rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1653/21
KIO 1653/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez
odwołującego KOMBIT PLUS Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Powiat Mikołowski przy udziale wykonawcy M. Sz.-G. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo Handlowe „WIP” M. Sz.-G.
w Rybniku
przystępującą do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez
odwołującego KOMBIT PLUS Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Powiat Mikołowski przy udziale wykonawcy M. Sz.-G. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo Handlowe „WIP” M. Sz.-G.
w Rybniku
przystępującą do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
u
marza postępowanie odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust.
1 p.z.p., poprzez przeprowadzenie niedopuszczalnych przepisami prawa negocjacji
z
wykonawcą M. Sz.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wytwórczo Handlowe „WIP” M. Sz.-G. w Rybniku, co doprowadziło
do nieuprawnionej zmiany treści złożonej oferty,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego KOMBIT PLUS
Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego KOMBIT PLUS Sp. z o.o.
Sp. k. w
Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od odwołującego KOMBIT PLUS Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu na
rzecz zamawiającego Powiatu Mikołowskiego kwotę 217,00 zł (dwieście
siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1653/21
Zamawiający – Powiat Mikołowski, reprezentowany przez Zarząd Powiatu, ul. Żwirki
i Wigury 4a, 43-
190 Mikołów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Sprzedaż i dostawa sprzętu komputerowego do ZSP w Ornontowicach, ZST
w
Mikołowie w ramach projektu „Efektywne Funkcjonalne Szkoły II – Program Rozwoju Szkół
Zawodowych i
Technicznych Powiatu Mikołowskiego”, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2021 r.
pod numerem 021/BZP 00029232/01,
zwane dalej „postępowaniem”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości poniżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie
art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 31 maja 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca KOMBIT PLUS Sp. z o.o. Sp. k. ul. Migdałowa 60, 61-
612 Poznań (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę PWH WIP, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, w szczególności w zakresie braku określenia modelu oferowanego
laptopa w zakresie urządzenia nr 13 „Laptop do pracowni hodowli koni w ZSP
Ornontowicach” oraz w zakresie zaoferowanego komputer Lenovo Legion 5 17IMH05
(urządzenie nr 3), który nie posiada wymaganej przez Zamawiającego
funkcjonalności BIOSu: blokady portów USB oraz blokady uruchamiania komputera
z
wybranych napędów,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z treścią SWZ
w
sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie
wymagania określone przez Zamawiającego,
3.
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty
wykonawcy PWH WIP jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
pozostałych
ofert
niepodlegających odrzuceniu,
zaś z ostrożności także:
4.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie niedopuszczalnych przepisami
prawa negocjacji z
wykonawcą PWH WIP, co doprowadziło do nieuprawnionej
zmiany treści złożonej ofert,
5.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty tj. spełnienia wymagania w zakresie
portów dla oferowanego laptopa dedykowanego do grafiki komputerowej.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty M. Sz.-G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wytwórczo Handlowe „WIP” M. Sz.-G. w Rybniku (zwanej w odwołaniu
PWH WIP) i jej odrzucenie,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonania ponownego badania i
oceny złożonych ofert, ewentualnie wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanego laptopa dedykowanego do
grafiki komputerowej oraz
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty o
dwołującego.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
I.
Zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę PWH WIP, pomimo że jej treść jest niezgodna
z
warunkami zamówienia.
O
dwołujący wskazał, że w rozdz. IV SWZ ust. 1 pkt 1.1 zamawiający określił, iż
„W ofercie należy podać podstawowe informacje dotyczące oferowanego sprzętu.
Wykonawca informacje te podaje w zakresie wskazanym w formularzu ofertowym. Ofertę
należy sporządzić zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ”. Tym samym,
obligatoryjnym elementem oferty jest wypełnienie i złożenie przygotowanego przez
z
amawiającego załącznika nr 1 do SWZ. Wymaganiem wynikającym wprost z SWZ było
określenie m.in. konkretnego producenta oraz modelu oferowanego urządzenia - w pozycji
13 formularza.
Wykonawca PWH WIP w złożonej ofercie nie określił modelu oferowanego
laptopa w zakresie urządzenia nr 13 „Laptop do pracowni hodowli koni w ZSP
Ornontowicach”. Należy zauważyć, iż w zakresie pozostałych urządzeń wykonawca ten
prawidłowo odczytywał wymagania zamawiającego, określając zarówno producenta jak
i mode
l oferowanego urządzenia.
Wskazanie przez PWH WIP na „Notebook HP” jest niezgodne z wymaganiami
z
amawiającego, w szczególności nie stanowi skonkretyzowania zobowiązania wykonawcy.
