rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1669/21
KIO 1669/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę A. F. prowadzący działalności gospodarczą pod firmą ALL-MIT
AUTOMOBILE A. F.
z siedzibą w Mławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ryn
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2021 r. przez
wykonawcę A. F. prowadzący działalności gospodarczą pod firmą ALL-MIT
AUTOMOBILE A. F.
z siedzibą w Mławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ryn
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 241 ust. 1 i 3 i
art. 16 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z §9 ust. 1 pkt 10
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, art. 353
1
w zw. z art. 5
kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp
i nakazuje zamawiającemu Gminie Ryn
zmianę treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) poprzez:
− zmianę Rozdziału VI pkt 4 lit. c) SWZ dot. warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej poprzez jego doprecyzowanie i wskazanie liczby
i parametrów minimalnych wymaganych pojazdów oraz wykreślenie żądania
zawartego w
załączniku nr 6 do SWZ pn. „Wykaz posiadanych pojazdów
wykonujących zamówienie” pod tabelą o treści „Do wykazu należy załączyć
stosown
e dokumenty potwierdzające dopuszczenie pojazdu do ruchu
drogowego (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem);
− wykreślenie z Rozdziału XVII SWZ kryterium oceny ofert nr II pn. ilość
wykonanych usług;
− wykreślenie § 10 ust. 2 lit. e) Załącznika nr 2 do SWZ wzór umowy lub jego
zmianę poprzez odniesienie możliwości rozwiązania umowy z Wykonawcą bez
zachowania okresu wypowiedzenia do stwierdzenia realizacji usługi przez
Wykonawcę w sposób sprzeczny z istotnymi postanowieniami umowy oraz
zdefiniowanie tych istotnych postanowień umowy;
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Ryn w części 3/4 i
odwołującego A. F. prowadzący działalności gospodarczą pod firmą ALL-MIT
AUTOMOBILE A. F.
z siedzibą w Mławie w części 1/4 i:
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę
485 zł 60 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i
rozprawę oraz kwotę 291 zł 23 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt jeden
złoty dwadzieścia trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty noclegu
pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 374 zł 64 gr
(słownie: trzysta siedemdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt cztery grosze)
stanowiącą koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i
rozprawę
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 844 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy osiemset czterdzieści cztery złote zero groszy).
4.3.
koszty wynagrodzenia
pełnomocników oraz koszty ich dojazdu na posiedzenie i
rozprawę znosi się wzajemnie
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1669/21
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Ryn – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dowóz uczniów do szkół w Rynie na podstawie
biletów miesięcznych”, znak sprawy ZP.271.13.2021.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1843) (dalej ustawa
Pzp).
W dniu 1 czerwca 2021 roku wykonawca A. F.
prowadzący działalności gospodarczą
pod firmą ALL-MIT AUTOMOBILE A. F. z siedzibą w Mławie (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami prawa
sporządzeniu treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz ogłoszenia o
zamówieniu.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 241 ust. 1 i 3 i art. 16 ustawy Pzp ustawy poprzez wskazanie w rozdziale XVII.
Kryterium II -
ilości wykonanych usług dowozu min. 150 uczniów do szkół przez
okres co najmniej 1 roku szkolnego/kalendarzowego w ciągu ostatnich trzech lat
poprzedzających złożenie oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, o wartości nie mniejszej niż 170.000,00 zł - każda wraz z
referencjami lun innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały należycie wykonane. Minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10
pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i powyżej (40 pkt).
2) art. 99 ust. 1 w zw. z a
rt. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny poprzez brak wskazania
liczby kilometrów na poszczególnych trasach i w konsekwencji zobligowanie
wykonawców do wykonania własnych kalkulacji liczby kilometrów;
3)
art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 - dalej jako „rozp.
dok”). poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób
uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia tj. brak wskazania liczby i parametrów pojazdów jakimi mają
dysponować wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu oraz zażądania na potwierdzenie spełniania tego warunku kopii
dokumentów potwierdzających dopuszczenie pojazdu do ruchu drogowego (kopie
potwierdzone za
zgodność z oryginałem);
4) art 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron;
5) art. 353
1
w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez
przyznanie zamawiającemu uprawnienia do rozwiązania umowy bez zachowania
okresu wypowiedzenia w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego realizacji
usługi przez wykonawcę w sposób sprzeczny z jakimkolwiek postanowieniem
umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmian w treści SWZ oraz wzorze umowy
polegających na:
1)
usunięciu kryterium oceny ofert- liczba wykonanych usług,
2)
wskazaniu liczby kilometrów na poszczególnych trasach, które mają przyjąć
wykonawcy do kalkulacji ceny ofertowej,
3)
wykreśleniu możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego lub
zobowiązanie do wprowadzenia stawki wynagrodzenia postojowego,
4)
zobowiązaniu zamawiającego do doprecyzowania warunku udziału w zakresie
zdolności technicznej poprzez wskazanie liczby i parametrów pojazdów oraz
wykreślenia żądania kserokopii dokumentów potwierdzających dopuszczenie
pojazdów do ruchu drogowego,
5)
wykreśleniu możliwości rozwiązania umowy z jakiejkolwiek przyczyny dowolnie
ustalanej przez zama
wiającego.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
I. Zarzut naruszenia art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp pkt 12 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Zamawiający w treści specyfikacji w rozdziale XVII „Opis kryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert”, jako kryterium oceny wskazał:
Kryterium II
ilości wykonanych usług dowozu min. 150 uczniów do szkół przez okres co
najmniej 1 roku szkolnego/kalendarzowego w
ciągu ostatnich trzech lat poprzedzających
złożenie oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, o
wartości nie mniejszej niż 170.000,00 zł - każda wraz z referencjami lun innymi dokumentami
sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały należycie wykonane.
Minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10 pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i powyżej (40
pkt).
Odwołujący stwierdził, iż przedmiotowy zapis jednoznacznie narusza art. 241 ust. 1 i 3
ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert dotyczące właściwości
wykonawcy
. Na potwierdzenie tej tezy przywołał wyrok ZAUZP z 27.03.2006 r., UZP/ZO/0-
824/06 oraz wyrok KIO z 17.01.2020 r., KIO 2674/19).
II. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia nie podał liczby
kilometrów jaką należy przyjąć do wyceny przedmiotowego zamówienia, które będą
stanowiły podstawę kalkulacji ofert dla potencjalnych wykonawców. Odwołujący podał, iż w
§6 umowy zamawiający wskazał, iż kilometraż ma zostać określony przez każdego
potencjalnego wykonawcę samodzielnie („Kilometraż powyższych tras - wg własnej
kalkulacji!”). Odwołujący podkreślił, iż obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym. Brak określenia liczby kilometrów stanowi
nieuzasadnioną preferencję dla wykonawców lokalnych, którzy mogą na podstawie
doświadczenia, przy wykorzystaniu przewagi wynikającej z miejsca prowadzonej działalności
-
dokładnie określić długości tras (z uwzględnieniem adresów szkół). Nadto zamawiający w
treści dokumentacji zamówienia zastrzegł sobie prawo do w zasadzie dowolnej modyfikacji
(zmniejszenia zakr
esu zamówienia) bez wynagrodzenia dla wykonawcy za czas przestoju.
Dalej odwołujący stwierdził, iż w istocie nie został w sposób prawidłowy opisany przedmiot
zamówienia, co stanowi naruszenie podstawowej zasady zamówień publicznych określonej
w art. 16 ust
awy Pzp. W tym miejscu odwołujący przywołał wyrok WSA w Rzeszowie z
14.02.2017 r. sygn. akt I SA/Rz 1050/16; wyrok S0 w Bydgoszczy z 25.01.2006 r., sygn. akt
II Ca 693/05, oraz wyrok KIO z 22.09.2020 r. sygn. akt KIO 2065/20.
III. Zarzut naruszenia art. 11
2 ust. 1 i ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 10 rozp.
dok.
Odwołujący podał, iż zamawiający w treści Rozdziału VI SWZ w ust. 4 - zdolności techniczne
lub zawodowe wskazał w lit. c.: „Wykonawca wykaże, że dysponuje pojazdami lub będzie
dysponować pojazdami lub będzie dysponować w okresie wykonywania zamówienia, które
skieruje do realizacji”. Odwołujący podkreślił, iż jednocześnie z ww. postanowieniem
zamawiający nie wskazał żadnych parametrów tych pojazdów oraz ich liczby. W
konsekwencji tak sformułowany warunek nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Nadto - na potwierdzenie spełniania warunku udziału
zamawiający żąda kserokopii dokumentów potwierdzających dopuszczenie pojazdów do
ruchu drogowego, które nie zostały ujęte w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych
środków dowodowych. Sformułowanie warunku udziału w sposób zbyt ogólny jednoznacznie
narusza naczelną zasadę zamówień publicznych, zawartą w art. 16 ustawy Pzp. W tym
miejscu odwołujący przywołał wyrok WSA w Gliwicach z 19.10.2017 r. sygn. akt IV SA/Gl
833/17, oraz wyrok NSA z 6.03.2019 r., sygn. akt I GSK 817/18.
Odwołujący wywodził, iż zakres możliwych do żądania dokumentów i oświadczeń od
wykonawców wskazują jednoznacznie przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych. Jak wskazuje wstęp od wyliczenia w §9 rozp. dok: „W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych”. Rozporządzenie zawiera zatem
zamknięty katalog podmiotowych środków dowodowych, których może żądać zamawiający
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Kserokopie dokumentów
potwierdzających dopuszczenie pojazdów do ruchu drogowego nie zostały ujęte w tym
katalogu.
IV. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 353
1
k.c. poprzez
wprowadzenie możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron.
