rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1700/21
KIO 1700/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Beata Konik, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 7 lipca 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
7 czerwca 2021 r. r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: F.B.I. TASBUD S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu pn. Budowa dworca kolejowego Olsztyn Główny (nr postępowania
KFZ/2020/WNP-012168)
prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
7 czerwca 2021 r. r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: F.B.I. TASBUD S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu pn. Budowa dworca kolejowego Olsztyn Główny (nr postępowania
KFZ/2020/WNP-012168)
prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wybo
ru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
a
następnie powtórzenie czynności w postępowaniu z uwzględnieniem tej oferty.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
Sygn. akt KIO 1700/21
oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1700/21
U z a s a d n i e n i e
Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”,
„Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane
pn.
Budowa dworca kolejowego Olsztyn Główny (nr postępowania
KFZ/2020/WNP-012168).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 grudnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_252 pod poz. 634612.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 maja 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty
złożonej przez F.B.I. TASBUD S.A. z siedzibą w Warszawie.
7 czerwca 2021 r.
F.B.I. TASBUD S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„Tasbud” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od
powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Tasbudu, pomim
o że w sposób prawidłowy została
ona zabezpieczona wadium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Tasbudu.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Tasbudu.
3. Wyboru oferty Tasbudu jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższy zarzut w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Okoliczności faktyczne.
Odnośnie treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji, że w wyniku badania złożonej
Sygn. akt KIO 1700/21
przez Tasbud ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium stwierdził nieprawidłowe
wystawienie tego dokumentu, które polega na tym, że jego treść nie odpowiada
wymaganiom określonym w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, przytoczonym również w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”}.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający przytoczył brzmienie postanowienia tej
gwarancji,
w którym zawarto odesłanie do art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych {dalej: „nowa ustawa pzp”, nowa ustawa Pzp, „nowe pzp”,
nowe Pzp”, „npzp”, „nPzp”}, zwracając uwagę, że postępowanie prowadzone jest
na podstawie prz
episów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Zmawiający stwierdził, że z porównania treści tej gwarancji i art. 46 ust. 4a pzp
wynika,
że:
-
…gwarant warunkuje wypłatę należności z gwarancji w przypadku braku złożenia przez
Wykonaw
cę nieprzewidzianych w ustawie Pzp przedmiotowych i podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1
nowej ustawy Pzp, których nie można uznać jednoznacznie za „oświadczenia i dokumenty”,
o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
-
…w przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium brak jest
mowy o wypłacie należności Beneficjentowi w przypadku nieuzupełnienia przez Wykonawcę
pełnomocnictwa, które to jest enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Przepisy ustawy Pzp rozróżniają pojęcie „pełnomocnictwo” od „dokumentu”,
czy
„oświadczenia”, tym samym nie można uznać, że „pełnomocnictwo” jest tożsame
z
pojęciem „dokument” lub „oświadczenie”, o których mowa w ustawie, którą przywołano ww.
gwarancji.
Odnośnie treści dokumentu ustanawiającego wadium.
Zgodnie z brzmieniem
§ 1 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr
727500103318 z dnia 21 maja 2021 r.: Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej
na rzecz Beneficjent
a tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego
do
wysokości 1.200.000,- zł (milion dwieście tysięcy złotych), w związku z ogłoszonym
przetargiem, którego przedmiotem jest „Budowa dworca kolejowego Olsztyn Główny”
nr KFZI2020/WNP-012168
”.
Zamaw
iający nie prowadzi żadnego innego postępowania, które miałoby ten sam
przedmiot zamówienia i ten sam numer.
Odwołujący wraz ze wnioskiem o wystawienie gwarancji przekazał gwarantowi SIWZ
obowiązującą w tym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1700/21
Według Odwołującego w tych okolicznościach z treści gwarancji wynika, że celem
g
waranta było zabezpieczenie oferty Odwołującego w tym konkretnym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, czyli niezależnie od wskazania w treści gwarancji nowych
przepisów pzp, gwarant miał na myśli podstawy do zatrzymania wadium istniejące w ramach
właśnie tego konkretnego postępowania.
Okoliczności prawne
Zestawienie brzmienia art. 98 ust. 6 npzp z art. 46 ust. 4a i 5 pzp z prowadzi
do
wniosku, że opisują one dokładnie te same okoliczności uprawniające zamawiającego
do zatrzymania wadium. Przestanki o
kreślone w art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 npzp w pełni
odpowiadają przestankom określonym w art. 46 ust. 5 pzp. Z kolei określone w art. 98 ust. 6
pkt 1 npzp przesłanki, pomimo posłużenia się inną terminologią oraz odesłaniami
do
przepisów npzp, odpowiadają merytorycznie przesłankom zatrzymania wadium
określonym w art. 46 ust. 4a pzp.
Zgodnie z art. 7 pkt 17 np
zp przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć
środku służące potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia, spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1 np
zp. Z kolej przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące
potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami,
cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów
ocen ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 npzp).
Z kolei art. 25 ust. 1
pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji (pkt 1),
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego (pkt 2) oraz brak lub podstaw do wykluczenia (pkt 3) – zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub
zaproszeniu do składania ofert.
Porównanie zakresów sformułowania „przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe”
oraz sformułowania „oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust
. 1” prowadzi do wniosku, że w przypadku obu tych regulacji chodzi
dokładnie o ten sam zakres dokumentów lub oświadczeń i ten sam zakres okoliczności,
które mają one potwierdzać. Innymi słowy pomimo odmiennej terminologii cel i zakres
składanych oświadczeń lub dokumentów jest dokładnie taki sam.
Powyższe potwierdza również porównanie brzmienie przepisów obowiązującego na
Sygn. akt KIO 1700/21
gruncie ustawy p
zp rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielen
ie zamówienia oraz przepisów stanowiącego jego odpowiednik na gruncie ustawy
nPzp przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy {dalej: „rozporządzenie
w sprawie po
dmiotowych środków dowodowych”}, gdyż wymieniony w obu tych aktach
prawnych
katalog dokumentów i oświadczeń jest tożsamy.