Producent HP oferuje na rynku dziesiątki modeli laptopów. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby
, niezgodność oferty z treścią SWZ może polegać nie tylko na
merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami zakreślonymi w SWZ, lecz również na
niezgodnym z SWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie, nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO sygn. 2642/18). Obowiązkiem wykonawcy było
jednoznaczne określenie oferowanych urządzeń tj. podania ich producenta oraz modelu.
Oferta wykonawcy jest w tym zakresie niezgodna z wymaganiami SWZ, a k
onsekwencją
niezgodności jest brak możliwości przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert. Nie może
budzić żadnych wątpliwości, iż informacje określone w formularzu oferty stanowiły treść
oferty wykonawcy i nie mogą podlegać modyfikacji na etapie badania i oceny ofert.
W zakresie laptopa dedykowanego do grafiki komputerowej + mysz (grafika rastrowa)
do pracowni grafiki komputerowej i multimediów w ZST Mikołów 1 szt. (pkt 3 OPZ)
z
amawiający wymagał, aby BIOS komputera zapewniał możliwość konfiguracji hasła
użytkownika i administratora, blokadę portów USB, blokadę uruchamiania komputera
z
wybranych napędów, fabrycznie wpisany nieusuwalny numer seryjny producenta.
Natomiast w
ykonawca w złożonej ofercie (w odniesieniu do poz. 3 OPZ) zaoferował
komputer Lenovo Legion 5 17IMH05, który nie posiada wymaganej przez zamawiającego
funkcjonalności BIOSu: blokady portów USB oraz blokady uruchamiania komputera
z
wybranych napędów. Powszechnie dostępne materiały producenta, w szczególności
dostępny na stronie internetowej opis BIOSu dla przedmiotowego komputera potwierdzają
przedmiotową niezgodność z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący podał link do strony
internetowej i wskazał, że na niej dostępny jest również symulator BIOSu tego komputera
(należy w lewym górnym rogu wpisać: 17IMH05). Narzędzie dokładnie i w interaktywny
sposób pokazuje wszystkie dostępne w BIOS opcje, co zamawiający mógł zweryfikować.
II.
Zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty złożonej przez odwołującego, jako sprzecznej z treścią SWZ w sytuacji, gdy jej
treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone
przez z
amawiającego.
O
dwołujący argumentował, że w dniu 26 maja 2021 r. został powiadomiony
o odrzuceniu jego oferty.
Podstawę odrzucenia stanowiło przeświadczenie zamawiającego
o
braku portów RJ 45 i HDMI. Natomiast zdaniem odwołującego zamawiający nie wymagał
zastosowania wbudowanych portów, a także nie zastrzegł, iż nie dopuszcza wykorzystania
dedykowanych adapterów. Oferowany przez odwołującego laptop zapewnia możliwość
wykorzystania portów RJ 45 i HDMI. Producent laptopa (DELL Precision 5750), bowiem
w komplecie
są odpowiednie adaptery umożliwiające użytkowanie portów RJ 45 i HDMI
prz
ez wbudowane w urządzeniu porty USB-C - możliwość wykorzystania portów RJ 45
i
HDMI została zaimplementowana w złączu USB-C. Oferta odwołującego obejmuje
rzeczone adaptery umożliwiające użytkowanie portów RJ 45 i HDMI.
Wykorzystanie adapterów w żaden sposób nie obniża poziomu użyteczności, czy
funkcjonalności
oferowanego
komputera.
Adaptery
stanowią
element
zestawu
dostarczanego przez producenta. Oferta została przygotowana w oparciu o szablon
przekazany przez zamawiającego, który wymagał jedynie określenia producenta oraz
modelu laptopa oraz potwierdzenia poszczególnych parametrów poprzez użycie
sformułowania „tak”. Tym samym, sposób złożenia oferty wynikał z oczekiwań
zamawiającego.
W ocenie odwołującego postawione wymaganie obliguje do zapewnienia
koniec
zności posiadania przez oferowane urządzenie portów RJ 45 i HDMI, zaś
zamawiający nie wskazał, w jaki sposób wymaganie to ma być spełnione. Nie zakreślono
sztywnych ram, wskazujących, ze sporna funkcjonalność może być wypełniona jedynie
w wyniku posiadania
gniazd (portów) odpowiedniego typu, bez możliwości stosowania
adaptera pozwalającego na realizację tej funkcjonalności. Akcent postawionego wymagania
wskazuje, że zamawiającemu chodziło nie tyle o posiadanie określonego port jako takiego,
ale możliwość wykorzystywania urządzenia w taki sposób, który pozwoli realizować
potrzeby, gdy taki port będzie potrzebny. Sposób realizacji funkcjonalności ma znaczenie
drugorzędne, co potwierdza brak w SWZ wyraźnego zastrzeżenia wyłączającego
zastosowanie adaptera (konwertera).
III.
