rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1851/21
KIO 1851/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o.,
Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Rejonowy w Grójcu
przy udziale wykonawcy:
SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Mogielnicy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o.,
Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Rejonowy w Grójcu
przy udziale wykonawcy:
SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Mogielnicy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
wezwanie wykonawcy: SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Mogielnicy do
złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
zaproponowanej
w złożonej przez niego ofercie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł. 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1851/21
UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Grójcu (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) -
dalej „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę pn. „Kompleksowe świadczenie usług bezpośredniej
ochrony fizycznej w budynku Sądu Rejonowego w Grójcu ul. Sportowa 14, 05-600 Grójec,
numer sprawy F -232-03/2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00074234/01 z dnia 7 czerwca 2021 r.
W dniu 17 czerwca
2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o.
z siedzibą w Mogielnicy (dalej „Sokół” lub „przystępujący”).
W dniu 22 czerwca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „odwołujący”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
zostało wniesione odwołanie, wobec podjętych w postępowaniu a niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę Sokół pomimo, że ta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe postępowanie
naruszył w szczególności następujące przepisy:
1)
art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Sokół
o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez innych
wykonawców, w tym odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy ceną rynkową, a
ceną zaoferowaną przez Sokół, w tym jednoznacznym wykazaniu, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, a
wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie firmy Sokół;
2) art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się
w uznaniu, że złożona przez Sokół oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do
sytuacji w której zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie
uwzględnił, że wskazana oferta zawiera rażąco niską cenę, zaś samo złożenie oferty
w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało
zaniechaniem odrzucenia ww. oferty;
3) art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy
wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez firmę Sokół warunki cenowe
zawierają rażąco niską cenę, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz
ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez zamawiającego wymogów, jak
chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę, z jednoczesnym
zakazem delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest
niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych, jak również warunków
rynkowyc
h, co doprowadziło do uznania, że pozostałe oferty złożone w postępowaniu
uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej przez
zamawiającego;
4) art. 28 ustawy Pzp poprzez nie dochowanie nale
żytej staranności wymaganej
od z
amawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia
bez uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów na rynku polskim,
co w konsekwencji doprowadziło do oszacowania wartości zamówienia na poziomie
nierealnym do wykonania.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności oceny ofert, wezwania wykonawcy Sokół do przedłożenia wyjaśnień dotyczących
ceny,
a także nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Sokół w związku
z faktem, iż jej cena jest rażąco niska, powtórzenie przez zamawiającego czynności
oszacowania wartości zamówienia, a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego koszów postępowania według rachunków, które zostaną przedłożone na
posiedzeniu lub rozprawie.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca:
SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Mogielnicy.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.” w
dniu
12 lipca
2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie z 5 lipca 2021 r. (złożone
do akt sprawy w dniu 8 lipca 2021 r.), jednocześnie wnosząc o przeprowadzenie dowodu
z dokumentu w postaci kalkulacji cenowej oferty Sokół na okoliczność ustalenia, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z notatką zamawiającego sporządzoną na okoliczność szacowania
wartości zamówienia, postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, treścią oferty wykonawcy Sokół złożonej w postępowaniu, po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pisma procesowego
złożonego przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotow
ego zamówienia i złożył ofertę w
postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę Sokół pomimo, że ta w ocenie odwołującego zawiera rażąco niską cenę a
wykonawca, wbrew przepisom ustawy Pzp, nie został wezwany do złożenia wyjaśnień w tym
przedmiocie.
W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania,
zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji
odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z wnioskiem o udzielenie
zamówienia, jak też notatką urzędową, sporządzonych w dniu 4 czerwca 2021 r.
zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto: 243 900,00 zł. Z kolei kwota
brutto, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 299 997,00 zł. Termin
realizac
ji zamówienia określono na 12 miesięcy od 1 lipca 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.
Jednocześnie zamawiający obliczył, że mając na uwadze jego potrzeby, które opisał w
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) w zakresie dotyczącym obsady
poszczególnych posterunków, przewidywana liczba godzin do przepracowania wynosi
13
058. Z treści powyższej notatki wynika również, że do zabezpieczenia posterunku 1
(całodobowy) minimalna, potrzebna liczba pracowników bezpośredniej ochrony fizycznej
wynosi
3
osoby,
zaś
do
zabezpieczenia
posterunków
2
i
3
-
po jednym pracowniku. W konsekwencji, wyliczone przez zamawiającego koszty pracy
opierały się na założeniu, że do realizacji zamówienia zostanie delegowanych 5 osób, a w
przeliczeniu na ilość etatów - 5,63 (z uwzględnieniem dodatkowego pracownika - wymiar
0,63 etatu).
Kalkulując koszty pracy zamawiający przyjął założenie, że pracownicy otrzymają
najniższe wynagrodzenie, które w roku 2021 wynosi 2 800,00 zł. brutto.
Jednocześnie Izba ustaliła, że w planie postępowań o udzielenie zamówień na 2021
rok,
zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 marca 2021 r. nr
2021/BZP 00015357/01/P wpisano zamówienie polegające na świadczeniu usług ochrony.
Jednocześnie jako orientacyjną wartość zamówienia podano - 243 900,00 zł. Z kolei w 7
czerwca
2021
r.,
na platformie Smart PZP w Karcie Postępowania przedstawiono kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W protokole z prowadzonego
post
ępowania, który zamawiający złożył także do akt sprawy, wpisano natomiast
szacunkową wartość zamówienia, która ustalona została na podstawie sporządzonej notatki.
Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z pkt IV SWZ przedmiotem zamówienia jest
kompleksowe świadczenie usług bezpośredniej ochrony fizycznej w budynku Sądu
Rejonowego w Grójcu, ul. Sportowa 14, 05-600 Grójec. Szczegółowy opis oraz sposób
realizacji zamówienia zawarto w Załączniku nr 5 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia
(dalej „OPZ”). Zgodnie z nim ochrona Sądu Rejonowego w Grójcu miała polegać na ochronie
budynku wraz z otoczeniem, osób i mienia tj. fizycznej ochronie życia i zdrowia pracowników
oraz interesantów urzędu oraz wszelkiego mienia stanowiącego własność zamawiającego,
bądź znajdującego się na terenie jego siedziby przed: kradzieżą, włamaniem, atakiem
terrorystycznym, napadem rabunkowym, wandalizmem i chuligaństwem, awariami
i wypadkami, w tym m. in. przed pożarem, zalaniem oraz innymi przypadkami naruszenia
prawa i spokoju w urzędzie. Zgodnie z opisem obiekt budynku jest współdzielony z
Prokuraturą Rejonową w Grójcu. Zamawiający wymaga współpracy z firmą świadczącą
usługę ochrony dla Prokuratury Rejonowej w Grójcu. Całkowita powierzchnia obiektu wynosi
4400 m
2
. Czynności wchodzące w zakres usługi obejmują również nadzorowanie podległego
terenu przy użyciu zainstalowanej w obiekcie telewizji przemysłowej. Opis zadania
monitoring: (a)
Usługa będzie świadczona w systemie całodobowym 365 dni w okresie od 1
lipca 2021 roku do 30 czerwca 2022 r.; (b) o
biekt Sądu Rejonowego w Grójcu przy ul.
