rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-07-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1779/21
KIO 1779/21
Komisja w składzie:
0: Przew
0: Przew
odniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu be
z udziału stron w dniu 16 lipca 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 czerwca 2021 r.
przez Odwołującego A. P. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85-741
Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego, Oddział Regionalny we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich, 62 53-333
Wrocław
po rozpoznaniu na posiedzeniu be
z udziału stron w dniu 16 lipca 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 czerwca 2021 r.
przez Odwołującego A. P. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85-741
Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego, Oddział Regionalny we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich, 62 53-333
Wrocław
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00
gr (
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawcy A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85-741
Bydgoszcz
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1779/21
UZASADNIENIE
Dnia 14 czerwca 2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych,
odwołanie złożył wykonawca A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85-741
Bydgoszcz (dalej jako
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P.” albo
„Odwołujący”). Odwołania zostało złożone przez właściciela.
Postępowanie prowadzone pn: „na zakup materiałów eksploatacyjnych do urządzeń
drukująco-kopiujących wraz z sukcesywną dostawą do Oddziału Regionalnego KRUS we
Wrocławiu i podległych Placówek Terenowych w Wałbrzychu, Jeleniej Górze i Legnicy” przez
Zamawiającego - Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, Oddział Regionalny we
Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich, 62 53-333 Wrocław (dalej jako: „Kasę Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, Oddział Regionalny we Wrocławiu” albo „Zamawiającym”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
28 kwietnia 2021 r.
pod pozycją nr 2021/BZP 00042063/01. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej „NPzp”
albo
„ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r.” albo „ustawy Pzp z 2019”.
Czynnością będącą podstawą wniesienia odwołania była czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 09 czerwca 2021 r.
(przesłana za pomocą platformy zakupowej
Zamawiającego) Wykonawcy R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma RAF-
Tech R. J.
, ul, Żernicka 5, 55-010 Święta Katarzyna zwana dalej: „Raf-Tech R. J.”. Drugą
pozycję zajął Praxis Łódż P. i P. Sp. J., ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź zwana dalej: „Praxis
Łódż P. i P. Sp. J.”. Trzecia pozycję zajął Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506
Rzeszów zwana dalej: „Golden Line Sp. z o.o.”. Czwartą pozycje zajął Odwołujący.
Z
arzucił naruszenie:
- art. 16 pkt. 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 NPzp poprzez:
1/ zaniechanie odrzucenia ofert Raf-Tech R. J.
, ul. Żernicka 5, 55-010 Święta Katarzyna;
Praxis Łódź P. i P. Sp. j., ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź; Golden Line Sp. z o.o. ul.
Krakowska 150, 35-
506 Rzeszów i bezprawny wybór oferty firmy Raf-Tech R. J.;
2/ dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
3/ naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania;
4/ zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.
Wnosi
ł o: 1/ unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy Raf-Tech R. J.;
2/ odrzucenie ofert Raf-Tech R. J.
, Praxis Łódź P. i P. Sp. j., Golden Line Sp. z o.o.; 3/
ponowną ocenę ofert i wybór oferty P.W. Multikom A. P.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu,
w zakresie czynności z dnia 9 czerwca 2021 r.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię
odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiający w dniu 15 czerwca 2021 r. (na portalu zakupowym Zamawiającego)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 16 czerwca 2021 r.
(na portalu zakupowym Zamawiającego) Zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp, gdyż
postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 21 czerwca 2021 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź
na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Stwierdził nadto, że: „(…)po
przeanalizowaniu treści otrzymanego odwołania Wykonawcy A. P. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MULTIKOM”, Ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz, stwierdza, że wystąpiła
przesłanka z art. 255 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych a mianowicie
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za taka wadę
Zamawiający uznał niejednoznaczne zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ),
zgodnie z zasadą interpretowania nieścisłości i rozbieżności występujących w SWZ na
korzyść Wykonawców co potwierdza linia orzecznicza KIO. Zamawiający po
przeanalizowaniu orzeczeń w podobnych sprawach dotyczących błędów w opisie przedmiotu
zamówienia a w szczególności wyroku KIO 2176/19 uważa, że wada spowodowana tym
niejednoznacznym zapisem w opisie przedmiotu zamówienia nie pozwala na złożenie
porównywalnych ofert oraz stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia
po
stępowania, ponieważ na tym etapie, czyli po złożeniu ofert, wadliwości tej nie można
usunąć.
