiający
wskazał, jako odrębny element wynagrodzenia, tj. obok opłaty abonamentowej również
wynagrodzenie za zestawienie, uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych
urządzeniami aktywnymi łączy (§ 8 ust. 1), które zgodnie z ust. 4 tego paragrafu, nie może
przekroczyć 15% wartości umowy określonej w ust. 1 oraz będzie płatne jednorazowo na
podstawie Protokołu Odbioru Końcowego Usługi w ciągu 30 dni od daty otrzymania
prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z Protokołem Odbioru Końcowego. Zamawiający
doprecyzował, że punktem wyjścia dla wyliczenia tej wartości pozostaje cena
abonamentowa, co zostało wyrażone wzorem działania, jakie Zamawiający wskazał w
odpowiedzi na pytania. W ocenie Odwołującego wynagrodzenie ustalone na podstawie tego
działania nie pokryje kosztów świadczenia usługi związanych z zestawieniem łączy i stąd
kwestionuje brak ograniczenia możliwości zmian świadczenia usługi, co rozliczane jest w
kwocie abonamentowej.
Rozliczenie kosztów związanych ze zmianą zakresu świadczenia (uruchomienia nowych
łączy, przeniesienia łączy do innej lokalizacji) nastąpić ma również na podstawie
wynagrodzenia za zestawienie, uruchomienie i oddanie do eksploatacji. Zamawiający
wprowadził dodatkowych mechanizm weryfikacji kosztów, jakie wykonawca będzie
wykazywał dla potrzeb wprowadzenia zmian, wskazując na możliwość poddania ocenie
biegłego pracochłonności lub wykonalności zlecenia zgodnie z wniskiem (§4 ust. 8, 9, 11,
12).
Do wzoru umowy Zamawiający sporządził załącznik zawierający zestawienie
obejmujące sporządzony opis lokalizacji w tabeli Excel, gdzie uwzględniono również już
planowane zmiany, do jakich zapewne dojdzie w trakcie świadczenia umowy. W
wyjaśnieniach z dnia 29 lipca w odpowiedzi na pytanie nr 50 Zamawiający wskazał 6
jednostek Prokuratury, co do których już może wskazać, że będą wprowadzane zmiany.
Oddala
jąc odwołanie Izba nie przyjęła argumentów, które Odwołujący podnosił, a które
zasadniczo sprowadzić można do tezy, iż wysokość wynagrodzenia ustalonego za
zestawienie łączy, nie uwzględni rzeczywistych kosztów, jakie wykonawca z tego tytułu
poniesie, co m
iało wskazywać, że ich rozliczenie będzie możliwe w oparciu o opłatę
abonamentową. Sprowadzając zatem zarzuty do tej tezy Izba uznała odwołanie za
nieskuteczne, gdyż w odwołaniu nie ma zarzutu wadliwego określenia sposobu ustalenia
kwoty wynagrodzenia, jak
ie wykonawca otrzyma na początku umowy w związku z
przygotowaniem łączy do świadczenia usługi transmisji danych. Odwołujący nie
kwestionował zarówno ustalonej wartości 15% umowy, która stanowiła wartość graniczną
wynagrodzenia za zestawienie łączy, jak również samego działania dla jej wyliczenia, dla
którego punktem wyjścia jest opłata abonamentowa. Co ważne Odwołujący nie kwestionował
możliwości określenia ceny świadczenia usługi dla opisanych w swz lokalizacji, a zatem
należało przyjąć, iż rozliczenie ewentualnych zmian w oparciu o analogiczne zasady, jakie
obowiązują przy wycenie oferty, pozwoli na pokrycie kosztów ich wprowadzenia. Wykonawca
otrzyma bowiem, w przypadku konieczności zmiany lokalizacji na nową dodatkowe
wynagrodzenie za zestawienie łączy, którego podstawą wyliczenia będzie opłata
abonamentowa określona dla danego parametru łącza (taka sama w ofercie dla każdej
lokalizacji). Zamawiający opisał szczególny tryb ustalania wynagrodzenia, przewidując
również możliwość uzyskania opinii biegłego, co czyni ten mechanizm obiektywnie
przejrzystym dla każdego wykonawcy.
Izba uznała za gołosłowne zarzuty braku zapewnienia jednoznaczności postanowień umowy,
co miało wskazywać na uprzywilejowanie dotychczasowego wykonawcy usług, realizującego
obecnie umow
ę na rzecz Zamawiającego. Warunki dotyczące zakresu obowiązków
umownych dotyczą na tych samych zasadach każdego potencjalnego wykonawcy. Nie ma
żadnych podstaw do twierdzenia, jakoby obecny usługodawca miał szerszą wiedzę na temat
możliwych zmian, jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji czteroletniego kontraktu.