Z kolei zawarte
w treści art. 98 ust. 6 pkt 1 nPzp sformułowanie „innych dokumentów
lub oświadczeń” stanowi de facto powtórzenie brzmienia § 1 rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych [rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one
składane] i wiąże się z tym, że o ile każdy podmiotowy środek dowodowy jest
o
świadczeniem lub dokumentem, o tyle nie każdy dokument lub oświadczenie, jakich może
żądać zamawiający, jest podmiotowym środkiem dowodowym.
W szczególności zgodnie z § 13 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych, jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego
reprezentowania nie wynika z odpisu lub inform
acji z KRS, CEiDG lub innego właściwego
rejestru, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu
potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy.
Nieuznanie pełnomocnictwa za mieszczące się w tej kategorii „innych dokumentów
lub oświadczeń” prowadziłoby do nieuprawnionego wniosku, że na gruncie przepisów npzp,
z uwagi na niewymienienie wprost „pełnomocnictwa” w art. 98 ust. 6 pzp, zamawiający nie
jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku, gdy wykonawca nie uzupełni
pełnomocnictwa.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,
że zaniechał dokonania wykładni otrzymanej gwarancji wadialnej, poprzestając jedynie
na
literalnym odczytaniu jej treści i porównaniu brzmienia art. 98 ust. 6 npzp z art. 46 ust. 5
i ust. 4a pzp,
bez uwzględnienia celu, okoliczności i skutków oświadczenia woli,
co w
konsekwencji doprowadziło do podjęcia błędnej decyzji.
W odpowiedzi na odwołanie z 27 maja 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, w szczególności wskazując na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Sygn. akt KIO 1700/21
O
koliczności faktyczne odnośnie przebiegu prowadzonego postępowania.
28.12.2020 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Budowa dworca kolejowego Olsztyn Główny”, pod nr postępowania
KFZ/2020/WNP-
012168, którego wartość szacunkowa przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
W rozdziale XIV ust. 2 i ust. 7 pkt 5 specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia
{d
alej: „SIWZ” lub „specyfikacja”} Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium,
wskazując m. in., co następuje:
2. Wadium musi być skutecznie wniesione przed upływem terminu do składania ofert.
(…)
7. W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji (…), zaleca się aby
dokument
gwarancji zawierał między innymi następujące elementy:
(…)
5)
zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia kwoty
gwarancji,
na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, w przypadkach określonych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Jednocześnie w rozdziale XIV ust. 13 pkt 1 i 2 SIWZ Zamawiający określił,
co
następuje:
13. Zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, zatrzymuje wadium wraz
z
odsetkami jeżeli:
1) Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na pop
rawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2) Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania Umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy,
c) zawarcie Umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
F.B.I. TASBUD S.A.
do upływu terminu składania ofert (tj. do 24.05.2021 r.)
za
pośrednictwem platformy zakupowej złożył ofertę, do której dołączył plik o nazwie:
„2021.05.21 Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 727500103318”, który miał
Sygn. akt KIO 1700/21
stanowić potwierdzenie wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
W tr
eści tej gwarancji ubezpieczeniowej, wskazano m.in. co następuje:
Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania
pierwszego
pisemnego wezwania do zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone
w
§ 3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna
z nast
ępujących sytuacji określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. (Dz. U. z 2019, poz. 2019) z późn. zmianami (zwanej dalej
„Ustawą”):
1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1
Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych
lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1 Ustawy,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej,
2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego, którego oferta została wybrana.
Okoliczności prawne
W odpowiedzi na odwołanie zacytowano brzmienie art. 98 ust. 6 npzp oraz art. 46
ust. 4a i 5 pzp
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Zamawiający wywiódł, że gwarant
warunkuje wypłatę należności z gwarancji w przypadku braku złożenia przez wykonawcę
nieprzewidzianych w ustawie p
zp przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 nowej ustawy
p
zp, których nie można uznać za „oświadczenia i dokumenty”, o których mowa w art. 46 ust.
4a ustawy pzp.
Ponadto w
przedłożonej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie
wspomniano
o wypłacie beneficjentowi należności w przypadku nieuzupełnienia przez
w
ykonawcę pełnomocnictwa, które to jest enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a
ustawy pzp, a p
rzepisy ustawy Pzp rozróżniają pojęcie „pełnomocnictwa” od „dokumentu”,
Sygn. akt KIO 1700/21
czy „oświadczenia”. W konsekwencji nie można uznać, że pojęcie „dokument” lub
„oświadczenie”, o których mowa w ww. gwarancji oznacza również pełnomocnictwo.
W piśmie obejmującym zgłoszenie przystąpienia Przystępujący uznał decyzję
Zamawiającego za prawidłowo podjętą i wyartykułowaną.
Przystępujący
wywiódł,
że
procedury
zamówień
publicznych
stanowią
sformalizowany sposób zawierania umów, który wymaga profesjonalizmu zarówno
od z
amawiających, jak i wykonawców. Jako profesjonalista wykonawca powinien mieć
świadomość, że niedopuszczalne są jakiekolwiek błędy dokumentach składanych przez
niego w ofercie, gdyż po upływie terminu składania ofert oferta wraz z załączonymi
dokumentami (w tym dokumentem wadium),
poza wyjątkami przewidzianymi art. 87 ust. 2
pzp, nie może ulec zmianie. Stąd wszelkie błędy wykonawców we wniesieniu wadium wiążą
się z sankcją odrzucenia oferty.
W
edług Przystępującego skoro przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na
gruncie
przepisów starej pzp, każdy dokument pochodzący od wykonawców powinien
właśnie te przepisy przywoływać.
Przystępujący stwierdził, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli
daje ono z
amawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy
spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Ponadto dokument gwarancyjny powinien być
sfor
mułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych.
Zdaniem Przystępującego w tym postępowaniu Zamawiający, który otrzymał
dokument wadium z treścią nowych przepisów pzp, takiej gwarancji zapłaty nie uzyskał.
Dochodzenie ros
zczenia z tytułu zapłaty wadium byłoby w tej sytuacji niemożliwe lub co
najmniej mocno utrudnione, gdyż wymagałoby interpretacji treści dokumentu wadium.