Sportowej
14
-
system
Galaxy;
(c)
Obiekt w Białobrzegach – VIII Zamiejscowy Wydział Ksiąg Wieczystych przy ul.
Kościelnej 110 – centrala CA64; (d) W zakres monitoringu wchodzić będzie: całodobowy
dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych systemach
alarmowych, uruchamianie grup interwencyjnych wykonawcy w sytuacjach alarmowych,
powiadomienie Policji ora
z osób upoważnionych ze strony zamawiającego o istniejącym
zagrożeniu, usługa świadczona będzie przy ciągłej rejestracji zdarzeń, a baza danych
zdarzeń z obiektu przechowywana będzie przez okres co najmniej dwóch miesięcy,
w
ykonawca powinien posiadać techniczną i kadrową możliwość prowadzenia interwencji z
czasem reakcji maksimum 10 minut. W tym celu w
ykonawca winien dysponować
funkcjonującym całodobowo we wszystkie dni w roku centrum monitorowania systemów
napadu i włamania wraz z grupą interwencyjną składającą się z minimum jednego pojazdu
oraz minimum dwóch pracowników posiadających co najmniej legitymację kwalifikowanego
pracownika
ochrony
fizycznej
i legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego (dotyczy
pracowników zabezpieczenia technicznego). Ponadto zakresem objęto: konwojowanie
dokumentów lub materiałów zawierających informacje niejawne, zgodnie z rozporządzeniem
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 07.12.2011 r. w sprawie nadawania, przyjmowania,
przewożenia, wydawania i ochrony materiałów zawierających informacje niejawne (Dz. U.
2011 r. Nr 271 poz. 1603) przystosowanym do tego celu pojazdem samochodowym w
sposób uniemożliwiający dostęp osób nieuprawnionych do przesyłki, przy zapewnieniu
ciągłego dozoru nad przesyłką przez konwojenta a także ochroną pracownika
z
amawiającego na trasie: Sąd Rejonowy w Grójcu, Grójec, ul. Sportowa 14 - Komenda
Powiatowa
Policji
w
Grójcu,
ul. Brzozowa 108. Konwojent musi
być wyposażony w środki łączności umożliwiające
kontakt z nim podczas przewozu oraz zapoznany z zasadami postępowania z ochranianymi
i prze
wożonymi przesyłkami.
Wymagania w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej (budynek sądu ul. Sportowa
14 , 05-
600 Grójec): 3 pracowników ochrony w systemie : 1 pracownik ochrony całodobowo,
który zobowiązany będzie do współpracy z pracownikiem ochrony zatrudnionym przez firmę
świadczącą usługę ochrony dla Prokuratury Rejonowej w Grójcu; 2 pracowników ochrony:
w poniedziałki od godz. 07:30 do godz. 18:00, od wtorku do piątku od godz. 07:30 do godz.
15:30. W razie potrzeby
zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o ilościowe
zwiększenie obsady pracowników chroniących obiekt, lub zmianę godzin wykonywania
usługi na warunkach finansowych określonych w § 4 pkt. 3 wzoru umowy, a wykonawca
uwzględni zgłoszone potrzeby w terminie 3 dni roboczych.
Zamawia
jący zastrzegł w OPZ, że wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na
podstawie umowy o pracę (art. 95 ustawy Pzp) osób wykonujących w szczególności
czynności w trakcie trwania zamówienia: bezpośrednia ochrona fizyczna.
Jednocześnie zamawiający sformułował dodatkowe wymagania, które muszą
spełniać wszyscy pracownicy ochrony oddelegowani do realizacji zamówienia: (i) muszą
posiadać ważne poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych,
oznaczonych klauzulą „poufne” oraz aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu z
zakresu ochrony informacji niejawnych, zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 roku o
ochronie informacji niejawnych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 742); (b)
b) muszą posiadać co
najmniej legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej i legitymację
kwalifikowanego
pracownika
zabezpieczenia
technicznego
(dot.
pracowników
zabezpieczenia technicznego); (c)
biorąc pod uwagę specyfikę pracy Sądu - muszą być
wyposażeni w przedmioty przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą energii
elektrycznej
-
paralizatory
o wartości prądu w obwodzie przekraczającej 10 mA, pałki, kajdanki, środki łączności
bezprzewodowej i posiadać aktualne pozwolenie na broń obiektową, zgodnie z ustawą z
dnia 24 maja 2013 roku o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej (tj. Dz. U. z
2019 r. poz. 2418 z późn. zm.), ustawą z dnia 21 maja 1999 roku o broni i amunicji (tj. Dz. U.
z 2020 r. poz. 955) oraz rozporządzeniem MSWiA z dnia 21 października 2011 roku w
sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 992); (d)
muszą mieć jednolity i estetyczny mundur wraz z identyfikatorem umożliwiającym
identyfikację pracownika oraz podmiotu zatrudniającego; (e) muszą posiadać aktualne
zaświadczenie
o
przeszkoleniu
z zakresu ochrony radiologicznej oraz aktualne zaświadczenie lekarskie o braku
przeciwwskazań do pracy przy urządzeniach rentgenowskich, zgodnie z wymogami ustawy
z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (t
j. Dz. U. z 2021 r. poz. 623 z późn. zm.);
(f)
pracownicy sprawujący bezpośrednią ochronę w budynku nie mogą posiadać statusu
osoby niepełnosprawnej; (g) pracownicy sprawujący bezpośrednią ochronę w budynku
muszą być przeszkoleni z zakresu udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej; (h)
p
racownicy nadzoru i pracownicy zabezpieczenia technicznego muszą posiadać ważne
poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzulą „poufne” oraz aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu
ochrony informacji niejawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 742).
Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą,
wykazu stałych pracowników oddelegowanych do realizacji zamówienia z podaniem stopnia,
numeru legitymacji pracownika ochrony fizycznej/ zabezpieczenia technicznego oraz numeru
pozwolenia na broń a także przedstawienia w ofercie listy pracowników rezerwowych
w przypadku: urlopu, choroby itp. sytuacji wraz z informacją o osobie pełniącej funkcję
nadzoru lub dowodzenia nad pracownikami.
Izba ustaliła także, że w odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyło czterech
wykonawców: (1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: STEKOP Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Polska STEKOP - OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą
w Choroszczy -
cena 397 392,24 PLN; (2) odwołujący - cena 378 658,92 PLN;
(3) przystępujący - cena 339 044,28 PLN; (4) Skarem Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli
- cena 404 016,60 PLN.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 28 ustawy Pzp poprzez nie dochowanie należytej staranności wymaganej
od zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, bez
uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów na rynku polskim, co w konsekwencji
doprowadziło do oszacowania wartości zamówienia na poziomie nierealnym - Izba uznała
przedmiotowy zarzut za spóźniony.
Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów
i usług, ustalone z należytą starannością. Jednocześnie, zgodnie z art. 36 ustawy Pzp
ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli przedmiotem
zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli przedmiotem zamówienia są
roboty budowlane. Informację na temat szacunkowej wartości zamówienia zamieszcza się
w protokole z prowadzonego postępowania, a ten jest jawny, o czym stanowi art. 74 ust. 1
ustawy Pzp.
Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę, na podstawie dokumentacji
z prowadzonego postępowania, zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 marca 2021 r., nr 2021/BZP 00015357/01/P
plan postępowań o
udzielenie zamówień na 2021 r., wpisując w nim zamówienie polegające na świadczeniu
usług ochrony. Jednocześnie podano jako orientacyjną wartość zamówienia - 243 900,00 zł.
Z kolei
szacunkową wartość zamieszczono w protokole postępowania informując, że
szacowanie zostało dokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący mógł
zatem, już po wszczęciu postępowania przez zamawiającego, mając wiedzę co do zakresu
zamówienia
i war
unków, na jakich będzie świadczona usługa, złożyć wniosek o udostępnienie protokołu,
czego nie uczynił.
Przypomnieć należy, że terminy na wniesienie środków ochrony prawnej zostały
określone w art. 515 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 5
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
gdy wartość zamówienia, jak to mam miejsce w tym postępowaniu, jest mniejsza niż progi
unijne. Skoro zatem odwołujący mógł informację na ten temat powziąć z treści protokołu
postępowania, to zarzuty kierowane wobec niezgodnej z przepisami czynności, dotyczącej
oszacowania wartości zamówienia na poziomie nierealnym tj. nie pokrywającym kosztów
jego realizacji -
należało uznać za spóźnione.
Jednocześnie Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1, 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy Sokół
o udzielenie stoso
wnych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi.
W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że w świetle wyżej przytoczonych
zapisów SIWZ, w tym w szczególności OPZ, nie może budzić wątpliwości, że zamawiający w
sposób precyzyjny opisał wymagania, które spełniać musi wykonawca realizujący wskazane
tam czynności. W szczególności zastrzegł, że wymaga zatrudnienia przez wykonawcę
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących w szczególności czynności polegające
na bezpośredniej ochronie fizycznej. Jednocześnie wskazał w jaki sposób ochrona ta ma być
świadczona (opisał w jakim wymiarze godzin, jak mają być wyposażeni pracownicy, określił
jakimi uprawnieniami powinni się legitymować). Dodatkowo, w zakresie zlecanego zadania
ujęto również monitoring oraz konwojowanie dokumentów lub materiałów zawierających
informacje niejawne
. Nie ulega wątpliwości, że wszystkie powyższe wymagania powinny
zostać uwzględnione i znajdować odzwierciedlenie w cenie oferty.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny,
jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się
taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co jednak należy wskazać: o tym, czy mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna,
tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku
kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może
świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty
nawet
przekraczające
30
%
w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu
do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.
Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 1
ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca
się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 224 ust. 6
zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy w pierwszej kolejności Izba
dostrzegła, że w niniejszej sprawie nie zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się
do wykonawcy Sokół o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, określone w
art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie sposób jednak podzielić oceny, że w świetle określonych
przez zamawiającego w SWZ wymagań cena zaproponowana w ofercie przez tego
wykonawcę nie powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego.
Ponownie należy podkreślić, co jest istotne w niniejszej sprawie, że zamawiający
w SWZ
wymagał, aby osoby wykonujące czynności polegające na bezpośredniej ochronie
fizycznej były zatrudnione na umowy o pracę. Opisał ponadto na ilu posterunkach oraz w
jaki
m wymiarze godzin praca ta ma być świadczona. W konsekwencji każdy wykonawca,
kalkulując wynagrodzenie osób świadczących bezpośrednią ochronę fizyczną winien tak
wyliczyć cenę, aby kwota przez niego zaproponowana uwzględniała konieczne, wynikające z
przepi
sów dodatki do wynagrodzenia (np. praca w porze nocnej) czy też konieczność
wypłacenia wynagrodzenia za czas urlopu. Kalkulacja powinna przewidywać również, że
konieczna
będzie wypłata wynagrodzenia za czas usprawiedliwionej nieobecności w pracy.
Przepisy prawa pracy
precyzują bowiem jaki jest wymiar czasu pracy osoby zatrudnionej na
umowę o pracę, ile i kiedy pracownik powinien odpoczywać, a także określają kiedy
przepracowana godzina staje się godziną nadliczbową, za jaką należy się odpowiedni
dodatek.
Jak
ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, co wynika z notatki zamawiającego
sporządzonej na okoliczność szacowania rażąco niskiej ceny, suma wszystkich godzin do
przepracowania na 3 posterunkach wynosi w całym okresie świadczenia usług (12 miesięcy)
- 13 058.