Zamawiający wprowadził obiektywne mechanizmy rozliczania kosztów zmian lokalizacji łączy
i ich parametrów, odnosząc się kwot wskazanych w ofercie, na postawie których wykonawcy
dokona wyliczenia ko
sztów łącznie dla 394 lokalizacji Zamawiającego. Ponownie należy
podkreślić, że Odwołujący nie kwestionował poprawności działania opisującego sposób
wyliczenia wynagrodzenia za zestawienie łączy, stąd Izba pominęła jako składane wyłącznie
na potrzeby odwołania twierdzenie, iż ustalona w ofercie kwota wynagrodzenia za
zestawienie łączy nie będzie pokrywała rzeczywistych kosztów przygotowania do
świadczenia usługi.
Sygn. akt KIO 1968/21.
Odwołujący Orange Polska S. A. zarzuty odwołania faktycznie sprowadził do kwestii
związanej z rzekomym brakiem jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
ustalenia możliwości wykorzystania wyłącznie urządzeń nowych i dopuszczalności
wykorzystania urządzeń używanych. Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zarzutu
wad
liwości opisu dotyczącego możliwości skorzystania z urządzeń używanych
„nieregenerowanych, nienaprawianych i nieprefabrykowanych”, chociaż wnosił o wykreślenie
tego opisu z § 4 ust. 15 pkt 3 wzoru umowy. Żądania nie miały jednak przełożenia na
określenie zarzutu postawionego w odwołaniu oraz jego uzasadnienia. Odnosząc się do
opisu ujętego w § 4 ust. 15 pkt 3 wzoru umowy, wykonawca odnosił się faktycznie do
niejednoznaczności w zakresie ustalenia, czy urządzenia użyte do realizacji przedmiotu
umowy
– rourety CE – muszą być nowe.
Zamawiający po złożeniu odwołań udzielał odpowiedzi na pytania do swz i dokonał drobnych
zmian w brzmieniu zaskarżonych postanowień wzoru umowy (załącznik nr 2 do swz). W
odpowiedzi z dnia 21 lipca 2021 r. na pytanie nr 7
dotyczące § 4 ust. 12, czy Zamawiający
oczekuje aby wszystkie urządzenia użyte do realizacji Umowy były nowe i objęte wsparciem
producenta przez cały okres świadczenia usługi? Zamawiający wskazał, iż nie definiuje
takiego wymagania
. Zamawiający na rozprawie potwierdził, iż dopuszcza urządzenia
używane i wskazał, iż mają być one dopuszczone do obrotu powszechnego i powinny być
nieregenerowanie, nienaprawiane i nieprefabrykowane. Wyjaśnienia Zamawiającego nie
zmieniały w tym zakresie postanowień swz (§ 4 ust. 12). W odpowiedzi na odwołanie Orange
Polska S.A. Zamawiający wyjaśnił, iż urządzenia nie muszą być nowe, ale mają być w stanie
technicznym, który nie wymagał będzie żadnych czynności koniecznych do przywrócenia ich
do stanu pełnej używalności i zapewniającym za ich pośrednictwem możliwości należytego
wykonania umowy, tj. niezakłóconej transmisji danych.
Oddalając odwołanie Izba uznała, iż wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający nie
pozostawiały wątpliwości co do ustalenia, że wykonawcy mogą zarówno skorzystać z
urządzeń nowych, jak i używanych pod warunkiem, że będą one dopuszczone do obrotu
powszechnego, będą nieregenerowane, nienaprawiane i nierefabrykowane. Wskazując w
odwołaniu na procedurę weryfikacji urządzeń, która została przeniesienia na etap ich
dostarczeni
a, wykonawca nie kwestionował zapisu § 4 ust. 3 i nie żądał wprowadzenia
zmiany postanowień umowy w tym zakresie. Samo żądanie wykreślenia opisu
„nieregenerowane, nienaprawiane i nierefabrykowane”, faktycznie wskazuje na dążenie do
pozostawienia poza kontr
olą Zamawiającego tego elementu świadczenia, które może
obiektywnie wpłynąć na jakość świadczonej usługi. Brzmienie postanowień swz, w ocenie
Izby jest jednoznaczne, a Zamawiający pozostawia wykonawcom odpowiedni dobór
urządzeń, co może być również przedmiotem wyjaśnień na etapie oceny ofert, w sytuacji
gdyby zaistniały uzasadnione wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący nie dążył do ograniczenia możliwości zaoferowania wyłącznie nowych urządzeń,
formułując wyłącznie żądanie wskazania, czy taki wymóg Zamawiający określił w swz.