Odwołujący przywołał brzmienie:
-
§ 1 ust. 3 wzoru umowy: „Przewoźnikowi nie będzie przysługiwało wynagrodzenia z tytułu
gotowości do wykonywania przewozu w przypadku, jeżeli wykonanie przewozu stanie się
niemożliwie z przyczyn od Stron niezależnych, w szczególności ze względu na wprowadzone
ograniczenie lub zawieszenie stacjonarnych zajęć szkolnych z jakichkolwiek przyczyny, w
tym
w szczególności w związku z obowiązywaniem na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej
stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego”;
-
„rozliczenie usługi, o której mowa w §1 następować będzie na podstawie ilości
wystawionych biletów miesięcznych. Zamawiający informuje, że w związku z ogłoszonym
stanem epidemii, w przypadku możliwości wystąpienia czasowego zamknięcia szkół może
wystąpić przestój w realizacji zamówienia, za co Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności,
a za okres ten nie będzie przysługiwać Przewoźnikowi wynagrodzenie”.
W ocenie odwołującego ww. zapisy wskazywały na możliwość ograniczenia zakresu
zamówienia przez zamawiającego. Zamawiający wbrew dyspozycji art. 433 pkt 4 ustawy Pzp
wprowadził zapisy przewidujące możliwość ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Taką możliwość daje m.in. konstrukcja
wynagrodz
enia postojowego. Na marginesie, odwołujący zauważył, iż zamawiający żądał,
aby wszystkie czynności wykonywane w ramach niniejszego zamówienia, były wykonywane
przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy (Rozdział III pkt 22 SWZ). Zatem z
jednej strony zamawiający obliguje potencjalnego wykonawcę do zatrudnienia osób na
podstawie stosunku pracy (przez cały okres wykonywania zamówienia), z drugiej wskazuje,
że może w zasadzie dowolnie ograniczać zakres świadczonej usługi. Odwołujący stwierdził,
iż kalkulacja ceny ofertowej jest w takich realiach praktycznie niemożliwa. Wykonawca nie
wie jaki zakres usługi będzie wykonywał i przez jaki okres czasu.
V. Zarzut naruszenia art. 353
1
w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp w
zw. z art. 433 pkt 3 ustawy P
zp poprzez przyznanie zamawiającemu uprawnienia do
rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku stwierdzenia przez
zamawiającego realizacji usługi przez wykonawcę w sposób sprzeczny z postanowieniami
umowy
Odwołujący stwierdził, iż w §10 ust. 2 lit c) umowy zamawiający wskazał, że rozwiązanie
umowy bez zachowania okresu wypo
wiedzenia może nastąpić: „w przypadku stwierdzenia
realizacji usługi przez Wykonawcę w sposób sprzeczny z postanowieniami niniejszej
umowy”.
Odwołujący stwierdził, iż tak sformułowany zapis w istocie pozwala zamawiającemu na
odstąpienie od umowy w przypadku jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy przez
potencjalnego wykonawcę, nawet z przyczyn lezących po stronie zamawiającego. W
ocenie odw
ołującego takie sformułowanie w sposób rażący narusza art. 353
1
oraz art. 5
k.c. rozumianej jako zasad słuszności kontraktowej. Odwołujący, wskazywał, że zdaje
sobie sprawę, że zasada równości stron doznaje istotnych ograniczeń na gruncie ustawy
Pzp, jednak prawo do kształtowania postanowień umownych nie ma charakteru
absolutnego. W tym miejscu przytoczył wyrok o sygn. akt KIO 897/15 oraz wyrok o sygn.
akt KIO 2280/16.
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na
odwołanie w której wnosił o:
1.
Umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w
zakresie:
1) naruszenia art. 241 ust. 1 i 3 i art. 16 ustawy Pzp poprzez wskazanie w
rozdziale XVII Kryterium II -
ilości wykonanych usług dowozu min. 150
uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego/kalendarzowego
w ciągu ostatnich trzech lat poprzedzających złożenie oferty, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, o wartości nie mniejszej
niż 170.000,00 zł - każda wraz z referencjami lun innymi dokumentami
sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały należycie
wykonane. Minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10 pkt), 4 usługi (20 pkt), 5
usług (30 pkt), 6 i powyżej (40 pkt).
Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzut odwołującego i zmienia
uregulowania Rozdziału XVII SWZ dotyczące Kryterium II: Ilość wykonanych
usług (40%) w następujący sposób:
„Ilość wykonanych usług dowozu uczniów do szkół:
• minimum 2 usługi - 0 pkt;
• 3 usługi - 10 pkt;
• 4 usługi - 20 pkt;
• 5 usług - 30 pkt ,
• 6 usług i powyżej - 40 pkt.
Zamawiający poinformował, że będzie przyznawać punkty, w oparciu o dowody
jakie Wykonawca załączy do Wykazu usług - Załącznik nr 4 do SWZ,
Zamawiający poinformował, iż powyższa zmiana została wprowadzona do
postępowania w dniu 22 czerwca 2021 r.
2) art. 99 us
t. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny poprzez brak wskazania
liczby kilometrów na poszczególnych trasach i w konsekwencji zobligowanie
wykonawców do wykonania własnych kalkulacji liczby kilometrów
Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzut odwołującego i zmienia
uregulowania Załącznika nr 9 do SWZ poprzez podanie liczby kilometrów na
poszczególnych trasach (w załączeniu).
Zamawiający poinformował, iż powyższa zmiana została wprowadzona do
postępowania w dniu 22 czerwca 2021 r.
2.
Oddalenie odwołania z dnia 01 czerwca 2021 r. złożonego przez odwołującego w części
dotyczącej:
1) naruszenia art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 10
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2415; dalej: „Rozp. PŚD"). poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia tj. brak wskazania liczby i
parametrów pojazdów jakimi mają dysponować wykonawcy na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz zażądania na potwierdzenie
spełniania tego warunku kopii dokumentów potwierdzających dopuszczenie
pojazdu do ruchu drogowego (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem);
2) naruszenia art. 433 pkt 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości
lub wielkości świadczenia stron;
3) naruszenia art. 353
1
w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp,
poprzez przyznanie zamawiającemu uprawnienia do rozwiązania umowy bez
zachowania
okresu
wypowiedzenia
w
przypadku
stwierdzenia
przez
zamawiającego realizacji usługi przez wykonawcę w sposób sprzeczny z
jakimkolwiek postanowieniem umowy.
3.
dopuszczenie do niniejszej odpowiedzi dołączonych dokumentów i dowodów oraz z
uwagi na charakter sprawy Zamawiający zastrzegł sobie możliwość wniesienia
dodatkowych dokumentów i dowodów na dalszym etapie postępowania;
4.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z dokumentami przedstawionymi przez zamawiającego w tym
zakresie w wysokości 3.974,64 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt cztery
64/10 złotych), pełnomocnik oświadczył, iż nie jest pracownikiem Zamawiającego i nie
otrzymuję z innego źródła zwrotu kosztów dojazdu.
Zamawiający przedstawił również swoje stanowisko odnośnie podnoszonych zarzutów.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji
warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie w
zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 us
tawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym
przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie
jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący
oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze
w t
ej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem
o
dwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568
pkt 1 ustawy Pzp
ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2
ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dowóz
uczniów do szkół w Rynie na podstawie biletów miesięcznych”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 maja 2021 r. pod nr
2021/BZP 00066518/01.
Na
podstawie akt sprawy Izba ustaliła, iż SWZ postępowania,, w brzmieniu ustalonym 22
czerwca 2021 r.,
zawiera następujące postanowienia:
1.
Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) ppkt 20 „Zamawiający zastrzega sobie
prawo do zmniejszenia przedmiotu umow
y w zakresie ilościowym +/-15%. Z uwagi na
trwający proces rekrutacji, liczba dzieci dowożonych i odwożonych do szkoły może ulec
zmianie.”
2.
Rozdział IV Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
„Na podstawie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu dotyczące: (…)
pkt 4 zdolności technicznej i zawodowej :
a)
Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi dowozu
minimum 150 uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego lub 1 roku
kalendarzowego, o wartości rocznej nie mniejszej niż 170 000,00 zł - każda, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane
należycie. W przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie
zam
ówienia, Wykonawcy muszą wykazać, że łącznie spełniają powyższy warunek
(załącznik nr 4 SWZ).
b)
(…)
c)
Wykonawca wykaże, że dysponuje pojazdami lub będzie dysponować pojazdami w
okresie wykonywania zamówienia, które skieruje do jego realizacji (załącznik nr 6
SWZ).
pkt 5.
Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na
podstawie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w rozdziale XI.”
3.
Rozdział VIII Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia
pkt. 4
„Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień
złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (…)
ppkt 4. Potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie, kwalifikacje zawodowe kadry
technicznej):
a)
Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi dowozu min. 150 uczniów
do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego/kalendarzowego o wartości
rocznej nie mniejszej niż 170 000,00 zł - każda, wraz z podaniem ich wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały
wykonane (
załącznik nr 4 do SWZ).
b)
(…)
c)
Wykaz posiadanych pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami
( załącznik nr 6 SWZ).”
Przy czym Izba ustaliła, że zgodnie z Załącznikiem nr 6 Wzór „Wykaz posiadanych
pojazdów wykonujących zamówienie (wykaz posiadanych pojazdów, które będą
wykorzystywane podczas realizacji zamówienia lub będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia)”, zamawiający żądał podania w treści tego wykazu: marki
pojazdu, rodzaju pojazdu i ilości miejsc siedzących, roku produkcji, informacji o
posiadaniu przez pojazd elektrycznie otwieranych drzwi, numeru rejestracyjnego oraz
statusu prawnego. Ponadto zgodnie z informacją zawartą pod wzorem wykazu „Do
wykazu należy załączyć stosowne dokumenty potwierdzające dopuszczenie pojazdu
do ruchu
drogowego (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem).”
