rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1809/21
KIO 1809/21
KIO 1812/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak, Małgorzata Matecka, Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak, Małgorzata Matecka, Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2021 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 17 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor Sp. z o.o. z
siedzibą w Zawierciu,
B.
w dniu 17 czerwca 2021
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061
Brzoza, Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie z jednostką prowadzącą postępowanie:
Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S. A. z
siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited Liability Partnership
„Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1809/21 oraz KIO 1812/21
po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia
S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1809/21 po
stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 17 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor Sp. z o.o. z
siedzibą w Zawierciu,
B.
w dniu 17 czerwca 2021
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061
Brzoza, Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie z jednostką prowadzącą postępowanie:
Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S. A. z
siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited Liability Partnership
„Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1809/21 oraz KIO 1812/21
po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia
S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1809/21 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1809/21,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor Sp. z o.o. z
siedzibą w Zawierciu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o.
z
siedzibą w Zawierciu na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie z jednostką prowadzącą postępowanie:
Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3.
uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza,
Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach w sprawie o sygn. akt: KIO 1812/21 i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje
Zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ND
I S. A. z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited Liability
Partnership „Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
p
ostępowaniu, w tym wezwanie tych wykonawców do zastąpienia podmiotu Polawar S.A. z
siedzibą w Gdańsku innym podmiotem oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
3.1. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie z jednostką prowadzącą
postępowanie: Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku i:
3.1.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul. Kobylarnia, ul.
Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od
odwołania,
3.1.2. zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie z jednostką prowadzącą postępowanie:
Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul.
Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach kwotę 23
6
00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika .
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 1809/21, KIO 1812/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie z jednostką prowadzącą postępowanie: Generalną Dyrekcją Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Budowa drogi ekspresowej S6 na odcinku Słupsk - Bożepole Wielkie.
Zadanie 2: Koniec Obwodnicy Słupska - w. Bobrowniki (z węzłem)”, nr postępowania:
O.GD.KP-10.2410.16.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 242-595434.
KIO 1809/21
Pismem z dnia 7 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego:
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu o wyborze
najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu jego oferty z postępowania wskazując, że podstawą
odrzucenia jest niezgodność tej oferty z Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zwana dalej SIWZ, przejawiająca się nieuwzględnieniem elementów zawartych w Programie
Funkcjonalno
– Użytkowym.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17
czerwca 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
następujących czynności podjętych przez Zamawiającego:
I.
nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego, w tym wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego;
II.
nieuzasadnionego uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, a
w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej dawną lub stara ustawą Pzp.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie przepisów tj.:
(1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 starej ustawy Pzp poprzez jego nieuzasadnione
zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ oraz że Odwołujący
zastosował rzekome działania optymalizacyjne, co w ocenie Zamawiającego miało
skutkować niezgodnością oferty Odwołującego z pkt 1.1.3.3 Programu Funkcjonalno -
Użytkowego („PFU”), podczas gdy oferta Odwołującego uwzględnia wszystkie wymagania
wskazane w SIWZ oraz PFU, w tym jest zgodna z wszystkimi dokumentami, które
Zamawiający uznał za wiążące, a także uwzględnia wszystkie koszty wykonania
zamówienia;
a w konsekwencji
(2)
art. 7 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej
ustawą Pzp wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
b)
unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej;
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp
wnosił o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym;
Na podstawie art. 573 ustawy Pzp
wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z
dnia 11 lutego 2021 r. wezwał na podstawie art. 90 ust. 1, 90 ust. 1a pkt 1) oraz 87 ust.1 Pzp
Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedmiotem których były założenia i rozwiązania
przyjęte w ofercie Odwołującego wraz z przedstawienie kalkulacji tych założeń. Skierowane
do Odwołującego wezwanie zawierało 70 pytań.
Pis
mem z dnia 4 marca 2021 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia i
oświadczenia uwzględniające zapytania Zamawiającego. Wśród składanych oświadczeń i
wyjaśnień znalazły się informacje podlegające utajnieniu (informacje związane z ceną oferty
Odwo
łującego oraz rozwiązaniami technicznymi). Informacje te zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego.
Po dokonanej ocenie oferty Odwołującego Zamawiającego stwierdził, że tamten:
(a)
dokonał nieuprawnionego ograniczenia zakresu budowy estakady ES -
22 z pominięciem wymagań DŚU dla przejścia nad Doliną rzeki Łupawy oraz innych
materiałów wskazanych w PFU jako wiążących (por. str. 5 Odrzucenia; pkt I Odrzucenia)
oraz
(b)
dokonał (rzekomej) optymalizacji zakresu prac polegającej na ingerencji
w o
biekt wymagany przez Zamawiającego, w tym braku ujęciu w ofercie Odwołującego
konieczności wykonania obiektu w postaci estakady dla całego odcinka od km ok. 14+560 do
km ok. 14+760 (pkt II Odrzucenia).
W konsekwenc
ji powyższego, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie
odpowiada technicznym parametrom obiektów inżynierskich wskazanych w SIWZ, a w
konsekwencji oferta ta jest niezgodna z SIWZ i nieporównywalna do ofert innych
wykonawców (str. 10 Odrzucenia).
Odwołujący nie podzielił przedstawionego wyżej uzasadnienia odrzucenia jego oferty
z postępowania i jego zdaniem prawidłowo sporządził ofertę, która uwzględniając
odpowiednie postanowienia dokumentacji wypełniała wymagania Zamawiającego.
O
dwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu zostały zawarte informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, które zostały zastrzeżone w Wyjaśnieniach Odwołującego. W
szczególności dotyczy to informacji technicznych zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa (zastrzeżenie zostało zawarte w Wyjaśnieniach). Fragmenty odwołania
dotyczące zastrzeżonych informacji zostały opatrzone stosownym sformułowaniem.
Odwołujący przesłał Zamawiającemu dwie wersje odwołania (jedną dla Zamawiającego z
całą treścią odwołania oraz drugą pozostałych wykonawców, zawierającą zakryte informacje
obj
ęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
W przekonaniu Odwołującego – opracowana przez niego oferta była zgodną z
decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU).
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający na str. 2 Odrzucenia odwołał się do pkt 1.2
PFU, w którym wskazał zgodnie z jakimi dokumentami Wykonawca zrealizuje przedmiot
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odwołał się do:
(a)
ppkt.
3)
decyzji
o
środowiskowych
uwarunkowaniach
realizacji
przedsięwzięcia nr RDOŚ- Gd-WOO.4200.5.2013.KLP.26 z dnia 14.11.2014 r. wydana przez
Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku (...) („DŚU”) oraz
(b)
ppkt. 8) wiersz 2) Tabeli nr 1.6 - pisma Pomorsk
iego Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków, znak ZNDIII.5183.299.2015.ED i ZNDIII.5183.356.2015.ED z dnia
13.05.2015 r. (...).
Podniósł, że w ocenie Zamawiającego dokumentacja postępowania wymieniała
dokumenty, które wskazane w pkt 1.2 PFU nakładały szereg ograniczeń i wymagań
merytorycznych dotyczących zakresu i sposobu realizacji robót (pokonania danej
przeszkody), w tym w obszarze od km ok. 14+100 do km 14+750. Zamawiający stwierdził, że
wymagana decyzją DŚU forma obiektu (estakada) powinna mieć zastosowanie od km ok.
14+100 (najbardziej wsunięty w kierunku koryta rzeki Łupawa część obszaru) do km ok.
14+400 (Dolina rzeki Łupawy), czyli na odcinku min. 300m.
Według Odwołującego - powyższe nie znajduje żadnego uzasadnienia w
dokumentacji SIWZ i stanowi niczym niepopartą wykładnię DŚU przez Zamawiającego.
Zarzucił, że w sposób nieuprawniony Zamawiający (na str. 9 Odrzucenia) wskazał, że
minimalna i sumaryczna długość wskazanej w Koncepcji Programowej estakady ES-22
powinna wynosić min. ok. 600m (od km 14+100 do km 14+400 oraz od km ok. 14+560 do km
14+760).
Jednocześnie, Odwołujący przyjął zapatrywanie, że Koncepcja Programowa nie
stanowiła wiążącego dokumenty PFU i stanowiła wyłącznie dokument informacyjny.
Odwołujący wskazał, że szczegółowe wytyczne w zakresie realizacji poszczególnych
obiektów inżynierskich na przyszłym zadaniu określone zostały w pkt 1.1.3.3. PFU - Tabela
nr 1.1, gdzie Zamawiający zawarł Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o
przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla
zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i
przeszkodach. Wśród wymienionych obiektów wskazano obiekt ES-22, dla którego
przedstawiono następujące wytyczne:
Pkt 12. 13 +797,15, ES-
22 Estakada w ciągu drogi ekspresowej S6 : nad rzeką
Łupaw a, 2 drogami powiatowymi oraz dolne przejście dla zwierząt. Przejście nad
założeniem pałacowo - parkowym (poz. Rejestru zabytków woj. pomorskiego A-1156)
•
Parametry dróg zgodnie z p. 1.1.3.1 i 1.1.3.2
•
parametry przejścia dla zwierząt wg DŚU*
•
parametry przeprawy nad rzeką Łupawą wg DŚU*
Z powyższego opisu Odwołujący wnioskował, że estakada ES-22 w ciągu drogi S6
powinna zostać zaprojektowana w sposób pozwalający na pokonanie następujących
przeszkód:
(a)
rzeka Łupawa;
(b)
2 drogi powiatowe;
(c)
dolne przejście dla zwierząt;
(d)
przejściem nad założeniem pałacowo - parkowym.
Zauważył również, że w trzeciej kolumnie Zamawiający wskazał parametry obiektów
(przeszkód), które wykonawca powinien uwzględnić przy projektowaniu estakady ES-22.
Zwrócił uwagę, że w toku procedury przetargowej wykonawcy zadawali
Zamawiającemu pytania odnośnie technicznych właściwości obiektów inżynierskich na
zadaniu. Przedmiotem jednego z pytań wykonawców był obiekt inżynierski ES-22. W ramach
odpowiedzi na pytania z dnia 5 stycznia 2021 r. (pyt.3) Zamawiający wskazał, że dopuszcza
wykonanie większej ilości obiektów inżynierskich przy zachowaniu liczby przeszkód,
parametrów przeszkody i nie zmieniając sposobu pokonania przeszkody dla obiektu
oznaczonego jako ES-22:
Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie większej ilości obiektów inżynierskich bez
zastosowania procedury zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, przy zachowaniu liczby
przeszkód, parametrów przeszkody i nie zmieniając sposobu pokonania przeszkody (nad/w
ciągu drogi ekspresowej)?
Treść odpowiedzi:
Zamawiający dopuszcza wykonanie większej ilości obiektów inżynierskich bez
zastosowania procedury zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, przy zachowaniu liczby
przeszkód, parametrów przeszkody i nie zmieniając sposobu pokonania przeszkody (nad/w
ciągu drogi ekspresowej) wyłącznie dla obiektu:
- obiekt w km 13+797,15 oznaczony jako ES-22.
Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania wymaganych decyzji/postanowień i
uzgodnień z tym związanych, m.in. w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko.
Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 5.01.2021 r.
Zdaniem
Odwołującego - wiążące wykonawców dokumenty zawarte w pkt 1.2 PFU, w
tym decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach wskazywały, że przy realizacji
przedsięwzięcia zaprojektować należy przejście przez Dolinę rzeki Łupawy w formie
estakady, a
w żadnym miejscu DŚU nie konkretyzowała, że projektowany obiekt ma przejść
przez całą Dolinę rzeki Łupawy.
Argumentował, że wynikająca z uzasadnienia Odrzucenia interpretacja DŚU przez
Zamawiającego nie daje żadnych podstaw do twierdzenia, że projektowana estakada ma być
jednym
obiektem przechodzącym przez całą Dolinę rzeki Łupawy. Nie wynika to z wykładni
PFU ani DŚU (zarówno z tabel jak i uzasadnienia). Zamawiający zresztą nie potrafił wskazać
konkretnego postanowienia DŚU, który jednoznacznie obligowałby do projektowania jednego
obiektu nad całą Doliną, a wymóg ten próbuje wykreować w drodze wykładni DŚU na etapie
odrzucenia oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego - sformułowanie DŚU nie stawiają jednoznacznego wymogu
projektowania jednego obiektu.
Wywodzi
ł, że Zamawiający w pkt 1.1.3.3 PFU w tabeli 1.1., wiersz 12 wprost wskazał
przeszkody, które należy uwzględnić przy projektowaniu estakady. Dodatkowo, nakreślone
zostały ich dokładne parametry.
Zaznaczył przy tym, że wśród wskazywanych parametrów przeszkód Zamawiający
nie wymienił Doliny jako przeszkody i nie wskazuje też parametrów Doliny.
Również w tym samym wierszu Zamawiający posługuje się sformułowaniem
„estakada w ciągu drogi ekspresowej S6: nad rzeka Łupawa”. Zamawiający nie wskazuje
zatem, że estakada znaleźć powinna się nad całą Doliną.
Podniósł, że w żadnym fragmencie dokumentacji SIWZ (zarówno w PFU jak i
dokumentach wymienionych w pkt 1.2 jako w
iążące) Zamawiający nie wskazał wprost, że
estakada ES-
22 winna być jednym, „ciągłym” obiektem.
Przekonywał, że intencji Zamawiającego w tym zakresie nie sposób odczytać z
żadnego dokumentu składającego się na całość wiążącej dokumentacji, a wręcz przeczy
temu odpowiedź na pytanie nr 3 (por. powyżej).
Odwołujący wskazał przy tym, że wszelkie wymogi Zamawiającego w zakresie
określenia przedmiotu zamówienia winny znaleźć jasne i precyzyjne odzwierciedlenie w
treści SIWZ, czego Zamawiający w niniejszym postępowaniu przetargowym nie uczynił
(wynika to z art. 29 i 31 Pzp). Zawężająca (i niewyartykułowana) interpretacja wymogów
odnośnie cech przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalna i stanowi jaskrawe naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie istnieje żadne
racjonalne uzasadnienie, aby na etapie badania i oceny oferty d
okonywać zawężania
wymagań związanych z technicznymi aspektami zamówienia, podczas gdy z treści
dokumentacji p
ostępowania nie wynika, aby wykonawcy winni byli się dostosować do tak
wąskich wymogów.
Odwołujący dodatkowo wskazał na poparcie swoich twierdzeń co do braku
konieczności projektowania estakady przez całą Dolinę Rzeki Łupawy - a co zostało
zaakceptowane
– według niego - Decyzją RDOŚ, że w Dolinie Rzeki Łupawy został
zrealizowany inny obiekt przecinający Dolinę drogi powiatowej 1139G w miejscowości
Damno.
W
yjaśnił, że w ciągu przedmiotowej drogi zaprojektowano i wykonano (w lipcu 2019
r.) nowy most o rozpiętości ok 20 m. Most wykonany został w zgodzie z założeniami
przedstawionymi przez Odwołującego. Przeszkoda w postaci rzeki Łupawa nie została
zrealizowana za pomocą długiej estakady, która rozciągałaby się na cały obszar terenu
Natura2000.
Zwrócił uwagę, że obiekt inżynierski wybudowany w 2019 r. stanowi niewielki most o
rozpiętości 20 m, przecinający przeszkodę w postaci rzeki Łupawy na terenie Doliny Łupawy.
Obiekt ten charakteryzuje się parametrami zbliżonymi do tych, które wskazane zostały w
dokumentacji P
ostępowania.
W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił wykonany obiekt w 2019 r. (który
konstrukcją i posadowieniem zbliżony jest do obiektów zaproponowanych przez
Odwołującego w postępowaniu). Dodatkowo Odwołujący przedstawił mapę (źródło -
http://geoserwis.gdos.gov.pl/mapy/)
Doliny Łupawy (z dokładnym wyszczególnieniem
obszaru Natura2000, obiektu z 2019 r. (górna część mapy) oraz obszaru przyszłych
obiektów): mapa obszaru NATURA2000 wraz z obiektem z 2019 r. oraz przyszłym obiektem,
z
djęcie obiektu nad rzeką Łupawa wybudowanego w 2019 r.
Dodatkowo, Odwołujący zaprezentował również swoje stanowisko zastrzegając część
objętą tajemnicą przedsiębiorstwa opierając się na udzielonych przez Odwołującego
odpowie
dzi na pytania nr 33, 45, 47, 50 i 68 zawartych w Załączniku nr 1 (objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa).
W dalszej części odwołania Odwołujący wyraził pogląd, że jego oferta w zakresie
wykonania zadania na terenie założenia parkowo-pałacowego odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w ramach oceny jego oferty Zamawiający doszukał się
również niezgodności przyjętej metody wykonania estakady odrębnego obiektu nad terenem
założenia parkowo - pałacowego.
Odwołujący oświadczył, że uwzględniając pkt 1.1.3.3. PFU tabela 1.1., gdzie w
wierszu 12 Zamawiający wyszczególnił przeszkody na obszarze, opracował projekt estakady
nad terenem założenia parkowo - pałacowego, tak by w najmniejszym stopniu ingerował on
w obszar założenia.
Odwołujący stwierdził, że uwzględnił przy tym Opinię Wojewódzkiego Urzędu
Ochrony Zabytków w Gdańsku Delegatura w Słupska (na którą również powołał się
Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego).
Z
wrócił uwagę, że zgodnie z ww. opinią inwestycja drogi S6 istotnie ingeruje w teren
założenia pałacowo - parkowego.
Podniósł, że Wojewódzki Konserwator Zabytków (dalej „WKZ”) - Opinia Pomorskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 13 maja 2015 r. zauważył przy tym, że
projekt drogi należy przeprojektować w taki sposób by nie ingerował on w teren tego
obszaru:
„2. w zakresie parków i cmentarzy:
Przedmiotowa
inwestycja w miejscowości Bobrowniki gm. Damnica w bardzo silny
sposób ingeruje w teren założenia pałacowo - parkowego wpisanego do rejestru zabytków
decyzją z dnia 09,W.1987 r poz. Rej. zabytków województwa pomorskiego A - 1156 Państwa
projekt przebiega przez dz.
nr 10/20 i 9/7, które stanowią główne składowe parku w rejestrze.
Z
punktu widzenia konserwatorskiego nie ma możliwości technicznych przeprowadzenia
drogi S6 przez teren parku w Bobrownikach bez zniszczenia wartości przestrzennych,
historycznych i
przyrodniczych, z powodu których do rejestru został wpisany Przebieg drogi
w miejscowości Bobrowniki należy przeprojektować w taki sposób aby nie ingerował on w
teren tego założenia.”.
W odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 54 (z dnia 2021.01.05) wskazał on, że:
„Zamawiający potwierdza, że na terenie założenia parkowo-pałacowego znajduje się
zabytkowy cmentarz, który biorąc pod uwagę to, iż znajduje się w granicach założenia jest
objęty ochroną konserwatorską. Przedstawione w KP rozwiązanie związane z przejściem
planowanej inwestycji przez teren założenia parkowo- pałacowego w m. Bobrowniki został
pozytywnie zaopiniowany pismem z dnia 12 stycznia 2016 r. znak ZND-III.5183.299-
4.2015.ED (w załączeniu), którego integralną częścią jest plan sytuacyjny (w załączeniu).
Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę zapisy PFU w pkt. 1.1.3.3. należy
wskazać, że każda zmiana wcześniej zatwierdzonych rozwiązań wymagać będzie
uzgodnienia z Woje
wódzkim Konserwatorem Zabytków.”.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że jako załącznik do ww. odpowiedzi
Zamawiającego załączono drugie pismo WKZ z dnia 12.01.2016 r., w którym zostało
wskazane, że „Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w Gdańsku Delegatura w Słupsku w
odpowiedzi na w/w pismo uprzejmie informuje, że zapoznano się z przedstawionym planem
sytuacyjnym projektowanej estakady z profilem podłużnym dotyczącym budowy drogi S6
przez teren parku w Bobrownikach gm. Damnica. Tutejszy urząd opiniuje pozytywnie
przedłożone rozwiązanie, ponieważ zostały uwzględnione uwagi zawarte w piśmie nrZND-
lll.5183.299-3.2015.ED z dn. 25.11.2015
r.”.
P
odkreślił, że odpowiedź Zamawiającego z 5.01.2021 r. nie wskazywała, że
zaopiniowane przez Konserwatora zabytków rozwiązanie jest jedynym możliwym oraz
wiążącym wykonawców. Zamawiający wyłącznie wskazał, że Wykonawca zadania
projektowego będzie zobowiązany do uzyskania opinii Konserwatora niezależnie od
wcześniejszego stanowiska urzędu w tej sprawie.
