rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1693/21
KIO 1693/21
KIO 1754/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1)
w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt KIO 1693/21),
2)
11 czerwca 2021 r. przez wykonawcę DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie (sygn.
akt KIO 1754/21),
w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie,
Oddział Rzeszów,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELMESS
Metering Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, Pysense Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawach o sygn. akt KIO 1693/21 oraz KIO 1754/21,
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1)
w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawcę ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt KIO 1693/21),
2)
11 czerwca 2021 r. przez wykonawcę DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie (sygn.
akt KIO 1754/21),
w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie,
Oddział Rzeszów,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELMESS
Metering Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, Pysense Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawach o sygn. akt KIO 1693/21 oraz KIO 1754/21,
orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 1693/21
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu jako
zarzut nr 5;
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert;
3.
Kosztami postępowania obciąża PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, Oddział
Rzeszów i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
II. Sygn. akt KIO 1754/21
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie pn. Dostawa urządzeń układów pomiarowych energii
elektrycznej
– modemy do zdalnej transmisji danych pomiarowych z liczników energii
elektrycznej
. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 242-
599658.
Sygn. akt KIO 1693/21
W dniu 7 czerwca 2021 r. wykonawca ANDRA Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie nieuzasadnionego
i
bezpodstawnego uznania, że:
− oferta Odwołującego nie spełnia wymagania pkt 13 rozdz. 1 załącznika nr 1 do SIWZ
oraz umowy: „Schemat połączenia elektrycznego naniesiony trwale na obudowie lub
osłonie listwy zaciskowej modemu" (Zarzut nr 1);
− oferta Odwołującego nie spełnia wymagania z pkt. 5 rozdz. 1 załącznika nr 1 do
SIWZ oraz umowy: „Implementacja protokołu TR-069 zgodnie z opisem zawartym
w
załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia – opis protokołu TR-69.
Zamawiający dopuszcza rozwiązanie z zaimplementowanym protokołem LWM2M
zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 2 do OPZ – opis protokołu
LWM2M” (Zarzut nr 2);
− bez wcześniejszego ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących próbki, czym Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 4 bądź art. 87 ust.
1 ustawy Pzp w przypadku uznania, że próbka stanowi treść oferty.
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie podania pełnej i rzetelnej podstawy faktycznej odrzucenia oferty
Odwołującego, co uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny działań
Zamawiającego, naruszając zasadę przejrzystości postępowania (Zarzut nr 3);
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
3)
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu Protokołu z badania próbki, podczas gdy treść tego dokumentu stanowi
podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego; (Zarzut nr 4);
4) art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia próbki lub
wezwania do wyjaśnień Odwołującego – w przypadku uznania, że próbka jest
dokumentem przedmiotowym składanym na potwierdzenie spełnienia wymagań
określonych w SIWZ (Zarzut nr 5);
5) w konsekwencji
– naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości
postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny oferty
Odwołującego, zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, a w przypadku
uprzedniego wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej do innych
wykonawców – unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji, zaś w przypadku
przeprowadzenia aukcji bez udziału Odwołującego – jej unieważnienie.
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp uznając, że jest niezgodna z treścią SIWZ z uwagi
na rzekomo nietrwałe naniesienie schematu elektrycznego na obudowie lub osłonie listwy
zaciskowej modemu. Zamawiający w pkt. 13 rozdziału 1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz
umowy postawił następujące wymaganie „Schemat połączenia elektrycznego naniesiony
trwale na obudowie lub osłonie listwy zaciskowej modemu”. Zamawiający stwierdził w treści
Informacji o odrzuceniu oferty, że schemat połączenia elektrycznego został naniesiony na
osłonie listwy zaciskowej modemu w sposób nietrwały za pomocą naklejki.
Odwołujący podniósł, że naklejki ze schematem połączenia elektrycznego znajdują
się w dwóch miejscach urządzenia: pod pokrywą/osłoną listwy zaciskowej modemu (forma
rozbudowana) oraz na froncie urządzenia (forma uproszczona). Zamawiający nie wskazał
dlaczego akurat w tym postępowaniu uznał naniesienie naklejki na urządzenie jako rodzaj
naniesienia nietrwałego. Zamawiający posiada wiele modemów Odwołującego właśnie z tak
naniesionym połączeniem elektrycznym i dotychczas nie zgłaszał jakichkolwiek uwag, że jest
to naniesienie nietrwałe. W postępowaniu o Nr (504/SŁ/PS/A/WL/2019), które wygrał
Odwołujący, Zamawiający sformułował dokładanie taki sam wymóg i wówczas nie miał
żadnych uwag do sposobu naniesienia schematu połączenia elektrycznego za pomocą
naklejki.
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
Odwołujący zaznaczył, że wykorzystywane do tego celu naklejki są wykonane
w
sposób zapewniający wysoką trwałość, poprzez zastosowanie przemysłowych
i
dedykowanych do tego celu materiałów w tym kleju oraz samej metody druku. Dodatkowo,
proces instalacji modemów odbywa się przez profesjonalistów, tj. osoby przeszkolone przez
Zamawiającego oraz dostawcę podczas specjalnych szkoleń. W związku z tym nawet
w
skrajnym przypadku jednostkowego uszkodzenia jednej z dwóch naklejek elektromonter
bez najmniejszego problemu jest w stanie poprawnie zainstalować urządzenie. Dodatkowo,
schemat znajduje się w instrukcji obsługi oraz w specjalnym dodatkowym pliku ze
schematem, który jest integralną częścią dokumentacji przekazanej wraz modemem
Zamawiającemu. Co więcej, ilość urządzeń zamawianych przez Zamawiającego
u
Odwołującego świadczy o tym, że elektromonterzy instalują te urządzenia
seryjnie/wielokrotnie i robią to niejako intuicyjnie.
Odwołujący stwierdził, że wymaganie dotyczące trwałego umieszczenia schematu na
urządzeniu jest wymogiem standardowym dla tego typu aparatury, stosowanym przez
Zamawiającego oraz innych zamawiających sektorowych. Zatem w powyższym przypadku
ciężko mówić o jakiekolwiek niezgodności z SIWZ, zaś wadliwa ocena Zamawiającego oferty
Odwołującego nie prowadzi do niezgodności z SIWZ oferty w warstwie merytorycznej.
Niezgodność treści oferty SIWZ, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi
w
przypadku, gdy zawartość oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wymagań
merytorycznych, co zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Zarzut nr 2
Odwołujący podniósł, że po lekturze treści Informacji o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, nie wie jakie czynności przeprowadził Zamawiający badając próbkę
i
jakie czynności spowodowały negatywny wynik badania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 5 rozdziału 1 załącznika nr 1 do SIWZ
oraz umowy postawił następujące wymaganie: Implementacja protokołu TR-069 zgodnie
z opisem za
wartym w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia – opis protokołu TR-
69. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie z zaimplementowanym protokołem LWM2M
zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 2 do OPZ - opis protokołu LWM2M.
Zamawiający jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego wskazał jedno
lakoniczne zdanie:
W oparciu o udostępnioną instrukcję oraz oprogramowanie narzędziowe
stwierdzono brak możliwości podłączenia urządzenia do serwera LWM2M. Urządzenie nie
Obsługuje również protokołu TR-069. Literalna interpretacja tego zdania wskazuje, że
Zamawiający zajrzał w instrukcję urządzenia oraz oprogramowania narzędziowego
i
stwierdził, że urządzenie nie ma możliwości podłączenia do serwera LWM2M.
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
Odwołujący potwierdził, że urządzenie nie obsługuje protokołu T R-069, lecz
obsługuje dopuszczony protokół LWM2M. Protokoły te przeznaczone są do takich samych
zadań, przy czym LWM2M jest bardziej dopasowany do tego typu aparatury – ze względu na
to dopasowanie i właściwości Odwołujący zdecydował się na jego implementację, a nie na
zachowanie archaicznego TR-069.
Odwołujący stwierdził, że informację o tym, że oferowane urządzenie obsługuje
protokół LWM2M w zakresie konfiguracji, diagnostyki oraz aktualizacji oprogramowania
można znaleźć w:
− instrukcji obsługi urządzenia – w tabelach na początku dokumentu oraz bardziej
szczegółowo w punkcie 6.9 str. 24,
− instrukcji obsługi oprogramowania narzędziowego comander connect 3 – rozdział 2.4.7
str. 28.
Odwołujący podniósł, że z jednozdaniowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty w zakresie tego zarzutu nie jest wiadomym, czy Zamawiający podjął jakąkolwiek próbę
konfiguracji urządzenia i w jaki sposób taka próba została dokonana. Odwołujący zwrócił się
do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu z badania próbki, jednakże
Zamawiający odpowiedział, że udostępni protokół dopiero z chwilą wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy zwracali się do Zamawiającego na
etapie kształtowania treści SIWZ z wnioskiem o przedstawienie planu testów oraz
o
możliwość obecności na testach. Zamawiający nie przedstawił planu testów ani informacji
o platformie testowej dla funkcjonalności TR-069 ani LWM2M. Prośba o taki plan została
wyartykułowana w pytaniu 2 do SIWZ. Zamawiający nie dopuścił również możliwości
obecności przedstawiciela oferenta podczas testów (odpowiedź na pytanie numer 3 do
SIWZ), ani nie skorzystał z możliwości skontaktowania się z oferentem podczas konfiguracji
testowego urządzenia.
Odwołujący potwierdził, że urządzenie załączone do oferty spełnia wszystkie
wymagania podane przez Zamawiającego w SIWZ, w tym OPZ. Zamawiający nie
przedstawił wykonawcom żadnego szczegółowego dokumentu dotyczącego procedury
testowej oraz konfiguracji infrastruktury Zamawiającego, pozostawiając niejako dowolność
wykonawcom w zakresie konfiguracji oprogramowania. Zamawiający nie przedstawił
informacji, ani jaki LwM2M Bootstrap Server ani LwM2M Management Server będzie użyty
podczas weryfikacji, dlatego oferent skorzystał z popularnego, opartego na technologii open-
source serwera LwM2M Eclipse Leshan, który może pełnić rolę LwM2M Bootstrap Server,
jak również LwM2M Management Server. Odwołujący wielokrotnie przeprowadzał testy
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
urządzenia, które miało być przedmiotem badania Zamawiającego i nie stwierdzono żadnych
problemów przy połączeniu z serwerem.
Odwołujący stwierdził, że konfiguracja adresu LwM2M Boostrap Server jest możliwa
za pomocą polecenia ALWM2MBSERVER (parametr dostępny w zakładce „Ustawienia
LWM2M” oprogramowania comanderConnect 3, strona 28 dokumentacji do programu
comanderConnect 3). Specyfikacja LwM2M wymaga obsługi co najmniej jednej metody
procedury Bootstrap. Urządzenie UP140 wspiera tryb Client Initiated Bootstrap. Urządzenie
wspiera
konfigurację
serwera
LwM2M Management
Server (LwM2M
Server
Account/LWM2M Server URI). Konfiguracja serwera LwM2M Management Server jest
możliwa za pomocą komendy ALWM2MSERVER (parametr dostępny w zakładce
„Ustawienia LWM2M” oprogramowania comanderConnect 3, strona 28 dokumentacji do
programu comanderCo
nnect 3), jak również przy użyciu LwM2M Bootstrap Server.
Odwołujący
stwierdził,
że
przedstawiony
do
testów
modem
posiada
zaimplementowany protokół LWM2M, zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr
2 do OPZ
– opis protokołu LWM2M. Ponadto, jeżeli Zamawiający miał jakieś problemy
techniczne podczas demonstracji, to wręcz należało zwrócić się do wykonawcy z prośbą
o
złożenie wyjaśnień dotyczących przedłożonego do testów modemu, czy to w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, czy to w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– w przypadku uznania, że
próbka stanowi treść oferty.
Zarzut nr 3
Odwołujący podniósł, że Zamawiający podając uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego ograniczył się w zasadzie do dwóch lakonicznych stwierdzeń: Na
podstawie protokołu z badania próbek przez zespół członków komisji przetargowej,
stwierdzono, że schemat połączenia elektrycznego został naniesiony na osłonie listwy
zaciskowej modemu w sposób nietrwały za pomocą naklejki oraz W oparciu o udostępnioną
instrukcję oraz oprogramowanie narzędziowe stwierdzono brak możliwości podłączenia
urządzenia do serwera LWM2M. Urządzenie nie obsługuje również protokołu TR-069.
Wobec braku udostępnienia protokołu oceny próbki ciężko powiedzieć, że Zamawiający
choćby podjął próbę podania pełnej i wyczerpującej podstawy faktycznej odrzucenia oferty.
Odwołujący czytając treść Informacji o odrzuceniu swojej oferty nie ma żadnej możliwości
dowiedzenia się, dlaczego nagle w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, wbrew
swojej wcześniejszej praktyce uznał, że naniesienie schematu połączenia elektrycznego za
pomocą naklejki należy uznać za nietrwałe oraz jaki ma to wpływ funkcjonalny na należyte
wykonanie zamówienia. Nadto, Zamawiający nie wskazał w żaden sposób jakie czynności
podjął, próbując podłączyć urządzenie do serwera LWM2M, czy taka próba w ogóle miała
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
miejsce, czy Zamawiający być może omyłkowo stwierdził, że instrukcja na taką możliwość
nie wskazuje.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek wskazania precyzyjnych
i
wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający ciążącemu na nim obowiązkowi nie sprostał, nie podając
pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, co czyni już samą czynność
odrzucenia oferty wadliwą.