Zamawiający w rozdziale Rozdział III - Opis przedmiotu zamówienia ust. 11 napisał:
„11. Przez toner równoważny Zamawiający rozumie toner o parametrach i standardach
jakościowych nie gorszych, takich samych bądź lepszych (w zakresie wydajności, trwałości
i jakości wydruku) w stosunku do tonera oryginalnego (wzorcowego), w pełni kompatybilny
z urządzeniami pochodzącymi od firm wskazanych w zestawieniu zamawianych tonerów,
który jest:
1)
fabrycznie nowy, dedykowany do danego sprzętu, zalecany przez producenta urządzenia,
do którego jest przeznaczony oraz nie zawiera elementów pochodzących z recyklingu chyba,
że producent oryginalnego materiału eksploatacyjnego odzyskuje go w drodze recyklingu
i zamienia w certyfikowane, profesjonalnie zregenerowane naboje z tonerem, zgodne z:
a)
normą ISO 9001 :2008 lub nowszą (lub równoważną), tj. dokumentem potwierdzającym
odpowiedn
ie stosowanie w stosunku do dostarczanych tonerów równoważnych środków
zapewnienia jakości, w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO lub nowszej
(lub równoważnej);
b)
normą ISO 14001:2004 lub nowszą (lub równoważną), tj. dokumentem potwierdzającym
odpowiednie stosowanie w stosunku do dostarczanych tonerów równoważnych środków
zarządzania środowiskiem, w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO lub
nowszej (lub równoważnej);
2)
opakowany hermetycznie, nie noszący śladów uszkodzeń zewnętrznych oraz używania,
3)
którego wydajność, zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2004 dla kaset z tonerem do
urządzeń monochromatycznych (lub równoważna), ISO/IEC 19798:2007 dla kaset z tonerem
do kolorowych urządzeń (lub równoważna), jest co najmniej taka jak wydajność materiału
orygina
lnego zalecanego przez producent danego urządzenia,
4)
który zapewnia jakość wydruku co najmniej taką, jak materiał oryginalny, zalecany przez
producenta sprzętu (w szczególności dotyczy krycia i odwzorowania koloru, braku śladów
zabrudzeń na drukowanych stronach, nie wysypywaniu proszku tonera podczas montażu
i eksploatacji),
5)
który nie ogranicza pełnej współpracy z programem sprzętu, monitorującym stan
zasobników z tonerem, a po jego zainstalowaniu w sprzęcie, na monitorze oraz panelu
kontrolnym sprzętu nie mogą pojawiać się żadne negatywne komunikaty np.
o nieoryginalności zastosowanego materiału (w przypadku, gdy produkt oryginalny posiada
wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie tonera, zaoferowany
toner równoważny musi posiadać analogiczny element),
6)
który w żadnym stopniu nie narusza praw patentowych ani innej własności intelektualnej,
7)
w którym zastosowano toner dopasowany do pracy z danym urządzeniem,
8) nie narusza
praw gwarancyjnych producenta sprzętu,
9)
w których chip bądź jakikolwiek inny element eksploatacyjny nie był powtórnie
wykorzystany w procesie produkcji materiału,
1
0) nie powodują konieczności przeprowadzenia dodatkowych czynności (np. usuwania
resztek
zużytego tonera z pojemnika i czyszczenia wywoływacza) oraz nie powodują
wyłączenia żadnych opcji w urządzeniach (np. trybu ekonomicznego w urządzeniach
drukujących)”
Niezależnie od unieważnienia postępowania twierdzenie Odwołującego dotyczące
naruszenia a
rt. 16 pkt. 1 ustawy Pzp czyli niezachowania uczciwej konkurencji i nierównego
traktowania Wykonawców przez Zamawiającego nie odpowiada faktycznemu stanowi rzeczy
a także nie zostało przez Odwołującego należycie uzasadnione.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiającemu zależało na otrzymaniu produktów
o wysokiej jakości, nie powodujących awaryjności urządzeń eksploatowanych przez
jednostki organizacyjne Zamawiającego. Właśnie w celu zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców zgodnie z art. 16 pkt. 1, Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia określił, że „Oferowane materiały eksploatacyjne mogą być
produktem oryginalnym lub równoważnym” - rozdz. III SWZ - Opis przedmiotu zamówienia
ust. 7. Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów „faworyzowania” dostawców produktów
oryginalnych lub dostawców produktów równoważnych starał się podczas całego
prowadzonego postępowania analizować pod tym kątem wszystkie pytania zgłaszane do
zapisów SWZ, które uwzględnił modyfikując zapisy treści SWZ. Między innymi
zrezygnowano z pierwotnie określonych dwóch kryteriów a mianowicie kryterium ceny
o wadze 60 % i kryterium rodzaj materiałów eksploatacyjnych 40 % i dokonano modyfikacji
SWZ ustanawiając jedno kryterium ceny o wadze 100 % .