Zdaniem Odwołującego - tak sformułowana ocena terenu założenia parkowo -
pałacowego nie wskazuje, by jedynym, wiążącym i nieingerującym w teren założeniem było
wykonanie jednego ciągłego obiektu inżynierskiego w postaci estakady przechodzącej przez
teren parkowo-
pałacowy. Również potwierdzenia takiej tezy nie daje Pismo WKZ z dnia 1
styczn
ia 2016 r., gdzie konserwator wskazał, że przedstawione przez Zamawiającego
rozwiązanie estakady opiniuje pozytywnie. Nie stanowi to jednak - jak wydaje się twierdzić
Zamawiający - że konserwator uznał to rozwiązanie za jedyne możliwe. Jednocześnie
Zamawia
jący nie wskazał, że rozwiązanie zaopiniowane pozytywnie przez Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków jest rozwiązaniem wiążącym.
W ocenie Od
wołującego - niewiążący projekt zaopiniowany pozytywnie przez WKZ
odbiega w rzeczywistości od założeń ochrony wskazanego terenu, bowiem w sposób nader
uciążliwy ingeruje w teren założenia parkowo-pałacowego.
Zaznaczył, że wykonanie estakady na terenie całego zamierzenia parkowo-
pałacowego zaopiniowanej pozytywnie przez WKZ w piśmie z 1 stycznia 2016 r. wiąże się z
konie
cznością znacznego zniszczenia terenu parku.
Podniósł, że istniejące ukształtowanie terenu (wzgórze morenowe o pochyleniu skarp
przekraczającym 25%) uniemożliwia dostęp ciężkiego sprzętu budowlanego po śladzie
projektowanej drogi S6. W celu wykonania podp
ory nr 20 (zgodnie z załącznikiem do pisma
z 1 stycznia 2016) koniecznym będzie wykonanie drogi technologicznej przecinającej park
na kierunku północ - południe o długości około 120 m. Fundamentowanie pod podpory
powiązane będzie z koniecznością wykonania palowania oraz wykopu na całej szerokości
założonej estakady.
Zaznaczył przy tym, że wykonanie estakady zgodnie z założeniami przedstawionymi
w piśmie z 1 stycznia 2016 r. skutkowałoby realizacją bardzo wysokiego obiektu sięgającego
20 metrów nad teren w rejonie drogi powiatowej 1140G oraz 1142G (droga DG8) stanowiąc
dominantę pagórkowatego krajobrazu terenu parkowo - pałacowego.
Według Odwołującego - zakładany obiekt nie przyczyniłby się do ochrony
drzewostanu parku zarówno w wyniku wspomnianej technologii wykonania jak również
wysokości obiektu, który w najwyższym miejscu terenu nie przekracza 3,5m tj. znacznie
poniżej wysokości zinwentaryzowanych w tym miejscu drzew.
Odwołujący zwrócił dodatkowo uwagę na kolejny aspekt związany z obszarem
parkowo -
pałacowym, który stanowił jeden z argumentów odrzucenia oferty Odwołującego.
W treści uzasadnienia Odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że prace na
wskazanym obszarze są istotnie trudne z uwagi na zabytkowy (i historyczny) charakter
obszaru. Zamawiający podniósł przy tym, że w ramach procedury przetargowej poruszana
była powyższa, zabytkowa kwestia obszaru. W tym kontekście Zamawiający przywołał
pytania i odpowiedzi nr 54 i 55,
w których to wykonawcy zapytali Zamawiającego o istniejący
grobowiec, który kolidować miałby z trasą S6. Zamawiający wskazał, że potwierdza, że na
terenie założenia parkowo-pałacowego znajduje się zabytkowy cmentarz, który biorąc pod
uwagę to, iż znajduje się w granicach założenia jest objęty ochroną konserwatorską.
Zamawiający nie wskazał jednak z czego wywodzi, że na wskazanym terenie znajduje się
cmentarz. W dalszej części odpowiedzi przywołuje bowiem opinię WKZ z 12 stycznia 2016
r., który wyłącznie zaopiniował pozytywnie jedno z rozwiązań przejścia drogi S6. Wobec
tego, Odwołujący stwierdził, że nie jest znana podstawa uznania, że cmentarz na tym
obszarze istnieje i objęty jest ochroną konserwatorską.
Stwierdził, że wspomniany przez Zamawiającego cmentarz (a konkretnie grobowiec)
został rozebrany. W przywołanej przez Odwołującego publikacji w przypisie, wskazano, że
owszem
grobowiec, w tym cmentarz został założony w latach 1864-1865, jednak dzisiaj
pozostały tam tylko nieliczne bukowe nasadzenia. Grobowiec rodowy został rozebrany, ale
nietypowy kształt cmentarza (łezki) jest czytelny.
Powyższe – według Odwołującego - potwierdza także oficjalny Rejestr Zabytków
Nier
uchomych województwa pomorskiego. W powyższym Rejestrze wprost wskazano, że w
zakres obiektów zabytkowych wchodzą wyłącznie park oraz pałac.
Wobec tego
– zdaniem Odwołującego - uzasadnienia nie znajduje argumentacja
Zamawiającego, który na podstawie nieznanych wykonawcom źródeł uznał, że obszar
parkowo-
pałacowy uwzględnia jeszcze inny dodatkowy obiekt chroniony konserwatorsko. W
opinii Odwołującego, powyższe tym bardziej dowodzi, iż Zamawiający nie zapoznał się
dokładnie z obszarem, na którym realizowane mają być przyszłe prace.
Dodatkowo, Odwołujący zaprezentował również swoje stanowisko zastrzegając część
objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego - dokumentacja postępowania nie narzucała, by wykonawcy
przygotowujący ofertę przedstawili obiekt inżynierski w postaci estakady ES-22 jako jeden,
c
iągły obiekt, który przechodziłby nad wszystkimi przeszkodami. Co więcej, Odwołujący
zauważa, że niniejsze zadanie realizowane ma być w formule „projektuj i buduj”, co
przekłada się na okoliczność, że dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia przyszły
wykonawca opracuje dokładny i szczegółowy projekt inwestycji, który z kolei wymagać
będzie dalszych zatwierdzeń odpowiednich organów administracyjnych.
Przekonywał, że nie zmienia to jednak faktu, że przyjęte na etapie opracowania oferty
rozwiązania przez Odwołującego znajdują pełne poparcie w SIWZ, w tym odpowiedziach
Zamawiającego udzielonych w trakcie postępowania.
Wskaza
ł również na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł również, iż w przypadku niejednoznacznych sformułowań
opisujących przedmiot zamówienia, które to z kolei prowadzą do przyjęcia odmiennej
interpretacji postanowień dokumentacji, wszelkie wątpliwości interpretacyjne powinny być
rozstrzygane na podstawie wyk
ładni postanowień specyfikacji i ogłoszenia przy
zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że nie jest dopuszczalne zawężające uszczegółowienie treści
postanowień SIWZ podczas badania i oceny ofert w celu doprowadzenia do wyeliminowania
wykonawcy z ubiegania się o zamówienie publiczne.
Uwzględniając zatem, że wykonawcy mieli prawo przyjąć odmienną od tej
prezentowanej przez Zamawiającego wykładni postanowień związanej z realizacją estakady
ES-
22, obowiązkiem Zamawiającego było zaakceptowanie wykładni odmiennej od własnej, a
zgodnej z zamysłem Odwołującego w myśl zasady in dubio contra preferentem (w
szczególności, iż dokładne projekty poszczególnych elementów zadania przygotowane
zostaną przez danego wykonawcę na dalszych etapach realizacji inwestycji).
Odwołujący zwrócił też uwagę, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie
publicznego nie mają obowiązku domniemywania ukrytych znaczeń postanowień
dokumentacji postępowania, bowiem Zamawiający decyduje o opisie przedmiotu
z
amówienia i jemu przysługuje pełne uprawnienie formułowania treści dokumentacji.
Według Odwołującego - wadliwe, czy też niedostateczne skorzystanie z tego
instrumentu (dokonania dostatecznego opisu przedmiotu zamówienia) nie powoduje, że
Zamawiający ma możliwość naprawienia powyższego na etapie oceny ofert. Podstawowym
obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem prawidłowe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia jako elementu znaczącego i
warunkującego złożeniem prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia zobowiązany jest więc podać
dokładne informacje, które umożliwią wykonawcom dostateczne zapoznanie się z budową i
parametrami obiektów, a następnie na tej podstawie umożliwią dokonanie odpowiedniej
kalkulacji ceny ofertowej. Zaniechanie temu obowiązkowi nie może prowadzić do sytuacji, w
której oferta wykonawcy, który uwzględnił postanowienia całej dokumentacji zostaje
odrzucona.
Powyższe ma tym bardziej doniosłe znaczenie, bowiem Zamawiający zdecydował się
odrzucić ofertę Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Argumentował, że Zamawiający zdawał się jednak nie zauważać, że stwierdzona
niezgodność nie wynikała z niedopatrzeń po stronie Odwołującego, ale z sformułowania
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, który nie precyzował faktycznego zakresu
projektowanego zadania, w tym nie narzucała rozwiązań projektowych, które na etapie
odrzucenia Zamawiający podnosi.
Wywodził przy tym, że prezentowaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego interpretację wymogów w zakresie wykonania estakady ES-
22 należy uznać za wprowadzającą wymaganie niewyrażone wprost w tym postępowaniu, co
jest niedopuszczalne.
Nawet gdyby uznać, że interpretacja Zamawiającego jest możliwa nie
prowadzi to do uznania, że interpretacja Odwołującego jest nieprawidłowa. W konsekwencji
nieuprawnione jest stosowanie niewyrażonych wcześniej wymagań Zamawiającego na
obecnym etapie badania i oceny ofert i na tej podstawie podejmowanie decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego.
W dniu 21 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: NDI S. A. z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited
Liability Partnership „Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan
oraz oddzielenie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia
S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1809/21 po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
KIO 1812/21
Pismem z dnia 7 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
KOBYLARNIA S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, MIRBUD S. A., ul. Unii
Europejskiej 18, 96 - 100 Skierniewice o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
konkurencyjnego.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17
czerwca 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu
tj. od:
a)
wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie (Lider konsorcjum), NDI Sopot S. A. w Sopocie
(Partner konsorcjum), Limited Liability Partnership „Todini Central Asia” (dalej: „NDI/Todini”
„wykonawca", „Konsorcjum") jako najkorzystniejszej oferty,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę NDI/Todini;
c)
zaniechania wykluczenia z postępowania NDI/Todini i uznania oferty
NDI/Todini za odrzuconą;
z ostrożności:
d)
zaniechania czynności wezwania wykonawcy NDI/Todini do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa 7.2. 3) a) c) SIWZ.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
a)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej dawną lub
stara ustawą Pzp, mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
przez jego niezastosowanie i wybór oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa 7.2. 3) a) c) SIWZ, a zatem który
podlegał wykluczeniu;
b)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 dawnej ustawy Pzp
mające istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez ich niezastosowanie i wybór oferty
wykonawcy, który w sposób zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji co do tego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa 7.2. 3) a) c) SIWZ, ewentualnie
(wobec nieumyślnego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego),
mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
c) naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 dawnej ustawy Pzp
mające istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, wyrażające się w uznaniu za wystarczające
wyjaśnień NDI/Todini w zakresie doświadczenia podmiotu trzeciego - firmy POLWAR S. A. w
Gdańsku, w sytuacji gdy wbrew wezwaniu wykonawca nie udzielił informacji w żądanym
przez Zamawiającego zakresie.
z ostrożności:
d)
naruszenie art. 26 ust. 3 dawnej ustawy Pzp,
mające istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i wybór oferty
wykonawcy, który nie złożył wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 7.2. 3) a) c)
SIWZ.
Na potwierdzenie zasadności stawianych zarzutów wnosił o przeprowadzenie
następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania:
-
SIWZ -
na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia
polegającego na budowie lub przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A
lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ);
-
oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI
S. A.
w Sopocie, NDI Sopot S. A. w Sopocie, Limited Liability Partnership „Todini Central
Asia” na okoliczność polegania na doświadczeniu firmy POLWAR S. A. w Gdańsku w celu
potwierdzenia spełniania warunku opisanego w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ;
-
wezwanie z dnia 10 maja 2021 r. oraz wezwanie z dnia 28 maja 2021 r. do
złożenia wyjaśnień i dalszych wyjaśnień w zakresie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ -
na okoliczność uzasadnionych wątpliwości
Zamawiającego co do wykazania przez NDI/Todini wymaganego doświadczenia;
-
wyjaśnienia z dnia 18 maja 2021 r. oraz dalsze wyjaśnienia z dnia 1 czerwca
2021 r. NDI/Todini na okoliczność niewykazania przez wykonawcę faktycznego udziału
podmiotu trzeciego -
firmy POLWAR S. A. w Gdańsku w realizacji referencyjnego zadania
oraz nienależytej staranności wykonawcy w udzielaniu wyjaśnień na żądanie Zamawiającego
a także udzielania informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego co do szczegółów
współpracy konsorcjum realizującego referencyjne zadanie.
Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI Sopot S. A. w Sopocie, Limited Liability
Partnership „Todini Central Asia” jako najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI Sopot S. A. w
Sopocie, Limited Liability Par
tnership „Todini Central Asia”;
c)
wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI Sopot S. A. w Sopocie, Limited Liability
P
artnership „Todini Central Asia” i odrzucił ich ofertę;
d)
z ostrożności, na wypadek uznania, że brak jest podstaw do wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI
Sopot S. A. w Sopocie, Limited Liability Partnership „Todini Central Asia”, aby: wezwał
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI
Sopot S. A. w Sopocie, Limited Liability Partnership „Todini Central Asia” do zastąpienia
podmiotu POLWAR S. A., ul. Starodworska 2, 80 -
137 Gdańsk innym podmiotem lub
podmiotami lub do zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykażą zdolności techniczne lub zawodowe oraz do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa 7.2. 3) a) c) SIWZ.
W za
kresie zarzutu braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez NDI/Todini Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ
przewidział m. in. następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej:
„ a) Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
c)
budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obci
ążeniu dla klasy A lub
klasy I i
rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.
(...)
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30
maja 2000 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie
(Dz. U.
z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).”.
Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wraz z ofertą wykonawca NDI/Todini złożył
zobowiązanie firmy POLWAR S. A. w Gdańsku do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia wraz z
oświadczeniem w formie JEDZ podpisanym przez reprezentanta tej Spółki.
Wskazał, że z treści ww. zobowiązania z dnia 28.01.2021 r. wynika, że POLWAR S.
A. w Gdańsku zobowiązuje się do oddania wykonawcy NDI S. A. w Sopocie na potrzeby
wykonania zamówienia „Budowa drogi ekspresowej S6 na odcinku Słupsk - Bożepole
Wielkie. Zadanie 2: Koniec Obwodnicy Słupska - w. Bobrowniki (z węzłem)" zasobu -
doświadczenia (zdolności technicznej i zawodowej) zdobytego przy realizacji zadania
„Przebudowa wschodniego obiektu inżynierskiego wzdłuż drogi kolejowej nr DK 5 (ul. Armii
Krajowej) usytuowanego nad linią kolejową nr 18 i 201 w Bydgoszczy”, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z przedmiotowego zobowiązania wynika
również deklaracja udziału w realizacji niniejszego zamówienia jako podwykonawca części
zadania.
Nadto, Odwołujący podniósł, że w dniu 26 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał
NDI/Todini do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, w
tym do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
W
skazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawcy NDI/Todini
złożyli wymagane dokumenty, w tym wykaz robót budowlanych.
Odwołujący przy tym zaznaczył, że na potwierdzenie należytego wykonania przez
POLWAR S.A. opisanej w wykazie roboty budowlan
ej polegającej na przebudowie obiektu
mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła 71,90 m, wykonawca
złożył referencję wystawioną przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w
Bydgoszczy (pismo z dnia 20.07.2020 r.), z kt
órej wynikało należyte wykonanie zadania
przez konsorcjum firm Want Sp. o. o. w Tczewie oraz POLWAR S. A. w Gdańsku.
Dalej,
Zamawiający w dniu 10 maja 2021 r. na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w
zakresie ww. informacji i dokumentów, w celu weryfikacji spełnienia przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ, wezwał NDI/Todini do wskazania
zakresu zadania zrealizowanego przez POLWAR S. A.
, w tym w szczególności do
wyjaśnienia, czy w ramach inwestycji firma POLWAR S. A. wykonała budowę lub
przebudowę 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.
W dniu 18 maja 2021 r. konsorcjum przekazało wyjaśnienia m. in. w zakresie kwestii
udziału POLWAR S. A. w realizacji zadania na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji
Publicznej w Bydgoszczy, w
których potwierdziło, że podmiot trzeci POLWAR S. A.
uczestniczył w realizacji całości zadania obejmującego przebudowę 1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła 71, 90 m oraz wyjaśniło, że
odnośnie wykonanych w ramach przedmiotowego zadania prac były one wykonywane
centralnie przez konsorcjantów lub poprzez zaangażowanych podwykonawców. Nie doszło
do podziału przedmiotu prac na wybrane segmenty (zakresy), w ramach których każdy
konsorcjant wykonywałby dane prace na własny koszt i odpowiadał w stosunku
wewnętrznym za zobowiązania wynikające z tego segmentu czy zakresu. Partnerzy
konsorcjum wspólnie decydowali o wyborze podwykonawców do realizacji określonych robót
czy dostaw, jak również wspólnie sprawowali nad nimi nadzór i kontrolę oraz wspólnie
koordynowali ich prace. Wykonawcy wspólnie dokonywali zakupów kluczowych materiałów i
wspólnie dokonywali odbioru wszystkich prac. Wobec tego każdy z partnerów nabył takie
samo doświadczenie związane z realizacją całego projektu. Do wyjaśnień wykonawca
załączył wyciąg z umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r. oraz porozumienie
wykonawcze z dnia 6 kwietnia 2019 r.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że powyższe wyjaśnienia
Ndi/Todini dotyczące doświadczenia POLWAR S.A. złożone na drugie wezwanie
Zamawiającego były ogólne, a Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień z 1 czerwca
2021 r.
Z
daniem Odwołującego - Zamawiający dokonał właściwej oceny wyjaśnień z 18 maja
2021 r., wyrażającej się w stwierdzeniu, że całe wyjaśnienia jawią się jako ogólne, formalne i
nie pokazujące konkretnie faktycznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby POLWAR
S.A.
W przekonaniu Odwołującego - zaprezentowany w wezwaniu przez Zamawiającego
pogląd, odnośnie tego, że doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach
faktycznych,
a nie prawnych i że warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez
wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających
z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów, jest jak najbardziej zasadny.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający prawidłowo na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
wezwał NDI/TODINI do dalszych wyjaśnień w omawianym przedmiocie, tj. do
uszczegółowienia wyjaśnień złożonych w dniu 18 maja 2021 r. wskazując, że złożone
wyjaśnienia nie dają możliwości dokonania rzetelnej oceny doświadczenia nabytego przez
firmę POLWAR S.A. w toku realizacji zdania na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji
Publicznej w Bydgoszczy. Zamawiający, co wynika wprost z treści wezwania, domagał się
podania konkretnych przykładów działań przy realizacji zadania przez POLWAR S.A.
Zamawiający wskazał, że stwierdzenia zawarte w wyjaśnieniach z 18 maja 2021 r. odnośnie
tego, że konsorcjanci wspólnie decydowali o wyborze podwykonawców, jak również że
wspólnie sprawowali nad nimi nadzór i kontrolę oraz wspólnie dokonywali odbioru wszystkich
prac są ogólne oraz niepoparte żadnymi dokumentami.
Z
wrócił uwagę, że ze złożonych dokumentów (umowy konsorcjum i porozumienia
wykonawczego), jak zasadnie stwierdził Zamawiający, taki faktyczny udział POLWAR S. A.
również nie wynikał.
Odwołujący w swoim odwołaniu zacytował fragment pisma Zamawiającego z dnia 28
maja 2021 r., istotny z punktu widzenia oceny dalszego postępowania Zamawiającego i
NDI/TODINI:
Całe wyjaśnienia jawią się jako ogólne, formalne i nie pokazują konkretnie
faktycznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby - POLWAR S.A. w realizacji
zadania. Jedyny fragment wyjaśnień dotyczący realizacji jest bardzo ogólny: (...) „Partnerzy
konsorcjum wspólnie decydowali o wyborze podwykonawców do realizacji określonych robót
czy dostaw, jakie również wspólnie sprawowali nad nimi nadzór i kontrolę oraz wspólnie
koordynowali ich prace. Wykonawcy wspólnie dokonywali zakupów kluczowych materiałów,
wspólnie dokonywali odbioru wszystkich prac.”. Tego stwierdzenia nie uszczegóławiają także
żadne dokumenty, pomimo, iż składając wyjaśnienia załączyli Państwo dokumenty
potwierdzające uregulowania formalne pomiędzy członkami konsorcjum. Uszczegółowienie
tych wyjaśnień, podanie konkretnych przykładów tych działań powinien dać Zamawiającemu
materiał niezbędny do oceny charakteru nabytego doświadczenia.
W
edług Odwołującego - odpowiedzi na wezwanie do dalszych wyjaśnień
Zamawiający nie uzyskał żadnych konkretów, których wymagał w wezwaniu.