Udzielona w tym zakresie odpowiedź na pytanie nr 7 oznacza, iż dostarczone urządzenia nie
muszą być nowymi. Należy zauważyć, iż dostarczane urządzenia zainstalowane zostaną w
lokalizacjach i stanowić będą własność wykonawcy w okresie świadczenia usług oraz po ich
zakończeniu (§ 2 wzoru umowy). Oznacza to, iż Zamawiający mógł pozostawić
wykonawcom dobór właściwych urządzeń, wyznaczając jedynie standard, którego
rozumienie nie powinno nastręczać wątpliwości wśród profesjonalistów. Wskazany w
umowie sposób weryfikacji tych urządzeń pozwoli ustalić, czy spełnione zostaną oczekiwania
względem urządzeń używanych.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5 i § 8 ust. 2
pkt 1 w zw. z
§ 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania
przez Odwołujących wysokości 30.000,00 zł oraz koszty Zamawiającego poniesione w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika odrębnie w każdej ze spraw w wysokości
wykazanej rachunkami
przedłożonym z tytułu reprezentacji w obu sprawach połączonych i
obciążyła nimi strony stosownie do wyniku postępowania Odwołujących.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez T-Mobile Polska S.A. (sygn. akt KIO 1965/21).
B.
Oddala odwołanie wniesione przez Orange Polska S.A. (sygn. akt KIO 1968/21).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego T-Mobile Polska S.A.
(sygn. akt KIO 1965/21) i Orange Polska S.A. (sygn. akt KIO 1968/21) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez obu Odwołujących tytułem wpisu
od odwołań, w tym:
2.1.1
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
1965/21);
2.1.2
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego – Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 1968/21);
2.2. Zasądza od Odwołującego T-Mobile S.A. na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00
gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie odwoławczej o sygn.
akt KIO 1965/21;
2.3 Zasądza od Odwołującego Orange Polska S.A. rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w sprawie odwoławczej o sygn.
akt KIO 1968/21.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1965/21
KIO 1968/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Prokuraturę Krajową na zakup usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych
prokuratury
(nr postępowania PK XF 261.17.2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich 21 czerwca 2021 r., 2021/S 118-310535, wobec czynności
sporządzenia wzoru umowy – załącznika nr 2 do swz oraz opisanie przedmiotu zamówienia,
zasad okr
eślania wynagrodzenia wykonawcy oraz postanowień umownych, wniesione
zostały 1 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez
wykonawców: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1965/21) oraz
Orange Polska S.A. z sied
zibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1968/21).
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 1965/21 zarzucił Zamawiającemu:
Sporządzenie w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty
oraz naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz
nadmiernie obciążające wykonawcę postanowień swz w zakresie, w jakim:
1.
w § 2 ust. 1 pkt 14 lit. f wzoru umowy – Zamawiający oczekuje zapewnienia zdalnego
przeglądania pełnej konfiguracji w trybie „tylko do odczytu” Urządzeń CE
zainstalowanych
we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego;
2.
§ 4 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy – Zamawiający przewidział nieograniczoną możliwość
zmian lokalizacji łącza transmisji danych (przeniesienia łącza do innej lokalizacji);
3.
§ 4 ust. 9 pkt 2 wzoru umowy – Zmawiający przewidział obowiązek uruchomienia
usługi w nowej lokalizacji, bez określenia maksymalnej ilości takich zmian oraz
doprecyzowania rodzaju, parametrów i ilości usług przewidzianych do uruchomienia;
4.
§ 4 ust. 9 pkt 3 wzoru umowy – Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz uprawnienie
do zaprzestania świadczenia usługi w dowolnej lokalizacji;
5.
§ 4 ust. 9 pkt 4 wzoru umowy – Zamawiający przewidział możliwość
nieograniczonego zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości łącza w danej
lokalizacji, w związku ze zmianami, o których mowa w § 4 ust. 9 pkt 1 lub 2 wzoru
umowy;
6.
§ 4 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy – Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy
polegającej na uruchomieniu dodatkowych usług zwiększających poziom
bezpieczeństwa realizowanej usługi, bez doprecyzowania i bez wskazania
ograniczeń ilości i zakresu takich zmian;
7.
