rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-07-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1866/21
KIO 1866/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron i Uczestników postępowania
w dniu 6 lipca 2021 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 roku przez Odwołującego - Primost Południe Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta z siedzibą
we Wrocławiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Probudowa.com Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz (2) ROTOMAT Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
bez udziału Stron i Uczestników postępowania
w dniu 6 lipca 2021 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 roku przez Odwołującego - Primost Południe Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta z siedzibą
we Wrocławiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Probudowa.com Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz (2) ROTOMAT Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - Primost Południe Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero
groszy
) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579
i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Sygn. akt KIO 1866/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta z siedzibą we Wrocławiu –
prowadz
i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej
jako „Pzp2004”) na „Remont mostu Zwierzynieckiego w zakresie wymiany płyty
chodnikowej
i zabezpieczeń antykorozyjnych”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 589743-N-2020 z dnia 2020-09-
28 r.
Zamawiający w dniu 18 czerwca 2021 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
w składzie: (1) Probudowa.com Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz (2) ROTOMAT Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum), dalej jako
„Konsorcjum” lub „Przystępujący”.
W dniu 21czerwca 2021 roku wykonawca Pri
most Południe Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1
ustawy z dnia 11 wrzenia 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp2019”) oraz
w związku z art. 98 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp2004
czynności Zamawiającego polegających na:
1.
Nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
2.
Zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum, pomimo
iż Wykonawca ten wykazując
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu oraz pomimo iż Wykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp2004:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp2004
poprzez zaniechanie uznania, że w sprawie
zmaterializowały się przesłanki przepisów, podczas gdy Konsorcjum w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie do doświadczenia
osoby proponowanej na stanowisko Kierownika Budowy celem spełnienia warunku
określonego w rozdziale IV pkt 1 ppkt c4 SIWZ oraz kryterium oceny ofert opisanego
w rozdziale IV pkt 1 ppkt c.4) SIWZ, a także posiadanego doświadczenia w zakresie
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV pkt 1 ppkt c.1 SIWZ;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004 poprzez zaniechanie uznania,
iż Konsorcjum nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IV pkt 1 ppkt c1 oraz c4, a tym
samym zaniechanie wykluczenia Wykonawcy;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp2004 poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
Odwołujący wnosił o rozpoznanie i uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
2.
Powtórzenia czynności badania ofert.
3.
Wykluczenia Konsorcjum z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd
w zakresie osoby kierownika budowy wskazanej celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej i kryterium oceny ofert,
a także w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV
pkt 1 ppkt c1 tiret 2 SIWZ oraz ze względu na brak spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie opisanym w rozdziale IV pkt 1 ppkt c1 SIWZ.
O
dwołanie zatem zostało wniesione w terminie. Odwołujący złożył Zamawiającemu
kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od
w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Co do wykazania przesłanek interesu i szkody przy korzystaniu ze środków ochrony
prawnej Odwołujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania w całości
Zamawiający zobowiązany zostanie do wykluczenia jedynego wykonawcy pozostałego
w postępowaniu tj. Konsorcjum. W postępowaniu oferty złożyło bowiem trzech wykonawców
-
Konsorcjum, Odwołujący oraz Polwar Sp. z o.o. Odwołujący oraz Polwar Sp. z o.o. decyzją
Zamawiającego z dnia 18.06.2021 r. zostali wykluczeni z postępowania. W związku
z powyższym Konsorcjum pozostaje jedynym niewykluczonym wykonawcą. W przypadku
uwzględnienia odwołania w całości Konsorcjum również zostanie wykluczone
z postępowania, a Zamawiający ze względu na brak ofert możliwych do wybrania unieważni
postępowanie przetargowe. Odwołujący podkreślił, iż w orzecznictwie uznane zostało,
iż interes w uzyskaniu zamówienia istnieje nawet wtedy gdy uwzględnienie wniesionego
odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania (tak wyrok z dnia 11 maja
2017 r. w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L.
przeciwko Polskiemu Górnictwu
Naftowemu i Gazownictwu S.A., ECLI:EU:C 2017:358, pkt 47-59 oraz wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: sygn. akt: KIO 2395/15 z dnia 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 1888/18 z 4
października 2018 r.).
Kolejną z przesłanek do wniesienia skutecznego odwołania pozostaje szkoda
poniesiona lub możliwa do poniesienia. Brak wniesienia i uwzględnienia odwołania
doprowadzi do utrzymania wyboru oferty Wykonawcy, a tym samym braku unieważnienia
postępowania. Odwołujący zostanie zatem pozbawiony możliwości jego uzyskania.