Z tego powodu dla Odwołującego całkowicie bezpodstawnie Zamawiający przyjął, że
wyjaśnienia z dnia 1 czerwca 2021 r. są wystarczające do oceny charakteru doświadczenia
POLWAR S.A.
i w konsekwencji do potwierdzenia wykazania spełniania przez NDI/Todini
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ.
Zarzucił, że Wykonawca w żaden sposób nie uszczegółowił wcześniejszych
wyjaśnień, lecz powtórzył stwierdzenia, które Zamawiający wcześniej zakwestionował,
uznając je za zbyt ogólne, a mianowicie wykonawca znów wskazał, że:
-
nie doszło do rzeczowego lub faktycznego podziału prac
-
strony konsorcjum wspólnie realizowały, tj. zarządzały i nadzorowały realizacją
całego projektu
-
strony konsorcjum umówiły się, że wiedza i doświadczenie zdobyte w związku
z realizacją kontraktu stanowi nierozerwalny potencjał zawodowy stron
-
warunek udziału w tamtym postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej spełniał POLWAR S.A.
Odwołujący zauważył, że do wyjaśnień wykonawca załączył dokumenty:
oświadczenie POLWAR S. A. z dnia 1 czerwca 2021 r. oraz umowę konsorcjum z 15 marca
2019 r. Oba dokumenty nie precyzowały okoliczności faktycznych „Przebudowy
wschodniego obiektu inżynierskiego wzdłuż drogi krajowej nr DK5 (ul. Armii Krajowej),
usytuowanego nad linią kolejową nr 18 i 201 w Bydgoszczy”, a POLWAR S.A. złożył
oświadczenie zgodne z oświadczeniem wykonawcy na tym samym poziomie ogólności.
N
a marginesie Odwołujący wskazał, że kluczowy argument NDI/Todini co do nabycia
przez P
OLWAR S.A. realnego doświadczenia przy realizacji zadania w Bydgoszczy,
sprowadzający się do tego, że strony umówiły się, że wiedza i doświadczenie zdobyte w
trakcie obowiązywania porozumienia o współpracy stanowi nierozerwalny potencjał
zawodowy, nie ma żadnego znaczenia dla oceny przedmiotowej kwestii.
Podkreślił, że doświadczenie wykonawcy (podmiotu trzeciego) jest kwestią faktu, a
nie prawa, co słusznie podnosił Zamawiający w piśmie z dnia 28 maja 2021 r., domagając
się opisu stanu rzeczy podczas realizacji przedmiotowej budowy, a z czym Odwołujący się w
pełni zgadza.
Zarzucił, że NDI/Todini ograniczyło się tylko i wyłącznie do skonkretyzowania
stosunków prawnych między konsorcjantami i to też fragmentarycznie. Akcentowane
postanowienie porozumienia
wykonawczego (§4 ust. 4) nie ma waloru regulacyjnego, tylko
deklaratywny.
Zdaniem Odwołującego - potraktowanie przez Zamawiającego tożsamych pod
względem merytorycznym wyjaśnień złożonych na drugie wezwanie tym razem jako
wystarczających do rzetelnej oceny doświadczenia POLWAR S. A. jest całkowicie
niezrozumiałe. Oświadczenie POLWAR S.A. jest tak samo ogólne jak oświadczenie
NDI/Todini, a umowa konsorcjum nie opisuje realizacji inwestycji. Wykonawca nie przekazał
zatem materiału niezbędnego do oceny charakteru nabytego doświadczenia, czego wymagał
Zamawiający. Takim materiałem nie jest przekazanie pełnej treści umowy konsorcjum. W
żaden sposób nie obrazuje ona faktycznego przebiegu realizacji referencyjnego zadania, a
tylko on ma znaczenie dla oceny doświadczenia POLWAR S. A.
Zdaniem Odwołującego - takim materiałem jest niewątpliwie dokumentacja budowy
(w tym m. in. dziennik budowy/dziennik montażu, protokoły odbiorów częściowych i
końcowych, rysunki i opisy służące realizacji obiektu), dokumentacja powykonawcza oraz
inne dokumenty związane z realizacją budowy (dokumenty rozliczeniowe, protokoły z narad
itp.).
Podniósł, że umowa konsorcjum nie koresponduje ze złożonymi oświadczeniami i w
związku z tym budzi dalsze wątpliwości, o czym poniżej.
Według Odwołującego - Zamawiający nie powinien uznać dalszych wyjaśnień
NDI/Todini za wystarczające. Jednocześnie wobec tego, że ponowne wezwanie musiałby
dotyczyć tego samego, umożliwienie wykonawcy składania ponownie wyjaśnień, w
okolicznościach niniejszej sprawy należałoby uznać za naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a dopytywanie do skutku nie znajduje
oparcia w ustawie Pzp.
Podsumowując, podtrzymał wątpliwości co do możliwości legitymowania się przez
NDI/Todini
doświadczeniem POLWAR S.A. pomimo przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej.
Jednocześnie wskazał, że nie da się ich obecnie usunąć bez naruszania zasad
postępowania, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty jest dochowanie należytej staranności na
każdym etapie postępowania, w tym również wyczerpujące wyjaśnienie wątpliwości
sygnalizowanych przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego - opisane naruszenie Pzp miało wpływ na wynik
po
stępowania. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp błędnie uznając wyjaśnienia za
wystarczające oraz wybierając ofertę wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu, a zatem wbrew postanowieniom art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą
udział POLWAR S.A. w realizacji całości referencyjnego zadania nie był bezpośredni,
faktyczny i realny. Dlatego też POLWAR S.A. nie jest uprawniony do powoływania się na
całość doświadczenia wynikającego z realizacji referencyjnego zadania.
Zadeklarował, że zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego w toku realizacji
referencyjnego zadania:
-
nie było wspólnego zarządzania, nadzoru i kontroli przez WANT Sp. o. o. i
POLWAR S.A.,
-
nie było wspólnej realizacji prac przez WANT Sp. o. o. i POLWAR S.A., gdyż
spółki te dokonały między sobą rzeczowego podziału prac,
-
nie było wspólnych zakupów kluczowych materiałów przez WANT Sp. o. o. i
POLWAR S.A.,
-
nie było wspólnych odbiorów przez WANT Sp. o. o. i POLWAR S.A.,
-
nie było równego zarobku WANT Sp. o. o. i POLWAR S.A., co zresztą jest
kwestią w ogóle bez związku z zakresem posiadanego doświadczenia.
Oświadczył również, że zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego w ramach
realizacji zada
nia referencyjnego POLWAR S.A. wykonała ściśle określony zakres robót,
znacznie węższy niż wymagany w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 7.2. 3)
a) c) SIWZ. Tym samym POLWAR S.A. nie nabyła doświadczenia, które potwierdzałoby
spełnienie ww. warunku.
W zakresie zarzutu wprowadzenia w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie
doświadczenia POLWAR S. A. zdobytego przez realizacji zadania na rzecz ZDMiKP w
B
ydgoszczy zwrócił uwagę, że Zamawiający ocenia wykonawców i ich oferty głównie lub
wyłącznie na podstawie złożonych dokumentów, dlatego niezwykle istotne jest, aby mogli
mieć zaufanie, że zawierają one wyłącznie prawdziwe informacje. Wyjaśnienia dotyczące
złożonych dokumentów lub oświadczeń muszą być konkretne i wyczerpujące, bo tylko takie
mogą być podstawą dla oceny wiarygodności wykonawcy.
Odwołujący stanął na stanowisku, że wyjaśnienia złożone przez NDI/Todini uznać
należy za wprowadzające w błąd w zakresie w jakim dotyczą doświadczenia POLWARU,
którym legitymuje się NDI/Todini w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ.
Zauważył, że w ofercie wykonawca oświadczył, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, w tym te opisane w ww. punkcie. Na wezwanie w celu wykazania spełniania
warunku udziału złożył wykaz robót budowlanych, w tym potwierdził, że POLWAR S.A.
samodzielnie wykonał robotę na rzecz ZDMiKP w Bydgoszczy.
Wskazał, że wykonawca NDI/Todini zarówno w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2021 r.,
jak i z 1 czerwca 2021 r.,
oświadczył, że nie doszło do rzeczowego lub faktycznego podziału
prac oraz że obaj konsorcjanci wykonywali wspólnie prace, jednocześnie wykonawca złożył
umowę konsorcjum oraz porozumienie wykonawcze, z których wynika odmienna sytuacja.
W swoim odwołaniu powołał się na następujące postanowienia umowne:
§ 1 ust. 8 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.)
8.
W trakcie procedury związanej z ubieganiem się o udzielenie zamówienia
publicznego, każda ze Stron zobowiązuje się do rzetelnego przygotowania wymaganej
dokumentacji w zakresie części przedmiotu Zamówienia za którą odpowiada, przy czym
Partner zobowiązuje się do udzielenia wszelkich informacji w zakresie swojej części
przedmiotu zamówienia, których Zamawiający zażąda w związku z prowadzonym
postępowaniem.
§ 1 ust. 9 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.)
9.
Każda ze Stron Konsorcjum indywidualnie ponosi koszty związane z
przygotowaniem swojej części oferty.
§ 1 ust. 4 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.)
4.
Na
pięć (5) dni przed złożeniem Oferty, Strony dokonają pierwszego
zamknięcia ceny Oferty wraz z ustaleniem kosztów bezpośrednich, planowanego poziomu
ryzyk, rentowności 1 kosztów ogólnych.
Ostateczna cena Oferty zostanie ustalona przez Strony na dwa (2) dni przed
złożeniem Oferty, przy czym Lider Konsorcjum:
a)
będzie uprawniony do żądania uzasadnienia ceny Oferty w zakresie
przygotowanym przez Partnera Konsorcjum,
b)
nie jest uprawniony do zmiany przedłożonej przez Partnera Konsorcjum wyceny
bez jego zgody wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności,
§ 5 ust. 1 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.)
1.
Wykonanie poszczególnych części robót (prac) wynikających lub związanych
z przedmiotem Zamówienia nastąpi w terminach i w koordynacji ustalonej przez Strony, z
zachowaniem terminów wymaganych Umową o udzielenie zamówienia publicznego.
§ 6 ust. 2 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.)
2.
Płatności na rzecz Partnera Konsorcjum dokonywane będą na podstawie
faktur wystawionych na Lidera, odpowiednio do zakresu wykonanych (lub przydzielonych mu
zgodnie z Porozumieniem Wykonawczym) przez Partnera Konsorcjum robót.
Z powyższego wnioskował, że podział prac został zatem przewidziany w umowie
konsorcjum od samego początku już na etapie ofertowania. Takie rozwiązanie jest
uzasadnione i przez to wiarygodne, w szczególności w przypadku zamówienia polegającego
na rozbiórce, zaprojektowaniu (przeprojektowanie - optymalizacja rozwiązań i
doprojektowanie brakujących elementów) i budowie wschodniego wiaduktu nad torami PKP
linii kolejowej nr 18 nr 201 w ciągu ul. Armii Krajowej (droga krajowa nr DK5) w Bydgoszczy,
w
systemie „zaprojektuj i wybuduj”, bowiem w konsorcjum zawsze istnieje jakiś podział
zadań i ról.
Wywodził, że Skoro partner konsorcjum był odpowiedzialny za przygotowanie części
oferty, ponosił koszty związane z przygotowaniem swojej części oferty, a lider nie mógł
zmienić dokonanej przez partnera wyceny, nie można twierdzić, że nie było podziału prac
czy zadań, a wszystkie decyzje były podejmowane wspólnie i jednomyślnie. Oświadczenia
przeciwne
– według Odwołującego - wykonawcy w tym zakresie uznać należy za
wprowadzające w błąd. Wykonawca nie miał podstaw do bezkrytycznego przyjmowania
zapewnień podmiotu trzeciego co do jego udziału w realizacji zadania, które budziły
uzasadnione
wątpliwości w świetle posiadanych dokumentów oraz realiów rynku.
Jednocześnie, wskazał, że w związku z dwukrotnym wezwaniem Zamawiającego do
wyjaśnień, wykonawca powinien zweryfikować informacje dostarczone przez podmiot trzeci
a składane wyjaśnienia uzupełnić o materiał dowodowy. Tylko wówczas nie można byłoby
czynić mu zarzutu co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Odwołujący podniósł, że kwestia możliwości wykorzystania całości doświadczenia
konsorcjum z samego tytułu bycia stroną umowy konsorcjalnej została definitywnie
rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE w sprawie C-387/14
Esaprojekt orzekł bowiem, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej
dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy,
należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym samym Trybunał uznał,
że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany
podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz
poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach.
W związku z tym Odwołujący wyraził pogląd, że twierdzenia NDI/Todini o rzekomym
braku podziału prac, zadań, czy o wspólnym podejmowaniu decyzji w ramach inwestycji,
stanowią podstawę do przyjęcia, że wykonawca ten w sposób celowy i zamierzony
wprowadził Zamawiającego w błąd prezentując informacje w zakresie warunków udziału w
postępowaniu, bowiem nie można założyć, że funkcjonujące od kilku lat podejście do kwestii
wykazywania doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum jest nieznane profesjonalnemu
uczestnikowi rynku ubiegającemu się stale o zamówienia publiczne.
Zdaniem Odwołującego - przedstawienie tych nieprawdziwych informacji przez
wykonawcę miało niewątpliwie wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta wykonawcy
NDI/Todini została uznana za najkorzystniejszą po weryfikacji spełnienia przez niego
wa
runków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W dniu 21 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: NDI S. A. z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited
Liability Partnership „Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1812/21 po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
KIO 1809/21
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, a w szczególności Programu Funkcjonalno-Użytkowego,
zwanego dalej PFU wraz z jego załącznikami, oferty Odwołującego, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 czerwca 2021r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 lipca 2021 r., pism procesowych z dnia
13 lipca 2021 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S. A.
z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited Liability Partnership
„Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan i wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul.
Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud S. A. z sie
dzibą w Skierniewicach, jak
również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba, po przeprowadzeniu postępowania
odwoławczego, nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7
ust.1 oraz art.89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
praw
ne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia tej
sprawy
, że Zamawiający w pkt 1.2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego dalej PFU
ustanowił „Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia” postanawiając, że
Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów,
przekazanych przez Zamawiającego: (…)
3)
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia nr
RDOŚ- Gd-WOO.4200.5.2013.KLP.26 z dnia 14.11.2014 r. wydana przez Regionalnego
Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku dla przedsięwzięcia polegającego na „Budowie
drog
i ekspresowej S6 na odcinku Słupsk - Lębork wraz z przebudową linii wysokiego
napięcia, w przebiegu wyznaczonym korytarzem WARIANTU II niebieskiego z podwariantem
jasnoniebieskim”, oraz postanowienie Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska z kwietnia
2020 r. znak RDOŚ-GdWOO.400.22.2020.KSZ.3, w którym wyrażono stanowisko na temat
warunków realizacji przedsięwzięcia. (…),
5)
decyzji/opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, (…)
8)
informacja o aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych
uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w poniższej tabeli.
Izba stwierdziła również, że częścią PFU było również pismo Pomorskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 13 maja 2015 r.
Powyższe postanowienia SIWZ miały charakter wiążący, co potwierdziła odpowiedź
Zama
wiającego z dnia 7 stycznia 2021 r., że dokumenty wymienione w pkt 1.2 traktować
należy jako wiążące dla wykonawcy.
Wobec powyższego, teza Odwołującego o tym, że Koncepcja Programowa nie
stanowiła wiążącego dokumentu PFU i stanowiła wyłącznie dokument informacyjny jest
chybiona w z
akresie w jakim jej treść pokrywała się PFU.
Nie uszły uwadze Izby również wymagania Zamawiającego opisane w pkt 1.1.3.3. w
PFU (str.25) pod l.p. 12 Tabeli nr 1.1. określającej Wykaz obiektów inżynierskich z
informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych
(przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych
d
rogach i przeszkodach, gdzie wskazano przeszkodę na kilometrażu 13+797,15 w postaci
ES-22 Estaka
da w ciągu drogi ekspresowej S6: nad rzeką Łupawa, 2 drogami powiatowymi
oraz dolne przejście dla zwierząt. Przejście nad założeniem pałacowo – parkowym (poz.
R
ejestru zabytków woj. pomorskiego A-1156).
Jednocześnie dla tej przeszkody określono następujące parametry funkcjonalne w
następujący sposób: Parametry dróg zgodnie z p. 1.1.3.1 i 1.1.3.2
•
parametry przejścia dla zwierząt wg DŚU*
•
parametry przeprawy nad
rzeką Łupawą wg DŚU*.
Oznaczenie pojęcia z gwiazdką DŚU Zamawiający sprecyzował w ten sposób, że jest
to: Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia nr RDOŚ-
GdWOO.4200.5.2013.KLP.26 z dnia 14.11.2014 r. wydana przez Regionalnego Dyrektora
Ochrony Środowiska w Gdańsku dla przedsięwzięcia polegającego na „Budowie drogi
ekspresowej S6 na odcinku Słupsk - Lębork wraz z przebudową linii wysokiego napięcia, w
przebiegu wyznaczonym korytarzem WARIANTU II niebieskiego z podwariantem
jasno
niebieskim”.
Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości, że Zamawiający w cyt. opisie dokonał
odesłania na grunt przedmiotowej decyzji administracyjnej Regionalnego Dyrektora Ochrony
Środowiska w Gdańsku, której warunki wykonawcy byli zobowiązani przestrzegać na równi
z samym PFU.
Według zapatrywania Izby, kluczowe znaczenie dla zrozumienia warunku miał opis
ze strony 4 DŚU, gdzie organ administracyjny wskazał, że „W km 13+000 trasa przecina
drogę powiatową nr 1139G, a następnie projektowana droga ekspresowa przebiega przez
obszar Natura 2000 Dolina Łupawy PHL220036. Przeprawa przez rzekę Łupawa
zaprojektowana została w formie estakady o długości 950 m, i poza korytem rzeki będzie
obejmowała również dolinę Łupawy.”
Idąc dalej zgodnie z cyt. wyżej odesłaniem Zamawiającego, Izba w załączniku do
przedmiotowego PFU na stronie 9 p
owołanej wyżej decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony
Środowiska w Gdańsku z dnia 14.11.2014 r. dostrzegła w tabeli nr 1 Działania
minimalizujące wpływ planowanej inwestycji pod poz.3 zastrzeżenie tego organu, że należy
zaprojektować przejście przez dolinę rzeki Łupawy w formie estakady.
Dodatkowo, Izba oparła się o uzasadnienie organu zawarte na stronie 59
wymienionej wyżej decyzji wskazujące, że budowa estakady już sama w sobie stanowi
zagrożenie, lecz jej zastosowanie jako rozwiązanie technologiczne nie spowoduje
zniszczenia typowych dla tych występujących tam gatunków siedlisk, a zatem a contrario
inne rozwiązanie technologiczne takie zniszczenie spowoduje, co jest prawnie
niedopuszczalne z punktu widzenia tej decyzji.
Według Izby nie ma przy tym znaczenia, że wymóg ten nie został umieszczony w
sentencji decyzji. W praktyce uzasadnienie faktyczne zawarte w decyzji administracyjnej
wytycza szczegółowy zakres działania strony w ramach orzeczonych tą decyzją
obowiązków.
Powyższe wymagania DŚU – w przekonaniu Izby - należało uznać za bezwzględnie
obowiązujące, jako integralna część SIWZ, a zatem trafna jest argumentacja Zamawiającego
wywodząca, że oczekiwał on wybudowania jednego obiektu w postaci estakady przez całą
dolinę rzeki Łupawa, a nie wybudowania punktowych obiektów inżynierskich.
Natomiast z udzielonych
Zamawiającemu przez Odwołującego wyjaśnień do pytań
33, 45, 47, 50
, 68 (objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa) wynikało, że przewidział on
wykonanie przedmiotu zamówienia w inny sposób niż w formie jednej estakady przez całą
dolinę rzeki ( obszar Natura 2000), co pozostaje w kolizji z cyt. wyżej postanowieniami SIWZ
(
załącznika do PFU i wielokrotnie już powoływanej DŚU).
Powyższego stanowiska Izby nie zmienia treść odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 3 z dnia 5 stycznia 2021 r.
dopuszczającej wykonanie większej ilości obiektów
inżynierskich, bowiem dotyczyła ona procedury zmiany sposobu pokonania przeszkody, o
której mowa w pkt 1.1.3.3 PFU (str.26), której ewentualne działanie może nastąpić jedynie w
okresie realizacji kontraktu, a nie na etapie ofertowania pod warunkiem zachowania liczby
przeszkód i parametrów bez zmiany sposobu ich pokonania.