§ 4 ust. 9 pkt 6 wzoru umowy – Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i
niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności istotnych dla
przygotowania i wyceny ofert przewidział możliwość jednostronnej zmiany umowy
polegającej na zestawieniu dodatkowych kanałów transmisji danych realizowanych w
ramach połączeń xWDM opisanych w rozdziale IX OPZ lub likwidacji poszczególnych
kanałów transmisji danych;
8.
§ 4 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy – Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i
niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności istotnych dla
przygotowania i wyceny oferty przewidział możliwość jednostronnej zmiany umowy
polegającej na zestawieniu dodatkowych połączeń w relacjach innych niż wskazane
w rozdziale IX Załącznika nr 1 do umowy;
9.
§ 4 ust. 9 pkt 9 i 10 wzoru umowy – Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i
niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności istotnych dla
przygotowania i wyceny oferty przewidział obowiązek zwiększenia na wniosek
Zamawiającego ilości analiz złośliwego oprogramowania oraz ilości scenariuszy
użycia systemu bezpieczeństwa;
10.
§ 4 ust. 10 wzoru umowy – Zamawiający w sposób naruszający równowagę stron i
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty przewidział, że:
a.
Zmiany wynagrodzenia ustalane będą odpowiednio i z uwzględnieniem
wynagrodzeń wskazanych w § 8;
b.
W wypadku zmiany w świadczonych usług zdeterminowanych zmiana adresu
siedziby danej jednostki Prokuratury w okresie do 100 dni od dnia zawarci
umowy, zmi
any takie nie będą prowadzić do zwiększenia wynagrodzenia
wykonawcy;
11.
Zamawiający w § 4 ust. 12 wzoru umowy zobowiązuje Wykonawcę do wykonania
zlecenia zgodnie z rekomendacją eksperta wybranego przez Zamawiającego w
zakresie maksymalnej pracochłonności albo wykonalności zlecenia oraz pokrycia
kosztów wykonania zleconej przez Zamawiającego ekspertyzy w przypadku, gdy
opinia eksperta potwierdzi nieprawidłowość stanowiska Wykonawcy w odniesieniu do
wniosku Zamawiającego, o którym mowa w § 4 ust. 9 wzoru umowy;
12.
Zamawiający przewidział nadmiernie wysokie kary umowne w przypadkach
opisanych w § 9 ust. 16,17 i 18 wzoru umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany postanowień swz i załączników w sposób uwzględniający argumentację
odwołania zawartą w uzasadnieniu.
Postanowienia § 2 ust. 1 pkt 14 lit f oraz § 4 wzoru umowy zostały sformułowane w sposób
uniemożliwiający jednoznaczne i dokładne określenie zakresu obowiązków Wykonawców, a
zarazem
– uniemożliwiający wycenę oferty w sposób zapewniający nie tylko rentowność
projektu, ale pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Zasadne jest
doprecyzowanie postanowień wzoru umowy i zakreślenie wyraźnych ram zobowiązań
umownych Wykonawcy, jak również ustalenie zasad wynagradzania w przypadku zmiany
zakresu zamówienia, które pozwolą na pokrycie kosztów świadczenia, których wartość jest
aktualnie niemożliwa do przewidzenia.
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 1968/21 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów Ustawy, tj. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2, 3 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na:
a) brak jedn
oznacznego określenia, czy Zamawiający dopuszcza zaoferowanie
urządzeń używanych, czy też wyklucza zaoferowanie urządzeń używanych, co
uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty z uwagi na to, że wykonawca nie wie, czy
musi uwzględnić urządzenia nowe, czy może wykorzystać urządzenia używane, w
konsekwencji może wpływać na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (§ 4 ust. 15 pkt 3 wzoru umowy) oraz narusza zasadę przejrzystości;
b) b
rak jednoznacznego określenia, czy wymaganie dotyczące zaoferowania nowych
urządzeń i wykluczenie zaoferowania urządzeń używanych dotyczy wszystkich
urządzeń telekomunikacyjnych, w tym urządzeń sieci szkieletowej wykonawcy, czy
jedynie urządzeń dostarczanych w ramach realizacji zamówienia tak jak zostały
zdefiniowane w § 1 pkt 48 wzoru umowy, co uniemożliwia skalkulowanie ceny i ocenę
przez wykonawcę, czy w ogóle realizacja zamówienia jest możliwa oraz narusza
zasadę przejrzystości.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów przez jednoznaczne
określenie wymagań co do urządzeń CE, że wymagane jest dostarczenie nowych urządzeń
CE do realizacji umowy, ewentualnie, jeżeli Zamawiający dopuszcza urządzenia używane –
wykreślenia zapisów par 4 ust. 15 pkt 3 (niemożliwych do zweryfikowania określeń dla
urządzeń opisu „nieregenerowane, nienaprawiane i nie refabrykowane”), doprecyzowanie, że
wymaganie dotyczące urządzeń określonych w § 4 ust. 15 pkt 3) wzoru umowy odnosi się
jedynie do urządzeń dostarczanych w ramach zamówienia, tak jak zostały one określone w
definic
jach legalnych zawartych w § 1 pkt 48 wzoru umowy z wyłączeniem modemów,
mediakonwerterów i innych urządzeń będących zakończeniem infrastruktury kablowej lub
radiowej Wykonawcy lub Podwykonawcy instalowanych przed Routerem CE.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedzi wnosząc o oddalenie obu odwołań.