Zarzut nr 4
Odwo
łujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie
dokumentacji postępowania, w tym protokołu badania próbki wskazał, że zgodnie z art. 96.
ust. 3 ustawy Pzp
protokół z postępowania wraz z załącznikami, w szczególności
z
protokołem z badania próbek oraz korespondencją prowadzoną pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcami zostanie Państwu udostępniony niezwłocznie po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. W ocenie Odwołującego taka
literalna interpretacja art. 96 ust.3 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia w niniejszym
postępowaniu, w którym czynność odrzucenia oferty nie jest dokonywana jednocześnie
z
wyborem oferty najkorzystniejszej. Jeżeli uznać by za słuszne takie rozumowanie, to żaden
z odrzuconych wykonaw
ców przed wyborem najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy nie
mógłby zweryfikować słuszności podstawy odrzucenia swojej oferty. Nie ulega zaś
wątpliwości, że każdy wykonawca kwestionujący odrzucenie swojej oferty odwołuje się od
dokonanej czynności odrzucenia jego oferty, nie zaś od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej innego wykonawcy. Nie udostępniając zatem protokołu z badania próbki
Zamawiający naruszył podstawowe zasady zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadę jawności i przejrzystości
postępowania, uniemożliwiając Odwołującemu weryfikację podjętej przez Zamawiającego
decyzji, ograniczając ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy.
Zarzut nr 5
Zdaniem Odwołującego treść SIWZ nie zawiera żadnego fragmentu wskazującego na
to, że badana próbka stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu. Zamawiający w treści
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, że w pkt. 12.1.6 SIWZ, Zamawiający
jednoznacznie podkreślił, że dostarczone z ofertą urządzenia będą służyć do sprawdzenia
ich zgodności z wymaganiami SIWZ. Zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający uznał, że
jest to dokument określony w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dokument żądany na
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
określonych przez zamawiającego w SIWZ i jako taki podlega uzupełnieniu lub wyjaśnieniom
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że przepisy ustawy regulują próbkę w niezwykle ograniczonym
zakresie. Powołujący się na orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie
przesądza charakteru prawnego próbki ani związanych z tym skutków prawnych. Natomiast
na gruncie rozporządzenia w sprawie dokumentów próbka jest traktowana na równi
z
dokumentami przedmiotowymi, jako jeden z ich rodzajów. Dokumenty przedmiotowe,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mogą być uzupełniane, w przeciwieństwie
do dokumentów, które tworzą merytoryczną treść oferty. Jeśli próbka została w SIWZ
przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów, które podlegają ocenie punktowej
w
wyznaczonym kryterium oceny ofert pod względem jakościowym, nosi ona cechy oferty,
zaś próbka w takim wypadku nie podlega uzupełnieniu. W załączniku nr 1 do SIWZ oraz
w
załączniku nr 2 do umowy – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2 Wymagania
Zamawiającego w zakresie oferty dla modemów, Zamawiający wyraźnie wskazał, że: Przed
dokonaniem wyboru oferty Wykonawca umożliwi Zamawiającemu przeprowadzenie złożonej
oceny oferowanego
modemu pod kątem bezproblemowej współpracy urządzenia
z
użytkowanymi przez Zamawiającego licznikami energii elektrycznej, systemem
odczytowym oraz niniejszymi wymaganiami i ofertą w zakresie techniczno-jakościowym.
Zatem, próbka nie służy badaniu oferty w kryterium pozacenowym, co jest kolejnym
dowodem na to, że ma ona funkcję dokumentu przedmiotowego w niniejszym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, tak jak Zamawiający nie może arbitralnie, bez podania
wyczerpującej podstawy faktycznej odrzucić oferty Odwołującego, tak nie może arbitralnie
uznać, że próbka stanowi nieuzupełnialną część oferty, zwłaszcza że sam wskazuje, że
dostarczone z ofertą, a nie jako oferta urządzenia będą służyć do sprawdzenia ich zgodności
z wymaganiami SIWZ. Powyższe potwierdza zatem zaniechanie Zamawiającego w zakresie
wezwania Odwołującego uzupełnienia lub wyjaśnień dot. próbki na podstawie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego sama podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego
wskazuje bardzo jasno na to, że wolą Zamawiającego było odrzucenie za wszelką cenę
oferty Odwołującego. Trudno mówić o dochowaniu przez Zamawiającego choćby minimalnej
staranności w zakresie badania i oceny oferty Odwołującego, skoro Zamawiający w żaden
sposób nie próbował wyjaśniać wątpliwości z Odwołującym, poprzez zaniechanie
udostępnienia protokołu z badania próbki Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu
uzyskanie pełnej wiedzy dot. podstaw odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
Sygn. akt KIO 1754/21
W dniu 11 czerwca 2021 r. wykonawca DGT Sp. z o.o. w
niósł odwołanie wobec
czynności wobec czynności oceny oferty Odwołującego i nieprzyznania tej ofercie
dodatkowych 15 punktów za spełnianie przez oferowany modem funkcjonalności „obsługa
technologii LTE CAT.M-1-
450 MHZ” (dalej zwana również „LTE450”). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
− wadliwe przeprowadzenie oceny próbki
złożonej
przez
Odwołującego
w
postępowaniu, tj. modemu DGT UMADv5R/09,
− wadliwe dokonanie oceny oferty Odwołującego i bezzasadne pozbawianie
Odwołującego 15 pkt. za spełnianie kryterium oceny ofert w postaci obsługi
technologii LTE Cat. M1 450 MHz przez modem DGT UMADv5R/09,
− zaniechanie sporządzenia i przekazania Odwołującemu wyczerpującego
uzasadnienia merytorycznego, odnośnie stwierdzonego braku obsługi technologii
LTE Cat. M1 450 MHz, przez modem DGT UMADv5R/09
2)
art.87 ust.1 ustawy Pzp, poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
niezbędnych do przeprowadzenia oceny próbki, prowadzących do potwierdzenia, że
złożony wraz z ofertą modem spełnia wymagania w zakresie obsługi technologii LTE
Cat. M1 450 MHz, w sytuacji, gdy wynik testów przeprowadzonych przez
Zamawiającego nie potwierdzał zapewnianej przez Odwołującego tej funkcjonalności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, celem uzyskania
potwierdzenia, że zaprezentowany modem spełnia wymagania w zakresie obsługi
technologii LTE Cat. M1 450 MHz zgodnie z treścią SIWZ,
− dokonania zmiany oceny oferty Odwołującego, przez uznanie, że zaoferowany moduł
spełnia wymagania w zakresie obsługi technologii LTE Cat. M1 450 MHz, zgodnie
z
treścią SIWZ i w konsekwencji, przyznanie ofercie Odwołującego 15 pkt. zgodnie
z
pkt. 20 SIWZ „Opis Kryteriów i sposób oceny ofert”.
Odwołujący wskazał, że w pkt. 20 SIWZ Zamawiający zawarł opis kryteriów i sposób
oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zgodnie z pkt. 20.1 z tytułu obsługi technologii LTE
Cat. M1 450 MHz przez oferowany w postępowaniu modem, ofercie danego wykonawcy
zostanie przyznane dodatkowe 15 pkt. Zgodnie m.in. z zapisem SIWZ (pkt 2, str. 35,
Załącznik nr 1 do SIWZ): Przed dokonaniem wyboru oferty Wykonawca umożliwi
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
Zamawiającemu przeprowadzenie złożonej oceny oferowanego modemu pod kątem
bezproblemowej współpracy urządzenia z użytkowanymi przez Zamawiającego licznikami
energii elektrycznej, systemem odczytowym oraz niniejszymi wymaganiami i ofertą
w zakresie techniczno-
jakościowym. W tym celu wraz z ofertą Wykonawca dostarczy do
Zamawiającego:
1.1.
1 szt. urządzeń wraz z koniecznym okablowaniem,
1.2.
schemat połączeń,
1.3.
oprogramowanie serwisowe oraz przewód serwisowy, z tymczasową licencją oraz
instrukcją obsługi urządzenia oraz oprogramowania serwisowego w języku polskim.
Odwołujący stwierdził, że spełnił ten warunek postępowania przetargowego, co
potwierdza fakt, iż jego oferta nie została odrzucona. Z uwagi na posiadaną przez modem
funkcjonalność technologii LTE Cat. M1 450 MHz, ofercie Odwołującego przysługiwało
dodatkowe 15 pkt. Pismem z 1 czerwca 2021 r
. Zamawiający zaprosił Odwołującego zgodnie
z SIWZ, do wzięcia udziału w aukcji. W treści tego zaproszenia Zamawiający poinformował
o dokonaniu punktacji oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego uzyskała 72,34 punkty.
Pismo Zamawiającego nie zawierało żadnego uzasadnienia, z jakiego powodu oferta nie
uzyskała dodatkowych 15 punktów za funkcjonalność technologii LTE Cat. M1 450 MHz
modemu. Przeprowadzona samodzielnie przez Odwołującego analiza punktacji oferty
prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie przyznał ofercie Odwołującego dodatkowych 15
punktów za obsługę technologii LTE Cat. M1 450 MHz przez modem. Tak dokonana ocena
oferty Odwołującego spowodowała, że Odwołujący skierował do Zamawiającego 2 czerwca
2021 r. pytanie z prośbą o merytoryczne uzasadnienie braku uznania przez Zamawiającego
obsługi przez zaoferowany modem technologii LTE Cat. M1 450 MHz. Zamawiający
przekazał Odwołującemu odpowiedź, w której w sposób lakoniczny i blankietowy uzasadnia
stanowisko w zakresie nie przyznania dodatkowych 15 pu
nktów.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający przeprowadził ocenę dostarczonego wraz
z
ofertą modemu do zdalnej transmisji danych z liczników energii elektrycznej, w zakresie
obsługi technologii LTE Cat. M1 450 MHz, w sposób niewłaściwy.
Ocena modemu z punktu w
idzenia obsługi dodatkowej technologii LTE450 musiała
zostać wykonana przez Zamawiającego także w oparciu o dokumentację Odwołującego
załączoną w postępowaniu. Jest to dokumentacja pn. „Urządzenie komunikacyjnej
UMADv5R/09 Dokumentacja techniczno-ruchowa (DTR) IOW-W1844" oraz dokumentacja
pn. „Konfiguracja urządzeń komunikacyjnych UMADv5R/09 – Instrukcja obsługi IOP-P1844".
W obu dokumentach opisany został sposób konfiguracji modemu, aby uzyskać
funkcjonalność LTE450 ( np. punkty 5.3, 5.4, oraz rysunek 17). Powyższe dokumenty
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
zawierają podstawowe wymagania i instrukcje opracowane przez Odwołującego, po
spełnieniu których potwierdzona zostaje bezapelacyjnie zastosowana technologia LTE450,
prezentowanego modemu.
Odwołujący podniósł, że przekazane przez Zamawiającego stanowisko z 1 czerwca
2021 r. i z 9 czerwca 2021 r. nie pozwala na ustalenie sposobu oceny funkcjonalności
modemu, jak też nie wskazuje, czy ocena modemu została dokonana w oparciu o ww.
dokumentację Odwołującego, załączoną do oferty. Zamawiający w swoim pismach nie
wskazuje wystarczających powodów oraz nie podaje przesłanek i dowodów, na podstawie
których odmówił przyznania oferowanemu modemowi funkcjonalności LTE450.
Uzasadnienie pisma z 9 czerwca 2021 r. podaje w wątpliwość prawidłowość i rzetelność
przeprowadzonych testów. Należy zadać pytanie, z jakiego powodu Zamawiający,
prezentując swoje stanowisko w pismach, nie opisał kroków podjętych w trakcie
przeprowadzania testu funkcjonalności LTE450 modemu oraz nie podał zawartości logów
dziennika z
darzeń i logu systemowego z procesu wykonanego testu.
Odwołujący podniósł, że postanowienie SIWZ (załącznik nr 1 OPZ, pkt 2, str.35)
w
zakresie sposobu i procedury oceny przez Zamawiającego modemu zaprezentowanego
wraz z ofertą, jest bardzo ogólny i pozostawia Zamawiającemu nieprzewidzianą ustawą Pzp
dowolność działań. Brak sprecyzowanych w treści SIWZ metod badań stosowanych w celu
oceny funkcjonalności przedłożonego modemu pod kątem m.in. funkcjonalności LTE450, nie
może z uwagi na przepis art.7 ustawy Pzp, zezwalać Zamawiającemu przy dokonywaniu
oceny oferty na brak transparentności działań, nieograniczoną swobodę w przeprowadzaniu
testów i dokonywanie dowolnej oceny technicznej oferty, bez zastosowania jakichkolwiek
mierników dochowania należytej staranności w tym zakresie. Przyjęta w treści SIWZ
procedura badań i testowania modemu (także pod kątem funkcjonalności LTE450), nie
pozwala Odwołującemu na weryfikację sposobu zachowania Zamawiającego podczas
testowania modemu w zakresie jego zgodności z wymogami dokumentacji załączonej wraz
z
ofertą. Pomimo kluczowej roli testów w procesie oceny ofert informacje przekazane przez
Zamawiającego nie umożliwiają Odwołującemu weryfikacji, czy podczas procedury testów
modemu zastosowano wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji technicznej modemu
oraz jaką procedurę testowania zrealizował Zamawiający, badając modem pod kątem
oferowanej funkcjonalności LTE450.