Oznacza to, że aby zapewnić pełną obsadę na posterunkach, przestrzegając
jednocześnie wymagań wynikających z kodeksu pracy, należy zapewnić obsadę co najmniej
6,48 etatu. Rozbieżność w stanowiskach zamawiającego i odwołującego wynikała
zasadniczo z tego, że zamawiający, szacując wartość zamówienia (w tym wyliczając koszty
pracy, które będzie musiał ponieść wykonawca z tytułu realizacji zamówienia) przyjął
założenie, że wystarczające jest 5,63 etatu, aby obsadzić w pełnym zakresie wszystkie
posterunki. W swoich szacunkach zamawiający zakładał także minimalne koszty
zatrudnienia pracownika a więc, że osoby te będą otrzymywały wynagrodzenie na poziomie
najniższej krajowej (2 800,00 zł. brutto).
Jakkolwiek Izba uznała zarzut błędnego oszacowania wartości zamówienia
za spóźniony, to jednak oceniając oferty w zakresie zaproponowanej przez wykonawców
ceny, zamawiający powinien zweryfikować swoje stanowisko zwłaszcza, że odwołujący
przedstawi
ł stosowną kalkulację, z której wynika, że cena którą zaproponował w ofercie
Sokół nie pokrywa nawet kosztów pracy tj. zatrudnienia pracowników, nie mówiąc już o
konieczności wyposażenia ich w broń czy umundurowania.
Zamawiający winien zatem dostrzec, że w przypadku zatrudnienia osób na podstawie
umowy o pracę pracodawca musi przestrzegać określonych zasad wynikających z Kodeksu
pracy
, o czym była mowa powyżej. Tymczasem zamawiający przewiduje np. obsadzenie
całodobowego posterunku 3 osobami, które w rezultacie (przy założeniu, że miesiąc ma 30
dni) musiałyby przepracować po 240 h w miesiącu każda.
Zgodnie z art. 224 ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Oznacza to, że zamawiający w każdym przypadku kiedy
oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe
wydają
mu
się
rażąco
niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego wymagania, zobowiązany jest
zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Izba dostrzegła wprawdzie, że przepisy ustawy Pzp posługują się w tym przypadku
pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości
zamawiającego”, jak też wskazują na przypadki gdy „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest
więc tak, że zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. W odniesieniu zatem do zarzutu zaniechania
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ciężar dowodu w tym zakresie
spoczywa na o
dwołującym. W ocenie Izby odwołujący w sposób dostateczny wykazał, że
zamawiający w okolicznościach niniejszej sprawy powinien wezwać Sokół do złożenia
stosownych wyjaśnień. Przywołał istotne elementy opisu przedmiotu zamówienia,
szczegółowe wymogi dotyczące jego realizacji i wyjaśnił w jaki sposób przekładają się one
na koszty jego wykonania
. Zwrócił też uwagę, że zamawiający błędnie przyjął założenia
wynikające z kalkulacji ceny. Posługując się kalkulatorem do obliczenia ceny,
zamieszczonym na stronie ZUS
wykazał, że nawet kalkulując wynagrodzenie na poziomie
najniższej krajowej cena oferty Sokół nie pokrywa kosztów wynikających z konieczności
zatrudnienia osób na umowy o pracę. Nie może umknąć również uwadze, że oprócz tych
kosztów konieczne jest poniesienie innych, wynikających z wymagań zamawiającego tj.
umundurowania, wyposażenia, działań grup interwencyjnych, usług konwojowania, szkoleń i
nadzoru nad realizacją usługi.
Nietrafiona jest argumentacja zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie
stwierd
ził, że po otwarciu ofert porównywał swoje ustalenia i szacunek z cenami
występującymi w innych sądach rejonowych na terenie kraju i skoro ceny przyjętych ofert
w innych sądach o podobnych warunkach, są porównywalne z szacunkiem przyjętym przez
zamawiającego oraz z najniższą ofertą przyjętą w wyniku postępowania, to powyższe
dowodzi, że cena zaproponowana przez Sokół nie jest rażąco niska. Przypomnieć należy,
że badanie ceny ma miejsce w danym postępowaniu, gdyż uwzględniać musi okoliczności
i warunki sformułowane przez zamawiającego w SWZ. Nawet jeśli mamy do czynienia
z podobną usługą ochrony, to jednak jak wykazywał odwołujący na rozprawie warunki ich
świadczenia mogą się znacząco różnić, co już samo w sobie wpływa na to jakie koszty jest
zobowiązany w swojej ofercie uwzględnić wykonawca.
Nie sposób też zaakceptować stanowiska zamawiającego, prezentowanego
na rozprawie,
który podnosił, że jego szacunki były sporządzone przy założeniu, że
pracownicy będą obecni na posterunkach przez pełną liczbę godzin, tak jak zostało to
opisane
w SWZ. Tymczasem w dalszym ciągu mamy stan pandemii więc z pewnością
godziny urzędowania sądów, a co za tym idzie konieczność obsadzenia posterunków -
będzie
redukowana.
W konsekwencji oferta cenowa wykonawcy Sokół z pewnością pokryje wszystkie koszty
wynikające z konieczności zapewnienia obsady posterunków w rzeczywistym, ograniczonym
zakresie.
Innymi słowy zamawiający doszedł do przekonania, że jeśli nawet cena oferowana
przez Sokół jest zaniżona w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ,
to jednak pokryje koszty wykonawcy realizującego usługi w mniejszym wymiarze godzin.
Taka o
cena jest nieuprawniona, gdyż po pierwsze warunki opisane w SWZ są jednakowe dla
każdego, ubiegającego się o zamówienie podmiotu, a ponadto każdy z wykonawców
kalkulując swoją ofertę opiera się wyłącznie na opisie zawartym w dokumentacji
postępowania. Każde inne założenia czy to wykonawcy, czy też zamawiającego nie
znajdujące odzwierciedlenia w SWZ - nie mogą wpływać na sposób kalkulacji ceny
ofertowej.
Na koniec n
ie sposób nie odnieść się do kalkulacji Sokół, przedstawionej przez niego
jako dowód w sprawie i argumentacji, którą przywołał w treści pisma uzasadniając rynkowy
charakter ceny
. Nie są to wprawdzie wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a zatem jako takie nie służą
do oceny re
alności i rzetelności sporządzonej przez tego wykonawcę kalkulacji. Nie sposób
jednak
nie dostrzec, że założenia Sokół takie jak: brak zastępstw podczas absencji (pokryje
z własnych środków) czy też okoliczność, że pracownik nie jest zobowiązany wykorzystać
urlop w danym roku i może go wykorzystać w roku kolejnym - również stanowią
potwierdzenie, że sposób w jaki wykonawca Sokół kalkuluje swoją ofertę wymaga złożenia
stosownych wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129
) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
20
20 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
wezwanie wykonawcy: SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Mogielnicy do
złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
zaproponowanej
w złożonej przez niego ofercie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł. 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1851/21
UZASADNIENIE
Sąd Rejonowy w Grójcu (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) -
dalej „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę pn. „Kompleksowe świadczenie usług bezpośredniej
ochrony fizycznej w budynku Sądu Rejonowego w Grójcu ul. Sportowa 14, 05-600 Grójec,
numer sprawy F -232-03/2021
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00074234/01 z dnia 7 czerwca 2021 r.