Do postępowań odwoławczych przystąpili wzajemnie Odwołujący oraz wykonawca Netia S.A
po stronie Zamawiającego.
Na posiedzeniu Izba oddaliła opozycję Odwołującego Orange Polska S.A. zgłoszoną wobec
przystąpienia Netia S.A po stronie Zamawiającego, kwestionując istnienie interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Ponieważ żądania odwołania
zmierzają wyłącznie do doprecyzowania postanowień SWZ w sposób pozwalający na
złożenie ofert porównywalnych (czemu służyć ma jednoznaczne wskazanie, czy
obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie wyłącznie nowych urządzeń, tj. wykluczenie
możliwości wykorzystania sprzętu używanego), odwołanie może wpłynąć jedynie korzystnie
na sytuację każdego wykonawcy. W interesie wszystkich wykonawców pozostaje bowiem
takie ustalenie wymagań SWZ, które pozwoli zapewnić porównywalność ofert. Wykonawca
Netia podnosił, iż jego interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego wyraża się w
okoliczności, że przygotował ofertę według postanowień w brzmieniu aktualnym, a nakazanie
ewentualnej zmiany doprowadzi do konieczności poniesienia dalszych nakładów
podyktowanych potrzebą dostosowania do zmienionych warunków zamówienia, co również
może przełożyć się na sporządzenie oferty mniej korzystnej i narazić może na dalsze straty
wykonawcę. W jego ocenie odwołanie jest bezzasadne przede wszystkim w świetle
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 7 z dnia 21 lipca 2021 r., w której Zamawiający
wyjaśnił, że nie stawia wymagania dostarczenia urządzeń nowych. Nie leży w interesie
wykonawcy wydłużenie procedury na skutek złożonego odwołania w sytuacji, kiedy sam
takich kroków nie podejmował.
Oddalając opozycję Izba uznała, iż oddalenie odwołania może leżeć w interesie wykonawcy,
jeżeli można w sposób obiektywny stwierdzić, iż zmiana warunków zamówienia zgodnie z
żądaniami odwołania, może prowadzić do konieczności dostosowania oferty, co będzie
generowało dalsze nakłady. Ponieważ Odwołujący dąży do wykreślenia opisu dotyczącego
oceny urządzeń używanych, zmiana ta będzie faktycznie oznaczała brak jakichkolwiek
ograniczeń, co może przełożyć się na nieporównywalność ofert, co może spowodować, iż
poniesione nakłady nie będą miały przełożenia na wynik oceny ofert.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania zarzu
tów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej
w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z art. 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołania dotyczą czynności
polegającej na opisie warunków realizacji świadczenia objętego przedmiotem zamówienia
Odwołujący mają interes w tym, aby doprowadzić do zgodnych z ich oczekiwaniami
postanowień przyszłej umowy w zakresie pozwalającym na przygotowanie konkurencyjnej
oferty, pozwalającej na realizację zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Ponieważ
zarzuty obu Odwołujących sprowadzały się do wspólnej tezy, iż obecny kształt postanowień
umowy może prowadzić do nieporównywalności ofert, należy przyjąć, że zmiany o jakie
wnoszą będą mogły wpłynąć na sposób kalkulacji ceny ofert, jak również samą realizację
świadczenia.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania obu odwołań.
Odwołujący T-Mobile Polska S.A. na posiedzeniu przed rozprawą cofnął w części zarzuty
odwołania ograniczając je do podstawy wskazanej w punktach 4-8 i 10a. Na rozprawie, po
zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego wycofał również odwołanie w zakresie
opisanym w punktach 5 i 7.
W świetle tych oświadczeń o wyniku rozstrzygnięcia
zdecydowała ocena zarzutów, jakie Odwołujący podtrzymał na rozprawie.
