eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 1672/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-27
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1672/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Cyprian Herl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2021 r. przez wykonawcę W. F.,
prowadzącego w Kacicach działalność gospodarczą pod nazwą W. F., Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze


w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy
z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy T.
Ś., prowadzącej w Warszawie działalność gospodarczą pod
nazwą T. Ś., TESTA,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,


orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego w tej części, oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,

2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.
F.
, prowadzącego w Kacicach działalność gospodarczą pod nazwą W. F.,
Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
z
asądza od Miasta Stołecznego Warszawy, Zarządu Zieleni m.st. Warszawy
z siedzibą w Warszawie
na rzecz W. F., prowadzącego w Kacicach
działalność gospodarczą pod nazwą W. F., Usługi Transportowe,
Porządkowe, Ogrodnicze
kwotę 18.823 zł 10 gr (słownie: osiemnastu tysięcy

ośmiuset dwudziestu trzech złotych dziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od
udzie
lonego pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…



Sygn. akt: KIO 1672/21

U z a s a d n i e n i e

Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie,
zwane
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1129)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są „prace
ogrodniczo-
porządkowe na terenie międzywala Wisły (356,88 ha) w granicach m.st.
Warszawy
w ramach tzw. Służby Brzegowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 lutego 2021 r., nr 2021/S 035-086666.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 czerwca
2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca W. F.,
prowadzący w Kacicach działalność gospodarczą pod nazwą W. F., Usługi Transportowe,
Porządkowe, Ogrodnicze, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że jego oferta podlega odrzuceniu jako
oferta z rażąco niską ceną, gdyż złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami z
dnia 9 kwietnia 202
1 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego
oferty, gdyż zawiera ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3)
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty nie na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia,
4)
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy niewybranemu
zgodnie z przepisami ustawy,
5)
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zam
ówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
6)
art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów gospodarczych, w stosunku
do poniesionych nakładów.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty.

W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 2 kwietnia 2021 r. Zamawiający
wezwał go do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, w szczególności cen jednostkowych w
pozycjach 2 oraz 3.1. kosztorysów ofertowych, pod rygorem odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał, że złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia zaoferowanej
ceny, w szczególności wyjaśnienia cen jednostkowych w pozycjach 2 oraz 3.1. kosztorysów
ofertowych. Wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach złożył szczegółową kalkulację
zaoferowanej ceny wraz z dowodami na poparcie rynkowego charakteru zastosowanych cen
jednostkowych.
Odwołujący argumentował, że wyjaśnił między innymi, w jaki sposób obliczył
ceny jednostkowe w pozycjach 2 oraz 3.1. kosztorysów ofertowych, a w szczególności
wskazał, że te ceny jednostkowe zawierają zasadniczo koszt pracy, a nie zawierają kosztu
zagospodarowania odpadów zbieranych z koszy/beczek, który to koszt został przez niego
uwzględniony w pozycji 1. kosztorysów ofertowych, jako koszt zagospodarowania odpadów z
350
sztuk kontenerów KP7. Jednocześnie Odwołujący wywiódł, że wskazał, iż taki sposób
kalkulacji zaoferowanej ceny nie jest niezgodny z postanowieniami SWZ w zakresie
określonego przez zamawiającego sposobu obliczenia ceny (zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia nie określił ilości zbieranych odpadów) oraz pozostaje uzasadniony
specyfiką prac porządkowych.
Odwołujący argumentował, że po ocenie ww. wyjaśnienia zaoferowanej ceny
Zamawiający nie zakwestionował udzielonych wyjaśnień wraz z dowodami w żądanym przez
Zamawiającego zakresie – pozycji 2 oraz 3.1. kosztorysów ofertowych. Zamawiający uznał
natomiast, że odwołujący w znacznym stopniu nie doszacował przyjętych ilości zbieranych
odpadów, gdyż zdaniem zamawiającego średnioroczna ilość kontenerów KP7 wynosi w
sumie 937,6 sztuk
– według danych zamawiającego za 2018 r., co może doprowadzić do
braku możliwości wykonania przez odwołującego zamówienia po wskazanych w kosztorysie
cenach jednostkowych.
Odwołujący podniósł, że ze stanowiskiem Zamawiającego nie można się zgodzić.

l.p.
Wyszczególnienie
Cena jednostkowa
Wartość
Zamawiający
Odwołujący
Zamawiający
Odwołujący
1.
Zbieranie
zanieczyszczeń
60
60
60
80
77
77
499.238,64
995.749,20
971.196,48
665.651,52
1.277.878,14
1.246.368,82
2.
Opróżnianie koszy
4,5
4,5
4,6
1
2
2
477.130,50
724.990,50
741.101,40
106.029,00
322.218,00
322.218,00
3.1.
Opróżnianie beczek
w sezonie
7
7
2
3
419.035,68
586.875,24
119.724,48
251.517,96