W dniu 17 czerwca
2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o.
z siedzibą w Mogielnicy (dalej „Sokół” lub „przystępujący”).
W dniu 22 czerwca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „odwołujący”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
zostało wniesione odwołanie, wobec podjętych w postępowaniu a niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę Sokół pomimo, że ta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe postępowanie
naruszył w szczególności następujące przepisy:
1)
art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Sokół
o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez innych
wykonawców, w tym odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy ceną rynkową, a
ceną zaoferowaną przez Sokół, w tym jednoznacznym wykazaniu, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, a
wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie firmy Sokół;
2) art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się
w uznaniu, że złożona przez Sokół oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do
sytuacji w której zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie
uwzględnił, że wskazana oferta zawiera rażąco niską cenę, zaś samo złożenie oferty
w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało
zaniechaniem odrzucenia ww. oferty;
3) art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy
wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez firmę Sokół warunki cenowe
zawierają rażąco niską cenę, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz
ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez zamawiającego wymogów, jak
chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę, z jednoczesnym
zakazem delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest
niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych, jak również warunków
rynkowyc
h, co doprowadziło do uznania, że pozostałe oferty złożone w postępowaniu
uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej przez
zamawiającego;
4) art. 28 ustawy Pzp poprzez nie dochowanie nale
żytej staranności wymaganej
od z
amawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia
bez uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów na rynku polskim,
co w konsekwencji doprowadziło do oszacowania wartości zamówienia na poziomie
nierealnym do wykonania.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności oceny ofert, wezwania wykonawcy Sokół do przedłożenia wyjaśnień dotyczących
ceny,
a także nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Sokół w związku
z faktem, iż jej cena jest rażąco niska, powtórzenie przez zamawiającego czynności
oszacowania wartości zamówienia, a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego koszów postępowania według rachunków, które zostaną przedłożone na
posiedzeniu lub rozprawie.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca:
SOKÓŁ Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Mogielnicy.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.” w
dniu
12 lipca
2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie z 5 lipca 2021 r. (złożone
do akt sprawy w dniu 8 lipca 2021 r.), jednocześnie wnosząc o przeprowadzenie dowodu
z dokumentu w postaci kalkulacji cenowej oferty Sokół na okoliczność ustalenia, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z notatką zamawiającego sporządzoną na okoliczność szacowania
wartości zamówienia, postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, treścią oferty wykonawcy Sokół złożonej w postępowaniu, po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pisma procesowego
złożonego przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotow
ego zamówienia i złożył ofertę w
postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę Sokół pomimo, że ta w ocenie odwołującego zawiera rażąco niską cenę a
wykonawca, wbrew przepisom ustawy Pzp, nie został wezwany do złożenia wyjaśnień w tym
przedmiocie.
W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania,
zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji
odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z wnioskiem o udzielenie
zamówienia, jak też notatką urzędową, sporządzonych w dniu 4 czerwca 2021 r.
zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto: 243 900,00 zł. Z kolei kwota
brutto, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 299 997,00 zł. Termin
realizac
ji zamówienia określono na 12 miesięcy od 1 lipca 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.
Jednocześnie zamawiający obliczył, że mając na uwadze jego potrzeby, które opisał w
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) w zakresie dotyczącym obsady
poszczególnych posterunków, przewidywana liczba godzin do przepracowania wynosi
13
058. Z treści powyższej notatki wynika również, że do zabezpieczenia posterunku 1
(całodobowy) minimalna, potrzebna liczba pracowników bezpośredniej ochrony fizycznej
wynosi
3
osoby,
zaś
do
zabezpieczenia
posterunków
2
i
3
-
po jednym pracowniku. W konsekwencji, wyliczone przez zamawiającego koszty pracy
opierały się na założeniu, że do realizacji zamówienia zostanie delegowanych 5 osób, a w
przeliczeniu na ilość etatów - 5,63 (z uwzględnieniem dodatkowego pracownika - wymiar
0,63 etatu).
Kalkulując koszty pracy zamawiający przyjął założenie, że pracownicy otrzymają
najniższe wynagrodzenie, które w roku 2021 wynosi 2 800,00 zł. brutto.
Jednocześnie Izba ustaliła, że w planie postępowań o udzielenie zamówień na 2021
rok,
zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 marca 2021 r. nr
2021/BZP 00015357/01/P wpisano zamówienie polegające na świadczeniu usług ochrony.
Jednocześnie jako orientacyjną wartość zamówienia podano - 243 900,00 zł. Z kolei w 7
czerwca
2021
r.,
na platformie Smart PZP w Karcie Postępowania przedstawiono kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W protokole z prowadzonego
post
ępowania, który zamawiający złożył także do akt sprawy, wpisano natomiast
szacunkową wartość zamówienia, która ustalona została na podstawie sporządzonej notatki.
Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z pkt IV SWZ przedmiotem zamówienia jest
kompleksowe świadczenie usług bezpośredniej ochrony fizycznej w budynku Sądu
Rejonowego w Grójcu, ul. Sportowa 14, 05-600 Grójec. Szczegółowy opis oraz sposób
realizacji zamówienia zawarto w Załączniku nr 5 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia
(dalej „OPZ”). Zgodnie z nim ochrona Sądu Rejonowego w Grójcu miała polegać na ochronie
budynku wraz z otoczeniem, osób i mienia tj. fizycznej ochronie życia i zdrowia pracowników
oraz interesantów urzędu oraz wszelkiego mienia stanowiącego własność zamawiającego,
bądź znajdującego się na terenie jego siedziby przed: kradzieżą, włamaniem, atakiem
terrorystycznym, napadem rabunkowym, wandalizmem i chuligaństwem, awariami
i wypadkami, w tym m. in. przed pożarem, zalaniem oraz innymi przypadkami naruszenia
prawa i spokoju w urzędzie. Zgodnie z opisem obiekt budynku jest współdzielony z
Prokuraturą Rejonową w Grójcu. Zamawiający wymaga współpracy z firmą świadczącą
usługę ochrony dla Prokuratury Rejonowej w Grójcu. Całkowita powierzchnia obiektu wynosi
4400 m
2
. Czynności wchodzące w zakres usługi obejmują również nadzorowanie podległego
terenu przy użyciu zainstalowanej w obiekcie telewizji przemysłowej. Opis zadania
monitoring: (a)
Usługa będzie świadczona w systemie całodobowym 365 dni w okresie od 1
lipca 2021 roku do 30 czerwca 2022 r.; (b) o
biekt Sądu Rejonowego w Grójcu przy ul.