W ocenie Izby -
również bez znaczenia dla sprawy pozostaje, przytoczona przez
Odwołującego, okoliczność wynikająca z zarządzenia Regionalnego Dyrektora Ochrony
Środowiska z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie ustanowienia ochrony planu dla obszaru
Natura 2000
– dolina Łupawy – strona 53, chodzi tutaj o region 3150, tj. starorzecza i
naturalne eutroficzne zbiorniki wodne, gdzie obszar 3150 nie został wymieniony jako obszar,
na którym mają być działania minimalizujące negatywny wpływ na środowisko, jako, że
powołana wyżej decyzja administracyjna został wydana w dniu 14 listopada 2014 r., czyli
kilka lat wcześniej i nie wskazywała w swojej podstawie prawnej cyt. wyżej zarządzenia.
Wymaga również wskazania, że powyższe zarządzenie było adresowane jedynie do
organu
stosującego ustawę z dnia 16 kwietnia 2019 r. o ochronie przyrody w zakresie planu
zadań, mapy obszaru Natura 2000, identyfikacji istniejących zagrożeń, wskazań do zmian
DŚU, a nie do podmiotów na które został już nałożony obowiązek administracyjny
wynikający z przywoływanej decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w
Gdańsku.
Za chybione Izba uznała również powoływanie się na rysunek, który był sporządzony
w 2011 r., to jest trzy lata przed wydaniem samej decyzji administracyjnej.
Dodatkowo za niezwiązane z rozpoznawaną sprawą Izba uznała argumenty
Odwo
łującego odnoszące się do innego obiektu (mostu) przecinającego dolinę drogi
powiatowej 1139G w miejscowości Damno, a niewchodzącego w zakres przedmiotu
zamówienia.
Jeżeli chodzi o zarzut odnoszący się do wymagania zaprojektowania i wybudowania
drogi prz
ez obszar założenia pałacowo-parkowego, to należy podkreślić, że Zamawiający w
pkt 1.1.3.3. w PFU (str.25) pod l.p. 12 Tabeli nr 1.1. wyraźnie przewidział „Przejście nad
założeniem pałacowo – parkowym (poz. Rejestru zabytków woj. pomorskiego A-1156).”,
co oznacza
– w ocenie Izby, że wymagana droga ma być nad tym obszarem, a to może się
materializować jedynie w postaci estakady, co ściśle koresponduje z cytowaną wyżej treścią
tego punktu.
Wszelkie argumenty Odwołującego natury technicznej nie mogą mieć przy tym
wpływu na samą ocenę spornego warunku.
Z powyższych względów, po przeanalizowaniu treści SIWZ, a w szczególności PFU i
DŚU Izba reprezentuje pogląd w tej sprawie, że Odwołujący zaoferował przedmiot
zamówienia nie odpowiadający powołanym wyżej wymaganiom.
Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający oczekiwał wykonania estakady
na całym spornym odcinku drogi przez całą dolinę rzeki Łupawa i przez obszar Zespołu
Pałacowo-Parkowego, a nie wybudowania kilku oddzielnych obiektów inżynierskich w
sposób znacząco ingerujący zarówno w substancję obszaru Natura 2000, jak i teren samego
Parku.
Wymaga zauważenia, że wszyscy pozostali wykonawcy, z wyjątkiem Odwołującego,
w ten sam sposób co Zamawiający zrozumieli postanowienia SIWZ i zaoferowali wykonanie
estakady na całym spornym odcinku drogi.
Wobec tego Zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Jednocześnie, z treści odwołania nie wynika czy Odwołujący zakwestionował
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia czy zmierza jedynie poprzez jej
wykreowanie do uzyskania akceptacji prezentowanego stanowiska.
Jeżeli, bowiem taka niejednoznaczność mogłaby wystąpić na gruncie SIWZ, to
Odwołujący miał uprawnienie do żądania od Zamawiającego odpowiedniego
doprecyzowania i skorygowania opisu przedmiotu zamówienia we właściwym czasie. Nie
upewniając się, co do pewnych intencji Zamawiającego w tym zakresie naraził się na ocenę
Zamawiającego tego stanu rzeczy opartą o wykładnię literalną SIWZ i jego załączników, w
tym PFU i związanych z nim decyzji administracyjnych.
W
związku z tym bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, że oceniane
wymaganie nie było wprost wyrażone w tym postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp
postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
KIO 1812/21
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, odwołania, oferty
Przystępującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.
A. z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited Liability Partnership
„Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 7 czerwca 2021r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
z dnia 13 lipca 2021 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 13 lipca 2021 r. wraz 20
załącznikami zawierającymi dowody, pisma procesowego Przystępującego z dnia 13 lipca
2021 r.,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art. 26 ust.3 ustawy Pzp, nie stwierdziła
naruszenia przepisu art. 24 ust.1 pkt 12, 16, 17 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, że Zamawiający w
pkt.7.3 SIWZ postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy:
Wykonawca mus
i wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie
drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto;
b)
budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub
klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu;
c)
budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub
klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z
powyższych warunków.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. 2020 poz. 470 ze zm.).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie
(Dz. U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).
Jako wyko
nanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla
kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu
odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach
innych niż wskazane przez Zamawiającego należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na
dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków
Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień
podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku
zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
spełnianie warunków w pkt 7.2.3) lit. a) ppkt 1) i 2) Wykonawcy wykazują łącznie.
Izba ustaliła również, że w pkt.10 SIWZ Zamawiający umieścił informację dla
wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art.
22a ustawy Pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom o następującej treści:
10.1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych p
odmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
10.2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów,
musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
10.3.
Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada,
czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 13
–22 ustawy Pzp oraz, o których mowa w pkt 8.2. IDW.
10.4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
10.5.
Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia
zasobów, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia
tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
10.6.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, na którego zdolnościach polega Wykonawca, nie potwierdzają
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie
określonym przez Zamawiającego:
a)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
b)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,
o których mowa w pkt 10.1. IDW
10.7.
Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania
braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim
powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa jednolite dokumenty
dotyczące także tych podmiotów.
Zgodnie z informacją zawartą w JEDZ, o ile ma to znaczenie dla określonych
zdolności, na których polega wykonawca, należy dołączyć – dla każdego z podmiotów,
których to dotyczy – informacje wymagane w części IV JEDZ.
Oświadczenia podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ
powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez każdy z tych podmiotów w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności,
o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Należy je przesłać w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami
określonymi w pkt 12 IDW.
10.8.Na wezwanie zamawiającego Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, zobowiązany
jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt
9.7.2) ID
W oraz właściwych dokumentów wskazanych w pkt 9.7.1) IDW odpowiednio do
udostępnianych zasobów.
10.9.
W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował
niez
będnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określają w
szczególności:
1)
za
kres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego;
4)
czy podmiot, na zd
olnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
10.10.
Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
a)
jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o
ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców;
b)
nie jest zobowiązany do przedstawienia dla każdego podwykonawcy
informacji wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu.
c)
jest zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom.
W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Przystępujący złożył zobowiązanie
Polwar
S.A. z siedzibą w Gdańsku z dnia 28 stycznia 2021 r. do oddania do dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia: zdolność techniczną i zawodową (wiedza i doświadczenie).
Wykonawca ten oświadczył, iż:
a)
udostępnia Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:
Oddaję do dyspozycji NDI SA swoje zasoby w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych (wiedza i doświadczenie) polegające na przebudowie 1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m zdobyte podczas
realizacji następującej inwestycji:
Przebudowa wschodniego obiektu inżynierskiego wzdłuż drogi kolejowej nr DK 5 (ul.
Armii Krajowej), usytuowanego nad linią kolejową nr 18 i 201 w Bydgoszczy.
Przedmiotowa inwestycja spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.
b)
sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie
następujący:
Udostępnione zasoby zostaną wykorzystane przy realizacji określonego zakresu
robót będących częścią Zamówienia.
c)
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
Wykonanie określonego zakresu robót będących częścią zamówienia, do wykonania
których wymagane są udostępnione zasoby.
d)
okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
Na czas realizacji zamówienia.
e)
będę realizował niżej wymienione roboty budowlane lub usługi, których
dotyczą udostępniane zasoby odnoszące się do warunków udziału dot. wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na których polega Wykonawca:
Roboty branży mostowej.
Pism
em z dnia 26 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
oświadczeń i dokumentów w trybie przepisu art.25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, w tym wykazu
wykonanych robót budowlanych na potwierdzenie cyt. wyżej warunku udziału w
postępowaniu.
W w
ykonaniu powyższego wezwania Przystępujący złożył na formularzu 3.4. Wykaz
robót budowlanych, gdzie w poz.3 zadeklarował wykonanie przez Polwar S.A. na rzecz
Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy zadania pod nazwą
Przebudowa wschodni
ego obiektu inżynierskiego wzdłuż drogi krajowej nr DK 5 (ul. Armii
Krajowej) usytuowanego nad linią kolejową nr 18 i 201 w Bydgoszczy w systemie
„zaprojektuj i wybuduj”. W ramach zadania wykonano przebudowę obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła 71,90 m z datą wystawienia
Świadectwa Przejęcia, protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu na dzień
31.03.2020.
Izba stwierdziła również, że z załączonej do wykazu referencji z dnia 20 lipca 2020 r.
wystawionej przez Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy wynikało
zaś, że wykonawca Polwar S.A. wykonywał powyższe zamówienie w konsorcjum z Want sp.
z o.o. z siedzibą w Tczewie.
Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający, mając wątpliwości na tle załączonej przez
Przystępującego referencji, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, pismem z dnia
10 maja 2021 r.
wezwał do złożenia wyjaśnień oświadczeń i dokumentów między innymi w
zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.2.3)a) lit. c) Instrukcji dla
Wykonawców (dalej: IDW).
Zamawiający zwrócił uwagę, że na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania
wymaganego doświadczenia opisanego w pkt. 7.2.3) a) lit. c) IDW, Przystępujący wskazał
zadanie jak wyżej, które było realizowane wspólnie przez firmy: Want Sp. z o.o. z siedzibą w
Tczewie, ul. Korczaka 12, 83-
110 Tczew (Lider) oraz POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Starodworska 2, 80-
137 Gdańsk (Partner).
Zam
awiający w tym piśmie wyraził wątpliwość, zauważając, że z przedłożonego
wykazu robót ani z treści załączonych referencji nie wynika zakres prac wykonanych przez
każdego z Wykonawców. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się z prośbą o
wskazanie zakr
esu zadania zrealizowanego przez POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku, w
tym w szczególności wyjaśnienie, czy w ramach wykazanej inwestycji firma POLWAR S.A. z
siedzibą w Gdańsku wykonała budowę lub przebudowę 1 obiektu mostowego o obciążeniu
dla klasy A lub k
lasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.
W
następstwie tego wezwania Przystępujący takie wyjaśnienia wraz z załącznikami
(umowa konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r., porozumienie wykonawcze z dnia 26 kwietnia
2019 r.)
złożył przy piśmie z dnia 18 maja 2021 r..
W ocenie Zamawiającego - zarówno wyjaśnienia Przystępującego, jak i przedłożona
umowa i porozumienie nie spełniły jego oczekiwań, który pismem z dnia 28 maja 2021 r.
wezwał ponownie Przystępującego w tym samym jak wyżej trybie do złożenia dalszych
wyjaśnień - uszczegółowienia wyjaśnień złożonych w dniu 18 maja 2021 r.
Zamawiający wskazał, że uwagi na fakt, iż z przedłożonego wykazu robót ani z treści
załączonych referencji nie wynikał zakres prac wykonanych przez każdego z Wykonawców,
Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2021 r. (znak sprawy O.Gd.D-3.241.1277.2021.AK)
wezwał Przystępującego do wskazania zakresu zadania zrealizowanego przez POLWAR
S.A. z
siedzibą w Gdańsku, w tym w szczególności wyjaśnienia, czy w ramach wykazanej
inwestycji firma POLWAR S.A. z
siedzibą w Gdańsku wykonała budowę lub przebudowę 1
obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m.
Powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym
Zamawiający jest zobowiązany do indywidualnej oceny doświadczenia zdobywanego w
konsorcjum w
kontekście postawionego warunku. Tak m.in.: wyrok KIO 588/19 z 18.04.2019
r.:
Natomiast przełożenie owego poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już
indywidualnej oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i
konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji oraz wyrok KIO
10/20 16/20 z dnia 31.01.2020 r., wyrok 1510/20 z 22.07.2020 r., wyrok KIO 2262/19 z
22.11. 2019 r.
Zamawiający również oświadczył, że otrzymane pismem z dnia 18 maja 2021 r.
wyjaśnienia nie dają możliwości dokonania rzetelnej oceny doświadczenia nabytego przez
firmę POLWAR S.A. w toku realizacji zadania ma rzecz Zarządu Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Byd
goszczy, bowiem jak sam wskazał złożone wyjaśnienia
skupiają się na warstwie formalnych ustaleń pomiędzy współkonsorcjantami, zawartych w
Umowie Konsorcjum i Porozumieniu Wykonawczym,
pomijając faktyczny wymiar współpracy
i konkretne
działania poszczególnych członków konsorcjum podczas realizacji zadania.
Zamawiający powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 1 lutego2018 r.
(II GSK 4133/17) dotyczący obszaru przywoływanego
zagadnienia
z tezą, że „każdy z Wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu
zadania,
nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych
przez innych Wykonawców”.
„Doświadczenie Wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie
prawnych.
Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Warunek udziału w
postępowaniu o wykonie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi
się do rzeczywistego zrealizowania przez Wykonawcę
części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej
zawartych przez
Wykonawcę umów. Fakt solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum
nie
przekłada się na nabycie doświadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego”.
Wobec tego Zamawiający uznał, że przedłożone przez Przystępującego wyjaśnienia
wzbudziły wątpliwości Zamawiającego także z innego powodu. Oparte zostały w głównej
mierze na Umowie Konsorcjum i Porozumieniu Wykonawczym. Przy czym Umowa
Konsorcjum nie
została przedłożona w całości. Natomiast Porozumienie Wykonawcze mimo,
iż zgodnie z par. 3 ust. 3 Umowy Konsorcjum miało w sposób szczegółowy precyzować
wszelkie istotne kwestie
związane z funkcjonowaniem Konsorcjum opartego na tzw.
wspólnym zarządzaniu, takich szczegółowych regulacji nie zawiera.
Zdaniem Zamawiającego - całe wyjaśnienia jawią się jako ogólne, formalne i nie
pokazują konkretnie faktycznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby – POLWAR
S.A. w realizacji zadania. Jedyny fragment
wyjaśnień dotyczący realizacji jest bardzo
ogólny: (…) „Partnerzy konsorcjum wspólnie decydowali o wyborze podwykonawców do
realizacji określonych robót czy dostaw, jakie również wspólnie sprawowali nad nimi nadzór i
kontrolę oraz wspólnie koordynowali ich prace. Wykonawcy wspólnie dokonywali zakupów
kluczowych materiałów, wspólnie dokonywali odbioru wszystkich prac.”. Tego stwierdzenia
nie
uszczegóławiają także żadne dokumenty, pomimo, iż składając wyjaśnienia załączyli
Państwo dokumenty potwierdzające uregulowania formalne pomiędzy członkami
konsorcjum.
Uszczegółowienie tych wyjaśnień, podanie konkretnych przykładów tych działań
powinien
dać Zamawiającemu materiał niezbędny do oceny charakteru nabytego
doświadczenia.
P
odsumował, że przedłożone dotychczas wyjaśnienia/dokumentacja nie dają
podstaw do rzetelnej oceny
doświadczenia nabytego przez POLWAR S.A. i budzą
wątpliwości co do możliwości legitymowania się wymaganym doświadczeniem.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zwrócił się z prośbą o uszczegółowienie
wyjaśnień w zakresie rzeczywistego udziału POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku, w
realizacji wykazywanego zadania.
W odpowiedzi Przystępującego z dnia 1 czerwca 2021 r. na powyższe wezwanie
przyznał on, że nie doszło do rzeczowego lub faktycznego podziału prac w zakresie wyżej
wymienionej inwestycji i nie doszło do podziału przedmiotu prac na wybrane segmenty
(zakresy).
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy między innymi na podstawie
powyższych ustaleń faktycznych, Izba uznała za zasadny zarzut ostrożnościowy podniesiony
przez Odwołującego opierający się o przepis art.26 ust.3 ustawy Pzp w związku z art.22a
ust.6 ustawy Pzp.
Natomiast, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust.1 pkt 12 należało
uznać za przedwczesny z racji dania prymatu przez ustawodawcę normie, o której mowa w
przywoływanym już art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut odwołania oparty o przepisy art.24 ust.1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
pkt 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według zapatrywania Izby - do zastosowania powyższych przepisów konieczne jest
łączne wykazanie wszystkich określonych w nich przesłanek, czego Odwołujący nie uczynił.
Wydaje się, że Przystępujący przedstawiając wykaz wraz z referencją wskazującą na
istnienie konsorcjum: Polwar S.A. i Want sp. z o.o. podał tę informację zgodnie z
rzeczywistym stanem rzeczy.
Natomiast, inną kwestią jest już sama ocena Przystępującego udziału tych
wykonawców w faktycznej realizacji zamówienia, co nie jest równoznaczne z kierunkowym
zamiarem czy lekkomyślnością (niedbalstwem) przedstawienia wprowadzających w błąd
informacji.
Z całokształtu materiału dowodowego dobitnie wynika, że Zamawiający prowadził w
zakresie ustaleń co do faktycznego udziału tych konsorcjantów autonomiczne postępowanie
wyjaśniające, świadczące o przemyślanych decyzjach Zamawiającego.
Ostateczna jednak ocena tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego była –
zdaniem Izby
– błędna, co nie oznacza, że istniały nieprawdziwe oświadczenia przedłożone
przez Przystępującego odnośnie faktycznego udziału Polwar S.A. w realizacji zamówienia.
Przystępujący mógł pozostawać w przekonaniu, że Polwar S.A. legitymując się
dokumentami formalnymi potwierdzającymi jego udział w realizacji zadania, faktycznie je
wykonywał.
Dokonując oceny zarzutu naruszenia art.26 ust.3 ustawy Pzp Izba uznała go za
uzasadniony, bowiem żadna z osób wskazanych przez Przystępującego (dowód
Przystępującego: oświadczenie Polwar S.A.- lista pracowników Polwar S.A. biorących udział
w realizacji robót) na liście osób nie jest wymieniona w dokumentach potwierdzających
realizację konkretnych czynności na kontrakcie (dowody Odwołującego: 20 załączników wraz
ze wskazaniem osób wykonujących poszczególne zadania i dane czynności w wymienionych
złożonych dokumentach, to jest w umowie z dnia 25 kwietnia 2021 r., w protokołach, w
oświadczeniach, w Dzienniku Budowy, w raporcie, wystąpieniu wykonawcy, projekcie i
programie, kosztorysie wykonawczym dla zadania,
oświadczenie KSH Steel sp. z o.o. z dnia
12 lipca 2021 r.), a to
potwierdza okoliczność braku faktycznego udziału proponowanego
podwykonawcy w realizacji zadania referencyjnego.
Natomiast,
Przystępujący przedłożył jedynie powyższe oświadczenia Polwar S.A. i
dokumenty natury prawnej (porozumienie,
umowę wykonawczą), nie wykazał jednak w
żaden sposób jakie czynności faktyczne przy realizacji umowy referencyjnej Polwar S.A.
wykonywał.
W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że miażdżące dowody Odwołującego
potwierdzają, że czynności faktyczne na kontrakcie w Bydgoszczy wykonywał Want sp. z
o.o.
lub inne osoby, co do których Przystępujący w ogóle się nie odniósł na rozprawie.
W takim wypadku Zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art.26
ust.3 ustawy Pzp, stosownie do którego, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jednocześnie Zamawiający nie mając dostatecznego dowodu wykazującego
faktyczny udział Polwar S.A. w realizacji inwestycji powinien na zasadzie art.22a ust.6
ustawy Pzp skorzystać z tego przepisu, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust. 1.
Powyższego poglądu Izby nie zmieniło stanowisko Zamawiającego wynikające z
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1350/19 i KIO
1354/21, jako, że został on wydany na tle innego stanu faktycznego.
Przede wszystkim w rozpozn
awczej sprawie w ogóle nie ma materiału dowodowego
świadczącego o takim czy innym procentowym udziale w faktycznym wykonaniu zadania
przez danego konsorcjanta.
W sprawie tej
zaś Przystępujący nie był w stanie w żaden sposób udowodnić i
wykazać jaki był jego faktyczny udział w realizacji zamówienia referencyjnego, a wprost
przyznał on, że nie doszło do faktycznego podziału prac, co może wskazywać jedynie, że nie
ma on wiedzy w tym zakresie jak był realizowany w istocie kontrakt.
Jeżeli nie miał takiej wiedzy, to również doświadczenie podmiotu, który je deklaruje
wydaje się iluzoryczne i służy jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunku, lecz nie
dowodzi posiadania zdobytego faktycznie na referencyjnym zamówieniu doświadczenia i
wiedzy.