7
3
585.748,80
251.035,20
Suma zł
6.001.066,44
4.562.641,12


Odwołujący podniósł, że jak wynika z powyższego zestawienia w formie tabeli –
porównania kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego oraz kosztorysu ofertowego
o
dwołującego w zakresie części przedmiotu zamówienia obejmującej pozycje 1., 2., 3.1. –
Zamawiający oszacował wartość tej części zamówienia na kwotę 6.001.066,44 zł brutto,
podczas gdy o
dwołujący zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę
4.562.641,12 zł brutto. Odwołujący wskazał, że zaoferowana przez niego kwota stanowi
76,03% wartości tej części zamówienia oszacowanej przez zamawiającego w odnośnych
pozycjach kosztorysu inwestorskiego, co oznacza, że nie jest ona niższa o co najmniej 30%
od wartości tej części zamówienia.
Zdaniem odwołującego obala to domniemanie rażąco niskiej ceny stanowiące podstawę
wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia 2 kwietnia 2021 r. oraz obala stanowisko
z
amawiającego, że zaoferowana przez niego cena nie umożliwia zrealizowania tej części
zamówienia po określonych w kosztorysie ofertowym cenach jednostkowych.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że na podstawie umowy nr ZZW/B/III/3/1/U-
41/20/DW/PN z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonywał analogiczne zamówienie na rzecz
z
amawiającego w okresie od dnia 1 maja 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r. Odwołujący
wskazał, że następnie, od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 maja 2021 r., wykonywał
analogiczne zamówienie na podstawie umów, które były zawarte z Zamawiającym w trybie z
wolnej ręki. Odwołujący argumentował, że w przypadku tych umów skalkulował ceny
jednostkowe opróżniania koszy i beczek (poz. 2. oraz 3.1.) inaczej, niż w przypadku
zamówienia w niniejszej sprawie, gdyż w odpowiednich cenach jednostkowych Odwołujący
skalkulował koszt zagospodarowania odpadów z koszy oraz z beczek. Z tego powodu te
ceny jednostkowe wynosiły odpowiednio 4 zł oraz 5,4 zł. Konsekwentnie, inna była też
kalkulacja ceny jednostkowej zbierania odpadów w poz. 1., gdyż ona nie zawierała kosztu
zagospodarowania odpadów zbieranych w ramach poz. 2 oraz 3.1., i ta cena jednostkowa
wynosiła wówczas 45 zł.
Odwołujący argumentował, że jego doświadczenie z wykonania przedmiotowych
zamówień stanowi najbardziej aktualną i realną, a więc rzetelną, a nie teoretyczną, jak w
przypadku Zamawiającego, informację o zakresie zamówienia – ilości zbieranych odpadów z
koszy i beczek. Z tego doświadczenia wynika, że skalkulowana przez niego w niniejszej
sprawie ilość zbieranych rocznie odpadów na poziomie 350 sztuk kontenerów KP7 znajduje
uzasadnienie w aktualnej rzeczywistości.
Odwołujący argumentował, że obecnie, na podstawie zaproszenia do negocjacji z dnia
28 maja 2021 r., Zamawiający i on w dniu 31 maja 2021 r. wynegocjowali istotne

postanowienia analogicznej umowy, która pod nr ZZW/B/III/3/1/21-44/21/DW/WR została
zawarta przez Strony w dniu 31 maja 2021 r. na okres od dnia 1 czerwca 2021 r. Odw
ołujący
wskazał, że z zaakceptowanego przez Zamawiającego jego kosztorysu wynika, że w okresie
od dnia 1 czerwca 2021 r. Odwołujący będzie wykonywać analogiczne zamówienie za
wynagrodzeniem, które będzie ustalane przez Strony na podstawie analogicznych jak w
niniejszej sprawie cen jednostkowych, które skalkulował identycznie jak w przypadku oferty
w niniejszej sprawie, a więc na podstawie między innymi założenia ilości zbieranych
odpadów (350 sztuk kontenerów KP7 rocznie).
Odwołujący podniósł, że w informacji z dnia 24 maja 2021 r. Zamawiający odwołał się do
danych pochodzących z 2018 r., które nie pozostały przez niego udowodnione, i które
utraciły walor aktualności, głównie w związku z pandemią COVID-19 w Polsce, która stanowi
epidemiczne zachorowania na t
erenie Polski na ostrą, zakaźną chorobę układu
oddechowego COVID-
19 wywoływaną przez wirusa SARS-CoV-2. Pierwszy przypadek
zakażenia tym koronawirusem stwierdzono w dniu 4 marca 2020 r. w szpitalu w Zielonej
Górze, w okresie od dnia 14 do dnia 20 marca 2020 r. obowiązywał w Polsce stan
zagrożenia epidemicznego, a od dnia 15 marca 2020 r. wprowadzono na granicach Polski
kordon sanitarny, znacząco ograniczający ruch graniczny. Od dnia 20 marca 2020 r.
obowiązuje w Polsce stan epidemii. Nic nie wskazuje, aby w dającej się przewidzieć
przyszłości stan ten miał ulec zmianie. Zdaniem odwołującego, Zamawiający nie udowodnił
podanych przez siebie danych z 2018 r. i zarzuc
ił, że te dane nie polegają na prawdzie.
Nadto
odwołujący
zarzuc
ił,
że
odwołanie
się
Zamawiającego
do
nieudowodnionych/nieprawdziwych danych z 2018 r., zamiast do danych pochodzących z
aktualnie wykonywanego zamówienia oraz do danych pochodzących z zamówienia, które
jest realizowane przez Odwołującego od dnia 1 czerwca 2021 r., pozbawione jest cechy
aktualności tych danych, która uwzględniałaby powszechnie znany fakt pandemii COVID-19,
o której mowa powyżej.
Odwołujący wywiódł, że jego rolą i ryzkiem nie jest zastępowanie Zamawiającego w
wykonaniu przepisanego obowiązku opisania/określenia przedmiotu zamówienia oraz
sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia oraz w opisie
sposobu obliczenia ceny nie określił ilości zbieranych z koszy i beczek odpadów. Jest
niewątpliwe, że zbieranie tych odpadów stanowi przedmiot zamówienia. Przedmiot ten nie
został przez Zamawiającego opisany/określony – Zamawiający nie określił w dokumentach
zamówienia ilości zbieranych odpadów. Odwołujący podniósł, że w tym stanie rzeczy, w celu
obliczenia ceny i złożenia oferty, z należytą oraz profesjonalną starannością określił
estymowaną ilość odpadów, którą zbierze z koszy i beczek, a określenie to jest na podstawie
aktualnego jego
doświadczenia z aktualnie wykonywanej umowy oraz na podstawie jego
doświadczenia na podstawie umów o takim samym przedmiocie, które Odwołujący wykonał