Sportowej
14
-
system
Galaxy;
(c)
Obiekt w Białobrzegach – VIII Zamiejscowy Wydział Ksiąg Wieczystych przy ul.
Kościelnej 110 – centrala CA64; (d) W zakres monitoringu wchodzić będzie: całodobowy
dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych systemach
alarmowych, uruchamianie grup interwencyjnych wykonawcy w sytuacjach alarmowych,
powiadomienie Policji ora
z osób upoważnionych ze strony zamawiającego o istniejącym
zagrożeniu, usługa świadczona będzie przy ciągłej rejestracji zdarzeń, a baza danych
zdarzeń z obiektu przechowywana będzie przez okres co najmniej dwóch miesięcy,
w
ykonawca powinien posiadać techniczną i kadrową możliwość prowadzenia interwencji z
czasem reakcji maksimum 10 minut. W tym celu w
ykonawca winien dysponować
funkcjonującym całodobowo we wszystkie dni w roku centrum monitorowania systemów
napadu i włamania wraz z grupą interwencyjną składającą się z minimum jednego pojazdu
oraz minimum dwóch pracowników posiadających co najmniej legitymację kwalifikowanego
pracownika
ochrony
fizycznej
i legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego (dotyczy
pracowników zabezpieczenia technicznego). Ponadto zakresem objęto: konwojowanie
dokumentów lub materiałów zawierających informacje niejawne, zgodnie z rozporządzeniem
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 07.12.2011 r. w sprawie nadawania, przyjmowania,
przewożenia, wydawania i ochrony materiałów zawierających informacje niejawne (Dz. U.
2011 r. Nr 271 poz. 1603) przystosowanym do tego celu pojazdem samochodowym w
sposób uniemożliwiający dostęp osób nieuprawnionych do przesyłki, przy zapewnieniu
ciągłego dozoru nad przesyłką przez konwojenta a także ochroną pracownika
z
amawiającego na trasie: Sąd Rejonowy w Grójcu, Grójec, ul. Sportowa 14 - Komenda
Powiatowa
Policji
w
Grójcu,
ul. Brzozowa 108. Konwojent musi
być wyposażony w środki łączności umożliwiające
kontakt z nim podczas przewozu oraz zapoznany z zasadami postępowania z ochranianymi
i prze
wożonymi przesyłkami.
Wymagania w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej (budynek sądu ul. Sportowa
14 , 05-
600 Grójec): 3 pracowników ochrony w systemie : 1 pracownik ochrony całodobowo,
który zobowiązany będzie do współpracy z pracownikiem ochrony zatrudnionym przez firmę
świadczącą usługę ochrony dla Prokuratury Rejonowej w Grójcu; 2 pracowników ochrony:
w poniedziałki od godz. 07:30 do godz. 18:00, od wtorku do piątku od godz. 07:30 do godz.
15:30. W razie potrzeby
zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o ilościowe
zwiększenie obsady pracowników chroniących obiekt, lub zmianę godzin wykonywania
usługi na warunkach finansowych określonych w § 4 pkt. 3 wzoru umowy, a wykonawca
uwzględni zgłoszone potrzeby w terminie 3 dni roboczych.
Zamawia
jący zastrzegł w OPZ, że wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na
podstawie umowy o pracę (art. 95 ustawy Pzp) osób wykonujących w szczególności
czynności w trakcie trwania zamówienia: bezpośrednia ochrona fizyczna.
Jednocześnie zamawiający sformułował dodatkowe wymagania, które muszą
spełniać wszyscy pracownicy ochrony oddelegowani do realizacji zamówienia: (i) muszą
posiadać ważne poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych,
oznaczonych klauzulą „poufne” oraz aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu z
zakresu ochrony informacji niejawnych, zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 roku o
ochronie informacji niejawnych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 742); (b)
b) muszą posiadać co
najmniej legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej i legitymację
kwalifikowanego
pracownika
zabezpieczenia
technicznego
(dot.
pracowników
zabezpieczenia technicznego); (c)
biorąc pod uwagę specyfikę pracy Sądu - muszą być
wyposażeni w przedmioty przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą energii
elektrycznej
-
paralizatory
o wartości prądu w obwodzie przekraczającej 10 mA, pałki, kajdanki, środki łączności
bezprzewodowej i posiadać aktualne pozwolenie na broń obiektową, zgodnie z ustawą z
dnia 24 maja 2013 roku o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej (tj. Dz. U. z
2019 r. poz. 2418 z późn. zm.), ustawą z dnia 21 maja 1999 roku o broni i amunicji (tj. Dz. U.
z 2020 r. poz. 955) oraz rozporządzeniem MSWiA z dnia 21 października 2011 roku w
sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych
uzbrojonych formacji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 992); (d)
muszą mieć jednolity i estetyczny mundur wraz z identyfikatorem umożliwiającym
identyfikację pracownika oraz podmiotu zatrudniającego; (e) muszą posiadać aktualne
zaświadczenie
o
przeszkoleniu
z zakresu ochrony radiologicznej oraz aktualne zaświadczenie lekarskie o braku
przeciwwskazań do pracy przy urządzeniach rentgenowskich, zgodnie z wymogami ustawy
z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (t
j. Dz. U. z 2021 r. poz. 623 z późn. zm.);
(f)
pracownicy sprawujący bezpośrednią ochronę w budynku nie mogą posiadać statusu
osoby niepełnosprawnej; (g) pracownicy sprawujący bezpośrednią ochronę w budynku
muszą być przeszkoleni z zakresu udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej; (h)
p
racownicy nadzoru i pracownicy zabezpieczenia technicznego muszą posiadać ważne
poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzulą „poufne” oraz aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu
ochrony informacji niejawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 742).
Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą,
wykazu stałych pracowników oddelegowanych do realizacji zamówienia z podaniem stopnia,
numeru legitymacji pracownika ochrony fizycznej/ zabezpieczenia technicznego oraz numeru
pozwolenia na broń a także przedstawienia w ofercie listy pracowników rezerwowych
w przypadku: urlopu, choroby itp. sytuacji wraz z informacją o osobie pełniącej funkcję
nadzoru lub dowodzenia nad pracownikami.
Izba ustaliła także, że w odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyło czterech
wykonawców: (1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: STEKOP Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Polska STEKOP - OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą
w Choroszczy -
cena 397 392,24 PLN; (2) odwołujący - cena 378 658,92 PLN;
(3) przystępujący - cena 339 044,28 PLN; (4) Skarem Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli
- cena 404 016,60 PLN.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 28 ustawy Pzp poprzez nie dochowanie należytej staranności wymaganej
od zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, bez
uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów na rynku polskim, co w konsekwencji
doprowadziło do oszacowania wartości zamówienia na poziomie nierealnym - Izba uznała
przedmiotowy zarzut za spóźniony.
Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów
i usług, ustalone z należytą starannością. Jednocześnie, zgodnie z art. 36 ustawy Pzp
ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli przedmiotem
zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli przedmiotem zamówienia są
roboty budowlane. Informację na temat szacunkowej wartości zamówienia zamieszcza się
w protokole z prowadzonego postępowania, a ten jest jawny, o czym stanowi art. 74 ust. 1
ustawy Pzp.
Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę, na podstawie dokumentacji
z prowadzonego postępowania, zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 marca 2021 r., nr 2021/BZP 00015357/01/P
plan postępowań o
udzielenie zamówień na 2021 r., wpisując w nim zamówienie polegające na świadczeniu
usług ochrony. Jednocześnie podano jako orientacyjną wartość zamówienia - 243 900,00 zł.
Z kolei
szacunkową wartość zamieszczono w protokole postępowania informując, że
szacowanie zostało dokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący mógł
zatem, już po wszczęciu postępowania przez zamawiającego, mając wiedzę co do zakresu
zamówienia
i war
unków, na jakich będzie świadczona usługa, złożyć wniosek o udostępnienie protokołu,
czego nie uczynił.
Przypomnieć należy, że terminy na wniesienie środków ochrony prawnej zostały
określone w art. 515 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 5
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
gdy wartość zamówienia, jak to mam miejsce w tym postępowaniu, jest mniejsza niż progi
unijne. Skoro zatem odwołujący mógł informację na ten temat powziąć z treści protokołu
postępowania, to zarzuty kierowane wobec niezgodnej z przepisami czynności, dotyczącej
oszacowania wartości zamówienia na poziomie nierealnym tj. nie pokrywającym kosztów
jego realizacji -
należało uznać za spóźnione.
Jednocześnie Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1, 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy Sokół
o udzielenie stoso
wnych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi.
W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że w świetle wyżej przytoczonych
zapisów SIWZ, w tym w szczególności OPZ, nie może budzić wątpliwości, że zamawiający w
sposób precyzyjny opisał wymagania, które spełniać musi wykonawca realizujący wskazane
tam czynności. W szczególności zastrzegł, że wymaga zatrudnienia przez wykonawcę
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących w szczególności czynności polegające
na bezpośredniej ochronie fizycznej. Jednocześnie wskazał w jaki sposób ochrona ta ma być
świadczona (opisał w jakim wymiarze godzin, jak mają być wyposażeni pracownicy, określił
jakimi uprawnieniami powinni się legitymować). Dodatkowo, w zakresie zlecanego zadania
ujęto również monitoring oraz konwojowanie dokumentów lub materiałów zawierających
informacje niejawne
. Nie ulega wątpliwości, że wszystkie powyższe wymagania powinny
zostać uwzględnione i znajdować odzwierciedlenie w cenie oferty.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny,
jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się
taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co jednak należy wskazać: o tym, czy mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna,
tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego
specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku
kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może
świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty
nawet
przekraczające
30
%
w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu
do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.
Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 1
ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca
się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 224 ust. 6
zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy w pierwszej kolejności Izba
dostrzegła, że w niniejszej sprawie nie zachodziły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się
do wykonawcy Sokół o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, określone w
art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie sposób jednak podzielić oceny, że w świetle określonych
przez zamawiającego w SWZ wymagań cena zaproponowana w ofercie przez tego
wykonawcę nie powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego.
Ponownie należy podkreślić, co jest istotne w niniejszej sprawie, że zamawiający
w SWZ
wymagał, aby osoby wykonujące czynności polegające na bezpośredniej ochronie
fizycznej były zatrudnione na umowy o pracę. Opisał ponadto na ilu posterunkach oraz w
jaki
m wymiarze godzin praca ta ma być świadczona. W konsekwencji każdy wykonawca,
kalkulując wynagrodzenie osób świadczących bezpośrednią ochronę fizyczną winien tak
wyliczyć cenę, aby kwota przez niego zaproponowana uwzględniała konieczne, wynikające z
przepi
sów dodatki do wynagrodzenia (np. praca w porze nocnej) czy też konieczność
wypłacenia wynagrodzenia za czas urlopu. Kalkulacja powinna przewidywać również, że
konieczna
będzie wypłata wynagrodzenia za czas usprawiedliwionej nieobecności w pracy.
Przepisy prawa pracy
precyzują bowiem jaki jest wymiar czasu pracy osoby zatrudnionej na
umowę o pracę, ile i kiedy pracownik powinien odpoczywać, a także określają kiedy
przepracowana godzina staje się godziną nadliczbową, za jaką należy się odpowiedni
dodatek.
Jak
ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, co wynika z notatki zamawiającego
sporządzonej na okoliczność szacowania rażąco niskiej ceny, suma wszystkich godzin do
przepracowania na 3 posterunkach wynosi w całym okresie świadczenia usług (12 miesięcy)
- 13 058.