Odwołujący Orange Polska S.A. podtrzymał w całości zarzuty, których zasadność podlegała
ocenie z uwzględnieniem odpowiedzi, jakiej udzielił Zamawiający na pytanie nr 7 w piśmie z
21 lipca 2021 r. (po wniesieniu odwołania).
Rozpoznając zarzuty Izba uznała, iż oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1965/21.
Odwołanie T-Mobile Polska S.A. zasadniczo dotyczyło możliwości dokonania zmian, jakie
Zamawiający zastrzegł w projektowanej treści umowy w drodze jednostronnej czynności (na
wniose
k Zamawiającego), które polegać miałyby na: zaprzestaniu świadczenia usługi w
dowolnej lokalizacji (§ 4 ust. 9 pkt 3), możliwości uruchomienia dodatkowych usług (§ 4 ust. 9
pkt 5), zestawieniu dodatkowych połączeń w relacjach innych niż wskazane w rozdziale IX
Załącznika nr 1 do umowy (§ 4 ust. 9 pkt 7 i 8) oraz zasad zmiany wynagrodzenia
wynikającego z modyfikacji zakresu świadczenia (§ 4 ust. 10).
Odwołujący kwestionując niedostateczny sposób opisania zakresu zmian wskazywał na
konsekwencje, jakie dla wyk
onawcy miałoby ich pozostawienie bez doprecyzowania, co
odnosił do braku możliwości uzyskania zwrotu kosztów, jakie poniesienie w związku z
koniecznością zestawienia łączy (koszt budowy łączy w lokalizacjach Zamawiającego).
Zamawiający określił w § 4 ust. 9-12 wymagania, które wykonawca uwzględnia w kalkulacji
kosztów, jakie będzie musiał ponieść w celu przygotowania sieci do świadczenia usługi w
kilkudziesięciu lokalizacjach dla określonej przepustowości łączy, a wskazane i podtrzymane
w odwołaniu zapisy, zdaniem Odwołującego, pozostawiają zbyt duże ryzyka, jakie
wykonawca będzie musiał wkalkulować w koszt, co będzie miało wpływ na zachowanie
porównywalności ofert. Zamawiający nie określił minimalnego okresu świadczenia usługi w
danej lokalizacji, a w odpo
wiedzi na odwołanie odsyła do zasad zmiany wynagrodzenia
ustalonego w par. 8 ust. 1 wzor
u umowy wskazując, że zastrzegł, iż zmiany wysokości
wynagrodzenia nie przekroczą kwoty stanowiącej 60% łącznego wynagrodzenia wykonawcy.
Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca w kwocie wynagrodzenia dokona jedynie oszacowania
średniego kosztu świadczenia usługi, co uwzględni w cenie abonamentowej. W przypadku
zmiany lokalizacji koszty doprowadzenia infrastruktury do innej lokalizacji generować będą
znaczne nakłady wynikające z potrzeby zestawienia tej infrastruktury, które nie znajdą
pokrycia w tak ustalonej kwocie wynagrodzenia.
Izba ustaliła w oparciu o brzmienie załącznika nr 2 do swz – wzoru umowy, iż Zamawiający
wskazał, jako odrębny element wynagrodzenia, tj. obok opłaty abonamentowej również
wynagrodzenie za zestawienie, uruchomienie i oddanie do eksploatacji zabudowanych
urządzeniami aktywnymi łączy (§ 8 ust. 1), które zgodnie z ust. 4 tego paragrafu, nie może
przekroczyć 15% wartości umowy określonej w ust. 1 oraz będzie płatne jednorazowo na
podstawie Protokołu Odbioru Końcowego Usługi w ciągu 30 dni od daty otrzymania
prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z Protokołem Odbioru Końcowego. Zamawiający
doprecyzował, że punktem wyjścia dla wyliczenia tej wartości pozostaje cena
abonamentowa, co zostało wyrażone wzorem działania, jakie Zamawiający wskazał w
odpowiedzi na pytania. W ocenie Odwołującego wynagrodzenie ustalone na podstawie tego
działania nie pokryje kosztów świadczenia usługi związanych z zestawieniem łączy i stąd
kwestionuje brak ograniczenia możliwości zmian świadczenia usługi, co rozliczane jest w
kwocie abonamentowej.
Rozliczenie kosztów związanych ze zmianą zakresu świadczenia (uruchomienia nowych
łączy, przeniesienia łączy do innej lokalizacji) nastąpić ma również na podstawie
wynagrodzenia za zestawienie, uruchomienie i oddanie do eksploatacji. Zamawiający
wprowadził dodatkowych mechanizm weryfikacji kosztów, jakie wykonawca będzie
wykazywał dla potrzeb wprowadzenia zmian, wskazując na możliwość poddania ocenie
biegłego pracochłonności lub wykonalności zlecenia zgodnie z wniskiem (§4 ust. 8, 9, 11,
12).