Według Przystępującego wszelkie próby wskrzeszenia złożonego przez
Odwołującego wadium są bezcelowe, gdyż uchybienia w treści dokumentu nie mogą zostać
sanowane w toku postępowania odwoławczego.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony
i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
Sygn. akt KIO 1700/21
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129).
Z art. 505 ust. 1 n
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zam
ówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne było, że w przedłożonej Zamawiającemu przez Odwołującego gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty wadium prawidłowo określono, że została ona wystawiona przez
towarzystwo ubezpieczeniowe jako gwaranta
tytułem zabezpieczenia zapłaty przez Tasbud
jako
zobowiązanego wadium w związku z uczestnictwem w tym konkretnym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego jako beneficjenta z tej
gwarancji. Ponadto gwarant zobowiązał się nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze
pisemne wezwanie do zapłacenia kwoty do wysokości, która odpowiada ustalonej przez
Zamawiającego jako wadium w tym postępowaniu.
Poza wszelkim spore
m jest również okoliczność, że choć przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest na podstawie poprzedniej ustawy
pzp, przesłanki zatrzymania wadium odpowiadają brzmieniu art. 98 ust. 6 nowej ustawy pzp.
W
orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości, że treść oświadczenia woli gwaranta
zawartego w tego rodzaju dokumencie jak wadialna gwarancja ubezpieczeniowa czy
bankowa
podlega wykładni – jak każde inne oświadczenie woli – zgodnie z art. 65 Kodeksu
cywilnego
{dalej: „kc” lub „k.c.”}.
Sygn. akt KIO 1700/21
Art. 3 ust. 3 pkt 1 us
tawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (t.j.
Dz. U. z 2015 r. poz. 1206
ze zm.) stanowi, że czynnościami ubezpieczeniowymi, o których
mowa w ust. 1 (tj. związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka
wystąpienia skutków zdarzeń losowych), jest zawieranie umów ubezpieczenia, umów
gwarancji ubezpieczeniowych lub zlecanie ich zawierania uprawnionym pośrednikom
ubezpieczeniowym w rozumieniu ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie
ubezpieczeniowym (Dz. U. Nr 124, poz. 1154 ze zm.)
, a także wykonywanie tych umów. Tym
samym ustawa o działalności ubezpieczeniowej zalicza gwarancję ubezpieczeniową
do
kategorii umów. Jest to jedynie uprawnienie pozwalające zakładom ubezpieczeń
na udzielanie gwarancji, ni
e przesądza jednak o jej treści, która kształtowana jest
na zasadz
ie swobody umów wynikającej z art. 353
1
k
c. Oznacza to, że strony mogą same
według swojej woli ukształtować treść łączącego je stosunku prawnego, przy czym treść
ta
nie może być sprzeczna z obowiązującym prawem, właściwością stosunku prawnego
i
zasadami współżycia społecznego. Co do zasady przyjmuje się, iż gwarancja
ubezpie
czeniowa jest umową trójstronną, w której zakład ubezpieczeń (gwarant) zaciąga
własne zobowiązanie do zapłaty na rzecz podmiotu uprawnionego (beneficjenta) określonej
w treści gwarancji kwoty w przypadku, gdyby osoba trzecia (zleceniodawca) nie spełniła
swojego świadczenia. Gwarancja jest więc samoistnym zobowiązaniem gwaranta, jednak nie
oznacza to, że gwarancja ubezpieczeniowa zmienia swój umowny charakter i staje się
jednostronnym oświadczeniem woli.
Przede wszystkim
charakter prawny gwarancji pozostaje w ocenie Izby bez wpływu
na
dopuszczalność jej wykładni jako oświadczenia woli, gdyż również jednostronne oś
Dopuszczalność wykładni oświadczeń woli jednostronnych nie jest bowiem przez kodeks
cywilny wyłączona. Zgodnie z art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według art. 65 § 2 kc w umowach należy
raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu.
Powyższe dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność
uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem
uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 10
maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc
daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej
metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie
zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego
przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie
Sygn. akt KIO 1700/21
przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się
do
ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu
otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
Jest to między innymi efekt spostrzeżenia, że osoba składająca oświadczenie woli powinna
zadbać o poprawność jego sformułowania i odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych
konsekwencji)
za niestaranne, a w konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie.
Powstaje jednak pytanie, kiedy sens oświadczenia woli nadany mu przez odbiorcę będzie
można uznać za właściwy i miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia. Przepis
art. 65 § 1 kc nakazuje uwzględniać przy wykładni oświadczenia woli okoliczności, w których
zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast
w
umowach należy przede wszystkim badać zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przy czym, jeśli oświadczenie woli (umowa)
sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się do
dyrektyw wykładni językowej, tzn. należy uwzględnić kontekst językowy i sytuacyjny.
Przedstawio
ne rozważania prowadzą do wniosku, iż odkodowanie sensu gwarancji
ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne
jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07
Sąd
Najwyższy stwierdził, co następuje. Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć
od
sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić
zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony,
a
dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko
interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawnego. Przy wyk
ładni oświadczenia woli należy – poza kontekstem językowym –
brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny
(art. 65 § 1 k.c.). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe
doświadczenie stron, ich status (wyrażający się np. prowadzeniem działalności
gospodarczej). Niez
ależnie od tego z art. 65 § 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy
wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony,
wystarczy
– przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 k,c. – cel zamierzony przez jedną
stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa
polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 k.c.),
wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko
wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się
Sygn. akt KIO 1700/21
w
drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę.
Potwierdzenie stanowiska o mo
żliwości zastosowania art. 65 kc w odniesieniu
gwarancji ubezpieczeniowej wynika również z uzasadnienia wyroku z 17 stycznia 2013 r.