na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wywiódł, że jakkolwiek określenie to pozostaje
prawidłowe – odpowiadające rzeczywistości, to w każdym razie określenie to nie może być
na jego
ryzyko i odpowiedzialność – pod rygorem odrzucenia oferty, skoro obowiązek
opisania przedmiotu zamówienia, w tym przypadku określenia ilości zbieranych odpadów,
obciąża Zamawiającego. Zdaniem odwołującego powyższa okoliczność w zakresie braku
opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w zakresie ilości zbieranych
odpadów powoduje, że Zamawiający nie może porównać złożonych ofert, gdyż każdy z
Wykonawców określił ilość tych odpadów wedle indywidualnych założeń, które oczywiście są
różne dla każdego z Wykonawców.
Odwołujący wskazał, że– wobec kosztorysowego charakteru wynagrodzenia za
wykonanie zamówienia –będzie otrzymywał od Zamawiającego wynagrodzenie za faktycznie
wykonane czynności – na podstawie tzw. obmiaru oraz do kwoty umówionego
wynagrodzenia, co uwzględnia także faktyczną ilość zebranych odpadów i związany z nimi
koszt.
Argumentował, że Zamawiający nie zakwestionował zaś w zaoferowanej przez niego
cenie, że skalkulowany przez niego koszt jednostkowy zagospodarowania odpadów nie jest
realny, gdyż Odwołujący uważał, że udowodnił w wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia 2021 r., że
koszt ten określił na podstawie ofert. W związku z tym zarzucił, że ustalenie zamawiającego,
że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący mając na uwadze kosztorysowy charakter wynagrodzenia w niniejszej
sprawie, z ostrożności procesowej zarzucił, że badanie przez Zamawiającego „rażąco
niskich” cen jednostkowych nie znajduje oparcia w przepisach obowiązującego prawa, gdyż
ustawa Pzp zna pojęcie rażąco niskiej ceny, a nie zna pojęcia rażąco niskich cen
jednostkowych.
Zdaniem odwołującego ceny jednostkowe nie mają znaczenia, o ile zostały
ustalone wedle wskazań Zamawiającego zawartych w postanowieniach SWZ, a tak jest w
niniejszej sprawie w przypadku jego oferty.
Odwołujący wywiódł, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu
jego
oferty jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony (uzasadnienie prawne)
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony (uzasadnienie faktyczne), jako powód odrzucenia
jego
oferty Zamawiający podał, że Odwołujący nie doszacował ilości odpadów (przedmiot
zamówienia), co może prowadzić do niemożliwości wykonania zamówienia po wskazanych
w kosztorysie cenach jednostkowych.
Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i
prawne odrzucenia jego
oferty dotyczą różnych okoliczności i podmiotów – rażąco niska
cena dotyczy ni
ego, przedmiot zamówienia (ilość odpadów) Zamawiającego – co wyklucza
subsumpcję stanu faktycznego w niniejszej sprawie pod hipotezę norm zawartych we
wskazanych przez Zamawiającego przepisach ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 24 maja 2021 r., Zamawia
jący wybrał jako najkorzystniejszą ofertę TESTA T. Ś. .
Odwołujący wskazał, że uwzględniając zarzuty odwołania oraz odrzucenie oferty D. M., jego
oferta pozostaje najkorzystniejsza na podstawie określonego przez Zamawiającego
kryterium oceny ofert
– cena 100%, gdyż Odwołujący zaoferował cenę w kwocie
7.002.202,65 zł brutto, a TESTA T. Ś. zaoferowała cenę w kwocie 7.281.350,45 zł brutto.
2021 r.
2022 r.
2023r.