Oczywistym jest więc, że Zamawiający nie stawiał w pozycji uprzywilejowanej
żadnego producenta, który mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę. Doświadczenie wskazuje,
że w podobnych przedmiotowo postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
obejmujących różnorodne materiały eksploatacyjne, oferty składają dystrybutorzy tych
materiałów, mogących oferować zarówno materiały oryginalne jak i równoważne. Celem było
wybranie oferty spełniającej w najwyższym stopniu uzasadnione potrzeby Zamawiającego,
a ta okoliczność ma znaczenie priorytetowe.
Jednak sformułowanie zacytowane w odwołaniu a mianowicie, że toner równoważny
ma być: „zalecany przez producenta urządzenia, do którego jest przeznaczony” faktycznie
jest niejednoznaczne.
Zamawiający miał na myśli takie tonery równoważne, które są
wysokiej jakości, dedykowane do danych urządzeń, nie powodujące awarii i uszkodzeń
urządzeń a sformułowanie „zalecane przez producenta urządzenia, do którego jest
przeznaczony” rozumiał jako tonery o parametrach i standardach jakościowych nie gorszych,
takich samych bądź lepszych (w zakresie wydajności, trwałości i jakości wydruku)
w stosunku do tonera oryginalnego (wzorcowego), w pełni kompatybilny z urządzeniami
pochodzącymi od firm wskazanych w zestawieniu zamawianych tonerów. Zwrot zalecany
czyli „taki byłby najlepszy” ale dopuszczalne są inne o identycznych parametrach.
Zamawiający jest świadomy, że Odwołujący powyższe sformułowanie zrozumiał wprost jako
nakaz zaoferowania
do urządzeń firmy HP (Hewlett-Packard) wyłącznie produktów
oryginalnych. W ocenie Zamawiającego takie żądanie zaoferowania wyłącznie produktów
firmy HP jest niedopuszczalne i nie było to jego intencją podczas opisywania przedmiotu
zamówienia.
Żądanie Odwołującego dotyczące odrzucenia ofert Wykonawców na podstawie art.
226 ust. 1 ustawy Pzp, naruszyłoby zasadę zachowania uczciwej konkurencji określoną
w art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, gdyż w ten sposób potwierdziłby zakaz składania tonerów
równoważnych, co jest sprzeczne z zapisami SWZ dopuszczającymi składanie tonerów
równoważnych.”. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora umocowanego na
podstawie załączonego pełnomocnictwa udzielonego przez Prezesa KRUS-u.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.
Izba w tym stanie rzeczy dokonała ustaleń co do ewentualnego zaskarżenia
czynności Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z 16 czerwca 2021 r.
i nie stwierdziła zaskarżenia tej czynności Zamawiającego,
ani ze strony O
dwołującego, ani ze strony pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty
i zostali skwalifikowani w ramach rankingu złożonych ofert. Nadto, zgodnie ze stanowiskiem
doktryny
„5. Stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne.
Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez
Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu
objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub
śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli
zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie
się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała
nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red.
Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Podsumowując Izba ustaliła i zważyła, o zaistnieniu niezbędnych przesłanek,
o których mowa w art. 568 pkt 2) NPzp, tj. Izba umarza w przypadku stwierdzenia, że
postępowanie odwoławcze stało się z innej przyczyny zbędne, tj. w tym wypadku
z powodu unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia,
które nie zostało w ustawowym terminie zaskarżone. Podobnie w postanowieniu KIO
z 10 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 794/21.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) N
Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 NPzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 NPzp w zw. z
§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437)
z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało
się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi
się wzajemnie, a przez art. 574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji orzeczenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00
gr (
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawcy A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85-741
Bydgoszcz
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1779/21
UZASADNIENIE
Dnia 14 czerwca 2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych,
odwołanie złożył wykonawca A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P., ul. Fabryczna 15, 85-741
Bydgoszcz (dalej jako
„Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P.” albo
„Odwołujący”). Odwołania zostało złożone przez właściciela.
Postępowanie prowadzone pn: „na zakup materiałów eksploatacyjnych do urządzeń
drukująco-kopiujących wraz z sukcesywną dostawą do Oddziału Regionalnego KRUS we
Wrocławiu i podległych Placówek Terenowych w Wałbrzychu, Jeleniej Górze i Legnicy” przez
Zamawiającego - Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, Oddział Regionalny we
Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich, 62 53-333 Wrocław (dalej jako: „Kasę Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, Oddział Regionalny we Wrocławiu” albo „Zamawiającym”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
28 kwietnia 2021 r.
pod pozycją nr 2021/BZP 00042063/01. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej „NPzp”
albo
„ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r.” albo „ustawy Pzp z 2019”.
Czynnością będącą podstawą wniesienia odwołania była czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 09 czerwca 2021 r.
(przesłana za pomocą platformy zakupowej
Zamawiającego) Wykonawcy R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma RAF-
Tech R. J.
, ul, Żernicka 5, 55-010 Święta Katarzyna zwana dalej: „Raf-Tech R. J.”. Drugą
pozycję zajął Praxis Łódż P. i P. Sp. J., ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź zwana dalej: „Praxis
Łódż P. i P. Sp. J.”. Trzecia pozycję zajął Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506
Rzeszów zwana dalej: „Golden Line Sp. z o.o.”. Czwartą pozycje zajął Odwołujący.
Z
arzucił naruszenie:
- art. 16 pkt. 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 NPzp poprzez:
1/ zaniechanie odrzucenia ofert Raf-Tech R. J.
, ul. Żernicka 5, 55-010 Święta Katarzyna;
Praxis Łódź P. i P. Sp. j., ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź; Golden Line Sp. z o.o. ul.
Krakowska 150, 35-
506 Rzeszów i bezprawny wybór oferty firmy Raf-Tech R. J.;
2/ dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
3/ naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania;
4/ zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.
Wnosi
ł o: 1/ unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy Raf-Tech R. J.;
2/ odrzucenie ofert Raf-Tech R. J.
, Praxis Łódź P. i P. Sp. j., Golden Line Sp. z o.o.; 3/
ponowną ocenę ofert i wybór oferty P.W. Multikom A. P.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu,
w zakresie czynności z dnia 9 czerwca 2021 r.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię
odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiający w dniu 15 czerwca 2021 r. (na portalu zakupowym Zamawiającego)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 16 czerwca 2021 r.
(na portalu zakupowym Zamawiającego) Zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp, gdyż
postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 21 czerwca 2021 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź
na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Stwierdził nadto, że: „(…)po
przeanalizowaniu treści otrzymanego odwołania Wykonawcy A. P. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MULTIKOM”, Ul. Fabryczna 15, 85-741 Bydgoszcz, stwierdza, że wystąpiła
przesłanka z art. 255 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych a mianowicie
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za taka wadę
Zamawiający uznał niejednoznaczne zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ),
zgodnie z zasadą interpretowania nieścisłości i rozbieżności występujących w SWZ na
korzyść Wykonawców co potwierdza linia orzecznicza KIO. Zamawiający po
przeanalizowaniu orzeczeń w podobnych sprawach dotyczących błędów w opisie przedmiotu
zamówienia a w szczególności wyroku KIO 2176/19 uważa, że wada spowodowana tym
niejednoznacznym zapisem w opisie przedmiotu zamówienia nie pozwala na złożenie
porównywalnych ofert oraz stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia
po
stępowania, ponieważ na tym etapie, czyli po złożeniu ofert, wadliwości tej nie można
usunąć.