Do wzoru umowy Zamawiający sporządził załącznik zawierający zestawienie
obejmujące sporządzony opis lokalizacji w tabeli Excel, gdzie uwzględniono również już
planowane zmiany, do jakich zapewne dojdzie w trakcie świadczenia umowy. W
wyjaśnieniach z dnia 29 lipca w odpowiedzi na pytanie nr 50 Zamawiający wskazał 6
jednostek Prokuratury, co do których już może wskazać, że będą wprowadzane zmiany.
Oddala
jąc odwołanie Izba nie przyjęła argumentów, które Odwołujący podnosił, a które
zasadniczo sprowadzić można do tezy, iż wysokość wynagrodzenia ustalonego za
zestawienie łączy, nie uwzględni rzeczywistych kosztów, jakie wykonawca z tego tytułu
poniesie, co m
iało wskazywać, że ich rozliczenie będzie możliwe w oparciu o opłatę
abonamentową. Sprowadzając zatem zarzuty do tej tezy Izba uznała odwołanie za
nieskuteczne, gdyż w odwołaniu nie ma zarzutu wadliwego określenia sposobu ustalenia
kwoty wynagrodzenia, jak
ie wykonawca otrzyma na początku umowy w związku z
przygotowaniem łączy do świadczenia usługi transmisji danych. Odwołujący nie
kwestionował zarówno ustalonej wartości 15% umowy, która stanowiła wartość graniczną
wynagrodzenia za zestawienie łączy, jak również samego działania dla jej wyliczenia, dla
którego punktem wyjścia jest opłata abonamentowa. Co ważne Odwołujący nie kwestionował
możliwości określenia ceny świadczenia usługi dla opisanych w swz lokalizacji, a zatem
należało przyjąć, iż rozliczenie ewentualnych zmian w oparciu o analogiczne zasady, jakie
obowiązują przy wycenie oferty, pozwoli na pokrycie kosztów ich wprowadzenia. Wykonawca
otrzyma bowiem, w przypadku konieczności zmiany lokalizacji na nową dodatkowe
wynagrodzenie za zestawienie łączy, którego podstawą wyliczenia będzie opłata
abonamentowa określona dla danego parametru łącza (taka sama w ofercie dla każdej
lokalizacji). Zamawiający opisał szczególny tryb ustalania wynagrodzenia, przewidując
również możliwość uzyskania opinii biegłego, co czyni ten mechanizm obiektywnie
przejrzystym dla każdego wykonawcy.
Izba uznała za gołosłowne zarzuty braku zapewnienia jednoznaczności postanowień umowy,
co miało wskazywać na uprzywilejowanie dotychczasowego wykonawcy usług, realizującego
obecnie umow
ę na rzecz Zamawiającego. Warunki dotyczące zakresu obowiązków
umownych dotyczą na tych samych zasadach każdego potencjalnego wykonawcy. Nie ma
żadnych podstaw do twierdzenia, jakoby obecny usługodawca miał szerszą wiedzę na temat
możliwych zmian, jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji czteroletniego kontraktu.
Zamawiający wprowadził obiektywne mechanizmy rozliczania kosztów zmian lokalizacji łączy
i ich parametrów, odnosząc się kwot wskazanych w ofercie, na postawie których wykonawcy
dokona wyliczenia ko
sztów łącznie dla 394 lokalizacji Zamawiającego. Ponownie należy
podkreślić, że Odwołujący nie kwestionował poprawności działania opisującego sposób
wyliczenia wynagrodzenia za zestawienie łączy, stąd Izba pominęła jako składane wyłącznie
na potrzeby odwołania twierdzenie, iż ustalona w ofercie kwota wynagrodzenia za
zestawienie łączy nie będzie pokrywała rzeczywistych kosztów przygotowania do
świadczenia usługi.
Sygn. akt KIO 1968/21.
Odwołujący Orange Polska S. A. zarzuty odwołania faktycznie sprowadził do kwestii
związanej z rzekomym brakiem jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
ustalenia możliwości wykorzystania wyłącznie urządzeń nowych i dopuszczalności
wykorzystania urządzeń używanych. Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zarzutu
wad
liwości opisu dotyczącego możliwości skorzystania z urządzeń używanych
„nieregenerowanych, nienaprawianych i nieprefabrykowanych”, chociaż wnosił o wykreślenie
tego opisu z § 4 ust. 15 pkt 3 wzoru umowy. Żądania nie miały jednak przełożenia na
określenie zarzutu postawionego w odwołaniu oraz jego uzasadnienia. Odnosząc się do
opisu ujętego w § 4 ust. 15 pkt 3 wzoru umowy, wykonawca odnosił się faktycznie do
niejednoznaczności w zakresie ustalenia, czy urządzenia użyte do realizacji przedmiotu
umowy
– rourety CE – muszą być nowe.
Zamawiający po złożeniu odwołań udzielał odpowiedzi na pytania do swz i dokonał drobnych
zmian w brzmieniu zaskarżonych postanowień wzoru umowy (załącznik nr 2 do swz). W
odpowiedzi z dnia 21 lipca 2021 r. na pytanie nr 7
dotyczące § 4 ust. 12, czy Zamawiający
oczekuje aby wszystkie urządzenia użyte do realizacji Umowy były nowe i objęte wsparciem
producenta przez cały okres świadczenia usługi? Zamawiający wskazał, iż nie definiuje
takiego wymagania
. Zamawiający na rozprawie potwierdził, iż dopuszcza urządzenia
używane i wskazał, iż mają być one dopuszczone do obrotu powszechnego i powinny być
nieregenerowanie, nienaprawiane i nieprefabrykowane. Wyjaśnienia Zamawiającego nie
zmieniały w tym zakresie postanowień swz (§ 4 ust. 12). W odpowiedzi na odwołanie Orange
Polska S.A. Zamawiający wyjaśnił, iż urządzenia nie muszą być nowe, ale mają być w stanie
technicznym, który nie wymagał będzie żadnych czynności koniecznych do przywrócenia ich
do stanu pełnej używalności i zapewniającym za ich pośrednictwem możliwości należytego
wykonania umowy, tj. niezakłóconej transmisji danych.
Oddalając odwołanie Izba uznała, iż wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający nie
pozostawiały wątpliwości co do ustalenia, że wykonawcy mogą zarówno skorzystać z
urządzeń nowych, jak i używanych pod warunkiem, że będą one dopuszczone do obrotu
powszechnego, będą nieregenerowane, nienaprawiane i nierefabrykowane. Wskazując w
odwołaniu na procedurę weryfikacji urządzeń, która została przeniesienia na etap ich
dostarczeni
a, wykonawca nie kwestionował zapisu § 4 ust. 3 i nie żądał wprowadzenia
zmiany postanowień umowy w tym zakresie. Samo żądanie wykreślenia opisu
„nieregenerowane, nienaprawiane i nierefabrykowane”, faktycznie wskazuje na dążenie do
pozostawienia poza kontr
olą Zamawiającego tego elementu świadczenia, które może
obiektywnie wpłynąć na jakość świadczonej usługi. Brzmienie postanowień swz, w ocenie
Izby jest jednoznaczne, a Zamawiający pozostawia wykonawcom odpowiedni dobór
urządzeń, co może być również przedmiotem wyjaśnień na etapie oceny ofert, w sytuacji
gdyby zaistniały uzasadnione wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący nie dążył do ograniczenia możliwości zaoferowania wyłącznie nowych urządzeń,
formułując wyłącznie żądanie wskazania, czy taki wymóg Zamawiający określił w swz.
Udzielona w tym zakresie odpowiedź na pytanie nr 7 oznacza, iż dostarczone urządzenia nie
muszą być nowymi. Należy zauważyć, iż dostarczane urządzenia zainstalowane zostaną w
lokalizacjach i stanowić będą własność wykonawcy w okresie świadczenia usług oraz po ich
zakończeniu (§ 2 wzoru umowy). Oznacza to, iż Zamawiający mógł pozostawić
wykonawcom dobór właściwych urządzeń, wyznaczając jedynie standard, którego
rozumienie nie powinno nastręczać wątpliwości wśród profesjonalistów. Wskazany w
umowie sposób weryfikacji tych urządzeń pozwoli ustalić, czy spełnione zostaną oczekiwania
względem urządzeń używanych.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5 i § 8 ust. 2
pkt 1 w zw. z
§ 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania
przez Odwołujących wysokości 30.000,00 zł oraz koszty Zamawiającego poniesione w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika odrębnie w każdej ze spraw w wysokości
wykazanej rachunkami
przedłożonym z tytułu reprezentacji w obu sprawach połączonych i
obciążyła nimi strony stosownie do wyniku postępowania Odwołujących.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