291 222,54
580 853,70
566 531,28
335 051,64
509 104,44
509 104,44
294 522,22
412 489,45
411 697,73
920 796,40
1 502 447,59
1 487 333,45


suma
3 910 577,44

Odwołujący podniósł, że z powyższego zestawienia wynika, że za wykonanie części
przedmiotu zamówienia określonego pozycjami 1., 2., 3.1. kosztorysu ofertowego, TESTA T.
Ś. zaoferowała cenę w kwocie 3.910.577,44 zł brutto. Odwołujący wskazał, że za wykonanie
odpowiedniej części zamówienia Odwołujący zaoferował cenę w kwocie 4.562.641,12 zł
brutto. Tym samym zarzuc
ił, że cena („częściowa”) zaoferowana przez TESTA T. Ś. jest
mniejsza, niż cena („częściowa”) zaoferowana przez niego. Odwołujący argumentował, że
s
tosując „logikę” Zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia jego oferty zarzucił, że oferta
TESTA T.
Ś. powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona tym bardziej, a więc oferta ta
nie powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wywiódł, że zaniechanie Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia poprzez nieokreślenie ilości zbieranych odpadów, prowadzące do niezgodnego
z ustawą Pzp przerzucenia na Wykonawców ciężaru i ryzyka określenia zakresu zamówienia
– ilości zbieranych odpadów, pod rygorem odrzucenia oferty, powoduje nieporównywalność
złożonych ofert, gdyż każdy z Wykonawców inaczej określił, a w konsekwencji wycenił
przewidywaną ilość zbieranych odpadów, a także powoduje, że Zamawiający niezasadnie i
bezpodstawnie odrzucił 2 oferty – Odwołującego oraz D. M. . Odwołujący argumentował, że
odrzucenie jego ofe
rty nie jest zasadne w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy,
gdyż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Nadto, uzasadnienie faktyczne i
prawne odrzucenia jego
oferty nie pozwalają na subsumpcję stanu faktycznego w niniejszej
sprawie
pod hipotezę zastosowanych przez Zamawiającego norm prawnych, o czym
szczegółowo powyżej.
Zdaniem odwołującego, skoro Zamawiający odrzucił jego ofertę uznając, że zaoferowana
przez nie
go cena „częściowa” za wykonanie poz. 1., 2., 3.1. kosztorysu ofertowego nie
zapewnia wykonania zamówienia po wskazanych w kosztorysie cenach jednostkowych, to
tym bardziej Zamawiający powinien odrzucić ofertę TESTA T. Ś., która to oferta zawiera

mniejszą cenę, niż cena zaoferowana przez niego, a więc tym bardziej nie zapewnia
wykonania zamówienia po wskazanych w kosztorysie cenach jednostkowych. Zamiast tego,
Zamawiający wybrał ofertę TESTA T. Ś. jako najkorzystniejszą. Oznacza to, że w takiej
samej sytuacji
– cen jednostkowych niezapewniających w ocenie Zamawiającego wykonania
zamówienia, Zamawiający inaczej potraktował jego – odrzucił jego ofertę, a inaczej
potraktował TESTA T. Ś. – wybrał ofertę jako najkorzystniejszą. Jednocześnie, w dniu 31
maja 2021 r. Strony zawarły analogiczną umowę na okres od dnia 1 czerwca 2021 r. na
warunkach cenowych (po cenach jednostkowych) analogicznych jak w niniejszej sprawie.
Odwołujący wywiódł także, że jego oferta jest najkorzystniejsza na odstawie określonego
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert – cena 100 %. Oferta TESTA T. Ś. jest mniej
korzystna dla Zamawiającego, gdyż zawiera cenę, która jest większa od ceny zaoferowanej
przez niego
. Mimo tego, Zamawiający udzielił zamówienie właśnie Wykonawcy TESTA T. Ś.,
a nie jemu. Tymcz
asem, Zamawiający ma przepisany obowiązek udzielenia zamówienia w
sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów
gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów. Zdaniem odwołującego udzielenie
zamówienia Wykonawcy TESTA T. Ś. nie stanowi realizacji tego obowiązku przez
Zamawiającego, gdyż – za uzyskanie efektu gospodarczego w wyniku udzielenia
zamówienia – Zamawiający zapłaci Wykonawcy TESTA T. Ś. cenę większą, niż zapłaciłby
jemu.