Zamawiający w rozdziale Rozdział III - Opis przedmiotu zamówienia ust. 11 napisał:
„11. Przez toner równoważny Zamawiający rozumie toner o parametrach i standardach
jakościowych nie gorszych, takich samych bądź lepszych (w zakresie wydajności, trwałości
i jakości wydruku) w stosunku do tonera oryginalnego (wzorcowego), w pełni kompatybilny
z urządzeniami pochodzącymi od firm wskazanych w zestawieniu zamawianych tonerów,
który jest:
1)
fabrycznie nowy, dedykowany do danego sprzętu, zalecany przez producenta urządzenia,
do którego jest przeznaczony oraz nie zawiera elementów pochodzących z recyklingu chyba,
że producent oryginalnego materiału eksploatacyjnego odzyskuje go w drodze recyklingu
i zamienia w certyfikowane, profesjonalnie zregenerowane naboje z tonerem, zgodne z:
a)
normą ISO 9001 :2008 lub nowszą (lub równoważną), tj. dokumentem potwierdzającym
odpowiedn
ie stosowanie w stosunku do dostarczanych tonerów równoważnych środków
zapewnienia jakości, w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO lub nowszej
(lub równoważnej);
b)
normą ISO 14001:2004 lub nowszą (lub równoważną), tj. dokumentem potwierdzającym
odpowiednie stosowanie w stosunku do dostarczanych tonerów równoważnych środków
zarządzania środowiskiem, w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO lub
nowszej (lub równoważnej);
2)
opakowany hermetycznie, nie noszący śladów uszkodzeń zewnętrznych oraz używania,
3)
którego wydajność, zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2004 dla kaset z tonerem do
urządzeń monochromatycznych (lub równoważna), ISO/IEC 19798:2007 dla kaset z tonerem
do kolorowych urządzeń (lub równoważna), jest co najmniej taka jak wydajność materiału
orygina
lnego zalecanego przez producent danego urządzenia,
4)
który zapewnia jakość wydruku co najmniej taką, jak materiał oryginalny, zalecany przez
producenta sprzętu (w szczególności dotyczy krycia i odwzorowania koloru, braku śladów
zabrudzeń na drukowanych stronach, nie wysypywaniu proszku tonera podczas montażu
i eksploatacji),
5)
który nie ogranicza pełnej współpracy z programem sprzętu, monitorującym stan
zasobników z tonerem, a po jego zainstalowaniu w sprzęcie, na monitorze oraz panelu
kontrolnym sprzętu nie mogą pojawiać się żadne negatywne komunikaty np.
o nieoryginalności zastosowanego materiału (w przypadku, gdy produkt oryginalny posiada
wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie tonera, zaoferowany
toner równoważny musi posiadać analogiczny element),
6)
który w żadnym stopniu nie narusza praw patentowych ani innej własności intelektualnej,
7)
w którym zastosowano toner dopasowany do pracy z danym urządzeniem,
8) nie narusza
praw gwarancyjnych producenta sprzętu,
9)
w których chip bądź jakikolwiek inny element eksploatacyjny nie był powtórnie
wykorzystany w procesie produkcji materiału,
1
0) nie powodują konieczności przeprowadzenia dodatkowych czynności (np. usuwania
resztek
zużytego tonera z pojemnika i czyszczenia wywoływacza) oraz nie powodują
wyłączenia żadnych opcji w urządzeniach (np. trybu ekonomicznego w urządzeniach
drukujących)”
Niezależnie od unieważnienia postępowania twierdzenie Odwołującego dotyczące
naruszenia a
rt. 16 pkt. 1 ustawy Pzp czyli niezachowania uczciwej konkurencji i nierównego
traktowania Wykonawców przez Zamawiającego nie odpowiada faktycznemu stanowi rzeczy
a także nie zostało przez Odwołującego należycie uzasadnione.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiającemu zależało na otrzymaniu produktów
o wysokiej jakości, nie powodujących awaryjności urządzeń eksploatowanych przez
jednostki organizacyjne Zamawiającego. Właśnie w celu zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców zgodnie z art. 16 pkt. 1, Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia określił, że „Oferowane materiały eksploatacyjne mogą być
produktem oryginalnym lub równoważnym” - rozdz. III SWZ - Opis przedmiotu zamówienia
ust. 7. Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów „faworyzowania” dostawców produktów
oryginalnych lub dostawców produktów równoważnych starał się podczas całego
prowadzonego postępowania analizować pod tym kątem wszystkie pytania zgłaszane do
zapisów SWZ, które uwzględnił modyfikując zapisy treści SWZ. Między innymi
zrezygnowano z pierwotnie określonych dwóch kryteriów a mianowicie kryterium ceny
o wadze 60 % i kryterium rodzaj materiałów eksploatacyjnych 40 % i dokonano modyfikacji
SWZ ustanawiając jedno kryterium ceny o wadze 100 % .