W
ykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia
odwołania byłoby unieważnienie postępowania (tak wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r.,
sygn. akt: KIO 2395/15).
Odwołujący uważał, że w sprawie koniecznym jest również poruszenie kwestii
związanej z wykluczeniem z postępowania samego Odwołującego, a w konsekwencji
możliwości złożenia przez niego odwołania. Odwołujący przywołał orzeczenie TSUE z dnia
21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion
Osterreich
. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w odpowiedzi na pytanie
prejudycjalne wskazał, iż „W świetle powyższych uwag na przedłożone pytanie należy
odpowiedzieć, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta
również powinna była zostać odrzucona." Stan faktyczny sprawy Odwołujący uznaje za
analogiczny. Również w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja 2017
r. w sprawie C-131/16 stwier
dzone zostało, że odrzucony oferent powinien mieć możliwość
żądania odrzucenia oferty wygrywającego oferenta, a pojęcie "danego zamówienia"
("interesu w uzyskaniu danego zamówienia") może dotyczyć ewentualnego wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt ostatecznego
wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania nie stanowi podstawy do uznania
jakoby Odwołujący nie pozostawał uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej.
Odwołujący wyjaśnił, iż do jego wykluczenia z postępowania doszło w skutek orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, gdyż wskazany przez niego kierownik budowy nie posiada wymaganego
doświadczenia, (wyrok KIO sygn. akt 773/21). Odwołujący pomimo zachowania daleko
idącej ostrożności oraz staranności nie był w stanie wykazać spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (pomimo tego, iż podany przez niego kierownik warunki te ewidentnie
spełniał jednak zadania o tym świadczące zaliczone zostały w kryterium oceny ofert).
Dodatkowo Odwołujący zauważył, iż do dnia wykluczenia go z postępowania dokonywał on
przedłużenia terminu związania z ofertą przez co nie został zerwany jego stosunek prawny
z Zamawiający z tytułu rezygnacji z udziału w niniejszym postępowaniu.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
W
postępowaniu odwoławczym zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
wymienione w sent
encji niniejszego postanowienia. Przystępujący wnosił o odrzucenie
odwołania na podstawie art. art. 528 pkt 2 ustawy PZP2019 jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
W pierwszej kolejności Przystępujący zwrócił uwagę, iż Odwołujący nie posiada
interesu prawnego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP2019 do
złożenia odwołania.
Na skutek wyroku KIO 773/21 z dnia
28.04.2021 r. Odwołujący został wykluczony
z postępowania. Przystępujący dodał, iż był już to drugi wyrok wydany przez Krajową Izbę
Odwoławczą w stosunku do wyboru oferty Odwołującego. W wyroku z dnia 18.01.2021r. pod
sygn. akt KIO 3411/20, Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty Odwołującego oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Tym samym w związku z treścią wyroku KIO
773/21 ora
z przekazaną za pismem Zamawiającego z dnia 18.06.2021 r. decyzją
o
odrzuceniu oferty i wykluczeniu Odwołującego z postępowania, utracił On status
wykonawcy w p
ostępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp2019, bowiem
odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot,
który utracił status wykonawcy.
K
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza
przepis art. 505 ustawy Pzp 2019
, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu,
a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również
organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp 2019 oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019.
Ze względu na użycie w treści przywołanego przepisu pojęcia „wykonawcy”,
koniecznym jest sięgnięcie do definicji legalnej tego pojęcia umieszonej w art. 7 pkt 30
ustawy Pzp2019
– wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się
|
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Z przepisu ustawy Pzp2019
wynika, że status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zresztą prezentowało się definiowanie
powyższego pojęcia w ustawie Pzp 2004, zaś omawiana przesłanka odrzucenia odwołania
nie uległa zmianie, zatem dorobek orzecznicy w tym zakresie pozostaje nadal aktualny.
Dostrzeżenia więc wymaga, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu przez
Odwołującego nie gwarantował mu zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym
temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania
ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić –
przykładowo – w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę
decyzji
zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego
oferty.