Zama
wiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosiła przystąpienie wykonawca

T.
Ś., prowadząca w Warszawie działalność
gospodarczą pod nazwą T. Ś., TESTA
. Wniosła o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy
przedst
awiła uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, ofertę
przystępującego, wezwanie zamawiającego z 2 kwietnia 2021 r. skierowane do
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 9 kwietnia 2021 r. co do ceny ofertowej
odwołującego wraz z dowodami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu oferty odwołującego w części I zamówienia z 24 maja 2021 r., załączniki do


odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zape
wniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.


Zgodnie z art. 17 ustawy Pzp:
1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.


Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.


3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub pr
zepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odr
zuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.


Art. 226 ust. 1 pkt 8 us
tawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
.

Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.


Ustalono, że przedmiotem zamówienia są prace ogrodniczo-porządkowe na terenie
międzywala Wisły (356,88 ha) w granicach m. st. Warszawy w ramach tzw. Służby
brzegowej.

Zgodnie z pkt IV 2 SWZ,
Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w
warunkach wykonania umowy i standardach jakościowych wykonania prac stanowiących
załączniki nr 1A-B do SWZ, w pracach przy drzewach stanowiących załącznik nr 4 do
UMOWY (część I) i załącznik nr 3 do UMOWY (część II), w wykazie ławek stanowiącym
załącznik nr 10 do SWZ (część I) oraz w kosztorysach stanowiących załącznik nr 3A1-3 oraz
załącznik nr 3B1-3 do SWZ.

Zgodnie z pkt XVII SWZ:
1.
Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunki stawiane
przez Zamawiającego.
2.
Wykonawca podaje cenę oferty brutto wyliczoną zgodnie z kosztorysem stanowiącym
załącznik nr 3A1-3 oraz załącznik nr B1-3 do SWZ dla danej części i wpisuje ją do
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Do oferty należy dołączyć
wypełniony i podpisany przez uprawnioną osobę kosztorys dla danej części.


Stosownie do wzoru umowy, stan
owiącego załącznik nr 9A do SWZ:
§ 5 Wynagrodzenie, termin zapłaty
1.
Za zlecone i prawidłowo wykonane prace Zamawiający zapłaci Wykonawcy
maksymalne łączne wynagrodzenie nie wyższe niż ……………………… zł brutto (słownie:
…………………………….).
2.
W przypadku osiągnięcia wysokości środków, o których mowa w ust. 1, przed datą
określoną w § 2, umowa ulega automatycznemu rozwiązaniu bez składania w tym względzie
dodatkowych oświadczeń, a Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń z tego tytułu.
3.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do zapłaty wynagrodzenia tylko za prace
faktycznie wykonane przez Wykonawcę, określone w sporządzonym każdorazowo protokole
odbioru.
4.
Za prace niewykonane, choć ustalone zakresem prac, wynagrodzenie nie
przysługuje.
5.
Podstawę do wystawienia faktury VAT stanowić będzie kosztorys powykonawczy,
obejmujący rzeczywiste obmiary robót i ceny jednostkowe, a w przypadku rozliczenia
wywozu i utylizacji zwłok zwierzęcych także dokument handlowy podpisany przez
Zamawiającego i Wykonawcę oraz każdorazowo oświadczenie Wykonawcy, że przekazanie
zwłok zwierząt do utylizacji następuje na rzecz podmiotu posiadającego stosowne
zezwolenia na wykonywanie tej usługi. Forma kosztorysu oraz jego treść musi zostać
zaakceptowana przez Zamawiającego przed wystawieniem faktury VAT. Na żądanie
Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do przekazania kosztorysu w formie
elektronicznej.


Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego w dniu
10.01.2021 r. na podstawie kosztorys
u inwestorskiego (pkt 3 protokołu zamówienia).


W dalszej kolejności ustalono, że na sfinansowanie części I zamówienia zamawiający
przeznaczył kwotę 10.358.538,59 zł. brutto. Do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część I zamówienia:
a) wykonawca D. M.
– cena 6.457.499,08 zł brutto,
b)
odwołujący – cena: 7.002.202,65 zł brutto,
c)
przystępujący - cena: 7.281.350,45 zł brutto,
d) wykonawca AG Complex
– cena: 10.867.031,44 zł brutto,
e) wykonawca Palmett sp. o.o. sp. k. - cena: 17.888.059,76 z
ł brutto,
f)
wykonawca Rafdar sp. z o.o.
– cena: 7.599.327,32 zł brutto
g) wykonawca
Zakład Zieleni sp. z o.o. – cena 11.463.495,71 zł brutto
h)
wykonawca Zielony Świat, J. J. – 7.145.634,15 zł brutto.
(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy).

Ustalono ponad
to, że odwołujący załączył do swej oferty kosztorysy stanowiące
załącznik nr 3A1-3 do SWZ.


Ustalono ponadto
, że pismem z dnia 2 kwietnia 2021 r. zamawiający działając na
podstawie art. 224 ust. 2 oraz 1a ustawy Pzp
, wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w zakresie części I, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w
szczególności w zakresie:
1.
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz
z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
2.
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
3.
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska;
5.
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy;
6.
kosztów związanych z zakupem materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia.