Wobec tego Izba
uznała, że Zamawiający naruszył przepis cyt. wyżej art.26 ust.3
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 u
st. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła
odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1809/21,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor Sp. z o.o. z
siedzibą w Zawierciu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o.
z
siedzibą w Zawierciu na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie z jednostką prowadzącą postępowanie:
Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3.
uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza,
Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach w sprawie o sygn. akt: KIO 1812/21 i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje
Zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ND
I S. A. z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited Liability
Partnership „Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
p
ostępowaniu, w tym wezwanie tych wykonawców do zastąpienia podmiotu Polawar S.A. z
siedzibą w Gdańsku innym podmiotem oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
3.1. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie z jednostką prowadzącą
postępowanie: Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku i:
3.1.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul. Kobylarnia, ul.
Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od
odwołania,
3.1.2. zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie z jednostką prowadzącą postępowanie:
Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul.
Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach kwotę 23
6
00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika .
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 1809/21, KIO 1812/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie z jednostką prowadzącą postępowanie: Generalną Dyrekcją Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Budowa drogi ekspresowej S6 na odcinku Słupsk - Bożepole Wielkie.
Zadanie 2: Koniec Obwodnicy Słupska - w. Bobrowniki (z węzłem)”, nr postępowania:
O.GD.KP-10.2410.16.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 242-595434.
KIO 1809/21
Pismem z dnia 7 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego:
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu o wyborze
najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu jego oferty z postępowania wskazując, że podstawą
odrzucenia jest niezgodność tej oferty z Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zwana dalej SIWZ, przejawiająca się nieuwzględnieniem elementów zawartych w Programie
Funkcjonalno
– Użytkowym.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17
czerwca 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
następujących czynności podjętych przez Zamawiającego:
I.
nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego, w tym wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego;
II.
nieuzasadnionego uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, a
w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej dawną lub stara ustawą Pzp.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie przepisów tj.:
(1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 starej ustawy Pzp poprzez jego nieuzasadnione
zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ oraz że Odwołujący
zastosował rzekome działania optymalizacyjne, co w ocenie Zamawiającego miało
skutkować niezgodnością oferty Odwołującego z pkt 1.1.3.3 Programu Funkcjonalno -
Użytkowego („PFU”), podczas gdy oferta Odwołującego uwzględnia wszystkie wymagania
wskazane w SIWZ oraz PFU, w tym jest zgodna z wszystkimi dokumentami, które
Zamawiający uznał za wiążące, a także uwzględnia wszystkie koszty wykonania
zamówienia;
a w konsekwencji
(2)
art. 7 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej
ustawą Pzp wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
b)
unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej;
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp
wnosił o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym;
Na podstawie art. 573 ustawy Pzp
wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z
dnia 11 lutego 2021 r. wezwał na podstawie art. 90 ust. 1, 90 ust. 1a pkt 1) oraz 87 ust.1 Pzp
Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedmiotem których były założenia i rozwiązania
przyjęte w ofercie Odwołującego wraz z przedstawienie kalkulacji tych założeń. Skierowane
do Odwołującego wezwanie zawierało 70 pytań.
Pis
mem z dnia 4 marca 2021 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia i
oświadczenia uwzględniające zapytania Zamawiającego. Wśród składanych oświadczeń i
wyjaśnień znalazły się informacje podlegające utajnieniu (informacje związane z ceną oferty
Odwo
łującego oraz rozwiązaniami technicznymi). Informacje te zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego.
Po dokonanej ocenie oferty Odwołującego Zamawiającego stwierdził, że tamten:
(a)
dokonał nieuprawnionego ograniczenia zakresu budowy estakady ES -
22 z pominięciem wymagań DŚU dla przejścia nad Doliną rzeki Łupawy oraz innych
materiałów wskazanych w PFU jako wiążących (por. str. 5 Odrzucenia; pkt I Odrzucenia)
oraz
(b)
dokonał (rzekomej) optymalizacji zakresu prac polegającej na ingerencji
w o
biekt wymagany przez Zamawiającego, w tym braku ujęciu w ofercie Odwołującego
konieczności wykonania obiektu w postaci estakady dla całego odcinka od km ok. 14+560 do
km ok. 14+760 (pkt II Odrzucenia).
W konsekwenc
ji powyższego, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie
odpowiada technicznym parametrom obiektów inżynierskich wskazanych w SIWZ, a w
konsekwencji oferta ta jest niezgodna z SIWZ i nieporównywalna do ofert innych
wykonawców (str. 10 Odrzucenia).
Odwołujący nie podzielił przedstawionego wyżej uzasadnienia odrzucenia jego oferty
z postępowania i jego zdaniem prawidłowo sporządził ofertę, która uwzględniając
odpowiednie postanowienia dokumentacji wypełniała wymagania Zamawiającego.
O
dwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu zostały zawarte informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, które zostały zastrzeżone w Wyjaśnieniach Odwołującego. W
szczególności dotyczy to informacji technicznych zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa (zastrzeżenie zostało zawarte w Wyjaśnieniach). Fragmenty odwołania
dotyczące zastrzeżonych informacji zostały opatrzone stosownym sformułowaniem.
Odwołujący przesłał Zamawiającemu dwie wersje odwołania (jedną dla Zamawiającego z
całą treścią odwołania oraz drugą pozostałych wykonawców, zawierającą zakryte informacje
obj
ęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
W przekonaniu Odwołującego – opracowana przez niego oferta była zgodną z
decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU).
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający na str. 2 Odrzucenia odwołał się do pkt 1.2
PFU, w którym wskazał zgodnie z jakimi dokumentami Wykonawca zrealizuje przedmiot
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odwołał się do:
(a)
ppkt.
3)
decyzji
o
środowiskowych
uwarunkowaniach
realizacji
przedsięwzięcia nr RDOŚ- Gd-WOO.4200.5.2013.KLP.26 z dnia 14.11.2014 r. wydana przez
Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku (...) („DŚU”) oraz
(b)
ppkt. 8) wiersz 2) Tabeli nr 1.6 - pisma Pomorsk
iego Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków, znak ZNDIII.5183.299.2015.ED i ZNDIII.5183.356.2015.ED z dnia
13.05.2015 r. (...).
Podniósł, że w ocenie Zamawiającego dokumentacja postępowania wymieniała
dokumenty, które wskazane w pkt 1.2 PFU nakładały szereg ograniczeń i wymagań
merytorycznych dotyczących zakresu i sposobu realizacji robót (pokonania danej
przeszkody), w tym w obszarze od km ok. 14+100 do km 14+750. Zamawiający stwierdził, że
wymagana decyzją DŚU forma obiektu (estakada) powinna mieć zastosowanie od km ok.
14+100 (najbardziej wsunięty w kierunku koryta rzeki Łupawa część obszaru) do km ok.
14+400 (Dolina rzeki Łupawy), czyli na odcinku min. 300m.
Według Odwołującego - powyższe nie znajduje żadnego uzasadnienia w
dokumentacji SIWZ i stanowi niczym niepopartą wykładnię DŚU przez Zamawiającego.
Zarzucił, że w sposób nieuprawniony Zamawiający (na str. 9 Odrzucenia) wskazał, że
minimalna i sumaryczna długość wskazanej w Koncepcji Programowej estakady ES-22
powinna wynosić min. ok. 600m (od km 14+100 do km 14+400 oraz od km ok. 14+560 do km
14+760).
Jednocześnie, Odwołujący przyjął zapatrywanie, że Koncepcja Programowa nie
stanowiła wiążącego dokumenty PFU i stanowiła wyłącznie dokument informacyjny.
Odwołujący wskazał, że szczegółowe wytyczne w zakresie realizacji poszczególnych
obiektów inżynierskich na przyszłym zadaniu określone zostały w pkt 1.1.3.3. PFU - Tabela
nr 1.1, gdzie Zamawiający zawarł Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o
przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla
zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i
przeszkodach. Wśród wymienionych obiektów wskazano obiekt ES-22, dla którego
przedstawiono następujące wytyczne:
Pkt 12. 13 +797,15, ES-
22 Estakada w ciągu drogi ekspresowej S6 : nad rzeką
Łupaw a, 2 drogami powiatowymi oraz dolne przejście dla zwierząt. Przejście nad
założeniem pałacowo - parkowym (poz. Rejestru zabytków woj. pomorskiego A-1156)
•
Parametry dróg zgodnie z p. 1.1.3.1 i 1.1.3.2
•
parametry przejścia dla zwierząt wg DŚU*
•
parametry przeprawy nad rzeką Łupawą wg DŚU*
Z powyższego opisu Odwołujący wnioskował, że estakada ES-22 w ciągu drogi S6
powinna zostać zaprojektowana w sposób pozwalający na pokonanie następujących
przeszkód:
(a)
rzeka Łupawa;
(b)
2 drogi powiatowe;
(c)
dolne przejście dla zwierząt;
(d)
przejściem nad założeniem pałacowo - parkowym.
Zauważył również, że w trzeciej kolumnie Zamawiający wskazał parametry obiektów
(przeszkód), które wykonawca powinien uwzględnić przy projektowaniu estakady ES-22.
Zwrócił uwagę, że w toku procedury przetargowej wykonawcy zadawali
Zamawiającemu pytania odnośnie technicznych właściwości obiektów inżynierskich na
zadaniu. Przedmiotem jednego z pytań wykonawców był obiekt inżynierski ES-22. W ramach
odpowiedzi na pytania z dnia 5 stycznia 2021 r. (pyt.3) Zamawiający wskazał, że dopuszcza
wykonanie większej ilości obiektów inżynierskich przy zachowaniu liczby przeszkód,
parametrów przeszkody i nie zmieniając sposobu pokonania przeszkody dla obiektu
oznaczonego jako ES-22:
Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie większej ilości obiektów inżynierskich bez
zastosowania procedury zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, przy zachowaniu liczby
przeszkód, parametrów przeszkody i nie zmieniając sposobu pokonania przeszkody (nad/w
ciągu drogi ekspresowej)?
Treść odpowiedzi:
Zamawiający dopuszcza wykonanie większej ilości obiektów inżynierskich bez
zastosowania procedury zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, przy zachowaniu liczby
przeszkód, parametrów przeszkody i nie zmieniając sposobu pokonania przeszkody (nad/w
ciągu drogi ekspresowej) wyłącznie dla obiektu:
- obiekt w km 13+797,15 oznaczony jako ES-22.
Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania wymaganych decyzji/postanowień i
uzgodnień z tym związanych, m.in. w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko.
Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 5.01.2021 r.
Zdaniem
Odwołującego - wiążące wykonawców dokumenty zawarte w pkt 1.2 PFU, w
tym decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach wskazywały, że przy realizacji
przedsięwzięcia zaprojektować należy przejście przez Dolinę rzeki Łupawy w formie
estakady, a
w żadnym miejscu DŚU nie konkretyzowała, że projektowany obiekt ma przejść
przez całą Dolinę rzeki Łupawy.
Argumentował, że wynikająca z uzasadnienia Odrzucenia interpretacja DŚU przez
Zamawiającego nie daje żadnych podstaw do twierdzenia, że projektowana estakada ma być
jednym
obiektem przechodzącym przez całą Dolinę rzeki Łupawy. Nie wynika to z wykładni
PFU ani DŚU (zarówno z tabel jak i uzasadnienia). Zamawiający zresztą nie potrafił wskazać
konkretnego postanowienia DŚU, który jednoznacznie obligowałby do projektowania jednego
obiektu nad całą Doliną, a wymóg ten próbuje wykreować w drodze wykładni DŚU na etapie
odrzucenia oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego - sformułowanie DŚU nie stawiają jednoznacznego wymogu
projektowania jednego obiektu.
Wywodzi
ł, że Zamawiający w pkt 1.1.3.3 PFU w tabeli 1.1., wiersz 12 wprost wskazał
przeszkody, które należy uwzględnić przy projektowaniu estakady. Dodatkowo, nakreślone
zostały ich dokładne parametry.
Zaznaczył przy tym, że wśród wskazywanych parametrów przeszkód Zamawiający
nie wymienił Doliny jako przeszkody i nie wskazuje też parametrów Doliny.
Również w tym samym wierszu Zamawiający posługuje się sformułowaniem
„estakada w ciągu drogi ekspresowej S6: nad rzeka Łupawa”. Zamawiający nie wskazuje
zatem, że estakada znaleźć powinna się nad całą Doliną.
Podniósł, że w żadnym fragmencie dokumentacji SIWZ (zarówno w PFU jak i
dokumentach wymienionych w pkt 1.2 jako w
iążące) Zamawiający nie wskazał wprost, że
estakada ES-
22 winna być jednym, „ciągłym” obiektem.
Przekonywał, że intencji Zamawiającego w tym zakresie nie sposób odczytać z
żadnego dokumentu składającego się na całość wiążącej dokumentacji, a wręcz przeczy
temu odpowiedź na pytanie nr 3 (por. powyżej).
Odwołujący wskazał przy tym, że wszelkie wymogi Zamawiającego w zakresie
określenia przedmiotu zamówienia winny znaleźć jasne i precyzyjne odzwierciedlenie w
treści SIWZ, czego Zamawiający w niniejszym postępowaniu przetargowym nie uczynił
(wynika to z art. 29 i 31 Pzp). Zawężająca (i niewyartykułowana) interpretacja wymogów
odnośnie cech przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalna i stanowi jaskrawe naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie istnieje żadne
racjonalne uzasadnienie, aby na etapie badania i oceny oferty d
okonywać zawężania
wymagań związanych z technicznymi aspektami zamówienia, podczas gdy z treści
dokumentacji p
ostępowania nie wynika, aby wykonawcy winni byli się dostosować do tak
wąskich wymogów.
Odwołujący dodatkowo wskazał na poparcie swoich twierdzeń co do braku
konieczności projektowania estakady przez całą Dolinę Rzeki Łupawy - a co zostało
zaakceptowane
– według niego - Decyzją RDOŚ, że w Dolinie Rzeki Łupawy został
zrealizowany inny obiekt przecinający Dolinę drogi powiatowej 1139G w miejscowości
Damno.
W
yjaśnił, że w ciągu przedmiotowej drogi zaprojektowano i wykonano (w lipcu 2019
r.) nowy most o rozpiętości ok 20 m. Most wykonany został w zgodzie z założeniami
przedstawionymi przez Odwołującego. Przeszkoda w postaci rzeki Łupawa nie została
zrealizowana za pomocą długiej estakady, która rozciągałaby się na cały obszar terenu
Natura2000.
Zwrócił uwagę, że obiekt inżynierski wybudowany w 2019 r. stanowi niewielki most o
rozpiętości 20 m, przecinający przeszkodę w postaci rzeki Łupawy na terenie Doliny Łupawy.
Obiekt ten charakteryzuje się parametrami zbliżonymi do tych, które wskazane zostały w
dokumentacji P
ostępowania.
W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił wykonany obiekt w 2019 r. (który
konstrukcją i posadowieniem zbliżony jest do obiektów zaproponowanych przez
Odwołującego w postępowaniu). Dodatkowo Odwołujący przedstawił mapę (źródło -
http://geoserwis.gdos.gov.pl/mapy/)
Doliny Łupawy (z dokładnym wyszczególnieniem
obszaru Natura2000, obiektu z 2019 r. (górna część mapy) oraz obszaru przyszłych
obiektów): mapa obszaru NATURA2000 wraz z obiektem z 2019 r. oraz przyszłym obiektem,
z
djęcie obiektu nad rzeką Łupawa wybudowanego w 2019 r.
Dodatkowo, Odwołujący zaprezentował również swoje stanowisko zastrzegając część
objętą tajemnicą przedsiębiorstwa opierając się na udzielonych przez Odwołującego
odpowie
dzi na pytania nr 33, 45, 47, 50 i 68 zawartych w Załączniku nr 1 (objętego tajemnicą
przedsiębiorstwa).
W dalszej części odwołania Odwołujący wyraził pogląd, że jego oferta w zakresie
wykonania zadania na terenie założenia parkowo-pałacowego odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w ramach oceny jego oferty Zamawiający doszukał się
również niezgodności przyjętej metody wykonania estakady odrębnego obiektu nad terenem
założenia parkowo - pałacowego.
Odwołujący oświadczył, że uwzględniając pkt 1.1.3.3. PFU tabela 1.1., gdzie w
wierszu 12 Zamawiający wyszczególnił przeszkody na obszarze, opracował projekt estakady
nad terenem założenia parkowo - pałacowego, tak by w najmniejszym stopniu ingerował on
w obszar założenia.
Odwołujący stwierdził, że uwzględnił przy tym Opinię Wojewódzkiego Urzędu
Ochrony Zabytków w Gdańsku Delegatura w Słupska (na którą również powołał się
Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego).
Z
wrócił uwagę, że zgodnie z ww. opinią inwestycja drogi S6 istotnie ingeruje w teren
założenia pałacowo - parkowego.
Podniósł, że Wojewódzki Konserwator Zabytków (dalej „WKZ”) - Opinia Pomorskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 13 maja 2015 r. zauważył przy tym, że
projekt drogi należy przeprojektować w taki sposób by nie ingerował on w teren tego
obszaru:
„2. w zakresie parków i cmentarzy:
Przedmiotowa
inwestycja w miejscowości Bobrowniki gm. Damnica w bardzo silny
sposób ingeruje w teren założenia pałacowo - parkowego wpisanego do rejestru zabytków
decyzją z dnia 09,W.1987 r poz. Rej. zabytków województwa pomorskiego A - 1156 Państwa
projekt przebiega przez dz.
nr 10/20 i 9/7, które stanowią główne składowe parku w rejestrze.
Z
punktu widzenia konserwatorskiego nie ma możliwości technicznych przeprowadzenia
drogi S6 przez teren parku w Bobrownikach bez zniszczenia wartości przestrzennych,
historycznych i
przyrodniczych, z powodu których do rejestru został wpisany Przebieg drogi
w miejscowości Bobrowniki należy przeprojektować w taki sposób aby nie ingerował on w
teren tego założenia.”.
W odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 54 (z dnia 2021.01.05) wskazał on, że:
„Zamawiający potwierdza, że na terenie założenia parkowo-pałacowego znajduje się
zabytkowy cmentarz, który biorąc pod uwagę to, iż znajduje się w granicach założenia jest
objęty ochroną konserwatorską. Przedstawione w KP rozwiązanie związane z przejściem
planowanej inwestycji przez teren założenia parkowo- pałacowego w m. Bobrowniki został
pozytywnie zaopiniowany pismem z dnia 12 stycznia 2016 r. znak ZND-III.5183.299-
4.2015.ED (w załączeniu), którego integralną częścią jest plan sytuacyjny (w załączeniu).
Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę zapisy PFU w pkt. 1.1.3.3. należy
wskazać, że każda zmiana wcześniej zatwierdzonych rozwiązań wymagać będzie
uzgodnienia z Woje
wódzkim Konserwatorem Zabytków.”.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że jako załącznik do ww. odpowiedzi
Zamawiającego załączono drugie pismo WKZ z dnia 12.01.2016 r., w którym zostało
wskazane, że „Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w Gdańsku Delegatura w Słupsku w
odpowiedzi na w/w pismo uprzejmie informuje, że zapoznano się z przedstawionym planem
sytuacyjnym projektowanej estakady z profilem podłużnym dotyczącym budowy drogi S6
przez teren parku w Bobrownikach gm. Damnica. Tutejszy urząd opiniuje pozytywnie
przedłożone rozwiązanie, ponieważ zostały uwzględnione uwagi zawarte w piśmie nrZND-
lll.5183.299-3.2015.ED z dn. 25.11.2015
r.”.
P
odkreślił, że odpowiedź Zamawiającego z 5.01.2021 r. nie wskazywała, że
zaopiniowane przez Konserwatora zabytków rozwiązanie jest jedynym możliwym oraz
wiążącym wykonawców. Zamawiający wyłącznie wskazał, że Wykonawca zadania
projektowego będzie zobowiązany do uzyskania opinii Konserwatora niezależnie od
wcześniejszego stanowiska urzędu w tej sprawie.
Zdaniem Odwołującego - tak sformułowana ocena terenu założenia parkowo -
pałacowego nie wskazuje, by jedynym, wiążącym i nieingerującym w teren założeniem było
wykonanie jednego ciągłego obiektu inżynierskiego w postaci estakady przechodzącej przez
teren parkowo-
pałacowy. Również potwierdzenia takiej tezy nie daje Pismo WKZ z dnia 1
styczn
ia 2016 r., gdzie konserwator wskazał, że przedstawione przez Zamawiającego
rozwiązanie estakady opiniuje pozytywnie. Nie stanowi to jednak - jak wydaje się twierdzić
Zamawiający - że konserwator uznał to rozwiązanie za jedyne możliwe. Jednocześnie
Zamawia
jący nie wskazał, że rozwiązanie zaopiniowane pozytywnie przez Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków jest rozwiązaniem wiążącym.
W ocenie Od
wołującego - niewiążący projekt zaopiniowany pozytywnie przez WKZ
odbiega w rzeczywistości od założeń ochrony wskazanego terenu, bowiem w sposób nader
uciążliwy ingeruje w teren założenia parkowo-pałacowego.
Zaznaczył, że wykonanie estakady na terenie całego zamierzenia parkowo-
pałacowego zaopiniowanej pozytywnie przez WKZ w piśmie z 1 stycznia 2016 r. wiąże się z
konie
cznością znacznego zniszczenia terenu parku.
Podniósł, że istniejące ukształtowanie terenu (wzgórze morenowe o pochyleniu skarp
przekraczającym 25%) uniemożliwia dostęp ciężkiego sprzętu budowlanego po śladzie
projektowanej drogi S6. W celu wykonania podp
ory nr 20 (zgodnie z załącznikiem do pisma
z 1 stycznia 2016) koniecznym będzie wykonanie drogi technologicznej przecinającej park
na kierunku północ - południe o długości około 120 m. Fundamentowanie pod podpory
powiązane będzie z koniecznością wykonania palowania oraz wykopu na całej szerokości
założonej estakady.
Zaznaczył przy tym, że wykonanie estakady zgodnie z założeniami przedstawionymi
w piśmie z 1 stycznia 2016 r. skutkowałoby realizacją bardzo wysokiego obiektu sięgającego
20 metrów nad teren w rejonie drogi powiatowej 1140G oraz 1142G (droga DG8) stanowiąc
dominantę pagórkowatego krajobrazu terenu parkowo - pałacowego.
Według Odwołującego - zakładany obiekt nie przyczyniłby się do ochrony
drzewostanu parku zarówno w wyniku wspomnianej technologii wykonania jak również
wysokości obiektu, który w najwyższym miejscu terenu nie przekracza 3,5m tj. znacznie
poniżej wysokości zinwentaryzowanych w tym miejscu drzew.
Odwołujący zwrócił dodatkowo uwagę na kolejny aspekt związany z obszarem
parkowo -
pałacowym, który stanowił jeden z argumentów odrzucenia oferty Odwołującego.
W treści uzasadnienia Odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że prace na
wskazanym obszarze są istotnie trudne z uwagi na zabytkowy (i historyczny) charakter
obszaru. Zamawiający podniósł przy tym, że w ramach procedury przetargowej poruszana
była powyższa, zabytkowa kwestia obszaru. W tym kontekście Zamawiający przywołał
pytania i odpowiedzi nr 54 i 55,
w których to wykonawcy zapytali Zamawiającego o istniejący
grobowiec, który kolidować miałby z trasą S6. Zamawiający wskazał, że potwierdza, że na
terenie założenia parkowo-pałacowego znajduje się zabytkowy cmentarz, który biorąc pod
uwagę to, iż znajduje się w granicach założenia jest objęty ochroną konserwatorską.
Zamawiający nie wskazał jednak z czego wywodzi, że na wskazanym terenie znajduje się
cmentarz. W dalszej części odpowiedzi przywołuje bowiem opinię WKZ z 12 stycznia 2016
r., który wyłącznie zaopiniował pozytywnie jedno z rozwiązań przejścia drogi S6. Wobec
tego, Odwołujący stwierdził, że nie jest znana podstawa uznania, że cmentarz na tym
obszarze istnieje i objęty jest ochroną konserwatorską.
Stwierdził, że wspomniany przez Zamawiającego cmentarz (a konkretnie grobowiec)
został rozebrany. W przywołanej przez Odwołującego publikacji w przypisie, wskazano, że
owszem
grobowiec, w tym cmentarz został założony w latach 1864-1865, jednak dzisiaj
pozostały tam tylko nieliczne bukowe nasadzenia. Grobowiec rodowy został rozebrany, ale
nietypowy kształt cmentarza (łezki) jest czytelny.
Powyższe – według Odwołującego - potwierdza także oficjalny Rejestr Zabytków
Nier
uchomych województwa pomorskiego. W powyższym Rejestrze wprost wskazano, że w
zakres obiektów zabytkowych wchodzą wyłącznie park oraz pałac.
Wobec tego
– zdaniem Odwołującego - uzasadnienia nie znajduje argumentacja
Zamawiającego, który na podstawie nieznanych wykonawcom źródeł uznał, że obszar
parkowo-
pałacowy uwzględnia jeszcze inny dodatkowy obiekt chroniony konserwatorsko. W
opinii Odwołującego, powyższe tym bardziej dowodzi, iż Zamawiający nie zapoznał się
dokładnie z obszarem, na którym realizowane mają być przyszłe prace.
Dodatkowo, Odwołujący zaprezentował również swoje stanowisko zastrzegając część
objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.
Według Odwołującego - dokumentacja postępowania nie narzucała, by wykonawcy
przygotowujący ofertę przedstawili obiekt inżynierski w postaci estakady ES-22 jako jeden,
c
iągły obiekt, który przechodziłby nad wszystkimi przeszkodami. Co więcej, Odwołujący
zauważa, że niniejsze zadanie realizowane ma być w formule „projektuj i buduj”, co
przekłada się na okoliczność, że dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia przyszły
wykonawca opracuje dokładny i szczegółowy projekt inwestycji, który z kolei wymagać
będzie dalszych zatwierdzeń odpowiednich organów administracyjnych.
Przekonywał, że nie zmienia to jednak faktu, że przyjęte na etapie opracowania oferty
rozwiązania przez Odwołującego znajdują pełne poparcie w SIWZ, w tym odpowiedziach
Zamawiającego udzielonych w trakcie postępowania.
Wskaza
ł również na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł również, iż w przypadku niejednoznacznych sformułowań
opisujących przedmiot zamówienia, które to z kolei prowadzą do przyjęcia odmiennej
interpretacji postanowień dokumentacji, wszelkie wątpliwości interpretacyjne powinny być
rozstrzygane na podstawie wyk
ładni postanowień specyfikacji i ogłoszenia przy
zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że nie jest dopuszczalne zawężające uszczegółowienie treści
postanowień SIWZ podczas badania i oceny ofert w celu doprowadzenia do wyeliminowania
wykonawcy z ubiegania się o zamówienie publiczne.
Uwzględniając zatem, że wykonawcy mieli prawo przyjąć odmienną od tej
prezentowanej przez Zamawiającego wykładni postanowień związanej z realizacją estakady
ES-
22, obowiązkiem Zamawiającego było zaakceptowanie wykładni odmiennej od własnej, a
zgodnej z zamysłem Odwołującego w myśl zasady in dubio contra preferentem (w
szczególności, iż dokładne projekty poszczególnych elementów zadania przygotowane
zostaną przez danego wykonawcę na dalszych etapach realizacji inwestycji).
Odwołujący zwrócił też uwagę, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie
publicznego nie mają obowiązku domniemywania ukrytych znaczeń postanowień
dokumentacji postępowania, bowiem Zamawiający decyduje o opisie przedmiotu
z
amówienia i jemu przysługuje pełne uprawnienie formułowania treści dokumentacji.
Według Odwołującego - wadliwe, czy też niedostateczne skorzystanie z tego
instrumentu (dokonania dostatecznego opisu przedmiotu zamówienia) nie powoduje, że
Zamawiający ma możliwość naprawienia powyższego na etapie oceny ofert. Podstawowym
obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem prawidłowe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia jako elementu znaczącego i
warunkującego złożeniem prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia zobowiązany jest więc podać
dokładne informacje, które umożliwią wykonawcom dostateczne zapoznanie się z budową i
parametrami obiektów, a następnie na tej podstawie umożliwią dokonanie odpowiedniej
kalkulacji ceny ofertowej. Zaniechanie temu obowiązkowi nie może prowadzić do sytuacji, w
której oferta wykonawcy, który uwzględnił postanowienia całej dokumentacji zostaje
odrzucona.
Powyższe ma tym bardziej doniosłe znaczenie, bowiem Zamawiający zdecydował się
odrzucić ofertę Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Argumentował, że Zamawiający zdawał się jednak nie zauważać, że stwierdzona
niezgodność nie wynikała z niedopatrzeń po stronie Odwołującego, ale z sformułowania
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, który nie precyzował faktycznego zakresu
projektowanego zadania, w tym nie narzucała rozwiązań projektowych, które na etapie
odrzucenia Zamawiający podnosi.
Wywodził przy tym, że prezentowaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego interpretację wymogów w zakresie wykonania estakady ES-
22 należy uznać za wprowadzającą wymaganie niewyrażone wprost w tym postępowaniu, co
jest niedopuszczalne.
Nawet gdyby uznać, że interpretacja Zamawiającego jest możliwa nie
prowadzi to do uznania, że interpretacja Odwołującego jest nieprawidłowa. W konsekwencji
nieuprawnione jest stosowanie niewyrażonych wcześniej wymagań Zamawiającego na
obecnym etapie badania i oceny ofert i na tej podstawie podejmowanie decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego.
W dniu 21 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: NDI S. A. z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited
Liability Partnership „Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan
oraz oddzielenie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia
S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud
S. A. z siedzibą w Skierniewicach
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1809/21 po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
KIO 1812/21
Pismem z dnia 7 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
KOBYLARNIA S. A., ul. Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, MIRBUD S. A., ul. Unii
Europejskiej 18, 96 - 100 Skierniewice o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
konkurencyjnego.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17
czerwca 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu
tj. od:
a)
wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie (Lider konsorcjum), NDI Sopot S. A. w Sopocie
(Partner konsorcjum), Limited Liability Partnership „Todini Central Asia” (dalej: „NDI/Todini”
„wykonawca", „Konsorcjum") jako najkorzystniejszej oferty,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę NDI/Todini;
c)
zaniechania wykluczenia z postępowania NDI/Todini i uznania oferty
NDI/Todini za odrzuconą;
z ostrożności:
d)
zaniechania czynności wezwania wykonawcy NDI/Todini do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa 7.2. 3) a) c) SIWZ.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
a)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej dawną lub
stara ustawą Pzp, mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
przez jego niezastosowanie i wybór oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa 7.2. 3) a) c) SIWZ, a zatem który
podlegał wykluczeniu;
b)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 dawnej ustawy Pzp
mające istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez ich niezastosowanie i wybór oferty
wykonawcy, który w sposób zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji co do tego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa 7.2. 3) a) c) SIWZ, ewentualnie
(wobec nieumyślnego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego),
mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
c) naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 dawnej ustawy Pzp
mające istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, wyrażające się w uznaniu za wystarczające
wyjaśnień NDI/Todini w zakresie doświadczenia podmiotu trzeciego - firmy POLWAR S. A. w
Gdańsku, w sytuacji gdy wbrew wezwaniu wykonawca nie udzielił informacji w żądanym
przez Zamawiającego zakresie.
z ostrożności:
d)
naruszenie art. 26 ust. 3 dawnej ustawy Pzp,
mające istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i wybór oferty
wykonawcy, który nie złożył wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 7.2. 3) a) c)
SIWZ.
Na potwierdzenie zasadności stawianych zarzutów wnosił o przeprowadzenie
następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania:
-
SIWZ -
na okoliczność wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia
polegającego na budowie lub przebudowie 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A
lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m (pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ);
-
oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI
S. A.
w Sopocie, NDI Sopot S. A. w Sopocie, Limited Liability Partnership „Todini Central
Asia” na okoliczność polegania na doświadczeniu firmy POLWAR S. A. w Gdańsku w celu
potwierdzenia spełniania warunku opisanego w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ;
-
wezwanie z dnia 10 maja 2021 r. oraz wezwanie z dnia 28 maja 2021 r. do
złożenia wyjaśnień i dalszych wyjaśnień w zakresie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ -
na okoliczność uzasadnionych wątpliwości
Zamawiającego co do wykazania przez NDI/Todini wymaganego doświadczenia;
-
wyjaśnienia z dnia 18 maja 2021 r. oraz dalsze wyjaśnienia z dnia 1 czerwca
2021 r. NDI/Todini na okoliczność niewykazania przez wykonawcę faktycznego udziału
podmiotu trzeciego -
firmy POLWAR S. A. w Gdańsku w realizacji referencyjnego zadania
oraz nienależytej staranności wykonawcy w udzielaniu wyjaśnień na żądanie Zamawiającego
a także udzielania informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego co do szczegółów
współpracy konsorcjum realizującego referencyjne zadanie.
Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI Sopot S. A. w Sopocie, Limited Liability
Partnership „Todini Central Asia” jako najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI Sopot S. A. w
Sopocie, Limited Liability Par
tnership „Todini Central Asia”;
c)
wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI Sopot S. A. w Sopocie, Limited Liability
P
artnership „Todini Central Asia” i odrzucił ich ofertę;
d)
z ostrożności, na wypadek uznania, że brak jest podstaw do wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI
Sopot S. A. w Sopocie, Limited Liability Partnership „Todini Central Asia”, aby: wezwał
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S. A. w Sopocie, NDI
Sopot S. A. w Sopocie, Limited Liability Partnership „Todini Central Asia” do zastąpienia
podmiotu POLWAR S. A., ul. Starodworska 2, 80 -
137 Gdańsk innym podmiotem lub
podmiotami lub do zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykażą zdolności techniczne lub zawodowe oraz do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa 7.2. 3) a) c) SIWZ.
W za
kresie zarzutu braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez NDI/Todini Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ
przewidział m. in. następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej:
„ a) Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
c)
budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obci
ążeniu dla klasy A lub
klasy I i
rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.
(...)
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30
maja 2000 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie
(Dz. U.
z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).”.
Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wraz z ofertą wykonawca NDI/Todini złożył
zobowiązanie firmy POLWAR S. A. w Gdańsku do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia wraz z
oświadczeniem w formie JEDZ podpisanym przez reprezentanta tej Spółki.
Wskazał, że z treści ww. zobowiązania z dnia 28.01.2021 r. wynika, że POLWAR S.
A. w Gdańsku zobowiązuje się do oddania wykonawcy NDI S. A. w Sopocie na potrzeby
wykonania zamówienia „Budowa drogi ekspresowej S6 na odcinku Słupsk - Bożepole
Wielkie. Zadanie 2: Koniec Obwodnicy Słupska - w. Bobrowniki (z węzłem)" zasobu -
doświadczenia (zdolności technicznej i zawodowej) zdobytego przy realizacji zadania
„Przebudowa wschodniego obiektu inżynierskiego wzdłuż drogi kolejowej nr DK 5 (ul. Armii
Krajowej) usytuowanego nad linią kolejową nr 18 i 201 w Bydgoszczy”, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z przedmiotowego zobowiązania wynika
również deklaracja udziału w realizacji niniejszego zamówienia jako podwykonawca części
zadania.
Nadto, Odwołujący podniósł, że w dniu 26 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał
NDI/Todini do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, w
tym do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
W
skazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawcy NDI/Todini
złożyli wymagane dokumenty, w tym wykaz robót budowlanych.
Odwołujący przy tym zaznaczył, że na potwierdzenie należytego wykonania przez
POLWAR S.A. opisanej w wykazie roboty budowlan
ej polegającej na przebudowie obiektu
mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła 71,90 m, wykonawca
złożył referencję wystawioną przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w
Bydgoszczy (pismo z dnia 20.07.2020 r.), z kt
órej wynikało należyte wykonanie zadania
przez konsorcjum firm Want Sp. o. o. w Tczewie oraz POLWAR S. A. w Gdańsku.
Dalej,
Zamawiający w dniu 10 maja 2021 r. na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w
zakresie ww. informacji i dokumentów, w celu weryfikacji spełnienia przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ, wezwał NDI/Todini do wskazania
zakresu zadania zrealizowanego przez POLWAR S. A.
, w tym w szczególności do
wyjaśnienia, czy w ramach inwestycji firma POLWAR S. A. wykonała budowę lub
przebudowę 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.
W dniu 18 maja 2021 r. konsorcjum przekazało wyjaśnienia m. in. w zakresie kwestii
udziału POLWAR S. A. w realizacji zadania na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji
Publicznej w Bydgoszczy, w
których potwierdziło, że podmiot trzeci POLWAR S. A.
uczestniczył w realizacji całości zadania obejmującego przebudowę 1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła 71, 90 m oraz wyjaśniło, że
odnośnie wykonanych w ramach przedmiotowego zadania prac były one wykonywane
centralnie przez konsorcjantów lub poprzez zaangażowanych podwykonawców. Nie doszło
do podziału przedmiotu prac na wybrane segmenty (zakresy), w ramach których każdy
konsorcjant wykonywałby dane prace na własny koszt i odpowiadał w stosunku
wewnętrznym za zobowiązania wynikające z tego segmentu czy zakresu. Partnerzy
konsorcjum wspólnie decydowali o wyborze podwykonawców do realizacji określonych robót
czy dostaw, jak również wspólnie sprawowali nad nimi nadzór i kontrolę oraz wspólnie
koordynowali ich prace. Wykonawcy wspólnie dokonywali zakupów kluczowych materiałów i
wspólnie dokonywali odbioru wszystkich prac. Wobec tego każdy z partnerów nabył takie
samo doświadczenie związane z realizacją całego projektu. Do wyjaśnień wykonawca
załączył wyciąg z umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r. oraz porozumienie
wykonawcze z dnia 6 kwietnia 2019 r.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że powyższe wyjaśnienia
Ndi/Todini dotyczące doświadczenia POLWAR S.A. złożone na drugie wezwanie
Zamawiającego były ogólne, a Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień z 1 czerwca
2021 r.
Z
daniem Odwołującego - Zamawiający dokonał właściwej oceny wyjaśnień z 18 maja
2021 r., wyrażającej się w stwierdzeniu, że całe wyjaśnienia jawią się jako ogólne, formalne i
nie pokazujące konkretnie faktycznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby POLWAR
S.A.
W przekonaniu Odwołującego - zaprezentowany w wezwaniu przez Zamawiającego
pogląd, odnośnie tego, że doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach
faktycznych,
a nie prawnych i że warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez
wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających
z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów, jest jak najbardziej zasadny.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający prawidłowo na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
wezwał NDI/TODINI do dalszych wyjaśnień w omawianym przedmiocie, tj. do
uszczegółowienia wyjaśnień złożonych w dniu 18 maja 2021 r. wskazując, że złożone
wyjaśnienia nie dają możliwości dokonania rzetelnej oceny doświadczenia nabytego przez
firmę POLWAR S.A. w toku realizacji zdania na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji
Publicznej w Bydgoszczy. Zamawiający, co wynika wprost z treści wezwania, domagał się
podania konkretnych przykładów działań przy realizacji zadania przez POLWAR S.A.
Zamawiający wskazał, że stwierdzenia zawarte w wyjaśnieniach z 18 maja 2021 r. odnośnie
tego, że konsorcjanci wspólnie decydowali o wyborze podwykonawców, jak również że
wspólnie sprawowali nad nimi nadzór i kontrolę oraz wspólnie dokonywali odbioru wszystkich
prac są ogólne oraz niepoparte żadnymi dokumentami.
Z
wrócił uwagę, że ze złożonych dokumentów (umowy konsorcjum i porozumienia
wykonawczego), jak zasadnie stwierdził Zamawiający, taki faktyczny udział POLWAR S. A.
również nie wynikał.
Odwołujący w swoim odwołaniu zacytował fragment pisma Zamawiającego z dnia 28
maja 2021 r., istotny z punktu widzenia oceny dalszego postępowania Zamawiającego i
NDI/TODINI:
Całe wyjaśnienia jawią się jako ogólne, formalne i nie pokazują konkretnie
faktycznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby - POLWAR S.A. w realizacji
zadania. Jedyny fragment wyjaśnień dotyczący realizacji jest bardzo ogólny: (...) „Partnerzy
konsorcjum wspólnie decydowali o wyborze podwykonawców do realizacji określonych robót
czy dostaw, jakie również wspólnie sprawowali nad nimi nadzór i kontrolę oraz wspólnie
koordynowali ich prace. Wykonawcy wspólnie dokonywali zakupów kluczowych materiałów,
wspólnie dokonywali odbioru wszystkich prac.”. Tego stwierdzenia nie uszczegóławiają także
żadne dokumenty, pomimo, iż składając wyjaśnienia załączyli Państwo dokumenty
potwierdzające uregulowania formalne pomiędzy członkami konsorcjum. Uszczegółowienie
tych wyjaśnień, podanie konkretnych przykładów tych działań powinien dać Zamawiającemu
materiał niezbędny do oceny charakteru nabytego doświadczenia.
W
edług Odwołującego - odpowiedzi na wezwanie do dalszych wyjaśnień
Zamawiający nie uzyskał żadnych konkretów, których wymagał w wezwaniu.
Z tego powodu dla Odwołującego całkowicie bezpodstawnie Zamawiający przyjął, że
wyjaśnienia z dnia 1 czerwca 2021 r. są wystarczające do oceny charakteru doświadczenia
POLWAR S.A.
i w konsekwencji do potwierdzenia wykazania spełniania przez NDI/Todini
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ.
Zarzucił, że Wykonawca w żaden sposób nie uszczegółowił wcześniejszych
wyjaśnień, lecz powtórzył stwierdzenia, które Zamawiający wcześniej zakwestionował,
uznając je za zbyt ogólne, a mianowicie wykonawca znów wskazał, że:
-
nie doszło do rzeczowego lub faktycznego podziału prac
-
strony konsorcjum wspólnie realizowały, tj. zarządzały i nadzorowały realizacją
całego projektu
-
strony konsorcjum umówiły się, że wiedza i doświadczenie zdobyte w związku
z realizacją kontraktu stanowi nierozerwalny potencjał zawodowy stron
-
warunek udziału w tamtym postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej spełniał POLWAR S.A.
Odwołujący zauważył, że do wyjaśnień wykonawca załączył dokumenty:
oświadczenie POLWAR S. A. z dnia 1 czerwca 2021 r. oraz umowę konsorcjum z 15 marca
2019 r. Oba dokumenty nie precyzowały okoliczności faktycznych „Przebudowy
wschodniego obiektu inżynierskiego wzdłuż drogi krajowej nr DK5 (ul. Armii Krajowej),
usytuowanego nad linią kolejową nr 18 i 201 w Bydgoszczy”, a POLWAR S.A. złożył
oświadczenie zgodne z oświadczeniem wykonawcy na tym samym poziomie ogólności.
N
a marginesie Odwołujący wskazał, że kluczowy argument NDI/Todini co do nabycia
przez P
OLWAR S.A. realnego doświadczenia przy realizacji zadania w Bydgoszczy,
sprowadzający się do tego, że strony umówiły się, że wiedza i doświadczenie zdobyte w
trakcie obowiązywania porozumienia o współpracy stanowi nierozerwalny potencjał
zawodowy, nie ma żadnego znaczenia dla oceny przedmiotowej kwestii.
Podkreślił, że doświadczenie wykonawcy (podmiotu trzeciego) jest kwestią faktu, a
nie prawa, co słusznie podnosił Zamawiający w piśmie z dnia 28 maja 2021 r., domagając
się opisu stanu rzeczy podczas realizacji przedmiotowej budowy, a z czym Odwołujący się w
pełni zgadza.
Zarzucił, że NDI/Todini ograniczyło się tylko i wyłącznie do skonkretyzowania
stosunków prawnych między konsorcjantami i to też fragmentarycznie. Akcentowane
postanowienie porozumienia
wykonawczego (§4 ust. 4) nie ma waloru regulacyjnego, tylko
deklaratywny.
Zdaniem Odwołującego - potraktowanie przez Zamawiającego tożsamych pod
względem merytorycznym wyjaśnień złożonych na drugie wezwanie tym razem jako
wystarczających do rzetelnej oceny doświadczenia POLWAR S. A. jest całkowicie
niezrozumiałe. Oświadczenie POLWAR S.A. jest tak samo ogólne jak oświadczenie
NDI/Todini, a umowa konsorcjum nie opisuje realizacji inwestycji. Wykonawca nie przekazał
zatem materiału niezbędnego do oceny charakteru nabytego doświadczenia, czego wymagał
Zamawiający. Takim materiałem nie jest przekazanie pełnej treści umowy konsorcjum. W
żaden sposób nie obrazuje ona faktycznego przebiegu realizacji referencyjnego zadania, a
tylko on ma znaczenie dla oceny doświadczenia POLWAR S. A.
Zdaniem Odwołującego - takim materiałem jest niewątpliwie dokumentacja budowy
(w tym m. in. dziennik budowy/dziennik montażu, protokoły odbiorów częściowych i
końcowych, rysunki i opisy służące realizacji obiektu), dokumentacja powykonawcza oraz
inne dokumenty związane z realizacją budowy (dokumenty rozliczeniowe, protokoły z narad
itp.).
Podniósł, że umowa konsorcjum nie koresponduje ze złożonymi oświadczeniami i w
związku z tym budzi dalsze wątpliwości, o czym poniżej.
Według Odwołującego - Zamawiający nie powinien uznać dalszych wyjaśnień
NDI/Todini za wystarczające. Jednocześnie wobec tego, że ponowne wezwanie musiałby
dotyczyć tego samego, umożliwienie wykonawcy składania ponownie wyjaśnień, w
okolicznościach niniejszej sprawy należałoby uznać za naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a dopytywanie do skutku nie znajduje
oparcia w ustawie Pzp.
Podsumowując, podtrzymał wątpliwości co do możliwości legitymowania się przez
NDI/Todini
doświadczeniem POLWAR S.A. pomimo przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej.
Jednocześnie wskazał, że nie da się ich obecnie usunąć bez naruszania zasad
postępowania, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty jest dochowanie należytej staranności na
każdym etapie postępowania, w tym również wyczerpujące wyjaśnienie wątpliwości
sygnalizowanych przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego - opisane naruszenie Pzp miało wpływ na wynik
po
stępowania. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp błędnie uznając wyjaśnienia za
wystarczające oraz wybierając ofertę wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu, a zatem wbrew postanowieniom art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą
udział POLWAR S.A. w realizacji całości referencyjnego zadania nie był bezpośredni,
faktyczny i realny. Dlatego też POLWAR S.A. nie jest uprawniony do powoływania się na
całość doświadczenia wynikającego z realizacji referencyjnego zadania.
Zadeklarował, że zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego w toku realizacji
referencyjnego zadania:
-
nie było wspólnego zarządzania, nadzoru i kontroli przez WANT Sp. o. o. i
POLWAR S.A.,
-
nie było wspólnej realizacji prac przez WANT Sp. o. o. i POLWAR S.A., gdyż
spółki te dokonały między sobą rzeczowego podziału prac,
-
nie było wspólnych zakupów kluczowych materiałów przez WANT Sp. o. o. i
POLWAR S.A.,
-
nie było wspólnych odbiorów przez WANT Sp. o. o. i POLWAR S.A.,
-
nie było równego zarobku WANT Sp. o. o. i POLWAR S.A., co zresztą jest
kwestią w ogóle bez związku z zakresem posiadanego doświadczenia.
Oświadczył również, że zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego w ramach
realizacji zada
nia referencyjnego POLWAR S.A. wykonała ściśle określony zakres robót,
znacznie węższy niż wymagany w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 7.2. 3)
a) c) SIWZ. Tym samym POLWAR S.A. nie nabyła doświadczenia, które potwierdzałoby
spełnienie ww. warunku.
W zakresie zarzutu wprowadzenia w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie
doświadczenia POLWAR S. A. zdobytego przez realizacji zadania na rzecz ZDMiKP w
B
ydgoszczy zwrócił uwagę, że Zamawiający ocenia wykonawców i ich oferty głównie lub
wyłącznie na podstawie złożonych dokumentów, dlatego niezwykle istotne jest, aby mogli
mieć zaufanie, że zawierają one wyłącznie prawdziwe informacje. Wyjaśnienia dotyczące
złożonych dokumentów lub oświadczeń muszą być konkretne i wyczerpujące, bo tylko takie
mogą być podstawą dla oceny wiarygodności wykonawcy.
Odwołujący stanął na stanowisku, że wyjaśnienia złożone przez NDI/Todini uznać
należy za wprowadzające w błąd w zakresie w jakim dotyczą doświadczenia POLWARU,
którym legitymuje się NDI/Todini w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 7.2. 3) a) c) SIWZ.
Zauważył, że w ofercie wykonawca oświadczył, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, w tym te opisane w ww. punkcie. Na wezwanie w celu wykazania spełniania
warunku udziału złożył wykaz robót budowlanych, w tym potwierdził, że POLWAR S.A.
samodzielnie wykonał robotę na rzecz ZDMiKP w Bydgoszczy.
Wskazał, że wykonawca NDI/Todini zarówno w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2021 r.,
jak i z 1 czerwca 2021 r.,
oświadczył, że nie doszło do rzeczowego lub faktycznego podziału
prac oraz że obaj konsorcjanci wykonywali wspólnie prace, jednocześnie wykonawca złożył
umowę konsorcjum oraz porozumienie wykonawcze, z których wynika odmienna sytuacja.
W swoim odwołaniu powołał się na następujące postanowienia umowne:
§ 1 ust. 8 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.)
8.
W trakcie procedury związanej z ubieganiem się o udzielenie zamówienia
publicznego, każda ze Stron zobowiązuje się do rzetelnego przygotowania wymaganej
dokumentacji w zakresie części przedmiotu Zamówienia za którą odpowiada, przy czym
Partner zobowiązuje się do udzielenia wszelkich informacji w zakresie swojej części
przedmiotu zamówienia, których Zamawiający zażąda w związku z prowadzonym
postępowaniem.
§ 1 ust. 9 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.)
9.
Każda ze Stron Konsorcjum indywidualnie ponosi koszty związane z
przygotowaniem swojej części oferty.
§ 1 ust. 4 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.)
4.
Na
pięć (5) dni przed złożeniem Oferty, Strony dokonają pierwszego
zamknięcia ceny Oferty wraz z ustaleniem kosztów bezpośrednich, planowanego poziomu
ryzyk, rentowności 1 kosztów ogólnych.
Ostateczna cena Oferty zostanie ustalona przez Strony na dwa (2) dni przed
złożeniem Oferty, przy czym Lider Konsorcjum:
a)
będzie uprawniony do żądania uzasadnienia ceny Oferty w zakresie
przygotowanym przez Partnera Konsorcjum,
b)
nie jest uprawniony do zmiany przedłożonej przez Partnera Konsorcjum wyceny
bez jego zgody wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności,
§ 5 ust. 1 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.)
1.
Wykonanie poszczególnych części robót (prac) wynikających lub związanych
z przedmiotem Zamówienia nastąpi w terminach i w koordynacji ustalonej przez Strony, z
zachowaniem terminów wymaganych Umową o udzielenie zamówienia publicznego.
§ 6 ust. 2 (umowy konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r.)
2.
Płatności na rzecz Partnera Konsorcjum dokonywane będą na podstawie
faktur wystawionych na Lidera, odpowiednio do zakresu wykonanych (lub przydzielonych mu
zgodnie z Porozumieniem Wykonawczym) przez Partnera Konsorcjum robót.
Z powyższego wnioskował, że podział prac został zatem przewidziany w umowie
konsorcjum od samego początku już na etapie ofertowania. Takie rozwiązanie jest
uzasadnione i przez to wiarygodne, w szczególności w przypadku zamówienia polegającego
na rozbiórce, zaprojektowaniu (przeprojektowanie - optymalizacja rozwiązań i
doprojektowanie brakujących elementów) i budowie wschodniego wiaduktu nad torami PKP
linii kolejowej nr 18 nr 201 w ciągu ul. Armii Krajowej (droga krajowa nr DK5) w Bydgoszczy,
w
systemie „zaprojektuj i wybuduj”, bowiem w konsorcjum zawsze istnieje jakiś podział
zadań i ról.
Wywodził, że Skoro partner konsorcjum był odpowiedzialny za przygotowanie części
oferty, ponosił koszty związane z przygotowaniem swojej części oferty, a lider nie mógł
zmienić dokonanej przez partnera wyceny, nie można twierdzić, że nie było podziału prac
czy zadań, a wszystkie decyzje były podejmowane wspólnie i jednomyślnie. Oświadczenia
przeciwne
– według Odwołującego - wykonawcy w tym zakresie uznać należy za
wprowadzające w błąd. Wykonawca nie miał podstaw do bezkrytycznego przyjmowania
zapewnień podmiotu trzeciego co do jego udziału w realizacji zadania, które budziły
uzasadnione
wątpliwości w świetle posiadanych dokumentów oraz realiów rynku.
Jednocześnie, wskazał, że w związku z dwukrotnym wezwaniem Zamawiającego do
wyjaśnień, wykonawca powinien zweryfikować informacje dostarczone przez podmiot trzeci
a składane wyjaśnienia uzupełnić o materiał dowodowy. Tylko wówczas nie można byłoby
czynić mu zarzutu co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Odwołujący podniósł, że kwestia możliwości wykorzystania całości doświadczenia
konsorcjum z samego tytułu bycia stroną umowy konsorcjalnej została definitywnie
rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE w sprawie C-387/14
Esaprojekt orzekł bowiem, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej
dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy,
należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym samym Trybunał uznał,
że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany
podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz
poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach.
W związku z tym Odwołujący wyraził pogląd, że twierdzenia NDI/Todini o rzekomym
braku podziału prac, zadań, czy o wspólnym podejmowaniu decyzji w ramach inwestycji,
stanowią podstawę do przyjęcia, że wykonawca ten w sposób celowy i zamierzony
wprowadził Zamawiającego w błąd prezentując informacje w zakresie warunków udziału w
postępowaniu, bowiem nie można założyć, że funkcjonujące od kilku lat podejście do kwestii
wykazywania doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum jest nieznane profesjonalnemu
uczestnikowi rynku ubiegającemu się stale o zamówienia publiczne.
Zdaniem Odwołującego - przedstawienie tych nieprawdziwych informacji przez
wykonawcę miało niewątpliwie wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta wykonawcy
NDI/Todini została uznana za najkorzystniejszą po weryfikacji spełnienia przez niego
wa
runków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W dniu 21 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: NDI S. A. z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited
Liability Partnership „Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1812/21 po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
KIO 1809/21
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, a w szczególności Programu Funkcjonalno-Użytkowego,
zwanego dalej PFU wraz z jego załącznikami, oferty Odwołującego, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 czerwca 2021r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 lipca 2021 r., pism procesowych z dnia
13 lipca 2021 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S. A.
z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited Liability Partnership
„Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan i wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Kobylarnia S. A., ul.
Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86 - 061 Brzoza, Mirbud S. A. z sie
dzibą w Skierniewicach, jak
również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba, po przeprowadzeniu postępowania
odwoławczego, nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7
ust.1 oraz art.89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
praw
ne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia tej
sprawy
, że Zamawiający w pkt 1.2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego dalej PFU
ustanowił „Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia” postanawiając, że
Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów,
przekazanych przez Zamawiającego: (…)
3)
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia nr
RDOŚ- Gd-WOO.4200.5.2013.KLP.26 z dnia 14.11.2014 r. wydana przez Regionalnego
Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku dla przedsięwzięcia polegającego na „Budowie
drog
i ekspresowej S6 na odcinku Słupsk - Lębork wraz z przebudową linii wysokiego
napięcia, w przebiegu wyznaczonym korytarzem WARIANTU II niebieskiego z podwariantem
jasnoniebieskim”, oraz postanowienie Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska z kwietnia
2020 r. znak RDOŚ-GdWOO.400.22.2020.KSZ.3, w którym wyrażono stanowisko na temat
warunków realizacji przedsięwzięcia. (…),
5)
decyzji/opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, (…)
8)
informacja o aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych
uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w poniższej tabeli.
Izba stwierdziła również, że częścią PFU było również pismo Pomorskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 13 maja 2015 r.
Powyższe postanowienia SIWZ miały charakter wiążący, co potwierdziła odpowiedź
Zama
wiającego z dnia 7 stycznia 2021 r., że dokumenty wymienione w pkt 1.2 traktować
należy jako wiążące dla wykonawcy.
Wobec powyższego, teza Odwołującego o tym, że Koncepcja Programowa nie
stanowiła wiążącego dokumentu PFU i stanowiła wyłącznie dokument informacyjny jest
chybiona w z
akresie w jakim jej treść pokrywała się PFU.
Nie uszły uwadze Izby również wymagania Zamawiającego opisane w pkt 1.1.3.3. w
PFU (str.25) pod l.p. 12 Tabeli nr 1.1. określającej Wykaz obiektów inżynierskich z
informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych
(przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych
d
rogach i przeszkodach, gdzie wskazano przeszkodę na kilometrażu 13+797,15 w postaci
ES-22 Estaka
da w ciągu drogi ekspresowej S6: nad rzeką Łupawa, 2 drogami powiatowymi
oraz dolne przejście dla zwierząt. Przejście nad założeniem pałacowo – parkowym (poz.
R
ejestru zabytków woj. pomorskiego A-1156).
Jednocześnie dla tej przeszkody określono następujące parametry funkcjonalne w
następujący sposób: Parametry dróg zgodnie z p. 1.1.3.1 i 1.1.3.2
•
parametry przejścia dla zwierząt wg DŚU*
•
parametry przeprawy nad
rzeką Łupawą wg DŚU*.
Oznaczenie pojęcia z gwiazdką DŚU Zamawiający sprecyzował w ten sposób, że jest
to: Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia nr RDOŚ-
GdWOO.4200.5.2013.KLP.26 z dnia 14.11.2014 r. wydana przez Regionalnego Dyrektora
Ochrony Środowiska w Gdańsku dla przedsięwzięcia polegającego na „Budowie drogi
ekspresowej S6 na odcinku Słupsk - Lębork wraz z przebudową linii wysokiego napięcia, w
przebiegu wyznaczonym korytarzem WARIANTU II niebieskiego z podwariantem
jasno
niebieskim”.
Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości, że Zamawiający w cyt. opisie dokonał
odesłania na grunt przedmiotowej decyzji administracyjnej Regionalnego Dyrektora Ochrony
Środowiska w Gdańsku, której warunki wykonawcy byli zobowiązani przestrzegać na równi
z samym PFU.
Według zapatrywania Izby, kluczowe znaczenie dla zrozumienia warunku miał opis
ze strony 4 DŚU, gdzie organ administracyjny wskazał, że „W km 13+000 trasa przecina
drogę powiatową nr 1139G, a następnie projektowana droga ekspresowa przebiega przez
obszar Natura 2000 Dolina Łupawy PHL220036. Przeprawa przez rzekę Łupawa
zaprojektowana została w formie estakady o długości 950 m, i poza korytem rzeki będzie
obejmowała również dolinę Łupawy.”
Idąc dalej zgodnie z cyt. wyżej odesłaniem Zamawiającego, Izba w załączniku do
przedmiotowego PFU na stronie 9 p
owołanej wyżej decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony
Środowiska w Gdańsku z dnia 14.11.2014 r. dostrzegła w tabeli nr 1 Działania
minimalizujące wpływ planowanej inwestycji pod poz.3 zastrzeżenie tego organu, że należy
zaprojektować przejście przez dolinę rzeki Łupawy w formie estakady.
Dodatkowo, Izba oparła się o uzasadnienie organu zawarte na stronie 59
wymienionej wyżej decyzji wskazujące, że budowa estakady już sama w sobie stanowi
zagrożenie, lecz jej zastosowanie jako rozwiązanie technologiczne nie spowoduje
zniszczenia typowych dla tych występujących tam gatunków siedlisk, a zatem a contrario
inne rozwiązanie technologiczne takie zniszczenie spowoduje, co jest prawnie
niedopuszczalne z punktu widzenia tej decyzji.
Według Izby nie ma przy tym znaczenia, że wymóg ten nie został umieszczony w
sentencji decyzji. W praktyce uzasadnienie faktyczne zawarte w decyzji administracyjnej
wytycza szczegółowy zakres działania strony w ramach orzeczonych tą decyzją
obowiązków.
Powyższe wymagania DŚU – w przekonaniu Izby - należało uznać za bezwzględnie
obowiązujące, jako integralna część SIWZ, a zatem trafna jest argumentacja Zamawiającego
wywodząca, że oczekiwał on wybudowania jednego obiektu w postaci estakady przez całą
dolinę rzeki Łupawa, a nie wybudowania punktowych obiektów inżynierskich.
Natomiast z udzielonych
Zamawiającemu przez Odwołującego wyjaśnień do pytań
33, 45, 47, 50
, 68 (objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa) wynikało, że przewidział on
wykonanie przedmiotu zamówienia w inny sposób niż w formie jednej estakady przez całą
dolinę rzeki ( obszar Natura 2000), co pozostaje w kolizji z cyt. wyżej postanowieniami SIWZ
(
załącznika do PFU i wielokrotnie już powoływanej DŚU).
Powyższego stanowiska Izby nie zmienia treść odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 3 z dnia 5 stycznia 2021 r.
dopuszczającej wykonanie większej ilości obiektów
inżynierskich, bowiem dotyczyła ona procedury zmiany sposobu pokonania przeszkody, o
której mowa w pkt 1.1.3.3 PFU (str.26), której ewentualne działanie może nastąpić jedynie w
okresie realizacji kontraktu, a nie na etapie ofertowania pod warunkiem zachowania liczby
przeszkód i parametrów bez zmiany sposobu ich pokonania.
W ocenie Izby -
również bez znaczenia dla sprawy pozostaje, przytoczona przez
Odwołującego, okoliczność wynikająca z zarządzenia Regionalnego Dyrektora Ochrony
Środowiska z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie ustanowienia ochrony planu dla obszaru
Natura 2000
– dolina Łupawy – strona 53, chodzi tutaj o region 3150, tj. starorzecza i
naturalne eutroficzne zbiorniki wodne, gdzie obszar 3150 nie został wymieniony jako obszar,
na którym mają być działania minimalizujące negatywny wpływ na środowisko, jako, że
powołana wyżej decyzja administracyjna został wydana w dniu 14 listopada 2014 r., czyli
kilka lat wcześniej i nie wskazywała w swojej podstawie prawnej cyt. wyżej zarządzenia.