Odwołujący, co potwierdził w odwołaniu, został wykluczony z udziału w postępowaniu
(zawiadomienie
Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2021 r.), a jego oferta uznana została za
odrzuconą. Zarzuty odwołania w ogóle nie dotyczą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
O
dwołującego z powodu niepotwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a „jedynie” decyzji o wyborze oferty wykonawcy, który zdaniem Odwołującego powinien
zostać także wykluczony z postępowania, a sama oferta odrzucona, ponieważ wykonawca
nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu i zdaniem Odwołującego
próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Stwierdzić przy tym stanowczo należy,
że Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał wyeliminowaniu go z udziału
w p
ostępowaniu, akceptując ustalenia i ostateczną oceny podmiotową przeprowadzoną
przez Zamawiającego. Faktu tego nie zmienia okoliczność przedłużania przez Odwołującego
terminu związania ofertą.
Choć w rozpoznawanej sprawie Odwołujący status wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się
o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty
, której Odwołujący nie zakwestionował (poprzez złożenie odwołania
na czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty) status
aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Czynność wykluczenia
O
dwołującego z udziału w postępowaniu wywiera zatem skutki prawne, które – wobec
niewniesienia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Odwołujący, wnosząc
przedmiotowe
odwołanie nie był już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega
odrzuceniu.
Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy
zdecydował się nie kwestionować decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania,
a
zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy.
Odwołujący wskazywał w swoim odwołaniu, że, nie był w stanie wykazać spełniania
wymagany
ch warunków udziału, inaczej mówiąc sam de facto zrezygnował z takiej
możliwości informując o tym w złożonym odwołaniu. W konsekwencji sam także zrezygnował
z swojego statusu jako w
ykonawcy aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
S
kład orzekający Izby podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE,
chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich
GmbH przeciwk
o Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service
GmbH & Co KG in Wien,
(który przywołał również Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia),
Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego
można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli
oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również
powinna była zostać odrzucona.
Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017)
słusznie zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Potwierdza tę tezę orzeczenie TSUE w sprawie Hackermüller (wyrok z dnia 19
czerwca
2003
r.
w
sprawie
C-249/01
Werner
Hackermüller
przeciwko
Bundesimmobil
iengesellschaft mbH (BIG) i Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den
Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359), gdzie
Trybunał wyraźnie stwierdził, że
nie
można odmówić prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykluczon
emu wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania
podstaw jego wykluczenia.
Nadto, Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, dla przykładu w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16
Archus et Gama
, iż przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy
odrzucony wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich
zaskarżenia. Dokładnie Trybunał stwierdził: „w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana
w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpowiednio,
o odrzuceniu
oferty
jednego
z
oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.
Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do
czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu w pozyskaniu zamówienia, lecz
również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
w świetle zaniechania wyczerpania dopuszczalnego ustawowo trybu odwoławczego
w odniesieniu do własnego wykluczenia i odrzucenia oferty. Odwołujący bowiem w żaden
sposób nie broni własnej oferty i nie kwestionuje swojego wykluczenia, interesu
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej upatrując wyłącznie w następnym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący mylnie upatruje interesu w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w odniesieniu do możliwości dążenia wykonawcy do
unieważnienia postępowania jako takiego i możliwości uczestniczenia w kolejnym
postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość dążenia do unieważnienia postępowania należy
odczytywa
ć jako potencjalny skutek wniesienia odwołania, w którym odwołujący dąży do
obrony własnej oferty (ale obrona własnej oferty może okazać się nieskuteczna)
i jednocześnie do eliminacji oferty konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą. W wyniku
tak złożonego środka ochrony prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty
odwołania wobec oferty wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty
odwołującego, tym samym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało
będzie unieważnieniu. Skład orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym wyraża
przekonanie, że wynik w postaci unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie może być celem samym w sobie. Istotą bowiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza
to również orzeczenie TSUE przywołane w treści odwołania przez samego Odwołującego.
Z orzeczenia C-131/16
oraz z innych przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu
jednoz
nacznie płynie wniosek, że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego,
zarówno o wykluczeniu odwołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku
postępowania. Rozumienie pojęcia „interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów
z 2019 r
oku. Ogłoszenie nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym,
zależnym od wystąpienia wielu czynników, których wyniku nie można przewidzieć
w momencie składania odwołania w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Aby natomiast możliwe było korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest
wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby,
Odwołujący nie zdołał wykazać.
Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn.
akt: KIO 1609/18, gdzie stwierdzono:
„Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o "interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o "szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (...)
Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań
statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia
1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.),
(tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca
1973/11). (...)
Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty
w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,
że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał
interesu
w uzyskaniu danego zamówienia.”
Reasumując, Odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu
art. 505 ustawy Pzp 2019 i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019.
Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 529 ust. 1, art. 553 zdanie drugie
ustawy Pzp 2019, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne
ustawy Pzp2019
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania
O
dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1
ustawy Pzp2019.
Przewodniczący: …………….………..
1.
odrzuca odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - Primost Południe Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero
groszy
) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579
i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Sygn. akt KIO 1866/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta z siedzibą we Wrocławiu –
prowadz
i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej
jako „Pzp2004”) na „Remont mostu Zwierzynieckiego w zakresie wymiany płyty
chodnikowej
i zabezpieczeń antykorozyjnych”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 589743-N-2020 z dnia 2020-09-
28 r.
Zamawiający w dniu 18 czerwca 2021 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
w składzie: (1) Probudowa.com Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz (2) ROTOMAT Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Partner Konsorcjum), dalej jako
„Konsorcjum” lub „Przystępujący”.
W dniu 21czerwca 2021 roku wykonawca Pri
most Południe Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1
ustawy z dnia 11 wrzenia 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp2019”) oraz
w związku z art. 98 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp2004
czynności Zamawiającego polegających na:
1.
Nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
2.
Zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum, pomimo
iż Wykonawca ten wykazując
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu oraz pomimo iż Wykonawca ten nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp2004:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp2004
poprzez zaniechanie uznania, że w sprawie
zmaterializowały się przesłanki przepisów, podczas gdy Konsorcjum w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie do doświadczenia
osoby proponowanej na stanowisko Kierownika Budowy celem spełnienia warunku
określonego w rozdziale IV pkt 1 ppkt c4 SIWZ oraz kryterium oceny ofert opisanego
w rozdziale IV pkt 1 ppkt c.4) SIWZ, a także posiadanego doświadczenia w zakresie
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV pkt 1 ppkt c.1 SIWZ;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004 poprzez zaniechanie uznania,
iż Konsorcjum nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IV pkt 1 ppkt c1 oraz c4, a tym
samym zaniechanie wykluczenia Wykonawcy;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp2004 poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
Odwołujący wnosił o rozpoznanie i uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
2.
Powtórzenia czynności badania ofert.
3.
Wykluczenia Konsorcjum z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd
w zakresie osoby kierownika budowy wskazanej celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej i kryterium oceny ofert,
a także w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV
pkt 1 ppkt c1 tiret 2 SIWZ oraz ze względu na brak spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie opisanym w rozdziale IV pkt 1 ppkt c1 SIWZ.
O
dwołanie zatem zostało wniesione w terminie. Odwołujący złożył Zamawiającemu
kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od
w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Co do wykazania przesłanek interesu i szkody przy korzystaniu ze środków ochrony
prawnej Odwołujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania w całości
Zamawiający zobowiązany zostanie do wykluczenia jedynego wykonawcy pozostałego
w postępowaniu tj. Konsorcjum. W postępowaniu oferty złożyło bowiem trzech wykonawców
-
Konsorcjum, Odwołujący oraz Polwar Sp. z o.o. Odwołujący oraz Polwar Sp. z o.o. decyzją
Zamawiającego z dnia 18.06.2021 r. zostali wykluczeni z postępowania. W związku
z powyższym Konsorcjum pozostaje jedynym niewykluczonym wykonawcą. W przypadku
uwzględnienia odwołania w całości Konsorcjum również zostanie wykluczone
z postępowania, a Zamawiający ze względu na brak ofert możliwych do wybrania unieważni
postępowanie przetargowe. Odwołujący podkreślił, iż w orzecznictwie uznane zostało,
iż interes w uzyskaniu zamówienia istnieje nawet wtedy gdy uwzględnienie wniesionego
odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania (tak wyrok z dnia 11 maja
2017 r. w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L.
przeciwko Polskiemu Górnictwu
Naftowemu i Gazownictwu S.A., ECLI:EU:C 2017:358, pkt 47-59 oraz wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: sygn. akt: KIO 2395/15 z dnia 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 1888/18 z 4
października 2018 r.).
Kolejną z przesłanek do wniesienia skutecznego odwołania pozostaje szkoda
poniesiona lub możliwa do poniesienia. Brak wniesienia i uwzględnienia odwołania
doprowadzi do utrzymania wyboru oferty Wykonawcy, a tym samym braku unieważnienia
postępowania. Odwołujący zostanie zatem pozbawiony możliwości jego uzyskania.
W
ykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia
odwołania byłoby unieważnienie postępowania (tak wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r.,
sygn. akt: KIO 2395/15).