W szczególności wzywam do wyjaśnienia ceny jednostkowej w pozycjach: 2 oraz 3.1 w
kosztorysach 3A1 , 3A2 oraz 3A3.


W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z dnia 9 kwietnia 2021 r. wraz z załącznikami. Wyjaśnienia zostały objęte
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

Następnie ustalono, że pismem z dnia 25 maja 2021 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części I
zamówienia oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co
następuje:
Zamawiający podczas badania oferty na podstawie art. 224 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp
wezwał pismem znak ZZW.DZP.260.14.2021.MMY z dnia 02.04.2021 r. Wykonawcę do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, która
wydawała się być rażąco niską. Wykonawca w dniu 09.04.2021 r. złożył wyjaśnienia.
Po zbadaniu wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający uznał iż Wykonawca w znacznym
stopniu nie doszacował przyjętych ilości zbieranych odpadów. Ilość odpadów zebrana z
bulwarów w 2018 roku (w tonach): z koszy – 451,27 oraz z powierzchni - 668,28. Odpady
zgr
omadzone w kontenerze 7m3 ważą średnio 1 - 1,5 tony. W 2018 r. wywieziono od 300,84
do 451 kontenerów KP 7 (średnia 375,9) z odpadami z koszy i beczek oraz od 445,52 do
668 kontenerów (średnia 561,7) z odpadami ze sprzątania powierzchniowego.
Założona w kalkulacji Pana W. F. ilość to 350 szt. kontenerów kp7 na odpady
komunalne.
Mając na uwadze posiadane przez ZZW dane, ilości wzięte do udowodnienia braku
rażąco niskiej ceny oferty są znacznie mniejsze niż średnia ilość śmieci zbieranych z
bulwa
rów w 2018 r. W związku ze stale rosnącą popularnością bulwarów jako miejsca
wypoczynku Warszawiaków i atrakcji turystycznej stolicy, można założyć, że ilość odpadów,
będzie porównywalna lub większa.
Niedoszacowanie ilości odbieranych śmieci może doprowadzić do niemożliwości realizacji
przez Wykonawcę przedmiotu umowy po wskazanych w kosztorysie cenach jednostkowych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnienia, w tym nie złożył
dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, która wydawała się być rażąco niską podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.


Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymagało, że jedyny powód odrzucenia oferty
odwołującego w części I zamówienia, jaki zamawiający podał w uzasadnieniu czynności
odrzucenia jego oferty z 24 maja 2021 r.,
został opisany następująco:
Po zbadaniu wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający uznał iż Wykonawca w znacznym
stopniu nie doszacował przyjętych ilości zbieranych odpadów. Ilość odpadów zebrana z
bulwarów w 2018 roku (w tonach): z koszy – 451,27 oraz z powierzchni - 668,28. Odpady
zgromadzone w kontenerze 7m3 ważą średnio 1 - 1,5 tony. W 2018 r. wywieziono od 300,84
do 451 kontenerów KP 7 (średnia 375,9) z odpadami z koszy i beczek oraz od 445,52 do
668 kontenerów (średnia 561,7) z odpadami ze sprzątania powierzchniowego.
Założona w kalkulacji Pana W. F. ilość to 350 szt. kontenerów kp7 na odpady
komunalne.
Mając na uwadze posiadane przez ZZW dane, ilości wzięte do udowodnienia braku
rażąco niskiej ceny oferty są znacznie mniejsze niż średnia ilość śmieci zbieranych z
bulwarów w 2018 r.

Jak wynikało z przywołanego fragmentu uzasadnienia skarżonej czynności, powodem
odrzucenia oferty odwołującego było rzekome zaniżenie ilości zbieranych odpadów z koszy,
beczek oraz
ze sprzątania powierzchniowego przyjęte w kalkulacji odwołującego z 9 kwietnia
2021 r.
na poziomie 350 kontenerów kp7.
D
ostrzeżenia wymagało, że tak sporządzone uzasadnienie, wbrew stanowisku
zamawiającego wyrażonym na rozprawie dotyczyło zaniżenia ilości odpadów łącznie, tj.
odpadów pochodzących ze sprzątania powierzchniowego, opróżniania koszy i opróżniania
beczek (odpowiednio pozycje
1, 2 oraz 3.1. kosztorysów), a nie tylko odpadów
pochodzących z opróżniania koszy i beczek (odpowiednio pozycje 2 oraz 3.1 kosztorysów).
W tej sytuacji odwołujący prawidłowo podniósł w odwołaniu, że tak uzasadniona
czynność odrzucenia jego oferty, przy jednoczesnym nieodrzuceniu oferty przystępującego,
narusza
ła rażąco zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 pkt 1
ustawy Pzp.
Zasada ta oznacza, że wykonawcy znajdujący się w tej samej sytuacji powinni
być traktowani jednakowo.
Od
wołujący trafnie dostrzegł, że cena części jego oferty, odnosząca się do pozycji
zakwestionowanych przez zamawiającego, tj. pozycji 1, 2 oraz 3.1 kosztorysów ofertowych,
ks
ztałtowała się na poziomie 4.562.641,12 zł brutto. Tymczasem cena analogicznej części
oferty przystępującego, kształtowała się na poziomie 3.910.577.44 zł, a więc ponad 600
tysięcy złotych niższym. Pomimo to, oferta odwołującego została odrzucona jako zaniżona w
tych pozycjach, podczas gdy tańsza w tym zakresie oferta przystępującego została wybrana
do realizacji zamówienia jako oferta najkorzystniejsza. W tej sytuacji należało zgodzić się z