Sądu Apelacyjnego w Szczecinie sygn. akt I ACa 728/12, gdzie szeroko odniesiono się do tej
problematyki. (…) Sąd Odwoławczy nie ma wątpliwości, że przy wykładni postanowień
gwarancji znajdują zastosowanie reguły interpretacyjne wynikające z art. 65 § 1 i 2 k.c., choć
jednocześnie koniecznym jest uwzględnienie szczególnego charakteru tej instytucji, na co
zwrócił uwagę już Sąd Okręgowy. Specyfika gwarancji ubezpieczeniowej przejawia się m.in.
w tym, że strony nie uzgadniają postanowień umowy gwarancyjnej, gdyż to gwarant
wystawia dokument gwarancyjny, który w niniejszym przypadku został dołączony do oferty
uczestnika przetargu. Oczywiste jest, że skoro treść gwarancji nie była negocjowana
pomiędzy beneficjentem a gwarantem, to nie sposób jest się kierować się przy ustaleniu
treści umowy kryterium zgodnego zamiaru stron. Tym samym zwłaszcza istota i cel takiego
zobowiązania gwarancyjnego, jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji, powinna być
uwzględniana przy wykładni treści postanowień gwarancji, czego nie może niweczyć tylko
wzgląd na zaostrzoną odpowiedzialność gwaranta „na pierwsze żądanie”. Sąd Apelacyjny
podnosi, że rozłożenie akcentów w art. 65 § 2 k.c. oznacza, że argumenty językowe
(gramatyczne) mają znaczenie drugorzędne i ustępują argumentom odnoszącym się do woli
stron, ich zamiaru i celu umowy, choć jednocześnie nie sposób zupełnie pomijać literalnego
brzmienia treści oświadczeń wyrażonej na piśmie. Opierając się więc li tylko na dosłownym
brzmieniu § 2 ust. 2 przedmiotowej gwarancji, jak sugeruje to apelujący, można byłoby
rzeczywiście dojść do wniosku, że wyłącznie wezwanie obejmujące w swej treści
oświadczenie beneficjenta dotyczące przyczyn zatrzymania wadium zobowiązuje gwaranta
do wypłaty sumy gwarancyjnej. Takie rozumienie treści gwarancji nie pozostawałoby jednak
w zgodzie z istotą i celem zobowiązania gwarancyjnego, a te nakazują brać pod rozwagę
dyrektywy wynikające z art. 65 k.c. Podkreślić trzeba, że takie stanowisko pozostaje w
zgodzie z linią poglądów prezentowaną w judykaturze na tle odpowiedzialności gwarancyjnej
(zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2005 r., III CK 155/04, LEX nr 371487;
por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 1992 r., III CZP 78/92, OSNC
1992/12/228), pomimo akcen
towanego przez pozwanego dość ścisłego i rygorystycznego
ujmowania jej przesłanek. Nie sposób jest się więc zgodzić z oceną apelującego
i
powołanym przez niego poglądem wyrażonym przez przedstawicieli literatury przedmiotu,
albowiem pomijają one zupełnie dyrektywy wykładni oświadczenia woli z art. 65 k.c. które
nakazują tłumaczyć jego treść nie tylko ściśle przez pryzmat jego literalnego brzmienia, lecz
uwzględniać także wskazane w tym przepisie argumenty pozajęzykowe. Przepis art. 65 § 2
k.c. dopuszcza zat
em sytuację, w której właściwy sens oświadczenia woli (umowy) ustalony
Sygn. akt KIO 1700/21
przy zastosowaniu wskazanych w nim dyrektyw będzie odbiegał od "jasnego" znaczenia w
świetle reguł językowych. Proces interpretacji może się zatem zakończyć dopiero wtedy, gdy
treść oświadczenia woli (umowy) jest "jasna" po zastosowaniu kolejnych reguł wykładni
(vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r., II PK 281/09, LEX nr 602248; z
dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 90/09, LEX nr 512012).
Trafnie zatem przywołał Odwołujący powyższy wywód prawny za uzasadnieniem
wyroku Izby z 22 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 765, KIO 784.
Tymczasem z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
wynika, że Zamawiający
w
ogóle nie dokonał wykładni złożonego przez gwaranta oświadczenia woli, skoro ograniczył
się de facto do stwierdzenia, że ustawa pzp nie zna „podmiotowych i przedmiotowych
środków dowodowych” wskazanych w treści gwarancji, w której jednocześnie nie wskazano
na pełnomocnictwo w
kontekście przesłanki zatrzymania wadium związanej
z niez
astosowaniem się przez wykonawcę (zobowiązanego) do wezwania zamawiającego
do dokonania określonych przez niego uzupełnień.
Przede wszystkim istotne jest, że – jak trafnie wskazano to w odwołaniu –
merytorycznie przesłanki zatrzymania wadium w nowej ustawie pzp nie uległy zmianie
w
stosunku do ustawy pzp. W szczególności art. 98 ust. 6 pkt 1 npzp stanowi odpowiednik
art. 46 ust. 4a pzp
, tzn. oba przepisy uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium
w
przypadku nieuzupełnienia na jego wezwanie przez wykonawcę tych samych kategorii
dokumentów i oświadczeń, w tym pełnomocnictwa. Wydaje się, że Zamawiający, który po
ponad pół roku od wejścia w życie nowej ustawy pzp prowadzi zapewnie również
postępowania pod jej rządami, nie powinien mieć co do tego wątpliwości.
Z kolei b
iorąc pod uwagę powyżej ustalone i niesporne okoliczności towarzyszące
sporządzeniu gwarancji ubezpieczeniowej oczywiste jest, że celem wystawienia tej gwarancji
było zabezpieczenie oferty składanej przez Tasbud tym konkretnym postępowaniu
o ud
zielenie zamówienia. W tej sytuacji wskazanie przesłanek zatrzymania wadium przez
odwołanie się do przepisów nowej ustawy pzp, należy uznać za bez znaczenia dla
odczytania, że wolą gwaranta było zabezpieczenie zapłaty przez Tasbud wadium
w
przypadku zajścia każdej z przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w ustawie
pzp.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny.
Z art. 89 ust. 1 pkt 7b
pzp wynika w szczególności, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy.
Skoro Zamawiający bezpodstawnie ustalił, że wniesione przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 1700/21
do
upływu terminu składania ofert wadium nie zabezpiecza prawidłowo złożonej oferty,
odmawiając zinterpretowania oświadczenia woli gwaranta przy zastosowaniu reguł wykładni
oświadczeń woli wynikających z Kodeksu cywilnego, odrzucenie oferty Tasbudu było
bezpodstawne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust.
1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wybo
ru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego,
a
następnie powtórzenie czynności w postępowaniu z uwzględnieniem tej oferty.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
Sygn. akt KIO 1700/21
oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1700/21
U z a s a d n i e n i e
Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”,
„Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane
pn.
Budowa dworca kolejowego Olsztyn Główny (nr postępowania
KFZ/2020/WNP-012168).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 grudnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_252 pod poz. 634612.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 maja 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty
złożonej przez F.B.I. TASBUD S.A. z siedzibą w Warszawie.
7 czerwca 2021 r.
F.B.I. TASBUD S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„Tasbud” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od
powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Tasbudu, pomim
o że w sposób prawidłowy została
ona zabezpieczona wadium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Tasbudu.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Tasbudu.
3. Wyboru oferty Tasbudu jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższy zarzut w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Okoliczności faktyczne.
Odnośnie treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji, że w wyniku badania złożonej
Sygn. akt KIO 1700/21
przez Tasbud ubezpieczeniowej
gwarancji zapłaty wadium stwierdził nieprawidłowe
wystawienie tego dokumentu, które polega na tym, że jego treść nie odpowiada
wymaganiom określonym w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, przytoczonym również w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”}.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający przytoczył brzmienie postanowienia tej
gwarancji,
w którym zawarto odesłanie do art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych {dalej: „nowa ustawa pzp”, nowa ustawa Pzp, „nowe pzp”,
nowe Pzp”, „npzp”, „nPzp”}, zwracając uwagę, że postępowanie prowadzone jest
na podstawie prz
episów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Zmawiający stwierdził, że z porównania treści tej gwarancji i art. 46 ust. 4a pzp
wynika,
że:
-
…gwarant warunkuje wypłatę należności z gwarancji w przypadku braku złożenia przez
Wykonaw
cę nieprzewidzianych w ustawie Pzp przedmiotowych i podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1
nowej ustawy Pzp, których nie można uznać jednoznacznie za „oświadczenia i dokumenty”,
o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
-
…w przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium brak jest
mowy o wypłacie należności Beneficjentowi w przypadku nieuzupełnienia przez Wykonawcę
pełnomocnictwa, które to jest enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Przepisy ustawy Pzp rozróżniają pojęcie „pełnomocnictwo” od „dokumentu”,
czy
„oświadczenia”, tym samym nie można uznać, że „pełnomocnictwo” jest tożsame
z
pojęciem „dokument” lub „oświadczenie”, o których mowa w ustawie, którą przywołano ww.
gwarancji.
Odnośnie treści dokumentu ustanawiającego wadium.
Zgodnie z brzmieniem
§ 1 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr
727500103318 z dnia 21 maja 2021 r.: Gwarant udziela gwarancji ubezpieczeniowej
na rzecz Beneficjent
a tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego
do
wysokości 1.200.000,- zł (milion dwieście tysięcy złotych), w związku z ogłoszonym
przetargiem, którego przedmiotem jest „Budowa dworca kolejowego Olsztyn Główny”
nr KFZI2020/WNP-012168
”.
Zamaw
iający nie prowadzi żadnego innego postępowania, które miałoby ten sam
przedmiot zamówienia i ten sam numer.
Odwołujący wraz ze wnioskiem o wystawienie gwarancji przekazał gwarantowi SIWZ
obowiązującą w tym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1700/21
Według Odwołującego w tych okolicznościach z treści gwarancji wynika, że celem
g
waranta było zabezpieczenie oferty Odwołującego w tym konkretnym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, czyli niezależnie od wskazania w treści gwarancji nowych
przepisów pzp, gwarant miał na myśli podstawy do zatrzymania wadium istniejące w ramach
właśnie tego konkretnego postępowania.
Okoliczności prawne
Zestawienie brzmienia art. 98 ust. 6 npzp z art. 46 ust. 4a i 5 pzp z prowadzi
do
wniosku, że opisują one dokładnie te same okoliczności uprawniające zamawiającego
do zatrzymania wadium. Przestanki o
kreślone w art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 npzp w pełni
odpowiadają przestankom określonym w art. 46 ust. 5 pzp. Z kolei określone w art. 98 ust. 6
pkt 1 npzp przesłanki, pomimo posłużenia się inną terminologią oraz odesłaniami
do
przepisów npzp, odpowiadają merytorycznie przesłankom zatrzymania wadium
określonym w art. 46 ust. 4a pzp.
Zgodnie z art. 7 pkt 17 np
zp przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć
środku służące potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia, spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1 np
zp. Z kolej przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące
potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami,
cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów
ocen ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 npzp).
Z kolei art. 25 ust. 1
pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji (pkt 1),
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego (pkt 2) oraz brak lub podstaw do wykluczenia (pkt 3) – zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub
zaproszeniu do składania ofert.
Porównanie zakresów sformułowania „przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe”
oraz sformułowania „oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust
. 1” prowadzi do wniosku, że w przypadku obu tych regulacji chodzi
dokładnie o ten sam zakres dokumentów lub oświadczeń i ten sam zakres okoliczności,
które mają one potwierdzać. Innymi słowy pomimo odmiennej terminologii cel i zakres
składanych oświadczeń lub dokumentów jest dokładnie taki sam.
Powyższe potwierdza również porównanie brzmienie przepisów obowiązującego na
Sygn. akt KIO 1700/21
gruncie ustawy p
zp rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielen
ie zamówienia oraz przepisów stanowiącego jego odpowiednik na gruncie ustawy
nPzp przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy {dalej: „rozporządzenie
w sprawie po
dmiotowych środków dowodowych”}, gdyż wymieniony w obu tych aktach
prawnych
katalog dokumentów i oświadczeń jest tożsamy.
Z kolei zawarte
w treści art. 98 ust. 6 pkt 1 nPzp sformułowanie „innych dokumentów
lub oświadczeń” stanowi de facto powtórzenie brzmienia § 1 rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych [rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one
składane] i wiąże się z tym, że o ile każdy podmiotowy środek dowodowy jest
o
świadczeniem lub dokumentem, o tyle nie każdy dokument lub oświadczenie, jakich może
żądać zamawiający, jest podmiotowym środkiem dowodowym.
W szczególności zgodnie z § 13 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych, jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego
reprezentowania nie wynika z odpisu lub inform
acji z KRS, CEiDG lub innego właściwego
rejestru, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu
potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy.
Nieuznanie pełnomocnictwa za mieszczące się w tej kategorii „innych dokumentów
lub oświadczeń” prowadziłoby do nieuprawnionego wniosku, że na gruncie przepisów npzp,
z uwagi na niewymienienie wprost „pełnomocnictwa” w art. 98 ust. 6 pzp, zamawiający nie
jest uprawniony do zatrzymania wadium w przypadku, gdy wykonawca nie uzupełni
pełnomocnictwa.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,
że zaniechał dokonania wykładni otrzymanej gwarancji wadialnej, poprzestając jedynie
na
literalnym odczytaniu jej treści i porównaniu brzmienia art. 98 ust. 6 npzp z art. 46 ust. 5
i ust. 4a pzp,
bez uwzględnienia celu, okoliczności i skutków oświadczenia woli,
co w
konsekwencji doprowadziło do podjęcia błędnej decyzji.
W odpowiedzi na odwołanie z 27 maja 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, w szczególności wskazując na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Sygn. akt KIO 1700/21
O
koliczności faktyczne odnośnie przebiegu prowadzonego postępowania.
28.12.2020 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Budowa dworca kolejowego Olsztyn Główny”, pod nr postępowania
KFZ/2020/WNP-
012168, którego wartość szacunkowa przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
W rozdziale XIV ust. 2 i ust. 7 pkt 5 specyfikacji istotnych waru
nków zamówienia
{d
alej: „SIWZ” lub „specyfikacja”} Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium,
wskazując m. in., co następuje:
2. Wadium musi być skutecznie wniesione przed upływem terminu do składania ofert.
(…)
7. W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji (…), zaleca się aby
dokument
gwarancji zawierał między innymi następujące elementy:
(…)
5)
zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia kwoty
gwarancji,
na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, w przypadkach określonych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Jednocześnie w rozdziale XIV ust. 13 pkt 1 i 2 SIWZ Zamawiający określił,
co
następuje:
13. Zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, zatrzymuje wadium wraz
z
odsetkami jeżeli:
1) Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na pop
rawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2) Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania Umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy,
c) zawarcie Umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
F.B.I. TASBUD S.A.
do upływu terminu składania ofert (tj. do 24.05.2021 r.)
za
pośrednictwem platformy zakupowej złożył ofertę, do której dołączył plik o nazwie:
„2021.05.21 Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 727500103318”, który miał
Sygn. akt KIO 1700/21
stanowić potwierdzenie wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
W tr
eści tej gwarancji ubezpieczeniowej, wskazano m.in. co następuje:
Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania
pierwszego
pisemnego wezwania do zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone
w
§ 3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna
z nast
ępujących sytuacji określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. (Dz. U. z 2019, poz. 2019) z późn. zmianami (zwanej dalej
„Ustawą”):
1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1
Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych
lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1 Ustawy,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej,
2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego, którego oferta została wybrana.
Okoliczności prawne
W odpowiedzi na odwołanie zacytowano brzmienie art. 98 ust. 6 npzp oraz art. 46
ust. 4a i 5 pzp
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Zamawiający wywiódł, że gwarant
warunkuje wypłatę należności z gwarancji w przypadku braku złożenia przez wykonawcę
nieprzewidzianych w ustawie p
zp przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 nowej ustawy
p
zp, których nie można uznać za „oświadczenia i dokumenty”, o których mowa w art. 46 ust.
4a ustawy pzp.
Ponadto w
przedłożonej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie
wspomniano
o wypłacie beneficjentowi należności w przypadku nieuzupełnienia przez
w
ykonawcę pełnomocnictwa, które to jest enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a
ustawy pzp, a p
rzepisy ustawy Pzp rozróżniają pojęcie „pełnomocnictwa” od „dokumentu”,
Sygn. akt KIO 1700/21
czy „oświadczenia”. W konsekwencji nie można uznać, że pojęcie „dokument” lub
„oświadczenie”, o których mowa w ww. gwarancji oznacza również pełnomocnictwo.
W piśmie obejmującym zgłoszenie przystąpienia Przystępujący uznał decyzję
Zamawiającego za prawidłowo podjętą i wyartykułowaną.
Przystępujący
wywiódł,
że
procedury
zamówień
publicznych
stanowią
sformalizowany sposób zawierania umów, który wymaga profesjonalizmu zarówno
od z
amawiających, jak i wykonawców. Jako profesjonalista wykonawca powinien mieć
świadomość, że niedopuszczalne są jakiekolwiek błędy dokumentach składanych przez
niego w ofercie, gdyż po upływie terminu składania ofert oferta wraz z załączonymi
dokumentami (w tym dokumentem wadium),
poza wyjątkami przewidzianymi art. 87 ust. 2
pzp, nie może ulec zmianie. Stąd wszelkie błędy wykonawców we wniesieniu wadium wiążą
się z sankcją odrzucenia oferty.
W
edług Przystępującego skoro przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na
gruncie
przepisów starej pzp, każdy dokument pochodzący od wykonawców powinien
właśnie te przepisy przywoływać.
Przystępujący stwierdził, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli
daje ono z
amawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy
spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Ponadto dokument gwarancyjny powinien być
sfor
mułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych.
Zdaniem Przystępującego w tym postępowaniu Zamawiający, który otrzymał
dokument wadium z treścią nowych przepisów pzp, takiej gwarancji zapłaty nie uzyskał.
Dochodzenie ros
zczenia z tytułu zapłaty wadium byłoby w tej sytuacji niemożliwe lub co
najmniej mocno utrudnione, gdyż wymagałoby interpretacji treści dokumentu wadium.
Według Przystępującego wszelkie próby wskrzeszenia złożonego przez
Odwołującego wadium są bezcelowe, gdyż uchybienia w treści dokumentu nie mogą zostać
sanowane w toku postępowania odwoławczego.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony
i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
Sygn. akt KIO 1700/21
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129).
Z art. 505 ust. 1 n
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zam
ówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne było, że w przedłożonej Zamawiającemu przez Odwołującego gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty wadium prawidłowo określono, że została ona wystawiona przez
towarzystwo ubezpieczeniowe jako gwaranta
tytułem zabezpieczenia zapłaty przez Tasbud
jako
zobowiązanego wadium w związku z uczestnictwem w tym konkretnym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego jako beneficjenta z tej
gwarancji. Ponadto gwarant zobowiązał się nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze
pisemne wezwanie do zapłacenia kwoty do wysokości, która odpowiada ustalonej przez
Zamawiającego jako wadium w tym postępowaniu.
Poza wszelkim spore
m jest również okoliczność, że choć przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest na podstawie poprzedniej ustawy
pzp, przesłanki zatrzymania wadium odpowiadają brzmieniu art. 98 ust. 6 nowej ustawy pzp.
W
orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości, że treść oświadczenia woli gwaranta
zawartego w tego rodzaju dokumencie jak wadialna gwarancja ubezpieczeniowa czy
bankowa
podlega wykładni – jak każde inne oświadczenie woli – zgodnie z art. 65 Kodeksu
cywilnego
{dalej: „kc” lub „k.c.”}.
Sygn. akt KIO 1700/21
Art. 3 ust. 3 pkt 1 us
tawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (t.j.
Dz. U. z 2015 r. poz. 1206
ze zm.) stanowi, że czynnościami ubezpieczeniowymi, o których
mowa w ust. 1 (tj. związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka
wystąpienia skutków zdarzeń losowych), jest zawieranie umów ubezpieczenia, umów
gwarancji ubezpieczeniowych lub zlecanie ich zawierania uprawnionym pośrednikom
ubezpieczeniowym w rozumieniu ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie
ubezpieczeniowym (Dz. U. Nr 124, poz. 1154 ze zm.)
, a także wykonywanie tych umów. Tym
samym ustawa o działalności ubezpieczeniowej zalicza gwarancję ubezpieczeniową
do
kategorii umów. Jest to jedynie uprawnienie pozwalające zakładom ubezpieczeń
na udzielanie gwarancji, ni
e przesądza jednak o jej treści, która kształtowana jest
na zasadz
ie swobody umów wynikającej z art. 353
1
k
c. Oznacza to, że strony mogą same
według swojej woli ukształtować treść łączącego je stosunku prawnego, przy czym treść
ta
nie może być sprzeczna z obowiązującym prawem, właściwością stosunku prawnego
i
zasadami współżycia społecznego. Co do zasady przyjmuje się, iż gwarancja
ubezpie
czeniowa jest umową trójstronną, w której zakład ubezpieczeń (gwarant) zaciąga
własne zobowiązanie do zapłaty na rzecz podmiotu uprawnionego (beneficjenta) określonej
w treści gwarancji kwoty w przypadku, gdyby osoba trzecia (zleceniodawca) nie spełniła
swojego świadczenia. Gwarancja jest więc samoistnym zobowiązaniem gwaranta, jednak nie
oznacza to, że gwarancja ubezpieczeniowa zmienia swój umowny charakter i staje się
jednostronnym oświadczeniem woli.
Przede wszystkim
charakter prawny gwarancji pozostaje w ocenie Izby bez wpływu
na
dopuszczalność jej wykładni jako oświadczenia woli, gdyż również jednostronne oś
Dopuszczalność wykładni oświadczeń woli jednostronnych nie jest bowiem przez kodeks
cywilny wyłączona. Zgodnie z art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według art. 65 § 2 kc w umowach należy
raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu.
Powyższe dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność
uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem
uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 10
maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc
daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej
metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie
zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego
przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie
Sygn. akt KIO 1700/21
przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się
do
ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu
otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
Jest to między innymi efekt spostrzeżenia, że osoba składająca oświadczenie woli powinna
zadbać o poprawność jego sformułowania i odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych
konsekwencji)
za niestaranne, a w konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie.
Powstaje jednak pytanie, kiedy sens oświadczenia woli nadany mu przez odbiorcę będzie
można uznać za właściwy i miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia. Przepis
art. 65 § 1 kc nakazuje uwzględniać przy wykładni oświadczenia woli okoliczności, w których
zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast
w
umowach należy przede wszystkim badać zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przy czym, jeśli oświadczenie woli (umowa)
sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się do
dyrektyw wykładni językowej, tzn. należy uwzględnić kontekst językowy i sytuacyjny.
Przedstawio
ne rozważania prowadzą do wniosku, iż odkodowanie sensu gwarancji
ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne
jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07
Sąd
Najwyższy stwierdził, co następuje. Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć
od
sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić
zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony,
a
dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko
interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawnego. Przy wyk
ładni oświadczenia woli należy – poza kontekstem językowym –
brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny
(art. 65 § 1 k.c.). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe
doświadczenie stron, ich status (wyrażający się np. prowadzeniem działalności
gospodarczej). Niez
ależnie od tego z art. 65 § 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy
wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony,
wystarczy
– przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 k,c. – cel zamierzony przez jedną
stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa
polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 k.c.),
wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko
wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się
Sygn. akt KIO 1700/21
w
drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę.
Potwierdzenie stanowiska o mo
żliwości zastosowania art. 65 kc w odniesieniu
gwarancji ubezpieczeniowej wynika również z uzasadnienia wyroku z 17 stycznia 2013 r.
Sądu Apelacyjnego w Szczecinie sygn. akt I ACa 728/12, gdzie szeroko odniesiono się do tej
problematyki. (…) Sąd Odwoławczy nie ma wątpliwości, że przy wykładni postanowień
gwarancji znajdują zastosowanie reguły interpretacyjne wynikające z art. 65 § 1 i 2 k.c., choć
jednocześnie koniecznym jest uwzględnienie szczególnego charakteru tej instytucji, na co
zwrócił uwagę już Sąd Okręgowy. Specyfika gwarancji ubezpieczeniowej przejawia się m.in.
w tym, że strony nie uzgadniają postanowień umowy gwarancyjnej, gdyż to gwarant
wystawia dokument gwarancyjny, który w niniejszym przypadku został dołączony do oferty
uczestnika przetargu. Oczywiste jest, że skoro treść gwarancji nie była negocjowana
pomiędzy beneficjentem a gwarantem, to nie sposób jest się kierować się przy ustaleniu
treści umowy kryterium zgodnego zamiaru stron. Tym samym zwłaszcza istota i cel takiego
zobowiązania gwarancyjnego, jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji, powinna być
uwzględniana przy wykładni treści postanowień gwarancji, czego nie może niweczyć tylko
wzgląd na zaostrzoną odpowiedzialność gwaranta „na pierwsze żądanie”. Sąd Apelacyjny
podnosi, że rozłożenie akcentów w art. 65 § 2 k.c. oznacza, że argumenty językowe
(gramatyczne) mają znaczenie drugorzędne i ustępują argumentom odnoszącym się do woli
stron, ich zamiaru i celu umowy, choć jednocześnie nie sposób zupełnie pomijać literalnego
brzmienia treści oświadczeń wyrażonej na piśmie. Opierając się więc li tylko na dosłownym
brzmieniu § 2 ust. 2 przedmiotowej gwarancji, jak sugeruje to apelujący, można byłoby
rzeczywiście dojść do wniosku, że wyłącznie wezwanie obejmujące w swej treści
oświadczenie beneficjenta dotyczące przyczyn zatrzymania wadium zobowiązuje gwaranta
do wypłaty sumy gwarancyjnej. Takie rozumienie treści gwarancji nie pozostawałoby jednak
w zgodzie z istotą i celem zobowiązania gwarancyjnego, a te nakazują brać pod rozwagę
dyrektywy wynikające z art. 65 k.c. Podkreślić trzeba, że takie stanowisko pozostaje w
zgodzie z linią poglądów prezentowaną w judykaturze na tle odpowiedzialności gwarancyjnej
(zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2005 r., III CK 155/04, LEX nr 371487;
por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 1992 r., III CZP 78/92, OSNC
1992/12/228), pomimo akcen
towanego przez pozwanego dość ścisłego i rygorystycznego
ujmowania jej przesłanek. Nie sposób jest się więc zgodzić z oceną apelującego
i
powołanym przez niego poglądem wyrażonym przez przedstawicieli literatury przedmiotu,
albowiem pomijają one zupełnie dyrektywy wykładni oświadczenia woli z art. 65 k.c. które
nakazują tłumaczyć jego treść nie tylko ściśle przez pryzmat jego literalnego brzmienia, lecz
uwzględniać także wskazane w tym przepisie argumenty pozajęzykowe. Przepis art. 65 § 2
k.c. dopuszcza zat
em sytuację, w której właściwy sens oświadczenia woli (umowy) ustalony
Sygn. akt KIO 1700/21
przy zastosowaniu wskazanych w nim dyrektyw będzie odbiegał od "jasnego" znaczenia w
świetle reguł językowych. Proces interpretacji może się zatem zakończyć dopiero wtedy, gdy
treść oświadczenia woli (umowy) jest "jasna" po zastosowaniu kolejnych reguł wykładni
(vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r., II PK 281/09, LEX nr 602248; z
dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 90/09, LEX nr 512012).
Trafnie zatem przywołał Odwołujący powyższy wywód prawny za uzasadnieniem
wyroku Izby z 22 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 765, KIO 784.
Tymczasem z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
wynika, że Zamawiający
w
ogóle nie dokonał wykładni złożonego przez gwaranta oświadczenia woli, skoro ograniczył
się de facto do stwierdzenia, że ustawa pzp nie zna „podmiotowych i przedmiotowych
środków dowodowych” wskazanych w treści gwarancji, w której jednocześnie nie wskazano
na pełnomocnictwo w
kontekście przesłanki zatrzymania wadium związanej
z niez
astosowaniem się przez wykonawcę (zobowiązanego) do wezwania zamawiającego
do dokonania określonych przez niego uzupełnień.
Przede wszystkim istotne jest, że – jak trafnie wskazano to w odwołaniu –
merytorycznie przesłanki zatrzymania wadium w nowej ustawie pzp nie uległy zmianie
w
stosunku do ustawy pzp. W szczególności art. 98 ust. 6 pkt 1 npzp stanowi odpowiednik
art. 46 ust. 4a pzp
, tzn. oba przepisy uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium
w
przypadku nieuzupełnienia na jego wezwanie przez wykonawcę tych samych kategorii
dokumentów i oświadczeń, w tym pełnomocnictwa. Wydaje się, że Zamawiający, który po
ponad pół roku od wejścia w życie nowej ustawy pzp prowadzi zapewnie również
postępowania pod jej rządami, nie powinien mieć co do tego wątpliwości.
Z kolei b
iorąc pod uwagę powyżej ustalone i niesporne okoliczności towarzyszące
sporządzeniu gwarancji ubezpieczeniowej oczywiste jest, że celem wystawienia tej gwarancji
było zabezpieczenie oferty składanej przez Tasbud tym konkretnym postępowaniu
o ud
zielenie zamówienia. W tej sytuacji wskazanie przesłanek zatrzymania wadium przez
odwołanie się do przepisów nowej ustawy pzp, należy uznać za bez znaczenia dla
odczytania, że wolą gwaranta było zabezpieczenie zapłaty przez Tasbud wadium
w
przypadku zajścia każdej z przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w ustawie
pzp.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny.
Z art. 89 ust. 1 pkt 7b
pzp wynika w szczególności, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy.
Skoro Zamawiający bezpodstawnie ustalił, że wniesione przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 1700/21
do
upływu terminu składania ofert wadium nie zabezpiecza prawidłowo złożonej oferty,
odmawiając zinterpretowania oświadczenia woli gwaranta przy zastosowaniu reguł wykładni
oświadczeń woli wynikających z Kodeksu cywilnego, odrzucenie oferty Tasbudu było
bezpodstawne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust.
1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