Odwołujący uważał, że w sprawie koniecznym jest również poruszenie kwestii
związanej z wykluczeniem z postępowania samego Odwołującego, a w konsekwencji
możliwości złożenia przez niego odwołania. Odwołujący przywołał orzeczenie TSUE z dnia
21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion
Osterreich
. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w odpowiedzi na pytanie
prejudycjalne wskazał, iż „W świetle powyższych uwag na przedłożone pytanie należy
odpowiedzieć, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta
również powinna była zostać odrzucona." Stan faktyczny sprawy Odwołujący uznaje za
analogiczny. Również w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja 2017
r. w sprawie C-131/16 stwier
dzone zostało, że odrzucony oferent powinien mieć możliwość
żądania odrzucenia oferty wygrywającego oferenta, a pojęcie "danego zamówienia"
("interesu w uzyskaniu danego zamówienia") może dotyczyć ewentualnego wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt ostatecznego
wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania nie stanowi podstawy do uznania
jakoby Odwołujący nie pozostawał uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej.
Odwołujący wyjaśnił, iż do jego wykluczenia z postępowania doszło w skutek orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, gdyż wskazany przez niego kierownik budowy nie posiada wymaganego
doświadczenia, (wyrok KIO sygn. akt 773/21). Odwołujący pomimo zachowania daleko
idącej ostrożności oraz staranności nie był w stanie wykazać spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (pomimo tego, iż podany przez niego kierownik warunki te ewidentnie
spełniał jednak zadania o tym świadczące zaliczone zostały w kryterium oceny ofert).
Dodatkowo Odwołujący zauważył, iż do dnia wykluczenia go z postępowania dokonywał on
przedłużenia terminu związania z ofertą przez co nie został zerwany jego stosunek prawny
z Zamawiający z tytułu rezygnacji z udziału w niniejszym postępowaniu.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
W
postępowaniu odwoławczym zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
wymienione w sent
encji niniejszego postanowienia. Przystępujący wnosił o odrzucenie
odwołania na podstawie art. art. 528 pkt 2 ustawy PZP2019 jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
W pierwszej kolejności Przystępujący zwrócił uwagę, iż Odwołujący nie posiada
interesu prawnego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP2019 do
złożenia odwołania.
Na skutek wyroku KIO 773/21 z dnia
28.04.2021 r. Odwołujący został wykluczony
z postępowania. Przystępujący dodał, iż był już to drugi wyrok wydany przez Krajową Izbę
Odwoławczą w stosunku do wyboru oferty Odwołującego. W wyroku z dnia 18.01.2021r. pod
sygn. akt KIO 3411/20, Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty Odwołującego oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Tym samym w związku z treścią wyroku KIO
773/21 ora
z przekazaną za pismem Zamawiającego z dnia 18.06.2021 r. decyzją
o
odrzuceniu oferty i wykluczeniu Odwołującego z postępowania, utracił On status
wykonawcy w p
ostępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp2019, bowiem
odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot,
który utracił status wykonawcy.
K
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza
przepis art. 505 ustawy Pzp 2019
, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu,
a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również
organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp 2019 oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019.
Ze względu na użycie w treści przywołanego przepisu pojęcia „wykonawcy”,
koniecznym jest sięgnięcie do definicji legalnej tego pojęcia umieszonej w art. 7 pkt 30
ustawy Pzp2019
– wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się
|
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Z przepisu ustawy Pzp2019
wynika, że status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zresztą prezentowało się definiowanie
powyższego pojęcia w ustawie Pzp 2004, zaś omawiana przesłanka odrzucenia odwołania
nie uległa zmianie, zatem dorobek orzecznicy w tym zakresie pozostaje nadal aktualny.
Dostrzeżenia więc wymaga, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu przez
Odwołującego nie gwarantował mu zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym
temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania
ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić –
przykładowo – w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę
decyzji
zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego
oferty.
Odwołujący, co potwierdził w odwołaniu, został wykluczony z udziału w postępowaniu
(zawiadomienie
Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2021 r.), a jego oferta uznana została za
odrzuconą. Zarzuty odwołania w ogóle nie dotyczą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
O
dwołującego z powodu niepotwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a „jedynie” decyzji o wyborze oferty wykonawcy, który zdaniem Odwołującego powinien
zostać także wykluczony z postępowania, a sama oferta odrzucona, ponieważ wykonawca
nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu i zdaniem Odwołującego
próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Stwierdzić przy tym stanowczo należy,
że Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał wyeliminowaniu go z udziału
w p
ostępowaniu, akceptując ustalenia i ostateczną oceny podmiotową przeprowadzoną
przez Zamawiającego. Faktu tego nie zmienia okoliczność przedłużania przez Odwołującego
terminu związania ofertą.