Oznacza to, że aby zapewnić pełną obsadę na posterunkach, przestrzegając
jednocześnie wymagań wynikających z kodeksu pracy, należy zapewnić obsadę co najmniej
6,48 etatu. Rozbieżność w stanowiskach zamawiającego i odwołującego wynikała
zasadniczo z tego, że zamawiający, szacując wartość zamówienia (w tym wyliczając koszty
pracy, które będzie musiał ponieść wykonawca z tytułu realizacji zamówienia) przyjął
założenie, że wystarczające jest 5,63 etatu, aby obsadzić w pełnym zakresie wszystkie
posterunki. W swoich szacunkach zamawiający zakładał także minimalne koszty
zatrudnienia pracownika a więc, że osoby te będą otrzymywały wynagrodzenie na poziomie
najniższej krajowej (2 800,00 zł. brutto).
Jakkolwiek Izba uznała zarzut błędnego oszacowania wartości zamówienia
za spóźniony, to jednak oceniając oferty w zakresie zaproponowanej przez wykonawców
ceny, zamawiający powinien zweryfikować swoje stanowisko zwłaszcza, że odwołujący
przedstawi
ł stosowną kalkulację, z której wynika, że cena którą zaproponował w ofercie
Sokół nie pokrywa nawet kosztów pracy tj. zatrudnienia pracowników, nie mówiąc już o
konieczności wyposażenia ich w broń czy umundurowania.
Zamawiający winien zatem dostrzec, że w przypadku zatrudnienia osób na podstawie
umowy o pracę pracodawca musi przestrzegać określonych zasad wynikających z Kodeksu
pracy
, o czym była mowa powyżej. Tymczasem zamawiający przewiduje np. obsadzenie
całodobowego posterunku 3 osobami, które w rezultacie (przy założeniu, że miesiąc ma 30
dni) musiałyby przepracować po 240 h w miesiącu każda.
Zgodnie z art. 224 ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Oznacza to, że zamawiający w każdym przypadku kiedy
oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe
wydają
mu
się
rażąco
niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego wymagania, zobowiązany jest
zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Izba dostrzegła wprawdzie, że przepisy ustawy Pzp posługują się w tym przypadku
pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości
zamawiającego”, jak też wskazują na przypadki gdy „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest
więc tak, że zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. W odniesieniu zatem do zarzutu zaniechania
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ciężar dowodu w tym zakresie
spoczywa na o
dwołującym. W ocenie Izby odwołujący w sposób dostateczny wykazał, że
zamawiający w okolicznościach niniejszej sprawy powinien wezwać Sokół do złożenia
stosownych wyjaśnień. Przywołał istotne elementy opisu przedmiotu zamówienia,
szczegółowe wymogi dotyczące jego realizacji i wyjaśnił w jaki sposób przekładają się one
na koszty jego wykonania
. Zwrócił też uwagę, że zamawiający błędnie przyjął założenia
wynikające z kalkulacji ceny. Posługując się kalkulatorem do obliczenia ceny,
zamieszczonym na stronie ZUS
wykazał, że nawet kalkulując wynagrodzenie na poziomie
najniższej krajowej cena oferty Sokół nie pokrywa kosztów wynikających z konieczności
zatrudnienia osób na umowy o pracę. Nie może umknąć również uwadze, że oprócz tych
kosztów konieczne jest poniesienie innych, wynikających z wymagań zamawiającego tj.
umundurowania, wyposażenia, działań grup interwencyjnych, usług konwojowania, szkoleń i
nadzoru nad realizacją usługi.
Nietrafiona jest argumentacja zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie
stwierd
ził, że po otwarciu ofert porównywał swoje ustalenia i szacunek z cenami
występującymi w innych sądach rejonowych na terenie kraju i skoro ceny przyjętych ofert
w innych sądach o podobnych warunkach, są porównywalne z szacunkiem przyjętym przez
zamawiającego oraz z najniższą ofertą przyjętą w wyniku postępowania, to powyższe
dowodzi, że cena zaproponowana przez Sokół nie jest rażąco niska. Przypomnieć należy,
że badanie ceny ma miejsce w danym postępowaniu, gdyż uwzględniać musi okoliczności
i warunki sformułowane przez zamawiającego w SWZ. Nawet jeśli mamy do czynienia
z podobną usługą ochrony, to jednak jak wykazywał odwołujący na rozprawie warunki ich
świadczenia mogą się znacząco różnić, co już samo w sobie wpływa na to jakie koszty jest
zobowiązany w swojej ofercie uwzględnić wykonawca.
Nie sposób też zaakceptować stanowiska zamawiającego, prezentowanego
na rozprawie,
który podnosił, że jego szacunki były sporządzone przy założeniu, że
pracownicy będą obecni na posterunkach przez pełną liczbę godzin, tak jak zostało to
opisane
w SWZ. Tymczasem w dalszym ciągu mamy stan pandemii więc z pewnością
godziny urzędowania sądów, a co za tym idzie konieczność obsadzenia posterunków -
będzie
redukowana.
W konsekwencji oferta cenowa wykonawcy Sokół z pewnością pokryje wszystkie koszty
wynikające z konieczności zapewnienia obsady posterunków w rzeczywistym, ograniczonym
zakresie.
Innymi słowy zamawiający doszedł do przekonania, że jeśli nawet cena oferowana
przez Sokół jest zaniżona w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ,
to jednak pokryje koszty wykonawcy realizującego usługi w mniejszym wymiarze godzin.
Taka o
cena jest nieuprawniona, gdyż po pierwsze warunki opisane w SWZ są jednakowe dla
każdego, ubiegającego się o zamówienie podmiotu, a ponadto każdy z wykonawców
kalkulując swoją ofertę opiera się wyłącznie na opisie zawartym w dokumentacji
postępowania. Każde inne założenia czy to wykonawcy, czy też zamawiającego nie
znajdujące odzwierciedlenia w SWZ - nie mogą wpływać na sposób kalkulacji ceny
ofertowej.
Na koniec n
ie sposób nie odnieść się do kalkulacji Sokół, przedstawionej przez niego
jako dowód w sprawie i argumentacji, którą przywołał w treści pisma uzasadniając rynkowy
charakter ceny
. Nie są to wprawdzie wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a zatem jako takie nie służą
do oceny re
alności i rzetelności sporządzonej przez tego wykonawcę kalkulacji. Nie sposób
jednak
nie dostrzec, że założenia Sokół takie jak: brak zastępstw podczas absencji (pokryje
z własnych środków) czy też okoliczność, że pracownik nie jest zobowiązany wykorzystać
urlop w danym roku i może go wykorzystać w roku kolejnym - również stanowią
potwierdzenie, że sposób w jaki wykonawca Sokół kalkuluje swoją ofertę wymaga złożenia
stosownych wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129
) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
20
20 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