4.
Rozdział XVII Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert:
(…)
Kryterium II:
Ilość wykonanych usług (40%) dowozu w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających
złożenie oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - każda,
wraz z referencjami lub innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane wraz z podaniem ich wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane należycie - załącznik nr 4 do SWZ.
Kryterium II -
ilość wykonanych usług dowozu w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających
złożenie oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - każda,
wraz z referencjami lub innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane:
minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10 pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i powyżej
(40 pkt).
Przy czym Izba ustaliła, iż w odpowiedzi na odwołanie zamawiający deklarował, iż zmieni
uregulowania Rozdziału XVII SWZ dot. Kryterium II: Ilość wykonanych usług (40%) poprzez
odniesienie ich do „Ilości wykonanych usług dowozu uczniów do szkół”.
5.
§ 1 ust. 3 Załącznika nr 2 do SWZ wzór umowy w brzmieniu: „Przewoźnikowi nie będzie
przysługiwać wynagrodzenia z tytułu gotowości do wykonania przewozu w przypadku,
jeżeli wykonanie przewozu stanie się niemożliwe z przyczyn od Stron niezależnych, w
szczególności ze względu na wprowadzone ograniczenie lub zawieszenie stacjonarnych
zajęć szkolnych z jakichkolwiek przyczyny, w tym w szczególności w związku z
obowiązywaniem na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii lub stanu
zagrożenia epidemicznego.”
6.
§ 2 ust. 1 pkt 7 Załącznika nr 2 do SWZ wzór umowy w brzmieniu: „Wykonawca
zobowiązuje się, że: rozliczenie usługi, o której mowa w § 1 następować będzie na
podstawie ilości wystawionych biletów miesięcznych, Zamawiający informuje, że w
związku z ogłoszonym stanem epidemii, w przypadku możliwości wystąpienia
czasowego zamknięcia szkół może wystąpić przestój w realizacji zamówienia, za co
Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności, a za okres ten nie będzie przysługiwać
Przewoźnikowi wynagrodzenie”;
7.
§ 10 Załącznika nr 2 do SWZ wzór umowy w brzmieniu:
„ust. 1 Zamawiający przewiduje możliwość rozwiązania umowy z Wykonawcą bez
zachowania okresu wypowiedzenia.
ust. 2 lit. e) Zgodnie z powyższym może to nastąpić w sytuacji w przypadku stwierdzenia
realizacji usługi przez Wykonawcę w sposób sprzeczny z postanowieniami niniejszej
umowy.
”
W dniu 1 czerwca 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy w
kwestii ustalonego kryterium nr II
, w którym wykonawca wskazywał m.in. iż zamawiający
nie mogą określać kryteriów oceny ofert w sposób naruszający uczciwą konkurencje
oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie wyrażając zgody na zmianę
kryterium wskazał m.in. że „Podkreślić także należy, że konkurencja nie polega na tym,
że zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek, lecz ma prawo
określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert powinny
umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie
oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą
móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych
wymaganych przez zamawiającego. (…)
Warunki udziału w postępowaniu dotyczą właściwości podmiotowych wykonawcy i
należy je odróżnić od kryteriów oceny ofert, które odnoszą się do przedmiotu
zamówienia. Co za tym idzie, należy rozróżnić etap kwalifikacji podmiotowej
wykonawców i etap oceny złożonych przez nich ofert. Podczas pierwszego etapu ocenie
podlega spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, czyli
minimalnego zakresu wymagań, które muszą spełnić wykonawcy, aby mogli ubiegać się
o dane zamówienie publiczne. Ocena spełniania tych wymagań ma charakter zero-
jedynkowy, co oznacza, że można je spełniać lub nie, a spełnianie wymogów w stopniu
wyższym niż minimalny nie jest na tym etapie co do zasady dodatkowo punktowane (z
wyjątkiem tzw. kryteriów selekcji). Podczas etapu oceny ofert ocenie nie podlegają już
właściwości wykonawców, lecz złożone przez nich oferty. Inaczej niż przy ocenie
warunków udziału w postępowaniu, ofertom przyznawana jest różna liczba punktów
zgodnie ze wskazaną przez zamawiającego skalą punktacji. Kryteria oceny ofert służą
m.in. zagwarantowaniu lepszej jakości oferowanego przedmiotu zamówienia, co wiąże
się z możliwością punktowania przez instytucje zamawiające na tym etapie spełnienia
przez wykonawców wymagań wyższych niż minimalne. Zasadnicza różnica między
kryteriami oceny ofert a warunkami udziału w postępowaniu jest taka, że warunki
dotyczą właściwości wykonawcy, a kryteria oceny ofert - przedmiotu zamówienia.”
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp tj. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia.
2.
Art. 241 ust. 3 ustawy Pzp tj. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej.;
3.
Art. 16 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
4. Art. 112 ust. 1
ustawy Pzp tj. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
5.
Art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp tj. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej.
6.
Art. 433 pkt 4 ustawy Pzp tj. . Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
7.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
8.
Art. 5. Kodeksu cywilnego tj. Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
9. Art. 353
1
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Izba
, rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 241 ust. 1 i 3 i art. 16
ustawy Pzp ustawy poprzez wskazanie w rozdziale XVII. SWZ - Kryterium II -
ilość
wykonanych usług dowozu (…), pomimo jego zmiany w toku postępowania odwoławczego
przez zamawiającego - zmiana dokonana przez zamawiającego nie zmieniła kwestionowanej
przez odwołującego istoty kryterium tj. jego powiązania z podmiotowością wykonawcy, a nie
z przedmiotem zamówienia jak tego wymaga ustawa Pzp. Izba uznała, iż zarzut ten podlega
rozpatrzeniu ze względu na utrzymanie kryterium z zakresie niezmienionym co do jego
charakteru
oraz ze względu na niewykonanie żądania odwołującego. Podkreślić należy, iż
kryteria mają umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty i takiego wykonawcy który w lepszy
sposób będzie wykonywał zamówienie.
Nadmienić także należy, iż brzmienie kryterium po zmianie SWZ dokonanej przez
zamawiającego w dniu 22 czerwca 2021 r. odbiega od brzmienia które zamawiający
wskazywał w odpowiedzi na odwołanie. Niemniej jednak Kryterium nr II - ilość wykonanych
usług dowozu w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających złożenie oferty, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - każda, wraz z referencjami lub
innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały
wykonane: minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10 pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i
powyżej (40 pkt), niewątpliwie odnosi się do właściwości wykonawcy i jako takie jest
niedopuszczalne w świetle ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia
przez Zamaw
iającego art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez określenie kryterium tzw.
podmiotowego, do czego z
amawiający nie był uprawniony wobec brzmienia tych
przepisów. Art. 241 ust. 1 wskazuje, iż kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem zamówienia. Ponadto art. 241 ust. 3 ustawy Pzp doprecyzowuje, iż kryteria
oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z treści tego przepisu wprost
wynika zakaz stosowania kryteriów o charakterze podmiotowym, odnoszących się do
właściwości wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę
konstrukcję tego przepisu uznać należy, iż wyliczone w nim kryteria odnoszące się do
właściwości wykonawcy mają charakter przykładowy. Do kategorii kryteriów tzw.
podmiotowych należy zaliczyć również doświadczenie wykonawcy, gdyż dotyczy
właściwości podmiotu, a nie cech przedmiotowych zamówienia które wykonawca ma
zrealizować. Skoro zamawiający zamierza oceniać ilość wykonanych usług dowozu, to
niewątpliwie tak ustalone kryterium wpisuje się w podmiotową ocenę wykonawcy, która jest
niedozwolona w zakresie kryteriów oceny ofert i narusza podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych, wobec czego zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie.
Dostrzeżenia, w aspekcie tego zarzutu jak i zarzutu kolejnego tj. naruszenia art. 112 ust. 1
i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
wymaga stanowisko zamawiającego w trakcie udzielania
odpowiedzi na pytania wykonawców i udzielania wyjaśnień SWZ z dn. 1 czerwca 2021 r.
gdzie wykonawca wskazywał m.in. na sformułowanie Kryterium nr II z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie wyrażając
zgody na zmianę tego kryterium przedstawił wywód w którym wskazał jak prawidłowo
należy rozumieć cele jakie przed warunkami udziału w postępowaniu oraz kryteriami oceny
ofert stawia ustawa Pzp i w jaki spo
sób należy je formułować w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że „Warunki udziału w postępowaniu dotyczą właściwości
podmiotowych wykonawcy i należy je odróżnić od kryteriów oceny ofert, które odnoszą się
do przedmiotu zamówienia. Co za tym idzie, należy rozróżnić etap kwalifikacji podmiotowej
wykonawców i etap oceny złożonych przez nich ofert. Podczas pierwszego etapu ocenie
podlega spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, czyli
minimalnego zakresu wymagań, które muszą spełnić wykonawcy, aby mogli ubiegać się o
dane zamówienie publiczne. Ocena spełniania tych wymagań ma charakter zero-
jedynkowy, co oznacza, że można je spełniać lub nie, a spełnianie wymogów w stopniu
wyższym niż minimalny nie jest na tym etapie co do zasady dodatkowo punktowane (z
wyjątkiem tzw. kryteriów selekcji). Podczas etapu oceny ofert ocenie nie podlegają już
właściwości wykonawców, lecz złożone przez nich oferty. Inaczej niż przy ocenie
warunków udziału w postępowaniu, ofertom przyznawana jest różna liczba punktów
zgodnie ze wskazaną przez zamawiającego skalą punktacji. Kryteria oceny ofert służą
m.in. zagwarantowaniu lepszej jakości oferowanego przedmiotu zamówienia, co wiąże się
z możliwością punktowania przez instytucje zamawiające na tym etapie spełnienia przez
wykonawców wymagań wyższych niż minimalne. Zasadnicza różnica między kryteriami
oceny ofert a warunkami udziału w postępowaniu jest taka, że warunki dotyczą właściwości
wykonawcy, a kryteria oceny ofert -
przedmiotu zamówienia.” Izba w pełni podziela pogląd
zamawiającego wyrażony powyżej i stwierdza, iż tym bardziej budzi zdumienie
sformułowanie kryterium nr II w SWZ w odniesieniu do właściwości wykonawcy oraz
kwestionowanego przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu bez określenia
minimalnego zakr
esu wymagań, które stoją w sprzeczności z przytoczonym powyżej
stanowiskiem zamawiającego.
Ze słusznego stanowiska zamawiającego przytoczonego powyżej wynika, iż warunki udziału
w postępowaniu określają minimalny zakres wymagań, które muszą spełnić wykonawcy, aby
mogli ubiegać się o dane zamówienie publiczne. Ocena spełniania tych wymagań ma
charakter zero
jedynkowy, co oznacza, że można je spełniać lub nie, a spełnianie wymogów
w stopniu wyższym niż minimalny nie jest na tym etapie co do zasady dodatkowo
punktowane (z wyjątkiem tzw. kryteriów selekcji). Izba stwierdziła, iż warunek zdolności
technicznej określony w Rozdziale VI pkt 4 lit c) SWZ w brzmieniu „Wykonawca wykaże, że
dysponuje pojazdami lub będzie dysponować pojazdami w okresie wykonywania
zamówienia, które skieruje do jego realizacji” został określony wadliwie. Warunek udziału w
postępowaniu winien umożliwić zamawiającemu ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności wyrażać minimalne poziomy tej
zdolno
ści dające podstawę do uznania, iż wykonawca posiada zasoby pozwalające na
stwierdzenie
, iż podoła on realizacji zamówienia. Natomiast warunek określony przez
zamawiającego nie spełnia tej funkcji tj. nie daje gwarancji prawidłowej realizacji zamówienia
pr
zez podmiot zweryfikowany w oparciu o ten warunek. Ponadto takie sformułowanie
warunku nie daje wykonawcom pewności co do sposobu i zakresu informacji podlegających
ocenie w zakresie wykazania spełniania tego warunku udziału w postępowaniu.
Wobec
powyższego Izba uznała, iż kwestionowany przez odwołującego warunek został
skonstruowany
wadliwie. Nie zasługuje również na akceptację stanowisko zamawiającego, iż
przedmiotowy warunek udziału należy czytać przez pryzmat minimalnych parametrów
pojazdów określonych we wzorze umowy, w sytuacji gdy brzmienie warunku nie odnosi się
do tych postanowień. Należy zwrócić uwagę, iż zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał, iż z całą świadomością nie określał ilości pojazdów, chcąc aby to wykonawca w
optymalny sposób, biorąc pod uwagę liczbę i specyfikę tras skierował do realizacji
odpowiednią ilości pojazdów. Taka argumentacja w ocenie Izby jest błędna w odniesieniu do
określenia warunku udziału w postępowaniu jak i do oceny jego spełniania. Jak już
wskazano powyżej warunek, w szczególności ma wyrażać minimalne poziomy zdolności
wykonawcy dające podstawy
do uznania, iż wykonawca posiada zasoby pozwalające na
stwierdzenie, iż podoła on realizacji zamówienia, a contrario brak określenia przez
zamawiającego minimalnej liczby pojazdów czy też ich parametrów nie daje zamawiającemu
możliwości stwierdzenia spełnienia warunku przez wykonawcę.
Waru
nki te powinny być
jasno skonkretyzowane, tak
aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, czy je spełniają i czy
wybór wykonawcy nastąpi między uczestnikami, którzy rzeczywiście spełniają konieczne
wymagania, jak wskazał sam zamawiający w odpowiedzi z 1 czerwca 2021 r.
ocena
spełniania tych wymagań ma charakter zerojedynkowy, co oznacza, że można je spełniać
lub nie. W sytuacji braku skonkretyzowania warunku taka ocena jest niemożliwa.
Odnośnie drugiego aspektu tego zarzutu tj. naruszenia przez zamawiającego § 9 ust. 1 pkt
10 rozp. dok poprzez żądanie załączenia do wykazu stosownych dokumentów
potwierdzających dopuszczenie pojazdu do ruchu drogowego (kopii potwierdzonych za
zgodność z oryginałem), Izba stwierdziła, iż jest on zasadny. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 10
rozp. dok w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
bu
dowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych - środków dowodowych
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tym
i zasobami. Paragraf ten ze względu na jego sformułowanie ma charakter zamkniętej
listy. Oznacza to, że zamawiający nie posiadają uprawnień, żądania na potwierdzenie
zdolności technicznej, innych dokumentów (lub produktów), niż określone w tym paragrafie
rozporządzenia. Wśród wymienionych tam dokumentów brak jest dokumentów
potwierdzających dopuszczenie pojazdu do ruchu drogowego, wobec czego żądanie
zamawiającego sformułowane zostało z przekroczeniem przepisów i jako takie nie może się
ostać.
W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 10 rozp. dok i nakazała zamawiającemu dokonanie
stosownych zmian.
Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 353
1
w zw. z art. 5 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez przyznanie zamawiającemu uprawnienia do
rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku stwierdzenia przez
zamawiającego realizacji usługi przez wykonawcę w sposób sprzeczny z jakimkolwiek
postanowieniem umowy.
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 2280/16, przywołany
przez odwołującego, iż zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia
warunków umowy, które zabezpieczają jego interes w wykonaniu zamówienia zgodnie z jego
uzasadnionymi potrzebami. Zgodzić się należy także z twierdzeniami, że uprawnienie
zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z
przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i innej podstawowej zasady
prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c.. W ocenie Izby, kwestionowane postanowienie
wzoru umowy tj. § 10 ust. 2 lit. e), jest nadmiernie sankcyjne dla wykonawców, nie odnosi się
realizacji istotnych postanowień umowy i dając zamawiającemu kompetencję rozwiązania
umowy w bardzo szerokim zakresie, nawet z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę,
prowadzi do niepewności co do trwałości stosunku zobowiązaniowego, czym w ocenie Izby
narusza zasady współżycia społecznego.
Natomiast, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art 433 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zgodnie z
art. 433 pkt 4 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem II pkt . 20 SWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo do
zmniejszenia przedmiotu umowy w zakresie ilościowym +/-15%. Zamawiający wskazał, że z
uwagi na trwający proces rekrutacji, liczba dzieci dowożonych i odwożonych do szkoły może
ulec zmianie. Postanowienie to nie było kwestionowane przez odwołującego. Z dokumentacji
postępowania wynika zatem, że Zamawiający określił minimalną wartość świadczenia w
przypadku ograniczenia zamówienia na poziomie 85% zakresu ilościowego umowy. Nie
można więc uznać, iż zamawiający nie określił minimalnej wielkości świadczenia stron,
zgodnie z art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący kwestionował w oparciu o art. 433 pkt. 4
ustawy Pzp,
postanowienia § 1 ust. 3 wzoru umowy tj. „Przewoźnikowi nie będzie
przysługiwać wynagrodzenia z tytułu gotowości do wykonania przewozu w przypadku, jeżeli
wykonanie przewozu stanie się niemożliwe z przyczyn od Stron niezależnych, w
szczególności ze względu na wprowadzone ograniczenie lub zawieszenie stacjonarnych
zajęć szkolnych z jakichkolwiek przyczyny, w tym w szczególności w związku z
obowiązywaniem na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii lub stanu zagrożenia
epidemicznego” oraz § 2 ust. 1 pkt 7) wzoru umowy tj. rozliczenie usługi, o której mowa w §
1 następować będzie na podstawie ilości wystawionych biletów miesięcznych, Zamawiający
informuje, że w związku z ogłoszonym stanem epidemii, w przypadku możliwości
wystąpienia czasowego zamknięcia szkół może wystąpić przestój w realizacji zamówienia,
za co Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności, a za okres ten nie będzie przysługiwać
Przewoźnikowi wynagrodzenie.
W ocenie Izby nieuzasadnione jest kwestionowanie powyższych postanowień wzoru umowy
w oparciu o art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp dot.
realizacji zamówienia w normalnym toku, a nie w sytuacji nadzwyczajnej. Natomiast
kwestionowane postanowienia dot. uregulowania sytuacji ze spectrum vis maior i zasad
wówczas rządzących realizacją umowy. Należy podkreślić, iż to nie od arbitralnej decyzji
zamawiającego będzie zależało zawieszenie świadczenia usług i płatności wynagrodzenia,
lecz jest to uzależnione od przyczyn niezależnych od Stron – tak zamawiającego jak i
wykonawcy
, a taką przyczyną jest, niewątpliwie decyzja organów władzy publicznej o
ograniczeniu lub zawieszeniu stacjonarnych zajęć szkolnych. Nałożenie na zamawiającego,
konieczności zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji zaprzestania przez niego
świadczenia usług, w ocenie Izby mogłoby naruszać zasadę efektywności i zasadności
wydatkowania
środków publicznych. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż wykonawca w
takiej sytuacji może skorzystać z różnych form pomocy przewidzianych w tzw. tarczy
antykryzysowej.
Z tych powodów nie można uznać powyższych postanowień za niedozwolone w świetle art.
433 pkt 4 ustawy Pzp.
I
zba zauważa również, że istotnym elementem przy odwołaniach na treść SWZ
mającym wpływ na sformułowanie treści sentencji orzeczenia, jest przepis art. 554 ust. 6
ustawy
Pzp, zgodnie z którym Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do
umowy
postanowienia o określonej treści.
Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553
zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w
sentencji.
……………………………….………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 241 ust. 1 i 3 i
art. 16 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z §9 ust. 1 pkt 10
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, art. 353
1
w zw. z art. 5
kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp
i nakazuje zamawiającemu Gminie Ryn
zmianę treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) poprzez:
− zmianę Rozdziału VI pkt 4 lit. c) SWZ dot. warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej poprzez jego doprecyzowanie i wskazanie liczby
i parametrów minimalnych wymaganych pojazdów oraz wykreślenie żądania
zawartego w
załączniku nr 6 do SWZ pn. „Wykaz posiadanych pojazdów
wykonujących zamówienie” pod tabelą o treści „Do wykazu należy załączyć
stosown
e dokumenty potwierdzające dopuszczenie pojazdu do ruchu
drogowego (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem);
− wykreślenie z Rozdziału XVII SWZ kryterium oceny ofert nr II pn. ilość
wykonanych usług;
− wykreślenie § 10 ust. 2 lit. e) Załącznika nr 2 do SWZ wzór umowy lub jego
zmianę poprzez odniesienie możliwości rozwiązania umowy z Wykonawcą bez
zachowania okresu wypowiedzenia do stwierdzenia realizacji usługi przez
Wykonawcę w sposób sprzeczny z istotnymi postanowieniami umowy oraz
zdefiniowanie tych istotnych postanowień umowy;
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Ryn w części 3/4 i
odwołującego A. F. prowadzący działalności gospodarczą pod firmą ALL-MIT
AUTOMOBILE A. F.
z siedzibą w Mławie w części 1/4 i:
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę
485 zł 60 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i
rozprawę oraz kwotę 291 zł 23 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt jeden
złoty dwadzieścia trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty noclegu
pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 374 zł 64 gr
(słownie: trzysta siedemdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt cztery grosze)
stanowiącą koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i
rozprawę
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 844 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy osiemset czterdzieści cztery złote zero groszy).
4.3.
koszty wynagrodzenia
pełnomocników oraz koszty ich dojazdu na posiedzenie i
rozprawę znosi się wzajemnie
Stosownie do art. 579
ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1669/21
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Ryn – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dowóz uczniów do szkół w Rynie na podstawie
biletów miesięcznych”, znak sprawy ZP.271.13.2021.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1843) (dalej ustawa
Pzp).
W dniu 1 czerwca 2021 roku wykonawca A. F.
prowadzący działalności gospodarczą
pod firmą ALL-MIT AUTOMOBILE A. F. z siedzibą w Mławie (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami prawa
sporządzeniu treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz ogłoszenia o
zamówieniu.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 241 ust. 1 i 3 i art. 16 ustawy Pzp ustawy poprzez wskazanie w rozdziale XVII.
Kryterium II -
ilości wykonanych usług dowozu min. 150 uczniów do szkół przez
okres co najmniej 1 roku szkolnego/kalendarzowego w ciągu ostatnich trzech lat
poprzedzających złożenie oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, o wartości nie mniejszej niż 170.000,00 zł - każda wraz z
referencjami lun innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały należycie wykonane. Minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10
pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i powyżej (40 pkt).
2) art. 99 ust. 1 w zw. z a
rt. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny poprzez brak wskazania
liczby kilometrów na poszczególnych trasach i w konsekwencji zobligowanie
wykonawców do wykonania własnych kalkulacji liczby kilometrów;
3)
art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 - dalej jako „rozp.
dok”). poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób
uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia tj. brak wskazania liczby i parametrów pojazdów jakimi mają
dysponować wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu oraz zażądania na potwierdzenie spełniania tego warunku kopii
dokumentów potwierdzających dopuszczenie pojazdu do ruchu drogowego (kopie
potwierdzone za
zgodność z oryginałem);
4) art 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron;
5) art. 353
1
w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez
przyznanie zamawiającemu uprawnienia do rozwiązania umowy bez zachowania
okresu wypowiedzenia w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego realizacji
usługi przez wykonawcę w sposób sprzeczny z jakimkolwiek postanowieniem
umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmian w treści SWZ oraz wzorze umowy
polegających na:
1)
usunięciu kryterium oceny ofert- liczba wykonanych usług,
2)
wskazaniu liczby kilometrów na poszczególnych trasach, które mają przyjąć
wykonawcy do kalkulacji ceny ofertowej,
3)
wykreśleniu możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego lub
zobowiązanie do wprowadzenia stawki wynagrodzenia postojowego,
4)
zobowiązaniu zamawiającego do doprecyzowania warunku udziału w zakresie
zdolności technicznej poprzez wskazanie liczby i parametrów pojazdów oraz
wykreślenia żądania kserokopii dokumentów potwierdzających dopuszczenie
pojazdów do ruchu drogowego,
5)
wykreśleniu możliwości rozwiązania umowy z jakiejkolwiek przyczyny dowolnie
ustalanej przez zama
wiającego.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
I. Zarzut naruszenia art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp pkt 12 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Zamawiający w treści specyfikacji w rozdziale XVII „Opis kryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert”, jako kryterium oceny wskazał:
Kryterium II
ilości wykonanych usług dowozu min. 150 uczniów do szkół przez okres co
najmniej 1 roku szkolnego/kalendarzowego w
ciągu ostatnich trzech lat poprzedzających
złożenie oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, o
wartości nie mniejszej niż 170.000,00 zł - każda wraz z referencjami lun innymi dokumentami
sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały należycie wykonane.
Minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10 pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i powyżej (40
pkt).
Odwołujący stwierdził, iż przedmiotowy zapis jednoznacznie narusza art. 241 ust. 1 i 3
ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert dotyczące właściwości
wykonawcy
. Na potwierdzenie tej tezy przywołał wyrok ZAUZP z 27.03.2006 r., UZP/ZO/0-
824/06 oraz wyrok KIO z 17.01.2020 r., KIO 2674/19).
II. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia nie podał liczby
kilometrów jaką należy przyjąć do wyceny przedmiotowego zamówienia, które będą
stanowiły podstawę kalkulacji ofert dla potencjalnych wykonawców. Odwołujący podał, iż w
§6 umowy zamawiający wskazał, iż kilometraż ma zostać określony przez każdego
potencjalnego wykonawcę samodzielnie („Kilometraż powyższych tras - wg własnej
kalkulacji!”). Odwołujący podkreślił, iż obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym. Brak określenia liczby kilometrów stanowi
nieuzasadnioną preferencję dla wykonawców lokalnych, którzy mogą na podstawie
doświadczenia, przy wykorzystaniu przewagi wynikającej z miejsca prowadzonej działalności
-
dokładnie określić długości tras (z uwzględnieniem adresów szkół). Nadto zamawiający w
treści dokumentacji zamówienia zastrzegł sobie prawo do w zasadzie dowolnej modyfikacji
(zmniejszenia zakr
esu zamówienia) bez wynagrodzenia dla wykonawcy za czas przestoju.
Dalej odwołujący stwierdził, iż w istocie nie został w sposób prawidłowy opisany przedmiot
zamówienia, co stanowi naruszenie podstawowej zasady zamówień publicznych określonej
w art. 16 ust
awy Pzp. W tym miejscu odwołujący przywołał wyrok WSA w Rzeszowie z
14.02.2017 r. sygn. akt I SA/Rz 1050/16; wyrok S0 w Bydgoszczy z 25.01.2006 r., sygn. akt
II Ca 693/05, oraz wyrok KIO z 22.09.2020 r. sygn. akt KIO 2065/20.
III. Zarzut naruszenia art. 11
2 ust. 1 i ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 10 rozp.
dok.
Odwołujący podał, iż zamawiający w treści Rozdziału VI SWZ w ust. 4 - zdolności techniczne
lub zawodowe wskazał w lit. c.: „Wykonawca wykaże, że dysponuje pojazdami lub będzie
dysponować pojazdami lub będzie dysponować w okresie wykonywania zamówienia, które
skieruje do realizacji”. Odwołujący podkreślił, iż jednocześnie z ww. postanowieniem
zamawiający nie wskazał żadnych parametrów tych pojazdów oraz ich liczby. W
konsekwencji tak sformułowany warunek nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Nadto - na potwierdzenie spełniania warunku udziału
zamawiający żąda kserokopii dokumentów potwierdzających dopuszczenie pojazdów do
ruchu drogowego, które nie zostały ujęte w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych
środków dowodowych. Sformułowanie warunku udziału w sposób zbyt ogólny jednoznacznie
narusza naczelną zasadę zamówień publicznych, zawartą w art. 16 ustawy Pzp. W tym
miejscu odwołujący przywołał wyrok WSA w Gliwicach z 19.10.2017 r. sygn. akt IV SA/Gl
833/17, oraz wyrok NSA z 6.03.2019 r., sygn. akt I GSK 817/18.
Odwołujący wywodził, iż zakres możliwych do żądania dokumentów i oświadczeń od
wykonawców wskazują jednoznacznie przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych. Jak wskazuje wstęp od wyliczenia w §9 rozp. dok: „W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności
od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług,
żądać następujących podmiotowych środków dowodowych”. Rozporządzenie zawiera zatem
zamknięty katalog podmiotowych środków dowodowych, których może żądać zamawiający
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Kserokopie dokumentów
potwierdzających dopuszczenie pojazdów do ruchu drogowego nie zostały ujęte w tym
katalogu.
IV. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 353
1
k.c. poprzez
wprowadzenie możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron.
Odwołujący przywołał brzmienie:
-
§ 1 ust. 3 wzoru umowy: „Przewoźnikowi nie będzie przysługiwało wynagrodzenia z tytułu
gotowości do wykonywania przewozu w przypadku, jeżeli wykonanie przewozu stanie się
niemożliwie z przyczyn od Stron niezależnych, w szczególności ze względu na wprowadzone
ograniczenie lub zawieszenie stacjonarnych zajęć szkolnych z jakichkolwiek przyczyny, w
tym
w szczególności w związku z obowiązywaniem na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej
stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego”;
-
„rozliczenie usługi, o której mowa w §1 następować będzie na podstawie ilości
wystawionych biletów miesięcznych. Zamawiający informuje, że w związku z ogłoszonym
stanem epidemii, w przypadku możliwości wystąpienia czasowego zamknięcia szkół może
wystąpić przestój w realizacji zamówienia, za co Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności,
a za okres ten nie będzie przysługiwać Przewoźnikowi wynagrodzenie”.
W ocenie odwołującego ww. zapisy wskazywały na możliwość ograniczenia zakresu
zamówienia przez zamawiającego. Zamawiający wbrew dyspozycji art. 433 pkt 4 ustawy Pzp
wprowadził zapisy przewidujące możliwość ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Taką możliwość daje m.in. konstrukcja
wynagrodz
enia postojowego. Na marginesie, odwołujący zauważył, iż zamawiający żądał,
aby wszystkie czynności wykonywane w ramach niniejszego zamówienia, były wykonywane
przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy (Rozdział III pkt 22 SWZ). Zatem z
jednej strony zamawiający obliguje potencjalnego wykonawcę do zatrudnienia osób na
podstawie stosunku pracy (przez cały okres wykonywania zamówienia), z drugiej wskazuje,
że może w zasadzie dowolnie ograniczać zakres świadczonej usługi. Odwołujący stwierdził,
iż kalkulacja ceny ofertowej jest w takich realiach praktycznie niemożliwa. Wykonawca nie
wie jaki zakres usługi będzie wykonywał i przez jaki okres czasu.
V. Zarzut naruszenia art. 353
1
w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp w
zw. z art. 433 pkt 3 ustawy P
zp poprzez przyznanie zamawiającemu uprawnienia do
rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku stwierdzenia przez
zamawiającego realizacji usługi przez wykonawcę w sposób sprzeczny z postanowieniami
umowy
Odwołujący stwierdził, iż w §10 ust. 2 lit c) umowy zamawiający wskazał, że rozwiązanie
umowy bez zachowania okresu wypo
wiedzenia może nastąpić: „w przypadku stwierdzenia
realizacji usługi przez Wykonawcę w sposób sprzeczny z postanowieniami niniejszej
umowy”.
Odwołujący stwierdził, iż tak sformułowany zapis w istocie pozwala zamawiającemu na
odstąpienie od umowy w przypadku jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy przez
potencjalnego wykonawcę, nawet z przyczyn lezących po stronie zamawiającego. W
ocenie odw
ołującego takie sformułowanie w sposób rażący narusza art. 353
1
oraz art. 5
k.c. rozumianej jako zasad słuszności kontraktowej. Odwołujący, wskazywał, że zdaje
sobie sprawę, że zasada równości stron doznaje istotnych ograniczeń na gruncie ustawy
Pzp, jednak prawo do kształtowania postanowień umownych nie ma charakteru
absolutnego. W tym miejscu przytoczył wyrok o sygn. akt KIO 897/15 oraz wyrok o sygn.
akt KIO 2280/16.
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na
odwołanie w której wnosił o:
1.
Umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w
zakresie:
1) naruszenia art. 241 ust. 1 i 3 i art. 16 ustawy Pzp poprzez wskazanie w
rozdziale XVII Kryterium II -
ilości wykonanych usług dowozu min. 150
uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego/kalendarzowego
w ciągu ostatnich trzech lat poprzedzających złożenie oferty, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, o wartości nie mniejszej
niż 170.000,00 zł - każda wraz z referencjami lun innymi dokumentami
sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały należycie
wykonane. Minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10 pkt), 4 usługi (20 pkt), 5
usług (30 pkt), 6 i powyżej (40 pkt).
Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzut odwołującego i zmienia
uregulowania Rozdziału XVII SWZ dotyczące Kryterium II: Ilość wykonanych
usług (40%) w następujący sposób:
„Ilość wykonanych usług dowozu uczniów do szkół:
• minimum 2 usługi - 0 pkt;
• 3 usługi - 10 pkt;
• 4 usługi - 20 pkt;
• 5 usług - 30 pkt ,
• 6 usług i powyżej - 40 pkt.
Zamawiający poinformował, że będzie przyznawać punkty, w oparciu o dowody
jakie Wykonawca załączy do Wykazu usług - Załącznik nr 4 do SWZ,
Zamawiający poinformował, iż powyższa zmiana została wprowadzona do
postępowania w dniu 22 czerwca 2021 r.
2) art. 99 us
t. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny poprzez brak wskazania
liczby kilometrów na poszczególnych trasach i w konsekwencji zobligowanie
wykonawców do wykonania własnych kalkulacji liczby kilometrów
Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzut odwołującego i zmienia
uregulowania Załącznika nr 9 do SWZ poprzez podanie liczby kilometrów na
poszczególnych trasach (w załączeniu).
Zamawiający poinformował, iż powyższa zmiana została wprowadzona do
postępowania w dniu 22 czerwca 2021 r.
2.
Oddalenie odwołania z dnia 01 czerwca 2021 r. złożonego przez odwołującego w części
dotyczącej:
1) naruszenia art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 10
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2415; dalej: „Rozp. PŚD"). poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia tj. brak wskazania liczby i
parametrów pojazdów jakimi mają dysponować wykonawcy na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz zażądania na potwierdzenie
spełniania tego warunku kopii dokumentów potwierdzających dopuszczenie
pojazdu do ruchu drogowego (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem);
2) naruszenia art. 433 pkt 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości
lub wielkości świadczenia stron;
3) naruszenia art. 353
1
w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp,
poprzez przyznanie zamawiającemu uprawnienia do rozwiązania umowy bez
zachowania
okresu
wypowiedzenia
w
przypadku
stwierdzenia
przez
zamawiającego realizacji usługi przez wykonawcę w sposób sprzeczny z
jakimkolwiek postanowieniem umowy.
3.
dopuszczenie do niniejszej odpowiedzi dołączonych dokumentów i dowodów oraz z
uwagi na charakter sprawy Zamawiający zastrzegł sobie możliwość wniesienia
dodatkowych dokumentów i dowodów na dalszym etapie postępowania;
4.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z dokumentami przedstawionymi przez zamawiającego w tym
zakresie w wysokości 3.974,64 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt cztery
64/10 złotych), pełnomocnik oświadczył, iż nie jest pracownikiem Zamawiającego i nie
otrzymuję z innego źródła zwrotu kosztów dojazdu.
Zamawiający przedstawił również swoje stanowisko odnośnie podnoszonych zarzutów.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji
warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie w
zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 us
tawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym
przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie
jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący
oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze
w t
ej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem
o
dwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568
pkt 1 ustawy Pzp
ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2
ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dowóz
uczniów do szkół w Rynie na podstawie biletów miesięcznych”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 maja 2021 r. pod nr
2021/BZP 00066518/01.
Na
podstawie akt sprawy Izba ustaliła, iż SWZ postępowania,, w brzmieniu ustalonym 22
czerwca 2021 r.,
zawiera następujące postanowienia:
1.
Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) ppkt 20 „Zamawiający zastrzega sobie
prawo do zmniejszenia przedmiotu umow
y w zakresie ilościowym +/-15%. Z uwagi na
trwający proces rekrutacji, liczba dzieci dowożonych i odwożonych do szkoły może ulec
zmianie.”
2.
Rozdział IV Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
„Na podstawie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu dotyczące: (…)
pkt 4 zdolności technicznej i zawodowej :
a)
Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi dowozu
minimum 150 uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego lub 1 roku
kalendarzowego, o wartości rocznej nie mniejszej niż 170 000,00 zł - każda, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane
należycie. W przypadku wspólnego ubiegania się Wykonawców o udzielenie
zam
ówienia, Wykonawcy muszą wykazać, że łącznie spełniają powyższy warunek
(załącznik nr 4 SWZ).
b)
(…)
c)
Wykonawca wykaże, że dysponuje pojazdami lub będzie dysponować pojazdami w
okresie wykonywania zamówienia, które skieruje do jego realizacji (załącznik nr 6
SWZ).
pkt 5.
Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na
podstawie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w rozdziale XI.”
3.
Rozdział VIII Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia
pkt. 4
„Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień
złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (…)
ppkt 4. Potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie, kwalifikacje zawodowe kadry
technicznej):
a)
Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi dowozu min. 150 uczniów
do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego/kalendarzowego o wartości
rocznej nie mniejszej niż 170 000,00 zł - każda, wraz z podaniem ich wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały
wykonane (
załącznik nr 4 do SWZ).
b)
(…)
c)
Wykaz posiadanych pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami
( załącznik nr 6 SWZ).”
Przy czym Izba ustaliła, że zgodnie z Załącznikiem nr 6 Wzór „Wykaz posiadanych
pojazdów wykonujących zamówienie (wykaz posiadanych pojazdów, które będą
wykorzystywane podczas realizacji zamówienia lub będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia)”, zamawiający żądał podania w treści tego wykazu: marki
pojazdu, rodzaju pojazdu i ilości miejsc siedzących, roku produkcji, informacji o
posiadaniu przez pojazd elektrycznie otwieranych drzwi, numeru rejestracyjnego oraz
statusu prawnego. Ponadto zgodnie z informacją zawartą pod wzorem wykazu „Do
wykazu należy załączyć stosowne dokumenty potwierdzające dopuszczenie pojazdu
do ruchu
drogowego (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem).”
4.
Rozdział XVII Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze
oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert:
(…)
Kryterium II:
Ilość wykonanych usług (40%) dowozu w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających
złożenie oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - każda,
wraz z referencjami lub innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane wraz z podaniem ich wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane należycie - załącznik nr 4 do SWZ.
Kryterium II -
ilość wykonanych usług dowozu w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających
złożenie oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - każda,
wraz z referencjami lub innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane:
minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10 pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i powyżej
(40 pkt).
Przy czym Izba ustaliła, iż w odpowiedzi na odwołanie zamawiający deklarował, iż zmieni
uregulowania Rozdziału XVII SWZ dot. Kryterium II: Ilość wykonanych usług (40%) poprzez
odniesienie ich do „Ilości wykonanych usług dowozu uczniów do szkół”.
5.
§ 1 ust. 3 Załącznika nr 2 do SWZ wzór umowy w brzmieniu: „Przewoźnikowi nie będzie
przysługiwać wynagrodzenia z tytułu gotowości do wykonania przewozu w przypadku,
jeżeli wykonanie przewozu stanie się niemożliwe z przyczyn od Stron niezależnych, w
szczególności ze względu na wprowadzone ograniczenie lub zawieszenie stacjonarnych
zajęć szkolnych z jakichkolwiek przyczyny, w tym w szczególności w związku z
obowiązywaniem na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii lub stanu
zagrożenia epidemicznego.”
6.
§ 2 ust. 1 pkt 7 Załącznika nr 2 do SWZ wzór umowy w brzmieniu: „Wykonawca
zobowiązuje się, że: rozliczenie usługi, o której mowa w § 1 następować będzie na
podstawie ilości wystawionych biletów miesięcznych, Zamawiający informuje, że w
związku z ogłoszonym stanem epidemii, w przypadku możliwości wystąpienia
czasowego zamknięcia szkół może wystąpić przestój w realizacji zamówienia, za co
Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności, a za okres ten nie będzie przysługiwać
Przewoźnikowi wynagrodzenie”;
7.
§ 10 Załącznika nr 2 do SWZ wzór umowy w brzmieniu:
„ust. 1 Zamawiający przewiduje możliwość rozwiązania umowy z Wykonawcą bez
zachowania okresu wypowiedzenia.
ust. 2 lit. e) Zgodnie z powyższym może to nastąpić w sytuacji w przypadku stwierdzenia
realizacji usługi przez Wykonawcę w sposób sprzeczny z postanowieniami niniejszej
umowy.
”
W dniu 1 czerwca 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy w
kwestii ustalonego kryterium nr II
, w którym wykonawca wskazywał m.in. iż zamawiający
nie mogą określać kryteriów oceny ofert w sposób naruszający uczciwą konkurencje
oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie wyrażając zgody na zmianę
kryterium wskazał m.in. że „Podkreślić także należy, że konkurencja nie polega na tym,
że zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek, lecz ma prawo
określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert powinny
umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie
oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą
móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych
wymaganych przez zamawiającego. (…)
Warunki udziału w postępowaniu dotyczą właściwości podmiotowych wykonawcy i
należy je odróżnić od kryteriów oceny ofert, które odnoszą się do przedmiotu
zamówienia. Co za tym idzie, należy rozróżnić etap kwalifikacji podmiotowej
wykonawców i etap oceny złożonych przez nich ofert. Podczas pierwszego etapu ocenie
podlega spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, czyli
minimalnego zakresu wymagań, które muszą spełnić wykonawcy, aby mogli ubiegać się
o dane zamówienie publiczne. Ocena spełniania tych wymagań ma charakter zero-
jedynkowy, co oznacza, że można je spełniać lub nie, a spełnianie wymogów w stopniu
wyższym niż minimalny nie jest na tym etapie co do zasady dodatkowo punktowane (z
wyjątkiem tzw. kryteriów selekcji). Podczas etapu oceny ofert ocenie nie podlegają już
właściwości wykonawców, lecz złożone przez nich oferty. Inaczej niż przy ocenie
warunków udziału w postępowaniu, ofertom przyznawana jest różna liczba punktów
zgodnie ze wskazaną przez zamawiającego skalą punktacji. Kryteria oceny ofert służą
m.in. zagwarantowaniu lepszej jakości oferowanego przedmiotu zamówienia, co wiąże
się z możliwością punktowania przez instytucje zamawiające na tym etapie spełnienia
przez wykonawców wymagań wyższych niż minimalne. Zasadnicza różnica między
kryteriami oceny ofert a warunkami udziału w postępowaniu jest taka, że warunki
dotyczą właściwości wykonawcy, a kryteria oceny ofert - przedmiotu zamówienia.”
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp tj. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia.
2.
Art. 241 ust. 3 ustawy Pzp tj. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej.;
3.
Art. 16 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
4. Art. 112 ust. 1
ustawy Pzp tj. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
5.
Art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp tj. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej.
6.
Art. 433 pkt 4 ustawy Pzp tj. . Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
7.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
8.
Art. 5. Kodeksu cywilnego tj. Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
9. Art. 353
1
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Izba
, rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 241 ust. 1 i 3 i art. 16
ustawy Pzp ustawy poprzez wskazanie w rozdziale XVII. SWZ - Kryterium II -
ilość
wykonanych usług dowozu (…), pomimo jego zmiany w toku postępowania odwoławczego
przez zamawiającego - zmiana dokonana przez zamawiającego nie zmieniła kwestionowanej
przez odwołującego istoty kryterium tj. jego powiązania z podmiotowością wykonawcy, a nie
z przedmiotem zamówienia jak tego wymaga ustawa Pzp. Izba uznała, iż zarzut ten podlega
rozpatrzeniu ze względu na utrzymanie kryterium z zakresie niezmienionym co do jego
charakteru
oraz ze względu na niewykonanie żądania odwołującego. Podkreślić należy, iż
kryteria mają umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty i takiego wykonawcy który w lepszy
sposób będzie wykonywał zamówienie.
Nadmienić także należy, iż brzmienie kryterium po zmianie SWZ dokonanej przez
zamawiającego w dniu 22 czerwca 2021 r. odbiega od brzmienia które zamawiający
wskazywał w odpowiedzi na odwołanie. Niemniej jednak Kryterium nr II - ilość wykonanych
usług dowozu w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających złożenie oferty, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - każda, wraz z referencjami lub
innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały
wykonane: minimum 2 usługi (0 pkt), 3 usługi (10 pkt), 4 usługi (20 pkt), 5 usług (30 pkt), 6 i
powyżej (40 pkt), niewątpliwie odnosi się do właściwości wykonawcy i jako takie jest
niedopuszczalne w świetle ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia
przez Zamaw
iającego art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez określenie kryterium tzw.
podmiotowego, do czego z
amawiający nie był uprawniony wobec brzmienia tych
przepisów. Art. 241 ust. 1 wskazuje, iż kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem zamówienia. Ponadto art. 241 ust. 3 ustawy Pzp doprecyzowuje, iż kryteria
oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z treści tego przepisu wprost
wynika zakaz stosowania kryteriów o charakterze podmiotowym, odnoszących się do
właściwości wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę
konstrukcję tego przepisu uznać należy, iż wyliczone w nim kryteria odnoszące się do
właściwości wykonawcy mają charakter przykładowy. Do kategorii kryteriów tzw.
podmiotowych należy zaliczyć również doświadczenie wykonawcy, gdyż dotyczy
właściwości podmiotu, a nie cech przedmiotowych zamówienia które wykonawca ma
zrealizować. Skoro zamawiający zamierza oceniać ilość wykonanych usług dowozu, to
niewątpliwie tak ustalone kryterium wpisuje się w podmiotową ocenę wykonawcy, która jest
niedozwolona w zakresie kryteriów oceny ofert i narusza podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych, wobec czego zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie.
Dostrzeżenia, w aspekcie tego zarzutu jak i zarzutu kolejnego tj. naruszenia art. 112 ust. 1
i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
wymaga stanowisko zamawiającego w trakcie udzielania
odpowiedzi na pytania wykonawców i udzielania wyjaśnień SWZ z dn. 1 czerwca 2021 r.
gdzie wykonawca wskazywał m.in. na sformułowanie Kryterium nr II z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie wyrażając
zgody na zmianę tego kryterium przedstawił wywód w którym wskazał jak prawidłowo
należy rozumieć cele jakie przed warunkami udziału w postępowaniu oraz kryteriami oceny
ofert stawia ustawa Pzp i w jaki spo
sób należy je formułować w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że „Warunki udziału w postępowaniu dotyczą właściwości
podmiotowych wykonawcy i należy je odróżnić od kryteriów oceny ofert, które odnoszą się
do przedmiotu zamówienia. Co za tym idzie, należy rozróżnić etap kwalifikacji podmiotowej
wykonawców i etap oceny złożonych przez nich ofert. Podczas pierwszego etapu ocenie
podlega spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, czyli
minimalnego zakresu wymagań, które muszą spełnić wykonawcy, aby mogli ubiegać się o
dane zamówienie publiczne. Ocena spełniania tych wymagań ma charakter zero-
jedynkowy, co oznacza, że można je spełniać lub nie, a spełnianie wymogów w stopniu
wyższym niż minimalny nie jest na tym etapie co do zasady dodatkowo punktowane (z
wyjątkiem tzw. kryteriów selekcji). Podczas etapu oceny ofert ocenie nie podlegają już
właściwości wykonawców, lecz złożone przez nich oferty. Inaczej niż przy ocenie
warunków udziału w postępowaniu, ofertom przyznawana jest różna liczba punktów
zgodnie ze wskazaną przez zamawiającego skalą punktacji. Kryteria oceny ofert służą
m.in. zagwarantowaniu lepszej jakości oferowanego przedmiotu zamówienia, co wiąże się
z możliwością punktowania przez instytucje zamawiające na tym etapie spełnienia przez
wykonawców wymagań wyższych niż minimalne. Zasadnicza różnica między kryteriami
oceny ofert a warunkami udziału w postępowaniu jest taka, że warunki dotyczą właściwości
wykonawcy, a kryteria oceny ofert -
przedmiotu zamówienia.” Izba w pełni podziela pogląd
zamawiającego wyrażony powyżej i stwierdza, iż tym bardziej budzi zdumienie
sformułowanie kryterium nr II w SWZ w odniesieniu do właściwości wykonawcy oraz
kwestionowanego przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu bez określenia
minimalnego zakr
esu wymagań, które stoją w sprzeczności z przytoczonym powyżej
stanowiskiem zamawiającego.
Ze słusznego stanowiska zamawiającego przytoczonego powyżej wynika, iż warunki udziału
w postępowaniu określają minimalny zakres wymagań, które muszą spełnić wykonawcy, aby
mogli ubiegać się o dane zamówienie publiczne. Ocena spełniania tych wymagań ma
charakter zero
jedynkowy, co oznacza, że można je spełniać lub nie, a spełnianie wymogów
w stopniu wyższym niż minimalny nie jest na tym etapie co do zasady dodatkowo
punktowane (z wyjątkiem tzw. kryteriów selekcji). Izba stwierdziła, iż warunek zdolności
technicznej określony w Rozdziale VI pkt 4 lit c) SWZ w brzmieniu „Wykonawca wykaże, że
dysponuje pojazdami lub będzie dysponować pojazdami w okresie wykonywania
zamówienia, które skieruje do jego realizacji” został określony wadliwie. Warunek udziału w
postępowaniu winien umożliwić zamawiającemu ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności wyrażać minimalne poziomy tej
zdolno
ści dające podstawę do uznania, iż wykonawca posiada zasoby pozwalające na
stwierdzenie
, iż podoła on realizacji zamówienia. Natomiast warunek określony przez
zamawiającego nie spełnia tej funkcji tj. nie daje gwarancji prawidłowej realizacji zamówienia
pr
zez podmiot zweryfikowany w oparciu o ten warunek. Ponadto takie sformułowanie
warunku nie daje wykonawcom pewności co do sposobu i zakresu informacji podlegających
ocenie w zakresie wykazania spełniania tego warunku udziału w postępowaniu.
Wobec
powyższego Izba uznała, iż kwestionowany przez odwołującego warunek został
skonstruowany
wadliwie. Nie zasługuje również na akceptację stanowisko zamawiającego, iż
przedmiotowy warunek udziału należy czytać przez pryzmat minimalnych parametrów
pojazdów określonych we wzorze umowy, w sytuacji gdy brzmienie warunku nie odnosi się
do tych postanowień. Należy zwrócić uwagę, iż zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał, iż z całą świadomością nie określał ilości pojazdów, chcąc aby to wykonawca w
optymalny sposób, biorąc pod uwagę liczbę i specyfikę tras skierował do realizacji
odpowiednią ilości pojazdów. Taka argumentacja w ocenie Izby jest błędna w odniesieniu do
określenia warunku udziału w postępowaniu jak i do oceny jego spełniania. Jak już
wskazano powyżej warunek, w szczególności ma wyrażać minimalne poziomy zdolności
wykonawcy dające podstawy
do uznania, iż wykonawca posiada zasoby pozwalające na
stwierdzenie, iż podoła on realizacji zamówienia, a contrario brak określenia przez
zamawiającego minimalnej liczby pojazdów czy też ich parametrów nie daje zamawiającemu
możliwości stwierdzenia spełnienia warunku przez wykonawcę.
Waru
nki te powinny być
jasno skonkretyzowane, tak
aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, czy je spełniają i czy
wybór wykonawcy nastąpi między uczestnikami, którzy rzeczywiście spełniają konieczne
wymagania, jak wskazał sam zamawiający w odpowiedzi z 1 czerwca 2021 r.
ocena
spełniania tych wymagań ma charakter zerojedynkowy, co oznacza, że można je spełniać
lub nie. W sytuacji braku skonkretyzowania warunku taka ocena jest niemożliwa.
Odnośnie drugiego aspektu tego zarzutu tj. naruszenia przez zamawiającego § 9 ust. 1 pkt
10 rozp. dok poprzez żądanie załączenia do wykazu stosownych dokumentów
potwierdzających dopuszczenie pojazdu do ruchu drogowego (kopii potwierdzonych za
zgodność z oryginałem), Izba stwierdziła, iż jest on zasadny. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 10
rozp. dok w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
bu
dowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych - środków dowodowych
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tym
i zasobami. Paragraf ten ze względu na jego sformułowanie ma charakter zamkniętej
listy. Oznacza to, że zamawiający nie posiadają uprawnień, żądania na potwierdzenie
zdolności technicznej, innych dokumentów (lub produktów), niż określone w tym paragrafie
rozporządzenia. Wśród wymienionych tam dokumentów brak jest dokumentów
potwierdzających dopuszczenie pojazdu do ruchu drogowego, wobec czego żądanie
zamawiającego sformułowane zostało z przekroczeniem przepisów i jako takie nie może się
ostać.
W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 10 rozp. dok i nakazała zamawiającemu dokonanie
stosownych zmian.
Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 353
1
w zw. z art. 5 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez przyznanie zamawiającemu uprawnienia do
rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku stwierdzenia przez
zamawiającego realizacji usługi przez wykonawcę w sposób sprzeczny z jakimkolwiek
postanowieniem umowy.
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 2280/16, przywołany
przez odwołującego, iż zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia
warunków umowy, które zabezpieczają jego interes w wykonaniu zamówienia zgodnie z jego
uzasadnionymi potrzebami. Zgodzić się należy także z twierdzeniami, że uprawnienie
zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z
przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i innej podstawowej zasady
prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c.. W ocenie Izby, kwestionowane postanowienie
wzoru umowy tj. § 10 ust. 2 lit. e), jest nadmiernie sankcyjne dla wykonawców, nie odnosi się
realizacji istotnych postanowień umowy i dając zamawiającemu kompetencję rozwiązania
umowy w bardzo szerokim zakresie, nawet z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę,
prowadzi do niepewności co do trwałości stosunku zobowiązaniowego, czym w ocenie Izby
narusza zasady współżycia społecznego.
Natomiast, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art 433 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zgodnie z
art. 433 pkt 4 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem II pkt . 20 SWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo do
zmniejszenia przedmiotu umowy w zakresie ilościowym +/-15%. Zamawiający wskazał, że z
uwagi na trwający proces rekrutacji, liczba dzieci dowożonych i odwożonych do szkoły może
ulec zmianie. Postanowienie to nie było kwestionowane przez odwołującego. Z dokumentacji
postępowania wynika zatem, że Zamawiający określił minimalną wartość świadczenia w
przypadku ograniczenia zamówienia na poziomie 85% zakresu ilościowego umowy. Nie
można więc uznać, iż zamawiający nie określił minimalnej wielkości świadczenia stron,
zgodnie z art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący kwestionował w oparciu o art. 433 pkt. 4
ustawy Pzp,
postanowienia § 1 ust. 3 wzoru umowy tj. „Przewoźnikowi nie będzie
przysługiwać wynagrodzenia z tytułu gotowości do wykonania przewozu w przypadku, jeżeli
wykonanie przewozu stanie się niemożliwe z przyczyn od Stron niezależnych, w
szczególności ze względu na wprowadzone ograniczenie lub zawieszenie stacjonarnych
zajęć szkolnych z jakichkolwiek przyczyny, w tym w szczególności w związku z
obowiązywaniem na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii lub stanu zagrożenia
epidemicznego” oraz § 2 ust. 1 pkt 7) wzoru umowy tj. rozliczenie usługi, o której mowa w §
1 następować będzie na podstawie ilości wystawionych biletów miesięcznych, Zamawiający
informuje, że w związku z ogłoszonym stanem epidemii, w przypadku możliwości
wystąpienia czasowego zamknięcia szkół może wystąpić przestój w realizacji zamówienia,
za co Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności, a za okres ten nie będzie przysługiwać
Przewoźnikowi wynagrodzenie.
W ocenie Izby nieuzasadnione jest kwestionowanie powyższych postanowień wzoru umowy
w oparciu o art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp dot.
realizacji zamówienia w normalnym toku, a nie w sytuacji nadzwyczajnej. Natomiast
kwestionowane postanowienia dot. uregulowania sytuacji ze spectrum vis maior i zasad
wówczas rządzących realizacją umowy. Należy podkreślić, iż to nie od arbitralnej decyzji
zamawiającego będzie zależało zawieszenie świadczenia usług i płatności wynagrodzenia,
lecz jest to uzależnione od przyczyn niezależnych od Stron – tak zamawiającego jak i
wykonawcy
, a taką przyczyną jest, niewątpliwie decyzja organów władzy publicznej o
ograniczeniu lub zawieszeniu stacjonarnych zajęć szkolnych. Nałożenie na zamawiającego,
konieczności zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji zaprzestania przez niego
świadczenia usług, w ocenie Izby mogłoby naruszać zasadę efektywności i zasadności
wydatkowania
środków publicznych. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż wykonawca w
takiej sytuacji może skorzystać z różnych form pomocy przewidzianych w tzw. tarczy
antykryzysowej.
Z tych powodów nie można uznać powyższych postanowień za niedozwolone w świetle art.
433 pkt 4 ustawy Pzp.
I
zba zauważa również, że istotnym elementem przy odwołaniach na treść SWZ
mającym wpływ na sformułowanie treści sentencji orzeczenia, jest przepis art. 554 ust. 6
ustawy
Pzp, zgodnie z którym Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do
umowy
postanowienia o określonej treści.
Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553
zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w
sentencji.
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