odwołującym, że czynność zamawiającego z 24 maja 2021 r. naruszyła zasadę równego
traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i to w sposób rażący.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, reagując na ww. zarzut argumentował
jedynie, że pozostałe prace w ofercie przystępującego zostały wycenione wyżej niż w ofercie
odwołującego, co miało umożliwić przystępującemu odrobienie ewentualnych strat
poniesionych podczas realizacji
usług z pozycji 1, 2.1. i 3 kosztorysów. Stanowisko
zamawiającego okazało się nietrafne. Skoro, zdaniem zamawiającego przestępujący, który
sporn
ą część prac wycenił o ponad 600 tysięcy złotych mniej niż odwołujący, będzie miał
możliwość odrobienia strat na innych pozycjach, to z pewnością taką szansę będzie miał
odwołując. Idąc bowiem tokiem rozumowania zamawiającego, odwołujący będzie wszak
odrabiał stratę aż o 600 tysięcy złotych mniejszą. Dostrzeżenia wymagało przy tym, że
zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego z 24
maja 2021 r. nie
zakwestionował prawidłowości wyceny żadnej z pozostałych pozycji z
kosztorysów odwołującego. Argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na
odwołanie na odparcie zarzutu nie zasługiwała zatem na uwzględnienie.

W dalszej
kolejności należało odnieść się do kwestii ilości zbieranych odpadów, jakie
zdaniem zamawia
jącego należało przyjąć do kalkulowania wyceniając pozycje kosztorysowe
d
otyczące sprzątania powierzchniowego oraz opróżniania koszy i opróżniania beczek oraz
(pozycje
1, 2 oraz 3.1. kosztorysów).
Zamawiający w uzasadnieniu skarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego
wskazał, że średnioroczna liczba kontenerów KP 7, jaką należało przyjąć do kalkulowania
wynosiła 937,6 sztuk kontenerów kp7. Na liczbę tę miało składać się 375,9 szt. kontenerów z
odpadami z
opróżniania koszy i beczek oraz 561,7 szt. kontenerów z odpadami ze
sprzątania powierzchniowego. Zamawiający odwołał się na statystyk pochodzących z 2018 r.
Tymczasem, jak wynikało z kalkulacji odwołującego z 9 kwietnia 2021 r. odwołujący
założył ilość odpadów z koszy, beczek i sprzątania powierzchniowego na poziome 350 sztuk
kontenerów kp7, co zdaniem zamawiającego w świetle danych z 2018 r. było
niewystarczające. Statystyki dotyczące ilości zbieranych odpadów w 2018 r. zamawiający
wykazał dowodami załączonym do odpowiedzi na odwołanie.
W pierwszej k
olejności podkreślenia wymagało jednak, że zamawiający w SWZ nie
wskazał wykonawcom ilości odpadów, jakie należało przyjąć do kalkulowania. SWZ w tym
zakresie
milczała, na co słusznie zwrócił uwagę odwołujący. Skutkami tego zaniechania, w
okolicznościach danej sprawy, należało obciążyć zamawiającego. Dane statystyczne w tym
zakresie posiadał jedynie zamawiający oraz tylko ten z wykonawców, który świadczył usługę
w tym zakresie.
Dane te ujawniono odwołującemu dopiero w piśmie z dnia 24 maja 2021 r.
Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu skarżonej czynności ani w odpowiedzi na