Odwołujący zaznaczył, że ustawa Pzp nie wypowiada się w kwestii przeprowadzania
testów oferowanych w postępowaniach przetargowych urządzeń (w stanie niniejszej sprawy-
modemu), niemniej jest ta procedura powszechnie stosowana do dostawy elementów
i
urządzeń teleinformatycznych, oprogramowania, urządzeń informatycznych, etc. Przepis
art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 17
lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2013 r. poz.235 ze zm.) definiuje testy
akceptacyjne. Tym samym na zasadzie analogii, należy uznać, że przeprowadzenie testów
oferowanego modemu w niniejszym po
stępowaniu, stanowi prezentację poprawnego jego
działania i tym samym konieczne jest bezwzględne stosowanie procedur podanych
w
dokumentacji technicznej Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że do produkcji oferowanego w postępowaniu modemu,
Odwołujący użył modułu radiowego SIMCom SIM7070E LTE Cat M1 z obsługą
częstotliwości 450 MHz. co gwarantuje bezbłędność i bezawaryjność funkcjonowania
urządzenia. Wszystkie testy środowiskowe oraz laboratoryjne modemu przeprowadzone
w
dziale testów Odwołującego potwierdziły pełną funkcjonalność LTE450 modemu
oferowanego w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, PGE Systemy S.A. na
warunkach umowy z 25 listopada 2020 r. o pilotaż testów przedwdrożeniowych zawartej
z
Odwołującym, pozytywnie zweryfikowała i oceniła funkcjonalność LTE450 w testowanych
ruterach i modemach Odwołującego. W ramach tej umowy, PGE Systemy S.A. testowała 22
urządzenia końcowe LTE, w tym modemy LTE Cat. M1 450 MHz. PGE Systemy S.A. uznała,
że funkcjonalność LTE450 w modemach Odwołującego działa należycie i poprawnie,
zgodnie z normami i standardami grupy PGE. Tym samym, Odwołujący uważa, że nie jest
możliwe (z technicznego punktu widzenia), aby przy poprawnym testowaniu modemu
oferowanego w niniejszym postępowaniu, Zamawiający stwierdził brak obsługi przez ten
modem technologii LTE Cat. M1 450 MHz, zważywszy, że inny podmiot z grupy PGE
potwierdził realizację tej funkcjonalności w bliźniaczym module radiowym (SIMCom
SIM7070E), który jest podstawową częścią konstrukcji technicznej obu modemów, tj. tego
dostarczonego w przedmiotowym postępowaniu i tego którego poprawne funkcjonowanie po
testach potwierdziło PGE Systemy S.A. Przeprowadzone przez PGE Systemy S.A. testy
modemów Odwołującego były ukierunkowane szczególnie na potwierdzenie dodatkowej
funkcj
onalności modemu, tj. LTE Cat. M1 450 MHz. To zdaniem Odwołującego potwierdza
w
pełni zarzut niniejszego postępowania o niewłaściwym testowaniu przez Zamawiającego
modemu, niezgodnie z wymogami dokumentacji Odwołującego złożonej wraz z ofertą.
Zdaniem Odwo
łującego, wyłącznie wadliwie i nierzetelnie przeprowadzone procedury
testowe, doprowadziły do błędnego ustalenia przez Zamawiającego, że oferowany
w
postępowaniu modem nie obsługuje technologii LTE Cat. M1 450 MHz, co skutkowało
bezzasadnym pozbawieniem
oferty Odwołującego dodatkowych 15 pkt.
Dalej Odwołujący podniósł zarzut zaniechania wezwania go przez Zamawiającego do
wyjaśnienia treści oferty.
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
Odwołujący wskazał na pkt 3 pisma Zamawiającego z 9 czerwca 2021, gdzie
Zamawiający podaje, że Pomimo prawidłowego podłączenia i konfiguracji urządzenia DGT,
nie było w stanie zalogować się do sieci LTE450. Zgodnie z informacją pozyskaną z GUI
urządzenia (zakładka START, pole STAN MODUŁU=”Brak karty SIM”), urządzenie nie było
w stanie prawidłowo obsłużyć karty SIM umożliwiającej pracę w sieci LTE450. Zdaniem
Odwołującego potwierdza to, że Zamawiający przeprowadził testy oferowanego modemu
nieprawidłowo. Odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, iż nie mogło dojść do zalogowania
modemu jeżeli karta SIM nie została wykryta przez moduł. Przyczynami, w których moduł nie
wykrywa karty SIM, jest oczywiste uszkodzenie karty SIM, manipulacja kartą SIM przy
włączonym urządzeniu lub instalacja nowej karty w trakcie pracy urządzenia. Nie można
więc wykluczyć uszkodzenia przetestowanych kart SIM ani niepoprawnego sposobu
wymiany kart SIM i diagnozy problemów z kartą. Żadna z tych okoliczności nie jest zależna
i
zawiniona przez Odwołującego lub rozwiązanie techniczne oferowanego w postępowaniu
modemu. Bezwzględnie ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym i treścią
pism Zamawiający tego obowiązku nie spełnił. Dokumentacja Odwołującego załączona do
oferty m.in. w punkcie 6.2.5 oraz punkcie 9, jasno opisuje sposób instalacji i diagnozy
poprawności działania karty SIM. W opinii Odwołującego Zamawiający postąpił także w tym
zakresie, niezgodnie z wymogami dokumentacji.
Odwołujący podniósł, że znając stanowisko doktryny i orzecznictwa w przedmiocie
ustawowego zakazu uzupełnienia lub zmiany próbki, stanowiącej część ofert oraz zapisy
SIWZ w niniejszym postępowaniu, stanowisku Zamawiającego należy zarzucić poważne
naruszenie art.87 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że integralną częścią oferowanego modemu jest załączona do
oferty dokumentacja. Jej zapisy określają, jak należy eksploatować modem aby uzyskać
funkcjonalność LTE450 (np. pkt. 5.3, 5.4 instrukcji obsługi). Tym samym więc, przyjmując
hipotetycznie, że podczas prób eksploatacji lub testowania modemu Zamawiający natrafił na
problemy techniczne czy eksploatacyjn
e (np. z kartą SIM lub w zakresie, jaki podaje
w
swoim piśmie) i problemy te trwale lub czasowo pozbawiały modem funkcjonalność
LTE450, to w takim przypadku Zamawiający winien zwrócić się do Odwołującego
o
wyjaśnienia przyczyn zakłócenia w pracy modemu. Mając na uwadze fakt, że usługa
LTE450 nie jest ogólnie dostępna, Odwołujący ma świadomość, iż testujący pracownicy
Zamawiającego mogli natrafić na problemy z uzyskaniem przez modem funkcjonalności
LTE450. Odwołujący jako profesjonalista w obrocie oraz autor rozwiązania LTE450
w
oferowanym modemie udzieliłby Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień i instrukcji. Taki jest
ratio legis przepisu art. 87 sut.1 ustawy Pzp. Skoro pomimo napotkania problemów
technicznych z modemem Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
przyczyn niesprawności urządzenia, to w sposób oczywisty naruszył prawo i pozbawił
Odwołującego jakiejkolwiek możliwości obrony prezentowanego z ofertą swojego
stanowiska, że modem obsługuje technologię LTE Cat. M1 450 MHz.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołania zostały wniesione po 1 stycznia 2021 r., do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.
(dalej: nowa ustawa Pzp), stosownie do 92
ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum: ELMESS Metering Sp. z o.o., Pysense Sp. z o.o.
, które zgłosiło przystąpienie
do postępowania w obu sprawach w ustawowym terminie, wykazując interes
w
rozstrzygnięciu odwołań na korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła, że obaj Odwołujący spełniają określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1693/21
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 12.1 SIWZ:
Wykonawca w celu wstępnego potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykazania braku podstaw do wykluczenia
oraz celem potwierdzenia, że oferowane dostawy lub usługi spełniają wymagania określone
przez Zama
wiającego, składa wraz z Formularzem Oferty (Załącznik nr 3 do SIWZ):
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
(...)
12.1.6. Dokumenty wskazane w § 13 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016r., poz. 1126 z późn. zm.), takie jak
próbki / opisy / fotografie / itp., celem potwierdzenia, że oferowane dostawy lub usługi
odpowiadają wymaganiom określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ. Dostarczone z ofertą
urządzenie (próbka) będzie służyć do sprawdzenia jej zgodności z wymaganiami SIWZ oraz
będzie stanowić wzorzec dla modemów dostarczonych w ramach umowy. Zamawiający nie
dopuszcza w trakcie postępowania możliwości zmiany właściwości dostarczonego z ofertą
urządzenia lub jego wymiany na inne. W celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający wskazuje,
że dostarczona wraz z ofertą próbka (urządzenia) stanowi integralną część oferty
Wykonawcy.
W punkcie 1.13
załącznika nr 1 do SIWZ oraz umowy Zamawiający określił
następujące wymaganie: Schemat połączenia elektrycznego naniesiony trwale na obudowie
lub osłonie listwy zaciskowej modemu.
Zgodnie z punktem 1.5 załącznika nr 1 do SIWZ oraz załącznika nr 1 do umowy (Opis
przedmiotu zamówienia), modemy powinny spełniać następujące wymagania formalne
i
techniczne: (...) Implementacja protokołu TR-069 zgodnie z opisem zawartym w załączniku
nr 1.
Zamawiający dopuszcza rozwiązanie z zaimplementowanym protokołem LWM2M
zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 2 do OPZ – opis protokołu LWM2M.
Odwołujący zaoferował urządzenie UP140, przedstawiając wraz z ofertą próbkę tego
urządzenia.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, w uzasadnieniu faktycznym podając:
− Schemat połączenia elektrycznego został naniesiony na osłonie listwy zaciskowej
modemu w sposób nietrwały za pomocą naklejki;
− W oparciu o udostępnioną instrukcję oraz oprogramowanie narzędziowe stwierdzono brak
możliwości podłączenia urządzenia do serwera LWM2M. Urządzenie nie Obsługuje
również protokołu TR-069.
Pismem z 2 czerwca 2021 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
o
udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym protokołu badania próbki. W odpowiedzi
Zamawiający poinformował: zgodnie z art. 96. ust. 3 ustawy Pzp protokół z postępowania
wraz z
załącznikami, w szczególności z protokołem z badania próbek oraz korespondencją
prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami zostanie Państwu udostępniony
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
niezwłocznie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania.
Pismem z 8
czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu zaproszeń
do udziału w aukcji.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego
w
odwołaniu nr 5 (zarzut dotyczący zaniechania zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy Pzp), Odwołujący bowiem złożył podczas posiedzenia oświadczenie o jego
wycofaniu.
W pozostałym zakresie odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności –
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp p
rotokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty
podlega ocenie Izby w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych
przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp,
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców m.in. o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany
przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie
uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania
wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odr
zuceniu oferty powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca,
gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego
uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych
okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające
odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać
poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia
podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
Następnie wskazać należy, że obowiązek niezwłocznego poinformowania
o odrzuceniu oferty, z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, dotyczy
również postępowań, w których przewidziana została aukcja elektroniczna. Zamawiający nie
może w takiej sytuacji zasłaniać się niejawnością załączników do protokołu do czasu wyboru
oferty najkorzystniejszej, tr
eść art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w żadnej mierze nie może być
traktowana jako zwolnienie zamawiającego z obowiązku niezwłocznego i wyczerpującego
uzasadnienia powodów odrzucenia oferty czy jako przesunięcie tego obowiązku do czasu
wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku przeprowadzonej aukcji.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego, które nie spełnia przedstawionych powyżej standardów. Oprócz zacytowania
wymagań określonych w SIWZ, w odniesieniu do każdej ze stwierdzonych niezgodności
z
treścią SIWZ Zamawiający podał po jednym zdaniu uzasadnienia faktycznego, które nie
daje wystarczającej wiedzy ani na temat przyczyn odrzucenia, ani na temat prawidłowości
ustaleń dokonanych przez Zamawiającego.
W zakresie pierwsz
ej z zarzucanych niezgodności Zamawiający podał: Na podstawie
protokołu z badania próbek przez zespół członków komisji przetargowej, stwierdzono, że
s
chemat połączenia elektrycznego został naniesiony na osłonie listwy zaciskowej modemu
w
sposób nietrwały za pomocą naklejki. Zamawiający powołał się więc na ustalenia
przedstawione w protokole badania próbek, nie ujawnił jednak, w jaki sposób próbka została
zweryfikowana, jakie czynności przeprowadził Zamawiający dążąc do ustalenia trwałości
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
naniesienia schema
tu. Nie wiadomo również, czy Zamawiający neguje sam fakt naniesienia
schematu na osłonę listwy zaciskowej za pomocą naklejki, czy też Zamawiający zbadał, że
ta konkretna naklejka została umieszczona przy użyciu niewystarczająco trwałego kleju.
W zakresie
drugiej ze stwierdzonych niezgodności Zamawiający podał: W oparciu
o
udostępnioną instrukcję oraz oprogramowanie narzędziowe stwierdzono brak możliwości
podłączenia urządzenia do serwera LWM2M. Urządzenie nie Obsługuje również protokołu
TR-069. Takie uzasa
dnienie również należy uznać za dalece niewystarczające. Także w tym
przypadku nie wiadomo, jak przebiegało badanie próbki, czy zostało ono wykonane
prawidłowo, czy niespełnienie wymaganej funkcjonalności wynika z właściwości
oferowanego urządzenia, czy też z błędów Zamawiającego.
W
świetle tak sporządzonego uzasadnienia nie można stwierdzić, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Jednocześnie wskazać należy, że badanie
próbki w zakresie będącym przedmiotem sporu i ustalenie, czy rzeczywiście nie spełnia ona
wymagań SIWZ, nie mogło zostać przeprowadzone przez Izbę na rozprawie. Zadaniem Izby
jest bowiem ocena prawidłowości czynności Zamawiającego, nie zaś dokonywanie badania
ofert w jego zastępstwie, w sytuacji, gdy z dokumentacji postępowania nie wynika, co
dokładnie Zamawiający ustalił oraz z czego wyprowadził wnioski o niezgodności oferty
z
treścią SIWZ. W związku z tym za zbędne Izba uznała przedstawione przez Odwołującego
dowody w postaci okazania próbki urządzenia oraz w postaci przeprowadzonego
sprawozdanie z badań oraz wyciąg z Polskiej Normy. Skoro uzasadnienie odrzucenia oferty
jest niewystarczające, a w konsekwencji nie potwierdza prawidłowości decyzji o odrzuceniu
oferty,
zadaniem Izby było nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oraz powtórzenia
tej czynności.
Odnosząc się do przedstawionej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie,
stwierdzić należy, że wszelkie przedstawione w niej twierdzenia Zamawiającego
o
przyczynach stwierdzonej niezgodności oferty z treścią SIWZ, których nie podano
w
uzasadnieniu odrzucenia, należy uznać za spóźnione. Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że w Załączniku nr 2 do SIWZ określił, jakie klucze drzewa protokołu
musi obsługiwać urządzenie. Zamawiający podał:
Dla spełnienia tych wymagań Oprogramowanie Narzędziowe musi umożliwiać wprowadzenie
do urządzenia m.in. parametrów: kluczy PSK oraz identyfikatora tych kluczy. Zamawiający
pomimo wnikliwej analizy dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego, nie odnalazł
zapisów wskazujących na sposób ustawienia wskazanych parametrów. Ponadto, bazując na
wiedzy i doświadczeniu, Zamawiający dokonał analizy dostarczonego Oprogramowania
Narzędziowego w sposób wykraczający poza dokumentację (analiza możliwości
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
wprowadzenia parametrów w ustawieniach urządzeń) i nie odnalazł niezbędnych pól
konfiguracyjnych. Poniżej wskazano zrzut ekranowy z Oprogramowania Narzędziowego
Odwołującego w zakresie parametryzacji protokołu LwM2M (pochodzący z dokumentacji
dostarczonej przez Odwołującego) jednoznacznie wskazujący na brak możliwości
wprowadzenia przywołanych parametrów, a więc obsługi kluczy drzewa LwM2M sekcji
„Security” wskazanych w tabeli powyżej. (…) Brak możliwości obsługi połączenia
szyfrowanego będącej konsekwencją braku możliwości wprowadzenia do urządzenia
parametrów: kluczy PSK oraz identyfikatora tych kluczy spowodował, że urządzenie nie
mogło w sposób poprawny połączyć się z systemem Zamawiającego. W konsekwencji
spowodowało to brak możliwości spełnienia pozostałych wymagań Zamawiającego
wskazanyc
h w Załączniku nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazuje, że dokonał konfiguracji
w
sposób opisany przez Odwołującego w dostarczonej dokumentacji. Komisyjnie
stwierdzono, że urządzenia nie da się poprawnie skonfigurować. Należy wskazać również,
że w poprzednim postępowaniu urządzenia obsługiwały protokół TR-069. (…)
Zamawiający zatem rozszerzył podstawy faktyczne odrzucenia oferty oraz
przedstawił dodatkowe wywody mające potwierdzać zasadność odrzucenia. Izba podkreśla,
że niedopuszczalne jest wywodzenie prawidłowości decyzji o odrzuceniu oferty
z
okoliczności
wskazanych
dopiero
w toku
postępowania
odwoławczego,
niezakomunikowanych wykonawcy zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
, do których
wykonawca nie mógł się odnieść we wniesionym odwołaniu. Przyjęcie stanowiska
przeciwnego
prowadziłoby do tego, że strona przeciwna byłaby postawiona w sytuacji,
w
której wykonawca dopiero w toku postępowania odwoławczego dowiaduje się, jakie
konkretnie
przyczyny legły u podstaw odrzucenia oferty, co utrudnia podjęcie właściwej
decyzji co
wniesienia odwołania i zajmowanego stanowiska procesowego oraz
przygotowanie się do rozprawy.
Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzić należy, że
zgodnie z tym przepisem z
ałączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Jednocześnie przywołany przepis
nie przewiduje innego sposobu procedowania w przypadku postępowań, w których
przewidziana jest aukcja elektroniczna,
w związku z czym wybór najkorzystniejszej oferty
następuje później niż decyzja o odrzuceniu oferty. Zatem w samej kwestii udostępnienia
protokołu z badania próbek Zamawiający postąpił w zgodzie z ww. przepisem. Nie można
jednak pominąć, z jakiego powodu Odwołujący domagał się udostępnienia tego protokołu –
przyczyną tego było nieprzedstawienie de facto uzasadnienia w zakresie stwierdzonych
niezgodności próbki z wymaganiami SIWZ. Wniosek Odwołującego o udostępnienie
protokołu zmierzał w istocie do uzyskania informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty,
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
miał on stanowić niejako zastępcze uzasadnienie odrzucenia, wobec nieprzedstawienia
takiego uzasadnienia w piśmie z 31 maja 2021 r. W ocenie Izby niedopuszczalne jest takie
działanie Zamawiającego, który z jednej strony nie dopełnia obowiązku wyczerpującego
uzasadnienia czynności odrzucenia, a z drugiej strony – powołując się na treść art. 96 ust. 3
ustawy Pzp, odmawia wykonawca poznania przyczyn odrzucenia jego oferty. Jakkolwiek
literalnie ww. przepis dawał Zamawiającemu możliwość odmowy udostępnienia protokołu
z
badania próbek na obecnym etapie postępowania, to wyraźnie podkreślić należy, że
Zamawiający miał obowiązek wyczerpująco uzasadnić odrzucenie oferty, a zatem przekazać
informacje wynikające z tego protokołu w ramach uzasadnienia czynności odrzucenia.
Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku, w związku z czym Izba – traktując zarzut
oparty na przepisie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
– jako zmierzający de facto do pozyskania
przysługujących wykonawcy informacji o powodach odrzucenia jego oferty, uwzględniła
odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szc
zegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1754/21
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 20.1 SIWZ
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1) cena oferty (85 pkt)
– całkowita cena ofertowa brutto za realizację zamówienia
podstawowego i prawa opcji,
2) 450 MHz dla LTE CAT. M-1 (15 pkt)
– obsługa technologii LTE CAT.M-1 450 MHz.
Zgodnie z punktem 2 załącznika nr 1 do SIWZ i do umowy (Opis przedmiotu
zamówienia): Przed dokonaniem wyboru oferty Wykonawca umożliwi Zamawiającemu
przeprowadzenie złożonej oceny oferowanego modemu pod kątem bezproblemowej
współpracy urządzenia z użytkowanymi przez Zamawiającego licznikami energii
elektrycznej, systemem odczytowym oraz niniejszymi wymaganiami i ofertą w zakresie
techniczno-
jakościowym. W tym celu wraz z ofertą Wykonawca dostarczy do
Zamawi
ającego:
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
1.1. 1 szt. urządzeń wraz z koniecznym okablowaniem,
1.2. schemat połączeń,
1.3. oprogramowanie serwisowe oraz przewód serwisowy, z tymczasową licencją oraz
instrukcją obsługi urządzenia oraz oprogramowania serwisowego w języku polskim.
(...) 3
. Dostarczone urządzenia będą stanowić wzorzec dla modemów dostarczonych
w ramach umowy. (...)
Odwołujący zaoferował modem DGT UMAD v5R/09, którego próbkę przedstawił wraz
z ofertą.
Pismem z 1 czerwca 2021 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji,
informując, że oferta Odwołującego uzyskała 72,34 punkty. Zamawiający nie przedstawił
uzasadnienia w zakresie oceny oferty w ramach kryterium pozacenowego.
Pismem z 2 czerwca 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udzielenie
wyjaśnień w sprawie przydzielonej punktacji. Odwołujący wskazał: Złożona przez DGT Sp.
z
o.o. oferta oraz przekazana Państwu próbka, będąca jej częścią, obejmowała obsługę
technologii LTE450. Prosimy zatem o wyjaśnienie, na jakiej podstawie złożona przez DGT
Sp. z o.o
. oferta otrzymała 0 pkt. za kryterium oceny ofert: obsługa technologii LTE CAT.M-1-
450 MHZ. Prosimy o przedstawienie szczegółowego uzasadnienia merytorycznego odnoście
stwierdzonego braku obsługi technologii LTE CAT.M-1-450 MHZ przez modem DGT UMAD
v5R/09.
W odpowiedzi na powyższy wniosek Zamawiający przekazał Odwołującemu
następujące informacje:
1)
Po przeprowadzeniu testów na urządzeniu DGT UMADv5R-09 stwierdzono brak
możliwości zalogowania się do sieci LTE450.
2)
Testy zostały przeprowadzone z wykorzystaniem sieci LTE450 udostępnionej przez
PGE Systemy S.A., z wykorzystaniem dedykowanej karty SIM, która posiadała
odpowiednie subskrypcje umożliwiające prawidłowe zarejestrowanie się do wyżej
wspomnianej sieci w technologii LTE CAT Ml.
3)
Pomimo prawidłowego podłączenia i konfiguracji urządzenia DGT, nie było w stanie
zalogować się do sieci LTE450. Zgodnie z informacją pozyskaną z GUI urządzenia
(zakładka START, pole STAN MODUŁU="Brak karty SIM”), urządzenie nie było w stanie
prawidłowo obsłużyć karty SIM umożliwiającej pracę w sieci LTE450.
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
4)
W celu zachowania należytej staranności w przeprowadzaniu testów próbki wykonano
testy kilkukrotnie z wykorzystaniem 3 kart SIM, które nie wpłynęły na ostateczny wynik
testów.
Pismem z 8
czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu zaproszeń
do udziału w aukcji.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z
amawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię
i
nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że przedstawione mu przez Zamawiającego
informacje
dotyczące oceny punktowej oferty są niewystarczające dla stwierdzenia
prawidłowości nieprzyznania jego ofercie punktów w kryterium pozacenowym. Wskazać
jednak należy, że na obecnym etapie postępowania nie można postawić Zamawiającemu
zarzutu nieprzedstawienia wyczerpującej informacji w tym zakresie. Należy bowiem zwrócić
uwagę na treść art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek
podania punktacji przyznanej ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łącznie, z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego, przy czym nakazuje to zrobić wraz z informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej
– inaczej zatem niż to ma miejsce w przypadku
odrzucenia oferty, kiedy to informacja z uzasadnieniem faktycznym i prawnym ma nastąpić
niezwłocznie po podjęciu decyzji w tej sprawie.
Zauważenia wymaga także, że przepisy nie określają innego terminu na realizację
powyższego obowiązku w odniesieniu do postępowań, w których przewidziana jest aukcja
elektroniczna.
Również w tym przypadku zamawiający jest zobowiązany przedstawić
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
informacje na temat oceny ofert wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym dopiero wraz
z
informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej lub o unieważnieniu postępowania.
Natomiast na etapie zaproszenia do udziału w aukcji zamawiający – zgodnie z art. 91b ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp
– w odniesieniu do punktacji oferty zobowiązany jest podać jedynie
informację o pozycji złożonej przez wykonawcę oferty i o otrzymanej punktacji.
Skoro Zamawiający dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty ma obowiązek
podać uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie oceny oferty, oznacza to, że dopiero
z
tym momentem otwiera się dla wykonawcy termin na kwestionowanie dokonanej oceny
oraz na kwestionowanie braku wyczerpującego uzasadnienia w tym zakresie. Może to
oczywiście oznaczać, że w przypadku potwierdzenia się nieprawidłowości przy ocenie oferty,
aukcja elektroniczna będzie podlegać unieważnieniu. Nie ma natomiast podstaw do
przypisania Zamawiającemu, przed przeprowadzeniem aukcji i wyborem oferty
najkorzystniejszej, naruszenia przepisów w zakresie oceny oferty oraz obowiązku
uzasadnienia tej oceny. Skoro
postępowanie nie doszło jeszcze do etapu, w którym
zamawiający ma prawny obowiązek przestawienia tych informacji, to nie można stwierdzić,
że zamawiający naruszył przepisy ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę przedwczesne jest nie tylko zarzucanie Zamawiającemu
naruszenia obowiązku uzasadnienia dokonanej oceny, ale także kwestionowanie samej
oceny. Jakkolwiek ocena ta została już zakończona, to należy oczekiwać, że Zamawiający
przedstawi jej uzasadnienie, stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
– wraz z informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Jeżeli wówczas informacja będzie lakoniczna,
niewyczerpująca albo wykonawca nie będzie się z nią merytorycznie zgadzał, będzie mógł to
kwestionować w drodze odwołania. Wobec powyższego niezasadne jest ocenianie na
obecnym etapie prawidłowości oceny oferty Odwołującego, skoro nie upłynął jeszcze termin
na przedstawienie przez Zamawiającego uzasadnienia w tym zakresie – polemika
z
dokonaną przez Zamawiającego oceną oparta byłaby obecnie na domysłach wykonawcy
lub na okolicznościach ujawnionych dopiero w toku postępowania odwoławczego. Tym
samym nie mają znaczenia dla sprawy wszystkie dowody przedstawione na okoliczność
spełniania funkcjonalności, od której uzależnione było przyznanie 15 punktów.
W związku z powyższym za niezasadny na obecnym etapie postępowania należy
uznać zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Na marginesie jedynie Izba zauważa, że sposób określenia postanowień SIWZ
do
tyczących badania i oceny próbki w niniejszym postępowaniu nie zasługuje na aprobatę.
Nie jest właściwą praktyką nieokreślenie w SIWZ zasad badania próbki, w tym scenariuszy
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
testowych, zwłaszcza przy jednoczesnym niedopuszczeniu do udziału w badaniu próbki
przedstawicieli wykonawców i przy niedokumentowaniu przebiegu testów w innej formie niż
tylko pisemny protokół. Taka konstrukcja postępowania może budzić wątpliwości co do
transparentności postępowania i prawa wykonawców do kwestionowania czynności
Zamawi
ającego. Podkreślenia wymaga, że zasada przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp),
oznacza, że wszystkie czynności podejmowane w postępowaniu, a w szczególności te, które
wywołują skutki dla wyniku postępowania, powinny być przeprowadzane i dokumentowane
w
sposób transparentny, umożliwiający zweryfikowanie przebiegu poszczególnych czynności
i ich prawidłowości. Biorąc jednak pod uwagę, że postanowienia SIWZ nie są przedmiotem
niniejszego postępowania odwoławczego, powyższe uwagi nie mogą wpłynąć na
rozstrzy
gnięcie sprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
I.
Sygn. akt KIO 1693/21
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu jako
zarzut nr 5;
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert;
3.
Kosztami postępowania obciąża PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, Oddział
Rzeszów i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
II. Sygn. akt KIO 1754/21
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie pn. Dostawa urządzeń układów pomiarowych energii
elektrycznej
– modemy do zdalnej transmisji danych pomiarowych z liczników energii
elektrycznej
. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 242-
599658.
Sygn. akt KIO 1693/21
W dniu 7 czerwca 2021 r. wykonawca ANDRA Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie nieuzasadnionego
i
bezpodstawnego uznania, że:
− oferta Odwołującego nie spełnia wymagania pkt 13 rozdz. 1 załącznika nr 1 do SIWZ
oraz umowy: „Schemat połączenia elektrycznego naniesiony trwale na obudowie lub
osłonie listwy zaciskowej modemu" (Zarzut nr 1);
− oferta Odwołującego nie spełnia wymagania z pkt. 5 rozdz. 1 załącznika nr 1 do
SIWZ oraz umowy: „Implementacja protokołu TR-069 zgodnie z opisem zawartym
w
załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia – opis protokołu TR-69.
Zamawiający dopuszcza rozwiązanie z zaimplementowanym protokołem LWM2M
zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 2 do OPZ – opis protokołu
LWM2M” (Zarzut nr 2);
− bez wcześniejszego ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących próbki, czym Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 4 bądź art. 87 ust.
1 ustawy Pzp w przypadku uznania, że próbka stanowi treść oferty.
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie podania pełnej i rzetelnej podstawy faktycznej odrzucenia oferty
Odwołującego, co uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny działań
Zamawiającego, naruszając zasadę przejrzystości postępowania (Zarzut nr 3);
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
3)
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu Protokołu z badania próbki, podczas gdy treść tego dokumentu stanowi
podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego; (Zarzut nr 4);
4) art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia próbki lub
wezwania do wyjaśnień Odwołującego – w przypadku uznania, że próbka jest
dokumentem przedmiotowym składanym na potwierdzenie spełnienia wymagań
określonych w SIWZ (Zarzut nr 5);
5) w konsekwencji
– naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości
postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny oferty
Odwołującego, zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, a w przypadku
uprzedniego wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej do innych
wykonawców – unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji, zaś w przypadku
przeprowadzenia aukcji bez udziału Odwołującego – jej unieważnienie.
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp uznając, że jest niezgodna z treścią SIWZ z uwagi
na rzekomo nietrwałe naniesienie schematu elektrycznego na obudowie lub osłonie listwy
zaciskowej modemu. Zamawiający w pkt. 13 rozdziału 1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz
umowy postawił następujące wymaganie „Schemat połączenia elektrycznego naniesiony
trwale na obudowie lub osłonie listwy zaciskowej modemu”. Zamawiający stwierdził w treści
Informacji o odrzuceniu oferty, że schemat połączenia elektrycznego został naniesiony na
osłonie listwy zaciskowej modemu w sposób nietrwały za pomocą naklejki.
Odwołujący podniósł, że naklejki ze schematem połączenia elektrycznego znajdują
się w dwóch miejscach urządzenia: pod pokrywą/osłoną listwy zaciskowej modemu (forma
rozbudowana) oraz na froncie urządzenia (forma uproszczona). Zamawiający nie wskazał
dlaczego akurat w tym postępowaniu uznał naniesienie naklejki na urządzenie jako rodzaj
naniesienia nietrwałego. Zamawiający posiada wiele modemów Odwołującego właśnie z tak
naniesionym połączeniem elektrycznym i dotychczas nie zgłaszał jakichkolwiek uwag, że jest
to naniesienie nietrwałe. W postępowaniu o Nr (504/SŁ/PS/A/WL/2019), które wygrał
Odwołujący, Zamawiający sformułował dokładanie taki sam wymóg i wówczas nie miał
żadnych uwag do sposobu naniesienia schematu połączenia elektrycznego za pomocą
naklejki.
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
Odwołujący zaznaczył, że wykorzystywane do tego celu naklejki są wykonane
w
sposób zapewniający wysoką trwałość, poprzez zastosowanie przemysłowych
i
dedykowanych do tego celu materiałów w tym kleju oraz samej metody druku. Dodatkowo,
proces instalacji modemów odbywa się przez profesjonalistów, tj. osoby przeszkolone przez
Zamawiającego oraz dostawcę podczas specjalnych szkoleń. W związku z tym nawet
w
skrajnym przypadku jednostkowego uszkodzenia jednej z dwóch naklejek elektromonter
bez najmniejszego problemu jest w stanie poprawnie zainstalować urządzenie. Dodatkowo,
schemat znajduje się w instrukcji obsługi oraz w specjalnym dodatkowym pliku ze
schematem, który jest integralną częścią dokumentacji przekazanej wraz modemem
Zamawiającemu. Co więcej, ilość urządzeń zamawianych przez Zamawiającego
u
Odwołującego świadczy o tym, że elektromonterzy instalują te urządzenia
seryjnie/wielokrotnie i robią to niejako intuicyjnie.
Odwołujący stwierdził, że wymaganie dotyczące trwałego umieszczenia schematu na
urządzeniu jest wymogiem standardowym dla tego typu aparatury, stosowanym przez
Zamawiającego oraz innych zamawiających sektorowych. Zatem w powyższym przypadku
ciężko mówić o jakiekolwiek niezgodności z SIWZ, zaś wadliwa ocena Zamawiającego oferty
Odwołującego nie prowadzi do niezgodności z SIWZ oferty w warstwie merytorycznej.
Niezgodność treści oferty SIWZ, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi
w
przypadku, gdy zawartość oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wymagań
merytorycznych, co zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Zarzut nr 2
Odwołujący podniósł, że po lekturze treści Informacji o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, nie wie jakie czynności przeprowadził Zamawiający badając próbkę
i
jakie czynności spowodowały negatywny wynik badania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 5 rozdziału 1 załącznika nr 1 do SIWZ
oraz umowy postawił następujące wymaganie: Implementacja protokołu TR-069 zgodnie
z opisem za
wartym w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia – opis protokołu TR-
69. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie z zaimplementowanym protokołem LWM2M
zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 2 do OPZ - opis protokołu LWM2M.
Zamawiający jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego wskazał jedno
lakoniczne zdanie:
W oparciu o udostępnioną instrukcję oraz oprogramowanie narzędziowe
stwierdzono brak możliwości podłączenia urządzenia do serwera LWM2M. Urządzenie nie
Obsługuje również protokołu TR-069. Literalna interpretacja tego zdania wskazuje, że
Zamawiający zajrzał w instrukcję urządzenia oraz oprogramowania narzędziowego
i
stwierdził, że urządzenie nie ma możliwości podłączenia do serwera LWM2M.
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
Odwołujący potwierdził, że urządzenie nie obsługuje protokołu T R-069, lecz
obsługuje dopuszczony protokół LWM2M. Protokoły te przeznaczone są do takich samych
zadań, przy czym LWM2M jest bardziej dopasowany do tego typu aparatury – ze względu na
to dopasowanie i właściwości Odwołujący zdecydował się na jego implementację, a nie na
zachowanie archaicznego TR-069.
Odwołujący stwierdził, że informację o tym, że oferowane urządzenie obsługuje
protokół LWM2M w zakresie konfiguracji, diagnostyki oraz aktualizacji oprogramowania
można znaleźć w:
− instrukcji obsługi urządzenia – w tabelach na początku dokumentu oraz bardziej
szczegółowo w punkcie 6.9 str. 24,
− instrukcji obsługi oprogramowania narzędziowego comander connect 3 – rozdział 2.4.7
str. 28.
Odwołujący podniósł, że z jednozdaniowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty w zakresie tego zarzutu nie jest wiadomym, czy Zamawiający podjął jakąkolwiek próbę
konfiguracji urządzenia i w jaki sposób taka próba została dokonana. Odwołujący zwrócił się
do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu z badania próbki, jednakże
Zamawiający odpowiedział, że udostępni protokół dopiero z chwilą wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy zwracali się do Zamawiającego na
etapie kształtowania treści SIWZ z wnioskiem o przedstawienie planu testów oraz
o
możliwość obecności na testach. Zamawiający nie przedstawił planu testów ani informacji
o platformie testowej dla funkcjonalności TR-069 ani LWM2M. Prośba o taki plan została
wyartykułowana w pytaniu 2 do SIWZ. Zamawiający nie dopuścił również możliwości
obecności przedstawiciela oferenta podczas testów (odpowiedź na pytanie numer 3 do
SIWZ), ani nie skorzystał z możliwości skontaktowania się z oferentem podczas konfiguracji
testowego urządzenia.
Odwołujący potwierdził, że urządzenie załączone do oferty spełnia wszystkie
wymagania podane przez Zamawiającego w SIWZ, w tym OPZ. Zamawiający nie
przedstawił wykonawcom żadnego szczegółowego dokumentu dotyczącego procedury
testowej oraz konfiguracji infrastruktury Zamawiającego, pozostawiając niejako dowolność
wykonawcom w zakresie konfiguracji oprogramowania. Zamawiający nie przedstawił
informacji, ani jaki LwM2M Bootstrap Server ani LwM2M Management Server będzie użyty
podczas weryfikacji, dlatego oferent skorzystał z popularnego, opartego na technologii open-
source serwera LwM2M Eclipse Leshan, który może pełnić rolę LwM2M Bootstrap Server,
jak również LwM2M Management Server. Odwołujący wielokrotnie przeprowadzał testy
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
urządzenia, które miało być przedmiotem badania Zamawiającego i nie stwierdzono żadnych
problemów przy połączeniu z serwerem.
Odwołujący stwierdził, że konfiguracja adresu LwM2M Boostrap Server jest możliwa
za pomocą polecenia ALWM2MBSERVER (parametr dostępny w zakładce „Ustawienia
LWM2M” oprogramowania comanderConnect 3, strona 28 dokumentacji do programu
comanderConnect 3). Specyfikacja LwM2M wymaga obsługi co najmniej jednej metody
procedury Bootstrap. Urządzenie UP140 wspiera tryb Client Initiated Bootstrap. Urządzenie
wspiera
konfigurację
serwera
LwM2M Management
Server (LwM2M
Server
Account/LWM2M Server URI). Konfiguracja serwera LwM2M Management Server jest
możliwa za pomocą komendy ALWM2MSERVER (parametr dostępny w zakładce
„Ustawienia LWM2M” oprogramowania comanderConnect 3, strona 28 dokumentacji do
programu comanderCo
nnect 3), jak również przy użyciu LwM2M Bootstrap Server.
Odwołujący
stwierdził,
że
przedstawiony
do
testów
modem
posiada
zaimplementowany protokół LWM2M, zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr
2 do OPZ
– opis protokołu LWM2M. Ponadto, jeżeli Zamawiający miał jakieś problemy
techniczne podczas demonstracji, to wręcz należało zwrócić się do wykonawcy z prośbą
o
złożenie wyjaśnień dotyczących przedłożonego do testów modemu, czy to w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, czy to w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– w przypadku uznania, że
próbka stanowi treść oferty.
Zarzut nr 3
Odwołujący podniósł, że Zamawiający podając uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego ograniczył się w zasadzie do dwóch lakonicznych stwierdzeń: Na
podstawie protokołu z badania próbek przez zespół członków komisji przetargowej,
stwierdzono, że schemat połączenia elektrycznego został naniesiony na osłonie listwy
zaciskowej modemu w sposób nietrwały za pomocą naklejki oraz W oparciu o udostępnioną
instrukcję oraz oprogramowanie narzędziowe stwierdzono brak możliwości podłączenia
urządzenia do serwera LWM2M. Urządzenie nie obsługuje również protokołu TR-069.
Wobec braku udostępnienia protokołu oceny próbki ciężko powiedzieć, że Zamawiający
choćby podjął próbę podania pełnej i wyczerpującej podstawy faktycznej odrzucenia oferty.
Odwołujący czytając treść Informacji o odrzuceniu swojej oferty nie ma żadnej możliwości
dowiedzenia się, dlaczego nagle w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, wbrew
swojej wcześniejszej praktyce uznał, że naniesienie schematu połączenia elektrycznego za
pomocą naklejki należy uznać za nietrwałe oraz jaki ma to wpływ funkcjonalny na należyte
wykonanie zamówienia. Nadto, Zamawiający nie wskazał w żaden sposób jakie czynności
podjął, próbując podłączyć urządzenie do serwera LWM2M, czy taka próba w ogóle miała
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
miejsce, czy Zamawiający być może omyłkowo stwierdził, że instrukcja na taką możliwość
nie wskazuje.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek wskazania precyzyjnych
i
wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający ciążącemu na nim obowiązkowi nie sprostał, nie podając
pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, co czyni już samą czynność
odrzucenia oferty wadliwą.
Zarzut nr 4
Odwo
łujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie
dokumentacji postępowania, w tym protokołu badania próbki wskazał, że zgodnie z art. 96.
ust. 3 ustawy Pzp
protokół z postępowania wraz z załącznikami, w szczególności
z
protokołem z badania próbek oraz korespondencją prowadzoną pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcami zostanie Państwu udostępniony niezwłocznie po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. W ocenie Odwołującego taka
literalna interpretacja art. 96 ust.3 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia w niniejszym
postępowaniu, w którym czynność odrzucenia oferty nie jest dokonywana jednocześnie
z
wyborem oferty najkorzystniejszej. Jeżeli uznać by za słuszne takie rozumowanie, to żaden
z odrzuconych wykonaw
ców przed wyborem najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy nie
mógłby zweryfikować słuszności podstawy odrzucenia swojej oferty. Nie ulega zaś
wątpliwości, że każdy wykonawca kwestionujący odrzucenie swojej oferty odwołuje się od
dokonanej czynności odrzucenia jego oferty, nie zaś od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej innego wykonawcy. Nie udostępniając zatem protokołu z badania próbki
Zamawiający naruszył podstawowe zasady zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadę jawności i przejrzystości
postępowania, uniemożliwiając Odwołującemu weryfikację podjętej przez Zamawiającego
decyzji, ograniczając ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy.
Zarzut nr 5
Zdaniem Odwołującego treść SIWZ nie zawiera żadnego fragmentu wskazującego na
to, że badana próbka stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu. Zamawiający w treści
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, że w pkt. 12.1.6 SIWZ, Zamawiający
jednoznacznie podkreślił, że dostarczone z ofertą urządzenia będą służyć do sprawdzenia
ich zgodności z wymaganiami SIWZ. Zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający uznał, że
jest to dokument określony w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dokument żądany na
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
określonych przez zamawiającego w SIWZ i jako taki podlega uzupełnieniu lub wyjaśnieniom
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że przepisy ustawy regulują próbkę w niezwykle ograniczonym
zakresie. Powołujący się na orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie
przesądza charakteru prawnego próbki ani związanych z tym skutków prawnych. Natomiast
na gruncie rozporządzenia w sprawie dokumentów próbka jest traktowana na równi
z
dokumentami przedmiotowymi, jako jeden z ich rodzajów. Dokumenty przedmiotowe,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mogą być uzupełniane, w przeciwieństwie
do dokumentów, które tworzą merytoryczną treść oferty. Jeśli próbka została w SIWZ
przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów, które podlegają ocenie punktowej
w
wyznaczonym kryterium oceny ofert pod względem jakościowym, nosi ona cechy oferty,
zaś próbka w takim wypadku nie podlega uzupełnieniu. W załączniku nr 1 do SIWZ oraz
w
załączniku nr 2 do umowy – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2 Wymagania
Zamawiającego w zakresie oferty dla modemów, Zamawiający wyraźnie wskazał, że: Przed
dokonaniem wyboru oferty Wykonawca umożliwi Zamawiającemu przeprowadzenie złożonej
oceny oferowanego
modemu pod kątem bezproblemowej współpracy urządzenia
z
użytkowanymi przez Zamawiającego licznikami energii elektrycznej, systemem
odczytowym oraz niniejszymi wymaganiami i ofertą w zakresie techniczno-jakościowym.
Zatem, próbka nie służy badaniu oferty w kryterium pozacenowym, co jest kolejnym
dowodem na to, że ma ona funkcję dokumentu przedmiotowego w niniejszym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, tak jak Zamawiający nie może arbitralnie, bez podania
wyczerpującej podstawy faktycznej odrzucić oferty Odwołującego, tak nie może arbitralnie
uznać, że próbka stanowi nieuzupełnialną część oferty, zwłaszcza że sam wskazuje, że
dostarczone z ofertą, a nie jako oferta urządzenia będą służyć do sprawdzenia ich zgodności
z wymaganiami SIWZ. Powyższe potwierdza zatem zaniechanie Zamawiającego w zakresie
wezwania Odwołującego uzupełnienia lub wyjaśnień dot. próbki na podstawie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego sama podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego
wskazuje bardzo jasno na to, że wolą Zamawiającego było odrzucenie za wszelką cenę
oferty Odwołującego. Trudno mówić o dochowaniu przez Zamawiającego choćby minimalnej
staranności w zakresie badania i oceny oferty Odwołującego, skoro Zamawiający w żaden
sposób nie próbował wyjaśniać wątpliwości z Odwołującym, poprzez zaniechanie
udostępnienia protokołu z badania próbki Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu
uzyskanie pełnej wiedzy dot. podstaw odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
Sygn. akt KIO 1754/21
W dniu 11 czerwca 2021 r. wykonawca DGT Sp. z o.o. w
niósł odwołanie wobec
czynności wobec czynności oceny oferty Odwołującego i nieprzyznania tej ofercie
dodatkowych 15 punktów za spełnianie przez oferowany modem funkcjonalności „obsługa
technologii LTE CAT.M-1-
450 MHZ” (dalej zwana również „LTE450”). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
− wadliwe przeprowadzenie oceny próbki
złożonej
przez
Odwołującego
w
postępowaniu, tj. modemu DGT UMADv5R/09,
− wadliwe dokonanie oceny oferty Odwołującego i bezzasadne pozbawianie
Odwołującego 15 pkt. za spełnianie kryterium oceny ofert w postaci obsługi
technologii LTE Cat. M1 450 MHz przez modem DGT UMADv5R/09,
− zaniechanie sporządzenia i przekazania Odwołującemu wyczerpującego
uzasadnienia merytorycznego, odnośnie stwierdzonego braku obsługi technologii
LTE Cat. M1 450 MHz, przez modem DGT UMADv5R/09
2)
art.87 ust.1 ustawy Pzp, poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
niezbędnych do przeprowadzenia oceny próbki, prowadzących do potwierdzenia, że
złożony wraz z ofertą modem spełnia wymagania w zakresie obsługi technologii LTE
Cat. M1 450 MHz, w sytuacji, gdy wynik testów przeprowadzonych przez
Zamawiającego nie potwierdzał zapewnianej przez Odwołującego tej funkcjonalności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, celem uzyskania
potwierdzenia, że zaprezentowany modem spełnia wymagania w zakresie obsługi
technologii LTE Cat. M1 450 MHz zgodnie z treścią SIWZ,
− dokonania zmiany oceny oferty Odwołującego, przez uznanie, że zaoferowany moduł
spełnia wymagania w zakresie obsługi technologii LTE Cat. M1 450 MHz, zgodnie
z
treścią SIWZ i w konsekwencji, przyznanie ofercie Odwołującego 15 pkt. zgodnie
z
pkt. 20 SIWZ „Opis Kryteriów i sposób oceny ofert”.
Odwołujący wskazał, że w pkt. 20 SIWZ Zamawiający zawarł opis kryteriów i sposób
oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zgodnie z pkt. 20.1 z tytułu obsługi technologii LTE
Cat. M1 450 MHz przez oferowany w postępowaniu modem, ofercie danego wykonawcy
zostanie przyznane dodatkowe 15 pkt. Zgodnie m.in. z zapisem SIWZ (pkt 2, str. 35,
Załącznik nr 1 do SIWZ): Przed dokonaniem wyboru oferty Wykonawca umożliwi
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
Zamawiającemu przeprowadzenie złożonej oceny oferowanego modemu pod kątem
bezproblemowej współpracy urządzenia z użytkowanymi przez Zamawiającego licznikami
energii elektrycznej, systemem odczytowym oraz niniejszymi wymaganiami i ofertą
w zakresie techniczno-
jakościowym. W tym celu wraz z ofertą Wykonawca dostarczy do
Zamawiającego:
1.1.
1 szt. urządzeń wraz z koniecznym okablowaniem,
1.2.
schemat połączeń,
1.3.
oprogramowanie serwisowe oraz przewód serwisowy, z tymczasową licencją oraz
instrukcją obsługi urządzenia oraz oprogramowania serwisowego w języku polskim.
Odwołujący stwierdził, że spełnił ten warunek postępowania przetargowego, co
potwierdza fakt, iż jego oferta nie została odrzucona. Z uwagi na posiadaną przez modem
funkcjonalność technologii LTE Cat. M1 450 MHz, ofercie Odwołującego przysługiwało
dodatkowe 15 pkt. Pismem z 1 czerwca 2021 r
. Zamawiający zaprosił Odwołującego zgodnie
z SIWZ, do wzięcia udziału w aukcji. W treści tego zaproszenia Zamawiający poinformował
o dokonaniu punktacji oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego uzyskała 72,34 punkty.
Pismo Zamawiającego nie zawierało żadnego uzasadnienia, z jakiego powodu oferta nie
uzyskała dodatkowych 15 punktów za funkcjonalność technologii LTE Cat. M1 450 MHz
modemu. Przeprowadzona samodzielnie przez Odwołującego analiza punktacji oferty
prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie przyznał ofercie Odwołującego dodatkowych 15
punktów za obsługę technologii LTE Cat. M1 450 MHz przez modem. Tak dokonana ocena
oferty Odwołującego spowodowała, że Odwołujący skierował do Zamawiającego 2 czerwca
2021 r. pytanie z prośbą o merytoryczne uzasadnienie braku uznania przez Zamawiającego
obsługi przez zaoferowany modem technologii LTE Cat. M1 450 MHz. Zamawiający
przekazał Odwołującemu odpowiedź, w której w sposób lakoniczny i blankietowy uzasadnia
stanowisko w zakresie nie przyznania dodatkowych 15 pu
nktów.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający przeprowadził ocenę dostarczonego wraz
z
ofertą modemu do zdalnej transmisji danych z liczników energii elektrycznej, w zakresie
obsługi technologii LTE Cat. M1 450 MHz, w sposób niewłaściwy.
Ocena modemu z punktu w
idzenia obsługi dodatkowej technologii LTE450 musiała
zostać wykonana przez Zamawiającego także w oparciu o dokumentację Odwołującego
załączoną w postępowaniu. Jest to dokumentacja pn. „Urządzenie komunikacyjnej
UMADv5R/09 Dokumentacja techniczno-ruchowa (DTR) IOW-W1844" oraz dokumentacja
pn. „Konfiguracja urządzeń komunikacyjnych UMADv5R/09 – Instrukcja obsługi IOP-P1844".
W obu dokumentach opisany został sposób konfiguracji modemu, aby uzyskać
funkcjonalność LTE450 ( np. punkty 5.3, 5.4, oraz rysunek 17). Powyższe dokumenty
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
zawierają podstawowe wymagania i instrukcje opracowane przez Odwołującego, po
spełnieniu których potwierdzona zostaje bezapelacyjnie zastosowana technologia LTE450,
prezentowanego modemu.
Odwołujący podniósł, że przekazane przez Zamawiającego stanowisko z 1 czerwca
2021 r. i z 9 czerwca 2021 r. nie pozwala na ustalenie sposobu oceny funkcjonalności
modemu, jak też nie wskazuje, czy ocena modemu została dokonana w oparciu o ww.
dokumentację Odwołującego, załączoną do oferty. Zamawiający w swoim pismach nie
wskazuje wystarczających powodów oraz nie podaje przesłanek i dowodów, na podstawie
których odmówił przyznania oferowanemu modemowi funkcjonalności LTE450.
Uzasadnienie pisma z 9 czerwca 2021 r. podaje w wątpliwość prawidłowość i rzetelność
przeprowadzonych testów. Należy zadać pytanie, z jakiego powodu Zamawiający,
prezentując swoje stanowisko w pismach, nie opisał kroków podjętych w trakcie
przeprowadzania testu funkcjonalności LTE450 modemu oraz nie podał zawartości logów
dziennika z
darzeń i logu systemowego z procesu wykonanego testu.
Odwołujący podniósł, że postanowienie SIWZ (załącznik nr 1 OPZ, pkt 2, str.35)
w
zakresie sposobu i procedury oceny przez Zamawiającego modemu zaprezentowanego
wraz z ofertą, jest bardzo ogólny i pozostawia Zamawiającemu nieprzewidzianą ustawą Pzp
dowolność działań. Brak sprecyzowanych w treści SIWZ metod badań stosowanych w celu
oceny funkcjonalności przedłożonego modemu pod kątem m.in. funkcjonalności LTE450, nie
może z uwagi na przepis art.7 ustawy Pzp, zezwalać Zamawiającemu przy dokonywaniu
oceny oferty na brak transparentności działań, nieograniczoną swobodę w przeprowadzaniu
testów i dokonywanie dowolnej oceny technicznej oferty, bez zastosowania jakichkolwiek
mierników dochowania należytej staranności w tym zakresie. Przyjęta w treści SIWZ
procedura badań i testowania modemu (także pod kątem funkcjonalności LTE450), nie
pozwala Odwołującemu na weryfikację sposobu zachowania Zamawiającego podczas
testowania modemu w zakresie jego zgodności z wymogami dokumentacji załączonej wraz
z
ofertą. Pomimo kluczowej roli testów w procesie oceny ofert informacje przekazane przez
Zamawiającego nie umożliwiają Odwołującemu weryfikacji, czy podczas procedury testów
modemu zastosowano wszystkie wymagania zawarte w dokumentacji technicznej modemu
oraz jaką procedurę testowania zrealizował Zamawiający, badając modem pod kątem
oferowanej funkcjonalności LTE450.
Odwołujący zaznaczył, że ustawa Pzp nie wypowiada się w kwestii przeprowadzania
testów oferowanych w postępowaniach przetargowych urządzeń (w stanie niniejszej sprawy-
modemu), niemniej jest ta procedura powszechnie stosowana do dostawy elementów
i
urządzeń teleinformatycznych, oprogramowania, urządzeń informatycznych, etc. Przepis
art. 1 pkt 12 ustawy z dnia 17
lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2013 r. poz.235 ze zm.) definiuje testy
akceptacyjne. Tym samym na zasadzie analogii, należy uznać, że przeprowadzenie testów
oferowanego modemu w niniejszym po
stępowaniu, stanowi prezentację poprawnego jego
działania i tym samym konieczne jest bezwzględne stosowanie procedur podanych
w
dokumentacji technicznej Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że do produkcji oferowanego w postępowaniu modemu,
Odwołujący użył modułu radiowego SIMCom SIM7070E LTE Cat M1 z obsługą
częstotliwości 450 MHz. co gwarantuje bezbłędność i bezawaryjność funkcjonowania
urządzenia. Wszystkie testy środowiskowe oraz laboratoryjne modemu przeprowadzone
w
dziale testów Odwołującego potwierdziły pełną funkcjonalność LTE450 modemu
oferowanego w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, PGE Systemy S.A. na
warunkach umowy z 25 listopada 2020 r. o pilotaż testów przedwdrożeniowych zawartej
z
Odwołującym, pozytywnie zweryfikowała i oceniła funkcjonalność LTE450 w testowanych
ruterach i modemach Odwołującego. W ramach tej umowy, PGE Systemy S.A. testowała 22
urządzenia końcowe LTE, w tym modemy LTE Cat. M1 450 MHz. PGE Systemy S.A. uznała,
że funkcjonalność LTE450 w modemach Odwołującego działa należycie i poprawnie,
zgodnie z normami i standardami grupy PGE. Tym samym, Odwołujący uważa, że nie jest
możliwe (z technicznego punktu widzenia), aby przy poprawnym testowaniu modemu
oferowanego w niniejszym postępowaniu, Zamawiający stwierdził brak obsługi przez ten
modem technologii LTE Cat. M1 450 MHz, zważywszy, że inny podmiot z grupy PGE
potwierdził realizację tej funkcjonalności w bliźniaczym module radiowym (SIMCom
SIM7070E), który jest podstawową częścią konstrukcji technicznej obu modemów, tj. tego
dostarczonego w przedmiotowym postępowaniu i tego którego poprawne funkcjonowanie po
testach potwierdziło PGE Systemy S.A. Przeprowadzone przez PGE Systemy S.A. testy
modemów Odwołującego były ukierunkowane szczególnie na potwierdzenie dodatkowej
funkcj
onalności modemu, tj. LTE Cat. M1 450 MHz. To zdaniem Odwołującego potwierdza
w
pełni zarzut niniejszego postępowania o niewłaściwym testowaniu przez Zamawiającego
modemu, niezgodnie z wymogami dokumentacji Odwołującego złożonej wraz z ofertą.
Zdaniem Odwo
łującego, wyłącznie wadliwie i nierzetelnie przeprowadzone procedury
testowe, doprowadziły do błędnego ustalenia przez Zamawiającego, że oferowany
w
postępowaniu modem nie obsługuje technologii LTE Cat. M1 450 MHz, co skutkowało
bezzasadnym pozbawieniem
oferty Odwołującego dodatkowych 15 pkt.
Dalej Odwołujący podniósł zarzut zaniechania wezwania go przez Zamawiającego do
wyjaśnienia treści oferty.
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
Odwołujący wskazał na pkt 3 pisma Zamawiającego z 9 czerwca 2021, gdzie
Zamawiający podaje, że Pomimo prawidłowego podłączenia i konfiguracji urządzenia DGT,
nie było w stanie zalogować się do sieci LTE450. Zgodnie z informacją pozyskaną z GUI
urządzenia (zakładka START, pole STAN MODUŁU=”Brak karty SIM”), urządzenie nie było
w stanie prawidłowo obsłużyć karty SIM umożliwiającej pracę w sieci LTE450. Zdaniem
Odwołującego potwierdza to, że Zamawiający przeprowadził testy oferowanego modemu
nieprawidłowo. Odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, iż nie mogło dojść do zalogowania
modemu jeżeli karta SIM nie została wykryta przez moduł. Przyczynami, w których moduł nie
wykrywa karty SIM, jest oczywiste uszkodzenie karty SIM, manipulacja kartą SIM przy
włączonym urządzeniu lub instalacja nowej karty w trakcie pracy urządzenia. Nie można
więc wykluczyć uszkodzenia przetestowanych kart SIM ani niepoprawnego sposobu
wymiany kart SIM i diagnozy problemów z kartą. Żadna z tych okoliczności nie jest zależna
i
zawiniona przez Odwołującego lub rozwiązanie techniczne oferowanego w postępowaniu
modemu. Bezwzględnie ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym i treścią
pism Zamawiający tego obowiązku nie spełnił. Dokumentacja Odwołującego załączona do
oferty m.in. w punkcie 6.2.5 oraz punkcie 9, jasno opisuje sposób instalacji i diagnozy
poprawności działania karty SIM. W opinii Odwołującego Zamawiający postąpił także w tym
zakresie, niezgodnie z wymogami dokumentacji.
Odwołujący podniósł, że znając stanowisko doktryny i orzecznictwa w przedmiocie
ustawowego zakazu uzupełnienia lub zmiany próbki, stanowiącej część ofert oraz zapisy
SIWZ w niniejszym postępowaniu, stanowisku Zamawiającego należy zarzucić poważne
naruszenie art.87 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że integralną częścią oferowanego modemu jest załączona do
oferty dokumentacja. Jej zapisy określają, jak należy eksploatować modem aby uzyskać
funkcjonalność LTE450 (np. pkt. 5.3, 5.4 instrukcji obsługi). Tym samym więc, przyjmując
hipotetycznie, że podczas prób eksploatacji lub testowania modemu Zamawiający natrafił na
problemy techniczne czy eksploatacyjn
e (np. z kartą SIM lub w zakresie, jaki podaje
w
swoim piśmie) i problemy te trwale lub czasowo pozbawiały modem funkcjonalność
LTE450, to w takim przypadku Zamawiający winien zwrócić się do Odwołującego
o
wyjaśnienia przyczyn zakłócenia w pracy modemu. Mając na uwadze fakt, że usługa
LTE450 nie jest ogólnie dostępna, Odwołujący ma świadomość, iż testujący pracownicy
Zamawiającego mogli natrafić na problemy z uzyskaniem przez modem funkcjonalności
LTE450. Odwołujący jako profesjonalista w obrocie oraz autor rozwiązania LTE450
w
oferowanym modemie udzieliłby Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień i instrukcji. Taki jest
ratio legis przepisu art. 87 sut.1 ustawy Pzp. Skoro pomimo napotkania problemów
technicznych z modemem Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
przyczyn niesprawności urządzenia, to w sposób oczywisty naruszył prawo i pozbawił
Odwołującego jakiejkolwiek możliwości obrony prezentowanego z ofertą swojego
stanowiska, że modem obsługuje technologię LTE Cat. M1 450 MHz.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołania zostały wniesione po 1 stycznia 2021 r., do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy
z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.
(dalej: nowa ustawa Pzp), stosownie do 92
ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum: ELMESS Metering Sp. z o.o., Pysense Sp. z o.o.
, które zgłosiło przystąpienie
do postępowania w obu sprawach w ustawowym terminie, wykazując interes
w
rozstrzygnięciu odwołań na korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła, że obaj Odwołujący spełniają określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1693/21
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 12.1 SIWZ:
Wykonawca w celu wstępnego potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykazania braku podstaw do wykluczenia
oraz celem potwierdzenia, że oferowane dostawy lub usługi spełniają wymagania określone
przez Zama
wiającego, składa wraz z Formularzem Oferty (Załącznik nr 3 do SIWZ):
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
(...)
12.1.6. Dokumenty wskazane w § 13 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016r., poz. 1126 z późn. zm.), takie jak
próbki / opisy / fotografie / itp., celem potwierdzenia, że oferowane dostawy lub usługi
odpowiadają wymaganiom określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ. Dostarczone z ofertą
urządzenie (próbka) będzie służyć do sprawdzenia jej zgodności z wymaganiami SIWZ oraz
będzie stanowić wzorzec dla modemów dostarczonych w ramach umowy. Zamawiający nie
dopuszcza w trakcie postępowania możliwości zmiany właściwości dostarczonego z ofertą
urządzenia lub jego wymiany na inne. W celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający wskazuje,
że dostarczona wraz z ofertą próbka (urządzenia) stanowi integralną część oferty
Wykonawcy.
W punkcie 1.13
załącznika nr 1 do SIWZ oraz umowy Zamawiający określił
następujące wymaganie: Schemat połączenia elektrycznego naniesiony trwale na obudowie
lub osłonie listwy zaciskowej modemu.
Zgodnie z punktem 1.5 załącznika nr 1 do SIWZ oraz załącznika nr 1 do umowy (Opis
przedmiotu zamówienia), modemy powinny spełniać następujące wymagania formalne
i
techniczne: (...) Implementacja protokołu TR-069 zgodnie z opisem zawartym w załączniku
nr 1.
Zamawiający dopuszcza rozwiązanie z zaimplementowanym protokołem LWM2M
zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 2 do OPZ – opis protokołu LWM2M.
Odwołujący zaoferował urządzenie UP140, przedstawiając wraz z ofertą próbkę tego
urządzenia.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, w uzasadnieniu faktycznym podając:
− Schemat połączenia elektrycznego został naniesiony na osłonie listwy zaciskowej
modemu w sposób nietrwały za pomocą naklejki;
− W oparciu o udostępnioną instrukcję oraz oprogramowanie narzędziowe stwierdzono brak
możliwości podłączenia urządzenia do serwera LWM2M. Urządzenie nie Obsługuje
również protokołu TR-069.
Pismem z 2 czerwca 2021 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
o
udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym protokołu badania próbki. W odpowiedzi
Zamawiający poinformował: zgodnie z art. 96. ust. 3 ustawy Pzp protokół z postępowania
wraz z
załącznikami, w szczególności z protokołem z badania próbek oraz korespondencją
prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami zostanie Państwu udostępniony
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
niezwłocznie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania.
Pismem z 8
czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu zaproszeń
do udziału w aukcji.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego
w
odwołaniu nr 5 (zarzut dotyczący zaniechania zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy Pzp), Odwołujący bowiem złożył podczas posiedzenia oświadczenie o jego
wycofaniu.
W pozostałym zakresie odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności –
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp p
rotokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty
podlega ocenie Izby w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych
przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp,
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców m.in. o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany
przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie
uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania
wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odr
zuceniu oferty powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca,
gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego
uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych
okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające
odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać
poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia
podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
Następnie wskazać należy, że obowiązek niezwłocznego poinformowania
o odrzuceniu oferty, z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, dotyczy
również postępowań, w których przewidziana została aukcja elektroniczna. Zamawiający nie
może w takiej sytuacji zasłaniać się niejawnością załączników do protokołu do czasu wyboru
oferty najkorzystniejszej, tr
eść art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w żadnej mierze nie może być
traktowana jako zwolnienie zamawiającego z obowiązku niezwłocznego i wyczerpującego
uzasadnienia powodów odrzucenia oferty czy jako przesunięcie tego obowiązku do czasu
wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku przeprowadzonej aukcji.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego, które nie spełnia przedstawionych powyżej standardów. Oprócz zacytowania
wymagań określonych w SIWZ, w odniesieniu do każdej ze stwierdzonych niezgodności
z
treścią SIWZ Zamawiający podał po jednym zdaniu uzasadnienia faktycznego, które nie
daje wystarczającej wiedzy ani na temat przyczyn odrzucenia, ani na temat prawidłowości
ustaleń dokonanych przez Zamawiającego.
W zakresie pierwsz
ej z zarzucanych niezgodności Zamawiający podał: Na podstawie
protokołu z badania próbek przez zespół członków komisji przetargowej, stwierdzono, że
s
chemat połączenia elektrycznego został naniesiony na osłonie listwy zaciskowej modemu
w
sposób nietrwały za pomocą naklejki. Zamawiający powołał się więc na ustalenia
przedstawione w protokole badania próbek, nie ujawnił jednak, w jaki sposób próbka została
zweryfikowana, jakie czynności przeprowadził Zamawiający dążąc do ustalenia trwałości
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
naniesienia schema
tu. Nie wiadomo również, czy Zamawiający neguje sam fakt naniesienia
schematu na osłonę listwy zaciskowej za pomocą naklejki, czy też Zamawiający zbadał, że
ta konkretna naklejka została umieszczona przy użyciu niewystarczająco trwałego kleju.
W zakresie
drugiej ze stwierdzonych niezgodności Zamawiający podał: W oparciu
o
udostępnioną instrukcję oraz oprogramowanie narzędziowe stwierdzono brak możliwości
podłączenia urządzenia do serwera LWM2M. Urządzenie nie Obsługuje również protokołu
TR-069. Takie uzasa
dnienie również należy uznać za dalece niewystarczające. Także w tym
przypadku nie wiadomo, jak przebiegało badanie próbki, czy zostało ono wykonane
prawidłowo, czy niespełnienie wymaganej funkcjonalności wynika z właściwości
oferowanego urządzenia, czy też z błędów Zamawiającego.
W
świetle tak sporządzonego uzasadnienia nie można stwierdzić, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Jednocześnie wskazać należy, że badanie
próbki w zakresie będącym przedmiotem sporu i ustalenie, czy rzeczywiście nie spełnia ona
wymagań SIWZ, nie mogło zostać przeprowadzone przez Izbę na rozprawie. Zadaniem Izby
jest bowiem ocena prawidłowości czynności Zamawiającego, nie zaś dokonywanie badania
ofert w jego zastępstwie, w sytuacji, gdy z dokumentacji postępowania nie wynika, co
dokładnie Zamawiający ustalił oraz z czego wyprowadził wnioski o niezgodności oferty
z
treścią SIWZ. W związku z tym za zbędne Izba uznała przedstawione przez Odwołującego
dowody w postaci okazania próbki urządzenia oraz w postaci przeprowadzonego
sprawozdanie z badań oraz wyciąg z Polskiej Normy. Skoro uzasadnienie odrzucenia oferty
jest niewystarczające, a w konsekwencji nie potwierdza prawidłowości decyzji o odrzuceniu
oferty,
zadaniem Izby było nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oraz powtórzenia
tej czynności.
Odnosząc się do przedstawionej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie,
stwierdzić należy, że wszelkie przedstawione w niej twierdzenia Zamawiającego
o
przyczynach stwierdzonej niezgodności oferty z treścią SIWZ, których nie podano
w
uzasadnieniu odrzucenia, należy uznać za spóźnione. Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że w Załączniku nr 2 do SIWZ określił, jakie klucze drzewa protokołu
musi obsługiwać urządzenie. Zamawiający podał:
Dla spełnienia tych wymagań Oprogramowanie Narzędziowe musi umożliwiać wprowadzenie
do urządzenia m.in. parametrów: kluczy PSK oraz identyfikatora tych kluczy. Zamawiający
pomimo wnikliwej analizy dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego, nie odnalazł
zapisów wskazujących na sposób ustawienia wskazanych parametrów. Ponadto, bazując na
wiedzy i doświadczeniu, Zamawiający dokonał analizy dostarczonego Oprogramowania
Narzędziowego w sposób wykraczający poza dokumentację (analiza możliwości
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
wprowadzenia parametrów w ustawieniach urządzeń) i nie odnalazł niezbędnych pól
konfiguracyjnych. Poniżej wskazano zrzut ekranowy z Oprogramowania Narzędziowego
Odwołującego w zakresie parametryzacji protokołu LwM2M (pochodzący z dokumentacji
dostarczonej przez Odwołującego) jednoznacznie wskazujący na brak możliwości
wprowadzenia przywołanych parametrów, a więc obsługi kluczy drzewa LwM2M sekcji
„Security” wskazanych w tabeli powyżej. (…) Brak możliwości obsługi połączenia
szyfrowanego będącej konsekwencją braku możliwości wprowadzenia do urządzenia
parametrów: kluczy PSK oraz identyfikatora tych kluczy spowodował, że urządzenie nie
mogło w sposób poprawny połączyć się z systemem Zamawiającego. W konsekwencji
spowodowało to brak możliwości spełnienia pozostałych wymagań Zamawiającego
wskazanyc
h w Załączniku nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazuje, że dokonał konfiguracji
w
sposób opisany przez Odwołującego w dostarczonej dokumentacji. Komisyjnie
stwierdzono, że urządzenia nie da się poprawnie skonfigurować. Należy wskazać również,
że w poprzednim postępowaniu urządzenia obsługiwały protokół TR-069. (…)
Zamawiający zatem rozszerzył podstawy faktyczne odrzucenia oferty oraz
przedstawił dodatkowe wywody mające potwierdzać zasadność odrzucenia. Izba podkreśla,
że niedopuszczalne jest wywodzenie prawidłowości decyzji o odrzuceniu oferty
z
okoliczności
wskazanych
dopiero
w toku
postępowania
odwoławczego,
niezakomunikowanych wykonawcy zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
, do których
wykonawca nie mógł się odnieść we wniesionym odwołaniu. Przyjęcie stanowiska
przeciwnego
prowadziłoby do tego, że strona przeciwna byłaby postawiona w sytuacji,
w
której wykonawca dopiero w toku postępowania odwoławczego dowiaduje się, jakie
konkretnie
przyczyny legły u podstaw odrzucenia oferty, co utrudnia podjęcie właściwej
decyzji co
wniesienia odwołania i zajmowanego stanowiska procesowego oraz
przygotowanie się do rozprawy.
Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzić należy, że
zgodnie z tym przepisem z
ałączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Jednocześnie przywołany przepis
nie przewiduje innego sposobu procedowania w przypadku postępowań, w których
przewidziana jest aukcja elektroniczna,
w związku z czym wybór najkorzystniejszej oferty
następuje później niż decyzja o odrzuceniu oferty. Zatem w samej kwestii udostępnienia
protokołu z badania próbek Zamawiający postąpił w zgodzie z ww. przepisem. Nie można
jednak pominąć, z jakiego powodu Odwołujący domagał się udostępnienia tego protokołu –
przyczyną tego było nieprzedstawienie de facto uzasadnienia w zakresie stwierdzonych
niezgodności próbki z wymaganiami SIWZ. Wniosek Odwołującego o udostępnienie
protokołu zmierzał w istocie do uzyskania informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty,
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
miał on stanowić niejako zastępcze uzasadnienie odrzucenia, wobec nieprzedstawienia
takiego uzasadnienia w piśmie z 31 maja 2021 r. W ocenie Izby niedopuszczalne jest takie
działanie Zamawiającego, który z jednej strony nie dopełnia obowiązku wyczerpującego
uzasadnienia czynności odrzucenia, a z drugiej strony – powołując się na treść art. 96 ust. 3
ustawy Pzp, odmawia wykonawca poznania przyczyn odrzucenia jego oferty. Jakkolwiek
literalnie ww. przepis dawał Zamawiającemu możliwość odmowy udostępnienia protokołu
z
badania próbek na obecnym etapie postępowania, to wyraźnie podkreślić należy, że
Zamawiający miał obowiązek wyczerpująco uzasadnić odrzucenie oferty, a zatem przekazać
informacje wynikające z tego protokołu w ramach uzasadnienia czynności odrzucenia.
Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku, w związku z czym Izba – traktując zarzut
oparty na przepisie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
– jako zmierzający de facto do pozyskania
przysługujących wykonawcy informacji o powodach odrzucenia jego oferty, uwzględniła
odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szc
zegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1754/21
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 20.1 SIWZ
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1) cena oferty (85 pkt)
– całkowita cena ofertowa brutto za realizację zamówienia
podstawowego i prawa opcji,
2) 450 MHz dla LTE CAT. M-1 (15 pkt)
– obsługa technologii LTE CAT.M-1 450 MHz.
Zgodnie z punktem 2 załącznika nr 1 do SIWZ i do umowy (Opis przedmiotu
zamówienia): Przed dokonaniem wyboru oferty Wykonawca umożliwi Zamawiającemu
przeprowadzenie złożonej oceny oferowanego modemu pod kątem bezproblemowej
współpracy urządzenia z użytkowanymi przez Zamawiającego licznikami energii
elektrycznej, systemem odczytowym oraz niniejszymi wymaganiami i ofertą w zakresie
techniczno-
jakościowym. W tym celu wraz z ofertą Wykonawca dostarczy do
Zamawi
ającego:
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
1.1. 1 szt. urządzeń wraz z koniecznym okablowaniem,
1.2. schemat połączeń,
1.3. oprogramowanie serwisowe oraz przewód serwisowy, z tymczasową licencją oraz
instrukcją obsługi urządzenia oraz oprogramowania serwisowego w języku polskim.
(...) 3
. Dostarczone urządzenia będą stanowić wzorzec dla modemów dostarczonych
w ramach umowy. (...)
Odwołujący zaoferował modem DGT UMAD v5R/09, którego próbkę przedstawił wraz
z ofertą.
Pismem z 1 czerwca 2021 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji,
informując, że oferta Odwołującego uzyskała 72,34 punkty. Zamawiający nie przedstawił
uzasadnienia w zakresie oceny oferty w ramach kryterium pozacenowego.
Pismem z 2 czerwca 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udzielenie
wyjaśnień w sprawie przydzielonej punktacji. Odwołujący wskazał: Złożona przez DGT Sp.
z
o.o. oferta oraz przekazana Państwu próbka, będąca jej częścią, obejmowała obsługę
technologii LTE450. Prosimy zatem o wyjaśnienie, na jakiej podstawie złożona przez DGT
Sp. z o.o
. oferta otrzymała 0 pkt. za kryterium oceny ofert: obsługa technologii LTE CAT.M-1-
450 MHZ. Prosimy o przedstawienie szczegółowego uzasadnienia merytorycznego odnoście
stwierdzonego braku obsługi technologii LTE CAT.M-1-450 MHZ przez modem DGT UMAD
v5R/09.
W odpowiedzi na powyższy wniosek Zamawiający przekazał Odwołującemu
następujące informacje:
1)
Po przeprowadzeniu testów na urządzeniu DGT UMADv5R-09 stwierdzono brak
możliwości zalogowania się do sieci LTE450.
2)
Testy zostały przeprowadzone z wykorzystaniem sieci LTE450 udostępnionej przez
PGE Systemy S.A., z wykorzystaniem dedykowanej karty SIM, która posiadała
odpowiednie subskrypcje umożliwiające prawidłowe zarejestrowanie się do wyżej
wspomnianej sieci w technologii LTE CAT Ml.
3)
Pomimo prawidłowego podłączenia i konfiguracji urządzenia DGT, nie było w stanie
zalogować się do sieci LTE450. Zgodnie z informacją pozyskaną z GUI urządzenia
(zakładka START, pole STAN MODUŁU="Brak karty SIM”), urządzenie nie było w stanie
prawidłowo obsłużyć karty SIM umożliwiającej pracę w sieci LTE450.
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
4)
W celu zachowania należytej staranności w przeprowadzaniu testów próbki wykonano
testy kilkukrotnie z wykorzystaniem 3 kart SIM, które nie wpłynęły na ostateczny wynik
testów.
Pismem z 8
czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu zaproszeń
do udziału w aukcji.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z
amawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię
i
nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że przedstawione mu przez Zamawiającego
informacje
dotyczące oceny punktowej oferty są niewystarczające dla stwierdzenia
prawidłowości nieprzyznania jego ofercie punktów w kryterium pozacenowym. Wskazać
jednak należy, że na obecnym etapie postępowania nie można postawić Zamawiającemu
zarzutu nieprzedstawienia wyczerpującej informacji w tym zakresie. Należy bowiem zwrócić
uwagę na treść art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek
podania punktacji przyznanej ofertom
w każdym kryterium oceny ofert i łącznie, z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego, przy czym nakazuje to zrobić wraz z informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej
– inaczej zatem niż to ma miejsce w przypadku
odrzucenia oferty, kiedy to informacja z uzasadnieniem faktycznym i prawnym ma nastąpić
niezwłocznie po podjęciu decyzji w tej sprawie.
Zauważenia wymaga także, że przepisy nie określają innego terminu na realizację
powyższego obowiązku w odniesieniu do postępowań, w których przewidziana jest aukcja
elektroniczna.
Również w tym przypadku zamawiający jest zobowiązany przedstawić
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
informacje na temat oceny ofert wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym dopiero wraz
z
informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej lub o unieważnieniu postępowania.
Natomiast na etapie zaproszenia do udziału w aukcji zamawiający – zgodnie z art. 91b ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp
– w odniesieniu do punktacji oferty zobowiązany jest podać jedynie
informację o pozycji złożonej przez wykonawcę oferty i o otrzymanej punktacji.
Skoro Zamawiający dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty ma obowiązek
podać uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie oceny oferty, oznacza to, że dopiero
z
tym momentem otwiera się dla wykonawcy termin na kwestionowanie dokonanej oceny
oraz na kwestionowanie braku wyczerpującego uzasadnienia w tym zakresie. Może to
oczywiście oznaczać, że w przypadku potwierdzenia się nieprawidłowości przy ocenie oferty,
aukcja elektroniczna będzie podlegać unieważnieniu. Nie ma natomiast podstaw do
przypisania Zamawiającemu, przed przeprowadzeniem aukcji i wyborem oferty
najkorzystniejszej, naruszenia przepisów w zakresie oceny oferty oraz obowiązku
uzasadnienia tej oceny. Skoro
postępowanie nie doszło jeszcze do etapu, w którym
zamawiający ma prawny obowiązek przestawienia tych informacji, to nie można stwierdzić,
że zamawiający naruszył przepisy ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę przedwczesne jest nie tylko zarzucanie Zamawiającemu
naruszenia obowiązku uzasadnienia dokonanej oceny, ale także kwestionowanie samej
oceny. Jakkolwiek ocena ta została już zakończona, to należy oczekiwać, że Zamawiający
przedstawi jej uzasadnienie, stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
– wraz z informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Jeżeli wówczas informacja będzie lakoniczna,
niewyczerpująca albo wykonawca nie będzie się z nią merytorycznie zgadzał, będzie mógł to
kwestionować w drodze odwołania. Wobec powyższego niezasadne jest ocenianie na
obecnym etapie prawidłowości oceny oferty Odwołującego, skoro nie upłynął jeszcze termin
na przedstawienie przez Zamawiającego uzasadnienia w tym zakresie – polemika
z
dokonaną przez Zamawiającego oceną oparta byłaby obecnie na domysłach wykonawcy
lub na okolicznościach ujawnionych dopiero w toku postępowania odwoławczego. Tym
samym nie mają znaczenia dla sprawy wszystkie dowody przedstawione na okoliczność
spełniania funkcjonalności, od której uzależnione było przyznanie 15 punktów.
W związku z powyższym za niezasadny na obecnym etapie postępowania należy
uznać zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Na marginesie jedynie Izba zauważa, że sposób określenia postanowień SIWZ
do
tyczących badania i oceny próbki w niniejszym postępowaniu nie zasługuje na aprobatę.
Nie jest właściwą praktyką nieokreślenie w SIWZ zasad badania próbki, w tym scenariuszy
Sygn. akt KIO 1693/21
KIO 1754/21
testowych, zwłaszcza przy jednoczesnym niedopuszczeniu do udziału w badaniu próbki
przedstawicieli wykonawców i przy niedokumentowaniu przebiegu testów w innej formie niż
tylko pisemny protokół. Taka konstrukcja postępowania może budzić wątpliwości co do
transparentności postępowania i prawa wykonawców do kwestionowania czynności
Zamawi
ającego. Podkreślenia wymaga, że zasada przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp),
oznacza, że wszystkie czynności podejmowane w postępowaniu, a w szczególności te, które
wywołują skutki dla wyniku postępowania, powinny być przeprowadzane i dokumentowane
w
sposób transparentny, umożliwiający zweryfikowanie przebiegu poszczególnych czynności
i ich prawidłowości. Biorąc jednak pod uwagę, że postanowienia SIWZ nie są przedmiotem
niniejszego postępowania odwoławczego, powyższe uwagi nie mogą wpłynąć na
rozstrzy
gnięcie sprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