Choć w rozpoznawanej sprawie Odwołujący status wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się
o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty
, której Odwołujący nie zakwestionował (poprzez złożenie odwołania
na czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty) status
aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Czynność wykluczenia
O
dwołującego z udziału w postępowaniu wywiera zatem skutki prawne, które – wobec
niewniesienia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Odwołujący, wnosząc
przedmiotowe
odwołanie nie był już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega
odrzuceniu.
Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy
zdecydował się nie kwestionować decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania,
a
zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy.
Odwołujący wskazywał w swoim odwołaniu, że, nie był w stanie wykazać spełniania
wymagany
ch warunków udziału, inaczej mówiąc sam de facto zrezygnował z takiej
możliwości informując o tym w złożonym odwołaniu. W konsekwencji sam także zrezygnował
z swojego statusu jako w
ykonawcy aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
S
kład orzekający Izby podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE,
chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich
GmbH przeciwk
o Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service
GmbH & Co KG in Wien,
(który przywołał również Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia),
Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego
można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli
oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również
powinna była zostać odrzucona.
Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017)
słusznie zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Potwierdza tę tezę orzeczenie TSUE w sprawie Hackermüller (wyrok z dnia 19
czerwca
2003
r.
w
sprawie
C-249/01
Werner
Hackermüller
przeciwko
Bundesimmobil
iengesellschaft mbH (BIG) i Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den
Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359), gdzie
Trybunał wyraźnie stwierdził, że
nie
można odmówić prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykluczon
emu wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania
podstaw jego wykluczenia.
Nadto, Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, dla przykładu w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16
Archus et Gama
, iż przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy
odrzucony wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich
zaskarżenia. Dokładnie Trybunał stwierdził: „w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana
w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpowiednio,
o odrzuceniu
oferty
jednego
z
oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.
Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do
czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu w pozyskaniu zamówienia, lecz
również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
w świetle zaniechania wyczerpania dopuszczalnego ustawowo trybu odwoławczego
w odniesieniu do własnego wykluczenia i odrzucenia oferty. Odwołujący bowiem w żaden
sposób nie broni własnej oferty i nie kwestionuje swojego wykluczenia, interesu
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej upatrując wyłącznie w następnym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący mylnie upatruje interesu w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w odniesieniu do możliwości dążenia wykonawcy do
unieważnienia postępowania jako takiego i możliwości uczestniczenia w kolejnym
postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość dążenia do unieważnienia postępowania należy
odczytywa
ć jako potencjalny skutek wniesienia odwołania, w którym odwołujący dąży do
obrony własnej oferty (ale obrona własnej oferty może okazać się nieskuteczna)
i jednocześnie do eliminacji oferty konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą. W wyniku
tak złożonego środka ochrony prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty
odwołania wobec oferty wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty
odwołującego, tym samym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało
będzie unieważnieniu. Skład orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym wyraża
przekonanie, że wynik w postaci unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie może być celem samym w sobie. Istotą bowiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza
to również orzeczenie TSUE przywołane w treści odwołania przez samego Odwołującego.
Z orzeczenia C-131/16
oraz z innych przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu
jednoz
nacznie płynie wniosek, że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego,
zarówno o wykluczeniu odwołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku
postępowania. Rozumienie pojęcia „interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów
z 2019 r
oku. Ogłoszenie nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym,
zależnym od wystąpienia wielu czynników, których wyniku nie można przewidzieć
w momencie składania odwołania w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Aby natomiast możliwe było korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest
wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby,
Odwołujący nie zdołał wykazać.
Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn.
akt: KIO 1609/18, gdzie stwierdzono:
„Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o "interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o "szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (...)
Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań
statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia
1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.),
(tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca
1973/11). (...)
Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty
w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,
że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał
interesu
w uzyskaniu danego zamówienia.”
Reasumując, Odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu
art. 505 ustawy Pzp 2019 i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019.
Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 529 ust. 1, art. 553 zdanie drugie
ustawy Pzp 2019, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne
ustawy Pzp2019
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania
O
dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1
ustawy Pzp2019.
Przewodniczący: …………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