odwołanie, na jakiej podstawie wykonawca, który nie świadczył usługi w 2018 r., i który nie
odnalazł spornych danych w SWZ, miał obowiązek założyć ilość odpadów na poziomie
wskazywanym
przez zamawiającego. Już z tego powodu czynność odrzucenia oferty
odwołującego z takim uzasadnieniem jak podano w piśmie z 24 maja 2021 r. nie mogła się
ostać.
Dostrzeżenia wymagało również, że odwołujący, z racji wykonywania usługi na rzecz
zamawiającego w 2020 r., posiadał dane statystyczne za ten okres, kiedy to on świadczył
usługę i które różniły się od danych za rok 2018 r i – jak wynikało z kalkulacji, na podstawie
tych
założeń oszacował ilość odpadów przypadających do odebrania. Zamawiający
argumento
wał, że statystyki za 2020 r. nie są miarodajne, gdyż dotyczyły roku
pandemicznego,
kiedy bulwary były okresowo zamknięte.
Nie ulegało wątpliwości Izby, że rok 2020 był rokiem wyjątkowym. Podkreślenia
wymaga
ł jednak fakt, że wykonawca wyłoniony w obecnym postępowaniu będzie świadczył
usługę w drugiej połowie 2021 r., 2022 i 2023 r. Wobec dynamicznej sytuacji
epidemiologicznej w zakresie
zakażeń wirusem wywołującym chorobę COVID-19, w
szczególności zapowiedzi dotyczącej zachorowań w ramach tzw. czwartej fali, na chwilę
wyrokowania
nie można utrzymywać z całą pewnością, że poziom odpadów z całą
pewnością będzie zbliżony do przedpandemicznego roku 2018 r. Sam zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie wskazał przykładowo, że w dalszym ciągu obowiązuje
wprowadzony w
2020 r. zakaz spożywania alkoholu na terenie bulwarów. Również sam
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że miasto Warszawa doświadczyło
znaczącego zmniejszenia liczby turystów, w tym turystów zagranicznych. Przypomnienia w
tym miejscu dodatkowo wymaga
ło, co wskazano wcześniej, że zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego z powodu niedoszacowania ilości odbieranych opadów przy kalkulacji pozycji
1, 2 oraz 3.1
kosztorysów, a jednocześnie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
przystępującego, która w tych samych pozycjach kosztorysów okazała się niższa o 600
tysięcy złotych.
Wątpliwości budzą również podnoszone w odwołaniu inne okoliczności towarzyszące
sprawie.
Jak wynikało z dowodów załączonych do odwołania, zamawiający 31 maja 2021 r.
zawarł umowę z odwołującym nr ZZW/B/III/3/1/21-44/21/DW/WR w trybie zamówienia z
wolnej ręki. Na podstawie tej umowy odwołujący świadczył na rzecz zamawiającego w
czerwcu 2021 r.,
usługę analogiczną do przedmiotu zamówienia za identyczne stawki jak w
pozycjach 1, 2.1.
i 3 kosztorysów. Co więcej strony kontynuowały współpracę na
identycznych zasadach
również w lipcu 2021 r., na podstawie kolejnej umowy. Obydwie
umowy
były realizowane należycie. Zamawiający przyznał na rozprawie, że na moment
wyrokowania
nie nałożył na wykonawcę żadnych kar umownych. Zaprzeczało to tezie
zamawiającego przedstawionej w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego,

jakoby sposób kalkulowania pozycji 1, 2 oraz 3.1. w kosztorysach odwołującego budził
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, skoro przy identycznych cenach
odwołujący realizował należycie przedmiot zamówienia.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający odrzucając
ofertę odwołującego z takim uzasadnieniem, jakie przedstawił w piśmie z dnia 24 maja 2021
r.,
naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp błędnie uznając, że
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę potwierdzają, iż zaoferowana przez niego cena jest
rażąco niska. W konsekwencji zamawiający naruszył także art. 239 ust. 1 i art. 16 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż z naruszaniem zasady równego traktowania wykonawców wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę przystępującego, która w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą
mniej korzystniejszą niż oferta odwołującego.

Przy wyrokowaniu
pominięto podaną przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie z 22 lipca 2021 r. dodatkową podstawę faktyczną czynności odrzucenia oferty
odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że odwołujący miał także
nie doszacować kosztów związanych z paliwem. Izba stwierdziła, że tak sformułowana
podstawa odrzucenia oferty
odwołującego nie została zakomunikowana wykonawcy w
uzasadnieniu cz
ynności odrzucenia jego oferty z 24 maja 2021 r. W związku z powyższym
nie zostało wobec takiej podstawy faktycznej wniesione odwołanie i postawione zarzuty.
Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które niebyły zawarte
w
odwołaniu.
Ponieważ żaden z zarzutów odwołania nie dotyczył niedoszacowania kosztów
paliwa, Izba pominęła przy wyrokowaniu argumentację zamawiającego, jako nieodnoszącą
się do przedmiotu sporu.
Izba podziel
iła w tym zakresie w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności


formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)
”.
Zasadnym wydaje
się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania
. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów
”.

Chy
biony okazał się zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem,
Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych
efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile
którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do
poniesionych nakładów.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie zawarł jeszcze umowy w sprawie

zamówienia publicznego, więc nie mógł naruszyć ww. przepisu wskazanego przez
odwołującego.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129),
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzek
a w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie
. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
naruszenie art.
226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 6, art. 239 ust. 1, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp mogą
mieć istotny wpływ na wynik postepowania. Zamawiający odrzucił niezasadnie ofertę
odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza w części I zamówienia. Wynik
postępowania może zatem ulec zmianie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192


ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3.600 zł, koszty stawiennictwa na posiedzenie Izby w wysokości
206,10
zł, koszty opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, ustalone na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).


Przewodniczący: ………………….…



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie