rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1868/21
KIO 1868/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy spółka partnerska, Al. Szucha 8, 00-582
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2021 r. przez wykonawcę
Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy spółka partnerska, Al. Szucha 8, 00-582
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przepisu art. 353¹ w zw. z art. 58
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw.
z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy o podatku od towarów i usług
oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania przez ustanowienie w OPZ i umowie mechanizmu
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie z którym Wykonawca
zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów oraz przedkładania
faktury
VAT
i w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz Zamawiającego, a Zamawiający
zapłaci ich sumę Wykonawcy, wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez
Wykonawcę
z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy wartość
brutto najbliższej faktury Wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia
ryczałtowego, co w istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego Wykonawcy
wynagrodzenia ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej
m
imo jej należytego wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu
powstania zobowiązania podatkowego oraz jest sprzeczne z celem i naturą
wynagrodzenia
tytułem zastępstwa procesowego; Wykonawca zmuszony będzie także
do złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie
faktury, w zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez
Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia,
i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Białymstoku wprowadzenie do dokumentów zamówienia postanowienia dotyczącego
rozliczenia kosztów zastępstwa procesowego w ten sposób, że wykonawca nie będzie
pozbawion
y dodatkowego wynagrodzenia z tytułu kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą;
2.
Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy spółka partnerska tytułem wpisu od
odwołania,
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy
spółka partnerska tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 934 zł 32 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote trzydzieści dwa gorsze) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Białymstoku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby,
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
na rzecz wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy spółka partnerska
kwotę
11 100
zł gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
tytułem poniesionych
kosztów.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1868/21
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Kompleksowa obsługa prawna Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w Białymstoku”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych
w dniu 18 czerwca 2021 r. pod pozycją 2021/BZP 00087501/01.
W dniu 23 czerwca 2021 r. wykonawca
Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i
Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, w tym projektowane postanowienia umowy polegające na ustanowieniu
postanowień umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia niezgodnie z zasadą swobody
u
mów oraz w sposób nadużywający pozycji dominującej Zamawiającego, dotyczących
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353¹ w zw. z art. 58 w zw. z art.
5 ustawy z dnia 23 kwietn
ia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.),
zwanej dalej również „k.c.” w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 19a ust.
5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zwanego dalej również „rozporządzeniem” przez
ustanowienie w OPZ i umowie mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed
KIO,
zgodnie
z którym Wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów
oraz przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz
Zamawiającego,
a Zamawiający zapłaci ich sumę Wykonawcy, wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego
przez Wykonawcę z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy
wartość brutto najbliższej faktury Wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia
ryczałtowego, co w istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego Wykonawcy
wynagrodzenia ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej mimo jej
należytego wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu powstania zobowiązania
podatkowego oraz jest sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa
procesowego.
W opisanym przypadku, Wykonawca zmuszony będzie także do złożenia niezgodnego
z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w zakresie poniesienia
kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego
charakteru tego wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowienia dotyczącego rozliczenia kosztów
zastępstwa procesowego w ten sposób, że Wykonawca nie będzie pozbawiony
dodatkowego wynagrodzenia z tytułu kosztów zastępstwa procesowego i zgodnie z którym,
niezależnie od wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający zapłaci Wykonawcy dodatkowe
wynagrodzenie
w wysokości kosztów zastępstwa procesowego, także jako kwotę 3.600 zł brutto na
podstawie faktury
VAT przedkładanej w Krajowej Izbie Odwoławczej wraz z wymaganym
przepisami prawa
oświadczeniem.
Wskazując na postanowienia § 8 ust. 4-7 Tomu II SWZ Odwołujący podniósł, że
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) w § 1 pkt 2 reguluje szczegółowe rodzaje
kosztów postępowania odwoławczego oraz limit kosztów poniesionych na wynagrodzenie
oraz wydatki pełnomocnika, a także szczegółowe warunki ponoszenia kosztów oraz sposób
ich rozliczania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z ww. rozporządzeniem, wniosek
o zasądzenie tych kosztów, musi być składany wraz z rachunkiem lub spisem kosztów (§ 5
pkt 2 lit b). Tym samym, złożenie wniosku o zasądzenie przez Izbę od strony przeciwnej
kosztów zastępstwa procesowego równoznaczne jest z oświadczeniem o ich poniesieniu,
czego podstawą jest właśnie wspomniany, składany rachunek lub spis.
Odwołujący wskazał na dyspozycję przepisu art. 353¹ k.c., zgodnie z którym: „Strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.”.
Odwołujący stwierdził, że przytoczone powyżej przepisy rozporządzenia nakazują
dojść do wniosku, że właściwością, naturą stosunku prawnego instytucji wynagrodzenia za
zastępstwo procesowe jest jego dodatkowy charakter związany ze zwiększonym nakładem
pracy pełnomocnika, przygotowaniem pism procesowym, wystąpieniem przed organem
o
rzekającym itp. Na gruncie ww. rozporządzenia, dodatkowo, naturą tego stosunku jest
zapłata pełnomocnikowi wynagrodzenia z tego tytułu jeszcze przed rozprawą (aby mógł
skutecznie ubiegać się o zwrot tych kosztów na rzecz swojego mocodawcy przedkładając
stosowny rachunek oraz składając przepisane prawem oświadczenie).
Odwołujący zwrócił uwagę, że kwestionowane postanowienia umowne faktycznie
pozbawiają Wykonawcę uprawnienia do otrzymania kwoty zasądzonej na rzecz
Zamawiającego tytułem zastępstwa procesowego oraz obligują go do każdorazowego
przedkładania faktury opisanej jako zwrot kosztów zastępstwa procesowego oraz składania
oświadczenia, że Zamawiający poniósł takie koszty pomimo, iż oświadczenia takie będą
niezgodne ze stanem faktycznym
– Wykonawca, w tym w oświadczeniach do protokołu
z rozprawy oraz w dokumen
tach księgowych, będzie musiał poświadczać nieprawdę.
Z
uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, faktyczne pozbawienie Wykonawcy
przez Zamawiającego prawa do dodatkowego wynagrodzenia z tytułu kosztów zastępstwa
procesowego, a zamiast tego nakładanie na niego dodatkowych obowiązków z tym
związanych (chociażby w postaci konieczności wystawienia faktury, jej korygowania,
ubiegania się o niższe niż umówione wynagrodzenie miesięczne) oraz składania
niezgodnych z prawdą oświadczeń, jawi się jako sprzeczne z ww. opisaną naturą stosunku
instytucji wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO, a ponadto sprzeczne
z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa podatkowego.
W ocenie Wykonawcy za niezgodne z przepisami prawa p
odatkowego należy uznać
przede
wszystkim wprowadzenie do umowy mechanizmu obniżania należnego wykonawcy,
miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia pomocy prawnej o należności z faktur
VAT przedłożonych w Izbie, w sytuacji zasądzenia na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego. W tym bowiem zakresie, projektowane postanowienia umowy
w sposób niedozwolony próbują zmieniać bezwzględnie obowiązujące przepisy w zakresie
m
omentu powstania zobowiązania podatkowego. W ocenie Odwołującego, postanowienia te
tworzą fikcję i każą w tym zakresie składać Wykonawcy fikcyjne oświadczenia, że kwota
wskazana w fakturze miesięcznej jest faktycznym, miesięcznym wynagrodzeniem
wykonawcy z
tytułu bieżącej obsługi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powyżej opisany sposób uregulowania kwestii kosztów
zastępstwa procesowego negatywnie oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 935/21 oraz w wyroku z dnia 14 czerwca 2021 r., sygn. akt
KIO 1336/21.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego mater
iału dowodowego, w tym w szczególności
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, po zapoznaniu
się z treścią pism złożonych przez strony, jak też po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest
świadczenie stałej obsługi prawnej. W skład przedmiotu zamówienia wchodzi również
świadczenie zastępstwa procesowego m.in. przed Krajową Izbą Odwoławczą - Tom II SWZ
Projektowane postanowienia umowy (
§ 1 ust. 2 pkt 7) oraz Tom III SWZ Opis przedmiotu
zamówienia (rozdział I ppkt 3 ppkt 7).
Zgodnie z § 8 ust. 4-7 Tomu II SWZ Projektowane postanowienia umowy:
„4. Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie z tytułów kosztów zastępstwa
procesowego,
zasądzonych na rzecz Zamawiającego lub przyznanych Zamawiającemu
w ugodzie lub postępowaniu egzekucyjnym, przy czym nie zwalnia to pełnomocnika
z obowiązku składania wniosku o zwrot na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu sądowym lub przed innym organem, np. KIO.
5. Obowiązkiem Wykonawcy jest występowanie do sądu lub innych organów orzekających
z
wnioskami o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości co najmniej sumy
stawki minimalnej przewidzianej dla danej wartości przedmiotu sporu albo rodzaju sprawy
określonej zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa.
6. W przypadku z
astępstwa przed KIO Wykonawca ma obowiązek występowania do KIO
z wnioskiem o
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z zasadami
właściwymi dla postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą.
7. Wykonawca, składając przed KIO wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa, przedłoży
fakturę wystawioną na Zamawiającego opiewającą na koszty zastępstwa procesowego
nieprzekraczającą limitu określonego w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
delegacji zawartej w ustawie Pzp.
Wartość brutto najbliższej faktury z tytułu miesięcznego
wynagro
dzenia ryczałtowego Wykonawcy, zostanie pomniejszona przez Wykonawcę
o wartość wynagrodzenia brutto zapłaconego przez Zamawiającego w związku z wystawioną
faktur
ą z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO.”.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Izby zaprezentowanym w wyroku z dnia 28
kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 935/21 oraz w wyroku z dnia 14 czerwca 2021 r., sygn. akt
KIO 1336/21.
Wskazać należy, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) reguluje
szczegółowe rodzaje kosztów postępowania odwoławczego oraz limit kosztów poniesionych
na wynagrodzenie oraz wydatki pełnomocnika, a także szczegółowe warunki ponoszenia
kosztów oraz sposób ich rozliczania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z ww.
rozporządzeniem, wniosek o zasądzenie kosztów poniesionych przez stronę na
wyna
grodzenie pełnomocnika strona powinna złożyć wraz z rachunkiem lub spisem kosztów.
Tym samym, złożenie wniosku o zasądzenie przez Izbę od strony przeciwnej kosztów
zastępstwa procesowego jest skuteczne wraz z oświadczeniem o ich poniesieniu, czego
dowodem
jest składany rachunek lub spis. Zgodnie z § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit. b ww.
rozporządzenia, zwrot na rzecz strony kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą dotyczy
kosztów już uiszczonych na rzecz pełnomocnika z tytułu czynności związanych
z przygotowanie
m i reprezentacją przed KIO. Co za tym idzie, składając wniosek kosztowy,
oraz przedkładając fakturę, wykonawca (pełnomocnik) realizując przedmiot zamówienia
zmuszony będzie do poświadczania nieprawdy, gdyż wniosek nie będzie de facto dotyczył
kosztów zastępstwa procesowego poniesionych przez Zamawiającego i związanych
z dodatkowym nakładem pracy za przygotowanie i reprezentację przed KIO, ale części
kosztów stałego miesięcznego wynagrodzenia za obsługę prawną. Ponadto, faktura nie
będzie wystawiana w dniu wykonania usługi za dany okres rozliczeniowy - wykonania
świadczenia
w postaci kompleksowej obsługi prawnej rozliczanej miesięcznie, co jest niezgodne z art.
19a ust. 1 ustawy o
podatku od towarów i usług.
Izba stwierdziła, że ustanowienie przez Zamawiającego w postępowaniu
mechanizmu, zgodnie z którym miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe należne wykonawcy z
tytułu świadczenia stałych usług pomocy prawnej będzie obniżane o należność z
przedłożonej faktury VAT jest sprzeczne z treścią i celem ww. przepisów. Tym samym,
ustanowienie takich postanowień umowy wykracza poza zasadę swobody umów
uregulowanej w art. 353
¹ k.c., który stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Izba zgodziła się z argumentacją, że naturą stosunku prawnego, a tym samym
wynagrodzenia za zastępstwo procesowe profesjonalnego pełnomocnika, jest jego
dodatkowy charakter związany ze zwiększonym nakładem pracy pełnomocnika,
przygotowaniem pism procesowych, wystąpieniem przed organem orzekającym itp. Natura
wynagrodzenia za zastępstwo procesowe polega na tym, że pokrywać ma ono koszty pracy
zwi
ązanej
z przygotowaniem do reprezentacji i reprezentacją strony przed KIO. Potwierdzeniem
poniesionych w powyższym zakresie kosztów jest przedkładana na posiedzeniu/rozprawie
faktura. W ocenie Izby,
częściowe finansowanie wynagrodzenia wykonawcy z tytułu stałej
obsługi prawnej, rozliczanej ryczałtowo, z kosztów ponoszonych przez przeciwników
procesowych jest niezgodne z naturą tego stosunku prawnego.
Izba miała także na względzie okoliczność, że Zamawiający w żaden sposób nie
określił przewidywanej czy maksymalnej liczby postępowań odwoławczych przed KIO,
w których wykonawca zobowiązany będzie wziąć udział. Z uwagi na okoliczność, że wielkość
ta jest trudna do przewidzenia, wykonawca zobowiązany jest wziąć na siebie ryzyko, że
należne wykonawcy wynagrodzenie z tytułu reprezentacji przed KIO przekroczy wartość
ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia, lub też będzie na takim poziomie, że pozostała
kwota będzie odbiegała od rzeczywistej wartości pozostałej części przedmiotu zamówienia.
Przykładem na to, że liczba odwołań wniesionych w poszczególnych postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego może być znacząca jest złożony przez Odwołującego
wydruk wokandy Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2021 r. Dowód ten dotyczy
postępowania prowadzonego przez inny oddział GDDKiA, jednak pośrednio wskazuje, że
z uwagi na li
czbę wnoszonych odwołań reprezentacja przed Izbą może stanowić
niebagatelny udział w przedmiocie zamówienia. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie może
natomiast
stanowić złożona przez Odwołującego Informacja o udzieleniu zamówienia z 13
września
2019 r.
, jako że brak jest danych o zakresie obsługi prawnej objętej ww. umową. Z ww.
Informacji wynika, że zamówienie, którego ona dotyczy obejmowało obsługę prawną
GDDKiA Oddział w Białymstoku przy realizacji inwestycji współfinansowanych i
przewidzianych do współfinansowania ze środków Unii Europejskiej w perspektywie 2014 –
– Budowa drogi S61, zakres ten nie pokrywa się zatem w przedmiotem postępowania
prowadzonego obecnie przez Zamawiającego.
Ponadto, w ocenie Izby, charakter zamawianej usługi, z uwagi na ukształtowany
przez Zamawiającego sposób realizacji usługi, można porównać do świadczenia pracy przez
radcę prawnego na podstawie stosunku pracy. Zamawiający zakłada bowiem pełnienie przez
wykonawcę dyżuru codziennie od poniedziałku do piątku w godzinach pracy Zamawiającego
w jego siedzibie (
§ 4 Projektowanych postanowień umowy). Ponadto, do obowiązków
wykonawcy należy m.in. zastępowanie radcy prawnego pozostającego w stosunku pracy
u Zamawiającego w przypadku jego nieobecności (§ 1 pkt 7, 8 Projektowanych postanowień
umowy). Brak jest zatem podstaw, aby za
sady wynagradzania wykonawcy znacząco
odbiegały na niekorzyść wykonawcy od zasad ustalonych w art. 22
4
ustawy o radcach
prawnych.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a) oraz wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2
lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
prze
z Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione
przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie Izby
w wysokości 3 934,32 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba zasądziła koszty postępowania w wysokości 11 100 zł
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przepisu art. 353¹ w zw. z art. 58
w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw.
z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy o podatku od towarów i usług
oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania przez ustanowienie w OPZ i umowie mechanizmu
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, zgodnie z którym Wykonawca
zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów oraz przedkładania
faktury
VAT
i w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz Zamawiającego, a Zamawiający
zapłaci ich sumę Wykonawcy, wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego przez
Wykonawcę
z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy wartość
brutto najbliższej faktury Wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia
ryczałtowego, co w istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego Wykonawcy
wynagrodzenia ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej
m
imo jej należytego wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu
powstania zobowiązania podatkowego oraz jest sprzeczne z celem i naturą
wynagrodzenia
tytułem zastępstwa procesowego; Wykonawca zmuszony będzie także
do złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie
faktury, w zakresie poniesienia kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez
Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego charakteru tego wynagrodzenia,
i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Białymstoku wprowadzenie do dokumentów zamówienia postanowienia dotyczącego
rozliczenia kosztów zastępstwa procesowego w ten sposób, że wykonawca nie będzie
pozbawion
y dodatkowego wynagrodzenia z tytułu kosztów zastępstwa procesowego
przed Krajową Izbą Odwoławczą;
2.
Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy spółka partnerska tytułem wpisu od
odwołania,
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy
spółka partnerska tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 934 zł 32 gr (słownie:
trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote trzydzieści dwa gorsze) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Białymstoku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby,
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
na rzecz wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy spółka partnerska
kwotę
11 100
zł gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
tytułem poniesionych
kosztów.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1868/21
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Kompleksowa obsługa prawna Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w Białymstoku”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych
w dniu 18 czerwca 2021 r. pod pozycją 2021/BZP 00087501/01.
W dniu 23 czerwca 2021 r. wykonawca
Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i
Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, w tym projektowane postanowienia umowy polegające na ustanowieniu
postanowień umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia niezgodnie z zasadą swobody
u
mów oraz w sposób nadużywający pozycji dominującej Zamawiającego, dotyczących
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353¹ w zw. z art. 58 w zw. z art.
5 ustawy z dnia 23 kwietn
ia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.),
zwanej dalej również „k.c.” w zw. z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 19a ust.
5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zwanego dalej również „rozporządzeniem” przez
ustanowienie w OPZ i umowie mechanizmu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed
KIO,
zgodnie
z którym Wykonawca zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie takich kosztów
oraz przedkładania faktury VAT i w sytuacji, gdy Izba zasądzi te koszty na rzecz
Zamawiającego,
a Zamawiający zapłaci ich sumę Wykonawcy, wartość wynagrodzenia brutto uzyskanego
przez Wykonawcę z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO pomniejszy
wartość brutto najbliższej faktury Wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia
ryczałtowego, co w istocie sprowadzać się będzie do obniżenia należnego Wykonawcy
wynagrodzenia ryczałtowego w tytułu świadczonej usługi bieżącej obsługi prawnej mimo jej
należytego wykonania oraz w sposób niedozwolony modyfikuje bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa podatkowego w przedmiocie momentu powstania zobowiązania
podatkowego oraz jest sprzeczne z celem i naturą wynagrodzenia tytułem zastępstwa
procesowego.
W opisanym przypadku, Wykonawca zmuszony będzie także do złożenia niezgodnego
z prawdą oświadczenia przed KIO oraz zawartego w opisie faktury, w zakresie poniesienia
kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez Zamawiającego oraz w zakresie faktycznego
charakteru tego wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowienia dotyczącego rozliczenia kosztów
zastępstwa procesowego w ten sposób, że Wykonawca nie będzie pozbawiony
dodatkowego wynagrodzenia z tytułu kosztów zastępstwa procesowego i zgodnie z którym,
niezależnie od wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający zapłaci Wykonawcy dodatkowe
wynagrodzenie
w wysokości kosztów zastępstwa procesowego, także jako kwotę 3.600 zł brutto na
podstawie faktury
VAT przedkładanej w Krajowej Izbie Odwoławczej wraz z wymaganym
przepisami prawa
oświadczeniem.
Wskazując na postanowienia § 8 ust. 4-7 Tomu II SWZ Odwołujący podniósł, że
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) w § 1 pkt 2 reguluje szczegółowe rodzaje
kosztów postępowania odwoławczego oraz limit kosztów poniesionych na wynagrodzenie
oraz wydatki pełnomocnika, a także szczegółowe warunki ponoszenia kosztów oraz sposób
ich rozliczania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z ww. rozporządzeniem, wniosek
o zasądzenie tych kosztów, musi być składany wraz z rachunkiem lub spisem kosztów (§ 5
pkt 2 lit b). Tym samym, złożenie wniosku o zasądzenie przez Izbę od strony przeciwnej
kosztów zastępstwa procesowego równoznaczne jest z oświadczeniem o ich poniesieniu,
czego podstawą jest właśnie wspomniany, składany rachunek lub spis.
Odwołujący wskazał na dyspozycję przepisu art. 353¹ k.c., zgodnie z którym: „Strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.”.
Odwołujący stwierdził, że przytoczone powyżej przepisy rozporządzenia nakazują
dojść do wniosku, że właściwością, naturą stosunku prawnego instytucji wynagrodzenia za
zastępstwo procesowe jest jego dodatkowy charakter związany ze zwiększonym nakładem
pracy pełnomocnika, przygotowaniem pism procesowym, wystąpieniem przed organem
o
rzekającym itp. Na gruncie ww. rozporządzenia, dodatkowo, naturą tego stosunku jest
zapłata pełnomocnikowi wynagrodzenia z tego tytułu jeszcze przed rozprawą (aby mógł
skutecznie ubiegać się o zwrot tych kosztów na rzecz swojego mocodawcy przedkładając
stosowny rachunek oraz składając przepisane prawem oświadczenie).
Odwołujący zwrócił uwagę, że kwestionowane postanowienia umowne faktycznie
pozbawiają Wykonawcę uprawnienia do otrzymania kwoty zasądzonej na rzecz
Zamawiającego tytułem zastępstwa procesowego oraz obligują go do każdorazowego
przedkładania faktury opisanej jako zwrot kosztów zastępstwa procesowego oraz składania
oświadczenia, że Zamawiający poniósł takie koszty pomimo, iż oświadczenia takie będą
niezgodne ze stanem faktycznym
– Wykonawca, w tym w oświadczeniach do protokołu
z rozprawy oraz w dokumen
tach księgowych, będzie musiał poświadczać nieprawdę.
Z
uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, faktyczne pozbawienie Wykonawcy
przez Zamawiającego prawa do dodatkowego wynagrodzenia z tytułu kosztów zastępstwa
procesowego, a zamiast tego nakładanie na niego dodatkowych obowiązków z tym
związanych (chociażby w postaci konieczności wystawienia faktury, jej korygowania,
ubiegania się o niższe niż umówione wynagrodzenie miesięczne) oraz składania
niezgodnych z prawdą oświadczeń, jawi się jako sprzeczne z ww. opisaną naturą stosunku
instytucji wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO, a ponadto sprzeczne
z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa podatkowego.
W ocenie Wykonawcy za niezgodne z przepisami prawa p
odatkowego należy uznać
przede
wszystkim wprowadzenie do umowy mechanizmu obniżania należnego wykonawcy,
miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia pomocy prawnej o należności z faktur
VAT przedłożonych w Izbie, w sytuacji zasądzenia na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego. W tym bowiem zakresie, projektowane postanowienia umowy
w sposób niedozwolony próbują zmieniać bezwzględnie obowiązujące przepisy w zakresie
m
omentu powstania zobowiązania podatkowego. W ocenie Odwołującego, postanowienia te
tworzą fikcję i każą w tym zakresie składać Wykonawcy fikcyjne oświadczenia, że kwota
wskazana w fakturze miesięcznej jest faktycznym, miesięcznym wynagrodzeniem
wykonawcy z
tytułu bieżącej obsługi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że powyżej opisany sposób uregulowania kwestii kosztów
zastępstwa procesowego negatywnie oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 935/21 oraz w wyroku z dnia 14 czerwca 2021 r., sygn. akt
KIO 1336/21.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego mater
iału dowodowego, w tym w szczególności
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, po zapoznaniu
się z treścią pism złożonych przez strony, jak też po wysłuchaniu oświadczeń
i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest
świadczenie stałej obsługi prawnej. W skład przedmiotu zamówienia wchodzi również
świadczenie zastępstwa procesowego m.in. przed Krajową Izbą Odwoławczą - Tom II SWZ
Projektowane postanowienia umowy (
§ 1 ust. 2 pkt 7) oraz Tom III SWZ Opis przedmiotu
zamówienia (rozdział I ppkt 3 ppkt 7).
Zgodnie z § 8 ust. 4-7 Tomu II SWZ Projektowane postanowienia umowy:
„4. Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie z tytułów kosztów zastępstwa
procesowego,
zasądzonych na rzecz Zamawiającego lub przyznanych Zamawiającemu
w ugodzie lub postępowaniu egzekucyjnym, przy czym nie zwalnia to pełnomocnika
z obowiązku składania wniosku o zwrot na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu sądowym lub przed innym organem, np. KIO.
5. Obowiązkiem Wykonawcy jest występowanie do sądu lub innych organów orzekających
z
wnioskami o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości co najmniej sumy
stawki minimalnej przewidzianej dla danej wartości przedmiotu sporu albo rodzaju sprawy
określonej zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa.
6. W przypadku z
astępstwa przed KIO Wykonawca ma obowiązek występowania do KIO
z wnioskiem o
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z zasadami
właściwymi dla postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą.
7. Wykonawca, składając przed KIO wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa, przedłoży
fakturę wystawioną na Zamawiającego opiewającą na koszty zastępstwa procesowego
nieprzekraczającą limitu określonego w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
delegacji zawartej w ustawie Pzp.
Wartość brutto najbliższej faktury z tytułu miesięcznego
wynagro
dzenia ryczałtowego Wykonawcy, zostanie pomniejszona przez Wykonawcę
o wartość wynagrodzenia brutto zapłaconego przez Zamawiającego w związku z wystawioną
faktur
ą z tytułu kosztów zastępstwa procesowego przed KIO.”.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Izby zaprezentowanym w wyroku z dnia 28
kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 935/21 oraz w wyroku z dnia 14 czerwca 2021 r., sygn. akt
KIO 1336/21.
Wskazać należy, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) reguluje
szczegółowe rodzaje kosztów postępowania odwoławczego oraz limit kosztów poniesionych
na wynagrodzenie oraz wydatki pełnomocnika, a także szczegółowe warunki ponoszenia
kosztów oraz sposób ich rozliczania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z ww.
rozporządzeniem, wniosek o zasądzenie kosztów poniesionych przez stronę na
wyna
grodzenie pełnomocnika strona powinna złożyć wraz z rachunkiem lub spisem kosztów.
Tym samym, złożenie wniosku o zasądzenie przez Izbę od strony przeciwnej kosztów
zastępstwa procesowego jest skuteczne wraz z oświadczeniem o ich poniesieniu, czego
dowodem
jest składany rachunek lub spis. Zgodnie z § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit. b ww.
rozporządzenia, zwrot na rzecz strony kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą dotyczy
kosztów już uiszczonych na rzecz pełnomocnika z tytułu czynności związanych
z przygotowanie
m i reprezentacją przed KIO. Co za tym idzie, składając wniosek kosztowy,
oraz przedkładając fakturę, wykonawca (pełnomocnik) realizując przedmiot zamówienia
zmuszony będzie do poświadczania nieprawdy, gdyż wniosek nie będzie de facto dotyczył
kosztów zastępstwa procesowego poniesionych przez Zamawiającego i związanych
z dodatkowym nakładem pracy za przygotowanie i reprezentację przed KIO, ale części
kosztów stałego miesięcznego wynagrodzenia za obsługę prawną. Ponadto, faktura nie
będzie wystawiana w dniu wykonania usługi za dany okres rozliczeniowy - wykonania
świadczenia
w postaci kompleksowej obsługi prawnej rozliczanej miesięcznie, co jest niezgodne z art.
19a ust. 1 ustawy o
podatku od towarów i usług.
Izba stwierdziła, że ustanowienie przez Zamawiającego w postępowaniu
mechanizmu, zgodnie z którym miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe należne wykonawcy z
tytułu świadczenia stałych usług pomocy prawnej będzie obniżane o należność z
przedłożonej faktury VAT jest sprzeczne z treścią i celem ww. przepisów. Tym samym,
ustanowienie takich postanowień umowy wykracza poza zasadę swobody umów
uregulowanej w art. 353
¹ k.c., który stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Izba zgodziła się z argumentacją, że naturą stosunku prawnego, a tym samym
wynagrodzenia za zastępstwo procesowe profesjonalnego pełnomocnika, jest jego
dodatkowy charakter związany ze zwiększonym nakładem pracy pełnomocnika,
przygotowaniem pism procesowych, wystąpieniem przed organem orzekającym itp. Natura
wynagrodzenia za zastępstwo procesowe polega na tym, że pokrywać ma ono koszty pracy
zwi
ązanej
z przygotowaniem do reprezentacji i reprezentacją strony przed KIO. Potwierdzeniem
poniesionych w powyższym zakresie kosztów jest przedkładana na posiedzeniu/rozprawie
faktura. W ocenie Izby,
częściowe finansowanie wynagrodzenia wykonawcy z tytułu stałej
obsługi prawnej, rozliczanej ryczałtowo, z kosztów ponoszonych przez przeciwników
procesowych jest niezgodne z naturą tego stosunku prawnego.
Izba miała także na względzie okoliczność, że Zamawiający w żaden sposób nie
określił przewidywanej czy maksymalnej liczby postępowań odwoławczych przed KIO,
w których wykonawca zobowiązany będzie wziąć udział. Z uwagi na okoliczność, że wielkość
ta jest trudna do przewidzenia, wykonawca zobowiązany jest wziąć na siebie ryzyko, że
należne wykonawcy wynagrodzenie z tytułu reprezentacji przed KIO przekroczy wartość
ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia, lub też będzie na takim poziomie, że pozostała
kwota będzie odbiegała od rzeczywistej wartości pozostałej części przedmiotu zamówienia.
Przykładem na to, że liczba odwołań wniesionych w poszczególnych postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego może być znacząca jest złożony przez Odwołującego
wydruk wokandy Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2021 r. Dowód ten dotyczy
postępowania prowadzonego przez inny oddział GDDKiA, jednak pośrednio wskazuje, że
z uwagi na li
czbę wnoszonych odwołań reprezentacja przed Izbą może stanowić
niebagatelny udział w przedmiocie zamówienia. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie może
natomiast
stanowić złożona przez Odwołującego Informacja o udzieleniu zamówienia z 13
września
2019 r.
, jako że brak jest danych o zakresie obsługi prawnej objętej ww. umową. Z ww.
Informacji wynika, że zamówienie, którego ona dotyczy obejmowało obsługę prawną
GDDKiA Oddział w Białymstoku przy realizacji inwestycji współfinansowanych i
przewidzianych do współfinansowania ze środków Unii Europejskiej w perspektywie 2014 –
– Budowa drogi S61, zakres ten nie pokrywa się zatem w przedmiotem postępowania
prowadzonego obecnie przez Zamawiającego.
Ponadto, w ocenie Izby, charakter zamawianej usługi, z uwagi na ukształtowany
przez Zamawiającego sposób realizacji usługi, można porównać do świadczenia pracy przez
radcę prawnego na podstawie stosunku pracy. Zamawiający zakłada bowiem pełnienie przez
wykonawcę dyżuru codziennie od poniedziałku do piątku w godzinach pracy Zamawiającego
w jego siedzibie (
§ 4 Projektowanych postanowień umowy). Ponadto, do obowiązków
wykonawcy należy m.in. zastępowanie radcy prawnego pozostającego w stosunku pracy
u Zamawiającego w przypadku jego nieobecności (§ 1 pkt 7, 8 Projektowanych postanowień
umowy). Brak jest zatem podstaw, aby za
sady wynagradzania wykonawcy znacząco
odbiegały na niekorzyść wykonawcy od zasad ustalonych w art. 22
4
ustawy o radcach
prawnych.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a) oraz wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2
lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
prze
z Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione
przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie Izby
w wysokości 3 934,32 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba zasądziła koszty postępowania w wysokości 11 100 zł
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