Oczywistym jest więc, że Zamawiający nie stawiał w pozycji uprzywilejowanej
żadnego producenta, który mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę. Doświadczenie wskazuje,
że w podobnych przedmiotowo postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
obejmujących różnorodne materiały eksploatacyjne, oferty składają dystrybutorzy tych
materiałów, mogących oferować zarówno materiały oryginalne jak i równoważne. Celem było
wybranie oferty spełniającej w najwyższym stopniu uzasadnione potrzeby Zamawiającego,
a ta okoliczność ma znaczenie priorytetowe.
Jednak sformułowanie zacytowane w odwołaniu a mianowicie, że toner równoważny
ma być: „zalecany przez producenta urządzenia, do którego jest przeznaczony” faktycznie
jest niejednoznaczne.
Zamawiający miał na myśli takie tonery równoważne, które są
wysokiej jakości, dedykowane do danych urządzeń, nie powodujące awarii i uszkodzeń
urządzeń a sformułowanie „zalecane przez producenta urządzenia, do którego jest
przeznaczony” rozumiał jako tonery o parametrach i standardach jakościowych nie gorszych,
takich samych bądź lepszych (w zakresie wydajności, trwałości i jakości wydruku)
w stosunku do tonera oryginalnego (wzorcowego), w pełni kompatybilny z urządzeniami
pochodzącymi od firm wskazanych w zestawieniu zamawianych tonerów. Zwrot zalecany
czyli „taki byłby najlepszy” ale dopuszczalne są inne o identycznych parametrach.
Zamawiający jest świadomy, że Odwołujący powyższe sformułowanie zrozumiał wprost jako
nakaz zaoferowania
do urządzeń firmy HP (Hewlett-Packard) wyłącznie produktów
oryginalnych. W ocenie Zamawiającego takie żądanie zaoferowania wyłącznie produktów
firmy HP jest niedopuszczalne i nie było to jego intencją podczas opisywania przedmiotu
zamówienia.
Żądanie Odwołującego dotyczące odrzucenia ofert Wykonawców na podstawie art.
226 ust. 1 ustawy Pzp, naruszyłoby zasadę zachowania uczciwej konkurencji określoną
w art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, gdyż w ten sposób potwierdziłby zakaz składania tonerów
równoważnych, co jest sprzeczne z zapisami SWZ dopuszczającymi składanie tonerów
równoważnych.”. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora umocowanego na
podstawie załączonego pełnomocnictwa udzielonego przez Prezesa KRUS-u.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.
Izba w tym stanie rzeczy dokonała ustaleń co do ewentualnego zaskarżenia
czynności Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z 16 czerwca 2021 r.
i nie stwierdziła zaskarżenia tej czynności Zamawiającego,
ani ze strony O
dwołującego, ani ze strony pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty
i zostali skwalifikowani w ramach rankingu złożonych ofert. Nadto, zgodnie ze stanowiskiem
doktryny
„5. Stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne.
Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez
Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu
objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub
śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli
zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie
się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała
nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red.
Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Podsumowując Izba ustaliła i zważyła, o zaistnieniu niezbędnych przesłanek,
o których mowa w art. 568 pkt 2) NPzp, tj. Izba umarza w przypadku stwierdzenia, że
postępowanie odwoławcze stało się z innej przyczyny zbędne, tj. w tym wypadku
z powodu unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia,
które nie zostało w ustawowym terminie zaskarżone. Podobnie w postanowieniu KIO
z 10 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 794/21.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) N
Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 NPzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 NPzp w zw. z
§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437)
z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało
się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi
się wzajemnie, a przez art. 574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji orzeczenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