Wymaga również wskazania, że powyższe zarządzenie było adresowane jedynie do
organu
stosującego ustawę z dnia 16 kwietnia 2019 r. o ochronie przyrody w zakresie planu
zadań, mapy obszaru Natura 2000, identyfikacji istniejących zagrożeń, wskazań do zmian
DŚU, a nie do podmiotów na które został już nałożony obowiązek administracyjny
wynikający z przywoływanej decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w
Gdańsku.
Za chybione Izba uznała również powoływanie się na rysunek, który był sporządzony
w 2011 r., to jest trzy lata przed wydaniem samej decyzji administracyjnej.
Dodatkowo za niezwiązane z rozpoznawaną sprawą Izba uznała argumenty
Odwo
łującego odnoszące się do innego obiektu (mostu) przecinającego dolinę drogi
powiatowej 1139G w miejscowości Damno, a niewchodzącego w zakres przedmiotu
zamówienia.
Jeżeli chodzi o zarzut odnoszący się do wymagania zaprojektowania i wybudowania
drogi prz
ez obszar założenia pałacowo-parkowego, to należy podkreślić, że Zamawiający w
pkt 1.1.3.3. w PFU (str.25) pod l.p. 12 Tabeli nr 1.1. wyraźnie przewidział „Przejście nad
założeniem pałacowo – parkowym (poz. Rejestru zabytków woj. pomorskiego A-1156).”,
co oznacza
– w ocenie Izby, że wymagana droga ma być nad tym obszarem, a to może się
materializować jedynie w postaci estakady, co ściśle koresponduje z cytowaną wyżej treścią
tego punktu.
Wszelkie argumenty Odwołującego natury technicznej nie mogą mieć przy tym
wpływu na samą ocenę spornego warunku.
Z powyższych względów, po przeanalizowaniu treści SIWZ, a w szczególności PFU i
DŚU Izba reprezentuje pogląd w tej sprawie, że Odwołujący zaoferował przedmiot
zamówienia nie odpowiadający powołanym wyżej wymaganiom.
Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający oczekiwał wykonania estakady
na całym spornym odcinku drogi przez całą dolinę rzeki Łupawa i przez obszar Zespołu
Pałacowo-Parkowego, a nie wybudowania kilku oddzielnych obiektów inżynierskich w
sposób znacząco ingerujący zarówno w substancję obszaru Natura 2000, jak i teren samego
Parku.
Wymaga zauważenia, że wszyscy pozostali wykonawcy, z wyjątkiem Odwołującego,
w ten sam sposób co Zamawiający zrozumieli postanowienia SIWZ i zaoferowali wykonanie
estakady na całym spornym odcinku drogi.
Wobec tego Zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Jednocześnie, z treści odwołania nie wynika czy Odwołujący zakwestionował
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia czy zmierza jedynie poprzez jej
wykreowanie do uzyskania akceptacji prezentowanego stanowiska.
Jeżeli, bowiem taka niejednoznaczność mogłaby wystąpić na gruncie SIWZ, to
Odwołujący miał uprawnienie do żądania od Zamawiającego odpowiedniego
doprecyzowania i skorygowania opisu przedmiotu zamówienia we właściwym czasie. Nie
upewniając się, co do pewnych intencji Zamawiającego w tym zakresie naraził się na ocenę
Zamawiającego tego stanu rzeczy opartą o wykładnię literalną SIWZ i jego załączników, w
tym PFU i związanych z nim decyzji administracyjnych.
W
związku z tym bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, że oceniane
wymaganie nie było wprost wyrażone w tym postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp
postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
KIO 1812/21
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, odwołania, oferty
Przystępującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.
A. z siedzibą w Sopocie, NDI Sopot S. A. z siedzibą w Sopocie, Limited Liability Partnership
„Todini Central Asia”, Saryarka ave.6, 010000 Nur-sultan, Kazachstan, informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 7 czerwca 2021r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
z dnia 13 lipca 2021 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 13 lipca 2021 r. wraz 20
załącznikami zawierającymi dowody, pisma procesowego Przystępującego z dnia 13 lipca
2021 r.,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art. 26 ust.3 ustawy Pzp, nie stwierdziła
naruszenia przepisu art. 24 ust.1 pkt 12, 16, 17 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, że Zamawiający w
pkt.7.3 SIWZ postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy:
Wykonawca mus
i wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie
drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto;
b)
budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub
klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu;
c)
budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub
klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z
powyższych warunków.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. 2020 poz. 470 ze zm.).
Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie
(Dz. U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.).
Jako wyko
nanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla
kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu
odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach
innych niż wskazane przez Zamawiającego należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na
dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków
Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień
podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku
zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
spełnianie warunków w pkt 7.2.3) lit. a) ppkt 1) i 2) Wykonawcy wykazują łącznie.
Izba ustaliła również, że w pkt.10 SIWZ Zamawiający umieścił informację dla
wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art.
22a ustawy Pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom o następującej treści:
10.1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych p
odmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
10.2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów,
musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
10.3.
Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada,
czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 13
–22 ustawy Pzp oraz, o których mowa w pkt 8.2. IDW.
10.4.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
10.5.
Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia
zasobów, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia
tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
10.6.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, na którego zdolnościach polega Wykonawca, nie potwierdzają
spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie
określonym przez Zamawiającego:
a)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
b)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,
jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,
o których mowa w pkt 10.1. IDW
10.7.
Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania
braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim
powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa jednolite dokumenty
dotyczące także tych podmiotów.
Zgodnie z informacją zawartą w JEDZ, o ile ma to znaczenie dla określonych
zdolności, na których polega wykonawca, należy dołączyć – dla każdego z podmiotów,
których to dotyczy – informacje wymagane w części IV JEDZ.
Oświadczenia podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ
powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez każdy z tych podmiotów w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności,
o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Należy je przesłać w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami
określonymi w pkt 12 IDW.
10.8.Na wezwanie zamawiającego Wykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, zobowiązany
jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt
9.7.2) ID
W oraz właściwych dokumentów wskazanych w pkt 9.7.1) IDW odpowiednio do
udostępnianych zasobów.
10.9.
W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował
niez
będnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określają w
szczególności:
1)
za
kres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego;
4)
czy podmiot, na zd
olnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
10.10.
Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
a)
jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o
ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców;
b)
nie jest zobowiązany do przedstawienia dla każdego podwykonawcy
informacji wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu.
c)
jest zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom.
W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Przystępujący złożył zobowiązanie
Polwar
S.A. z siedzibą w Gdańsku z dnia 28 stycznia 2021 r. do oddania do dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia: zdolność techniczną i zawodową (wiedza i doświadczenie).
Wykonawca ten oświadczył, iż:
a)
udostępnia Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:
Oddaję do dyspozycji NDI SA swoje zasoby w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych (wiedza i doświadczenie) polegające na przebudowie 1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m zdobyte podczas
realizacji następującej inwestycji:
Przebudowa wschodniego obiektu inżynierskiego wzdłuż drogi kolejowej nr DK 5 (ul.
Armii Krajowej), usytuowanego nad linią kolejową nr 18 i 201 w Bydgoszczy.
Przedmiotowa inwestycja spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.
b)
sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie
następujący:
Udostępnione zasoby zostaną wykorzystane przy realizacji określonego zakresu
robót będących częścią Zamówienia.
c)
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
Wykonanie określonego zakresu robót będących częścią zamówienia, do wykonania
których wymagane są udostępnione zasoby.
d)
okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
Na czas realizacji zamówienia.
e)
będę realizował niżej wymienione roboty budowlane lub usługi, których
dotyczą udostępniane zasoby odnoszące się do warunków udziału dot. wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na których polega Wykonawca:
Roboty branży mostowej.
Pism
em z dnia 26 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
oświadczeń i dokumentów w trybie przepisu art.25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, w tym wykazu
wykonanych robót budowlanych na potwierdzenie cyt. wyżej warunku udziału w
postępowaniu.
W w
ykonaniu powyższego wezwania Przystępujący złożył na formularzu 3.4. Wykaz
robót budowlanych, gdzie w poz.3 zadeklarował wykonanie przez Polwar S.A. na rzecz
Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy zadania pod nazwą
Przebudowa wschodni
ego obiektu inżynierskiego wzdłuż drogi krajowej nr DK 5 (ul. Armii
Krajowej) usytuowanego nad linią kolejową nr 18 i 201 w Bydgoszczy w systemie
„zaprojektuj i wybuduj”. W ramach zadania wykonano przebudowę obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła 71,90 m z datą wystawienia
Świadectwa Przejęcia, protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu na dzień
31.03.2020.
Izba stwierdziła również, że z załączonej do wykazu referencji z dnia 20 lipca 2020 r.
wystawionej przez Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy wynikało
zaś, że wykonawca Polwar S.A. wykonywał powyższe zamówienie w konsorcjum z Want sp.
z o.o. z siedzibą w Tczewie.
Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający, mając wątpliwości na tle załączonej przez
Przystępującego referencji, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, pismem z dnia
10 maja 2021 r.
wezwał do złożenia wyjaśnień oświadczeń i dokumentów między innymi w
zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.2.3)a) lit. c) Instrukcji dla
Wykonawców (dalej: IDW).
Zamawiający zwrócił uwagę, że na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania
wymaganego doświadczenia opisanego w pkt. 7.2.3) a) lit. c) IDW, Przystępujący wskazał
zadanie jak wyżej, które było realizowane wspólnie przez firmy: Want Sp. z o.o. z siedzibą w
Tczewie, ul. Korczaka 12, 83-
110 Tczew (Lider) oraz POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Starodworska 2, 80-
137 Gdańsk (Partner).
Zam
awiający w tym piśmie wyraził wątpliwość, zauważając, że z przedłożonego
wykazu robót ani z treści załączonych referencji nie wynika zakres prac wykonanych przez
każdego z Wykonawców. W związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się z prośbą o
wskazanie zakr
esu zadania zrealizowanego przez POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku, w
tym w szczególności wyjaśnienie, czy w ramach wykazanej inwestycji firma POLWAR S.A. z
siedzibą w Gdańsku wykonała budowę lub przebudowę 1 obiektu mostowego o obciążeniu
dla klasy A lub k
lasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.
W
następstwie tego wezwania Przystępujący takie wyjaśnienia wraz z załącznikami
(umowa konsorcjum z dnia 15 marca 2019 r., porozumienie wykonawcze z dnia 26 kwietnia
2019 r.)
złożył przy piśmie z dnia 18 maja 2021 r..
W ocenie Zamawiającego - zarówno wyjaśnienia Przystępującego, jak i przedłożona
umowa i porozumienie nie spełniły jego oczekiwań, który pismem z dnia 28 maja 2021 r.
wezwał ponownie Przystępującego w tym samym jak wyżej trybie do złożenia dalszych
wyjaśnień - uszczegółowienia wyjaśnień złożonych w dniu 18 maja 2021 r.
Zamawiający wskazał, że uwagi na fakt, iż z przedłożonego wykazu robót ani z treści
załączonych referencji nie wynikał zakres prac wykonanych przez każdego z Wykonawców,
Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2021 r. (znak sprawy O.Gd.D-3.241.1277.2021.AK)
wezwał Przystępującego do wskazania zakresu zadania zrealizowanego przez POLWAR
S.A. z
siedzibą w Gdańsku, w tym w szczególności wyjaśnienia, czy w ramach wykazanej
inwestycji firma POLWAR S.A. z
siedzibą w Gdańsku wykonała budowę lub przebudowę 1
obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m.
Powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym
Zamawiający jest zobowiązany do indywidualnej oceny doświadczenia zdobywanego w
konsorcjum w
kontekście postawionego warunku. Tak m.in.: wyrok KIO 588/19 z 18.04.2019
r.:
Natomiast przełożenie owego poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już
indywidualnej oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i
konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji oraz wyrok KIO
10/20 16/20 z dnia 31.01.2020 r., wyrok 1510/20 z 22.07.2020 r., wyrok KIO 2262/19 z
22.11. 2019 r.
Zamawiający również oświadczył, że otrzymane pismem z dnia 18 maja 2021 r.
wyjaśnienia nie dają możliwości dokonania rzetelnej oceny doświadczenia nabytego przez
firmę POLWAR S.A. w toku realizacji zadania ma rzecz Zarządu Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Byd
goszczy, bowiem jak sam wskazał złożone wyjaśnienia
skupiają się na warstwie formalnych ustaleń pomiędzy współkonsorcjantami, zawartych w
Umowie Konsorcjum i Porozumieniu Wykonawczym,
pomijając faktyczny wymiar współpracy
i konkretne
działania poszczególnych członków konsorcjum podczas realizacji zadania.
Zamawiający powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 1 lutego2018 r.
(II GSK 4133/17) dotyczący obszaru przywoływanego
zagadnienia
z tezą, że „każdy z Wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu
zadania,
nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych
przez innych Wykonawców”.
„Doświadczenie Wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie
prawnych.
Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Warunek udziału w
postępowaniu o wykonie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi
się do rzeczywistego zrealizowania przez Wykonawcę
części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej
zawartych przez
Wykonawcę umów. Fakt solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum
nie
przekłada się na nabycie doświadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego”.
Wobec tego Zamawiający uznał, że przedłożone przez Przystępującego wyjaśnienia
wzbudziły wątpliwości Zamawiającego także z innego powodu. Oparte zostały w głównej
mierze na Umowie Konsorcjum i Porozumieniu Wykonawczym. Przy czym Umowa
Konsorcjum nie
została przedłożona w całości. Natomiast Porozumienie Wykonawcze mimo,
iż zgodnie z par. 3 ust. 3 Umowy Konsorcjum miało w sposób szczegółowy precyzować
wszelkie istotne kwestie
związane z funkcjonowaniem Konsorcjum opartego na tzw.
wspólnym zarządzaniu, takich szczegółowych regulacji nie zawiera.
Zdaniem Zamawiającego - całe wyjaśnienia jawią się jako ogólne, formalne i nie
pokazują konkretnie faktycznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby – POLWAR
S.A. w realizacji zadania. Jedyny fragment
wyjaśnień dotyczący realizacji jest bardzo
ogólny: (…) „Partnerzy konsorcjum wspólnie decydowali o wyborze podwykonawców do
realizacji określonych robót czy dostaw, jakie również wspólnie sprawowali nad nimi nadzór i
kontrolę oraz wspólnie koordynowali ich prace. Wykonawcy wspólnie dokonywali zakupów
kluczowych materiałów, wspólnie dokonywali odbioru wszystkich prac.”. Tego stwierdzenia
nie
uszczegóławiają także żadne dokumenty, pomimo, iż składając wyjaśnienia załączyli
Państwo dokumenty potwierdzające uregulowania formalne pomiędzy członkami
konsorcjum.
Uszczegółowienie tych wyjaśnień, podanie konkretnych przykładów tych działań
powinien
dać Zamawiającemu materiał niezbędny do oceny charakteru nabytego
doświadczenia.
P
odsumował, że przedłożone dotychczas wyjaśnienia/dokumentacja nie dają
podstaw do rzetelnej oceny
doświadczenia nabytego przez POLWAR S.A. i budzą
wątpliwości co do możliwości legitymowania się wymaganym doświadczeniem.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zwrócił się z prośbą o uszczegółowienie
wyjaśnień w zakresie rzeczywistego udziału POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku, w
realizacji wykazywanego zadania.
W odpowiedzi Przystępującego z dnia 1 czerwca 2021 r. na powyższe wezwanie
przyznał on, że nie doszło do rzeczowego lub faktycznego podziału prac w zakresie wyżej
wymienionej inwestycji i nie doszło do podziału przedmiotu prac na wybrane segmenty
(zakresy).
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy między innymi na podstawie
powyższych ustaleń faktycznych, Izba uznała za zasadny zarzut ostrożnościowy podniesiony
przez Odwołującego opierający się o przepis art.26 ust.3 ustawy Pzp w związku z art.22a
ust.6 ustawy Pzp.
Natomiast, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust.1 pkt 12 należało
uznać za przedwczesny z racji dania prymatu przez ustawodawcę normie, o której mowa w
przywoływanym już art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut odwołania oparty o przepisy art.24 ust.1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
pkt 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według zapatrywania Izby - do zastosowania powyższych przepisów konieczne jest
łączne wykazanie wszystkich określonych w nich przesłanek, czego Odwołujący nie uczynił.
Wydaje się, że Przystępujący przedstawiając wykaz wraz z referencją wskazującą na
istnienie konsorcjum: Polwar S.A. i Want sp. z o.o. podał tę informację zgodnie z
rzeczywistym stanem rzeczy.
Natomiast, inną kwestią jest już sama ocena Przystępującego udziału tych
wykonawców w faktycznej realizacji zamówienia, co nie jest równoznaczne z kierunkowym
zamiarem czy lekkomyślnością (niedbalstwem) przedstawienia wprowadzających w błąd
informacji.
Z całokształtu materiału dowodowego dobitnie wynika, że Zamawiający prowadził w
zakresie ustaleń co do faktycznego udziału tych konsorcjantów autonomiczne postępowanie
wyjaśniające, świadczące o przemyślanych decyzjach Zamawiającego.
Ostateczna jednak ocena tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego była –
zdaniem Izby
– błędna, co nie oznacza, że istniały nieprawdziwe oświadczenia przedłożone
przez Przystępującego odnośnie faktycznego udziału Polwar S.A. w realizacji zamówienia.
Przystępujący mógł pozostawać w przekonaniu, że Polwar S.A. legitymując się
dokumentami formalnymi potwierdzającymi jego udział w realizacji zadania, faktycznie je
wykonywał.
Dokonując oceny zarzutu naruszenia art.26 ust.3 ustawy Pzp Izba uznała go za
uzasadniony, bowiem żadna z osób wskazanych przez Przystępującego (dowód
Przystępującego: oświadczenie Polwar S.A.- lista pracowników Polwar S.A. biorących udział
w realizacji robót) na liście osób nie jest wymieniona w dokumentach potwierdzających
realizację konkretnych czynności na kontrakcie (dowody Odwołującego: 20 załączników wraz
ze wskazaniem osób wykonujących poszczególne zadania i dane czynności w wymienionych
złożonych dokumentach, to jest w umowie z dnia 25 kwietnia 2021 r., w protokołach, w
oświadczeniach, w Dzienniku Budowy, w raporcie, wystąpieniu wykonawcy, projekcie i
programie, kosztorysie wykonawczym dla zadania,
oświadczenie KSH Steel sp. z o.o. z dnia
12 lipca 2021 r.), a to
potwierdza okoliczność braku faktycznego udziału proponowanego
podwykonawcy w realizacji zadania referencyjnego.
Natomiast,
Przystępujący przedłożył jedynie powyższe oświadczenia Polwar S.A. i
dokumenty natury prawnej (porozumienie,
umowę wykonawczą), nie wykazał jednak w
żaden sposób jakie czynności faktyczne przy realizacji umowy referencyjnej Polwar S.A.
wykonywał.
W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że miażdżące dowody Odwołującego
potwierdzają, że czynności faktyczne na kontrakcie w Bydgoszczy wykonywał Want sp. z
o.o.
lub inne osoby, co do których Przystępujący w ogóle się nie odniósł na rozprawie.
W takim wypadku Zamawiający był zobowiązany do zastosowania przepisu art.26
ust.3 ustawy Pzp, stosownie do którego, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jednocześnie Zamawiający nie mając dostatecznego dowodu wykazującego
faktyczny udział Polwar S.A. w realizacji inwestycji powinien na zasadzie art.22a ust.6
ustawy Pzp skorzystać z tego przepisu, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust. 1.
Powyższego poglądu Izby nie zmieniło stanowisko Zamawiającego wynikające z
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1350/19 i KIO
1354/21, jako, że został on wydany na tle innego stanu faktycznego.
Przede wszystkim w rozpozn
awczej sprawie w ogóle nie ma materiału dowodowego
świadczącego o takim czy innym procentowym udziale w faktycznym wykonaniu zadania
przez danego konsorcjanta.
W sprawie tej
zaś Przystępujący nie był w stanie w żaden sposób udowodnić i
wykazać jaki był jego faktyczny udział w realizacji zamówienia referencyjnego, a wprost
przyznał on, że nie doszło do faktycznego podziału prac, co może wskazywać jedynie, że nie
ma on wiedzy w tym zakresie jak był realizowany w istocie kontrakt.
Jeżeli nie miał takiej wiedzy, to również doświadczenie podmiotu, który je deklaruje
wydaje się iluzoryczne i służy jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunku, lecz nie
dowodzi posiadania zdobytego faktycznie na referencyjnym zamówieniu doświadczenia i
wiedzy.
Wobec tego Izba
uznała, że Zamawiający naruszył przepis cyt. wyżej art.26 ust.3
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 u
st. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła
odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