Zarzutu
naruszenia
art.
223
ust.
1
p.z.p.,
poprzez
przeprowadzenie
niedopuszczalnych przepisami prawa negocjacji z wykonawcą PWH WIP, co
doprowadziło do nieuprawnionej zmiany treści złożonych ofert.
Odwołujący zaznaczył, że w dniu wnoszenia odwołania nie posiada pełnej
dokumentacji postępowania. Z uwagi jednak, iż w ocenie odwołującego, nie byłby możliwym
wybór oferty w której nie określono oferowanego modelu w zakresie urządzenia nr
13
„Laptop do pracowni hodowli koni w ZSP Ornontowicach”, odwołujący domniemuje, iż na
etapie badania i
oceny ofert doszło do niedopuszczalnych przepisami prawa negocjacji
z
wykonawcą PWH WIP, co doprowadziło do nieuprawnionej zmiany treści złożonej oferty.
Z
arzut jest wynikiem ostrożności procesowej odwołującego, niedopuszczalnym jest
wskazanie przez wykonawcą PWH WIP modelu oferowanego komputera po upływie terminu
składania ofert.
IV.
Zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty, tj. spełnienia
wymagania w zakresie portów dla oferowanego laptopa dedykowanego do grafiki
komputerowej.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego bez zastosowania żadnej
procedury wyjaśnień. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności nie wskazał
w
oparciu o jakie informacje i skąd pochodzące dokonał oceny oferty. Niewątpliwie musiały
być to dokumenty, które nie zostały złożone przez odwołującego w postępowaniu. W takim
przypadku, obowiązkiem zamawiającego było przeprowadzenie wyjaśnień, tak aby
o
dwołujący miał szanse wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w odniesieniu do zgodności treści
oferty z wymaganiami z
amawiającego, bowiem pomimo dyspozycyjności art. 223 ust.
1 p.z.p., z
amawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki.
V.
Zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy PWH WIP jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania w
yboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów
podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, oferta wykonawcy PWH WIP powinna zostać odrzucona,
z
amawiający w konsekwencji jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę
o
dwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny
ofert przyjętych przez zamawiającego i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę M. Sz.-G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo Handlowe „WIP” M. Sz.-G. ul.
Władysława Reymonta 23, 44-204 Rybnik (dalej zwaną „przystępującym”) zgłaszającą
przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Z
godnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu odwołujący dokonał modyfikacji
swojego stanowiska procesowego i wycofa
ł zarzut nr 4 z petitum odwołania, co skutkowało
umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt
1 tenoru sentencji wyroku.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
zatem rozpoznawane odwołanie, w części, w której nie zostało wycofane, zostało oddalone.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ jej treść jest niezgoda
z
warunkami zamówienia skład orzekający wskazuje co następuje.
Zgodnie z mater
iałem procesowym w pozycji 13 formularza ofertowego – laptop do
pracownik hodowli koni w ZSP
Ornontowicach, przystępujący wskazał, że oferuje „komputer
typu laptop HP, n
otebook HP producent/model”, więc podano jedynie producenta
urządzenia. Kwestią sporną było, czy w oparciu o brzmienie formularza ofertowego należało
podać producenta i model (wtedy treść formularza przystępującego byłaby wadliwie
wypełniona, poprzez brak dochowania formalnych wymagań dokumentacji postępowania
podania danych dotyczących oferowanego sprzętu), czy sformułowanie formularza wymaga
wskazania producenta albo modelu (
wtedy oferta byłaby zgodna z warunkami zamówienia).
O ile bowiem w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.1 SWZ wymagano podania podstawowych informacji
dotyczących oferowanego sprzętu, to należało to uczynić w zakresie wskazanym
w
formularzu ofertowym, więc dokonanie wykładni formularza, który nakazywał wykonawcom
podać „producenta/model” było kluczowa dla rozpoznania zarzutu.
Izba w tym zakresie podzieliła w całości argumentację zamawiającego
i
przystępującego uznając ją za własną, ponieważ nie ma podstaw, aby uznać, że użycie
w
formularzu ofertowym znaku „/” oznacza koniunkcję. W tabelach formularza ofertowego
zamawiający wskazał „nazwa elementu komputera/parametru” i podano albo nazwę
elementu komputera np. pamięć operacyjna albo nazwę parametru np. rozdzielczość.
Ponadto trafnie zamawiający wskazał, że rozumienie znaku ukośnika jako „i” powodowałoby
przykładowo konieczność zaoferowania komputera przenośnego i laptopa (pozycja
3 formularza),
zatem nie ma logicznych podstaw, aby podzielić stanowisko odwołującego
i
usiłować wykładać znak „/” inaczej, niż alternatywę. Wykonawca miał więc prawo do
wskazania modelu albo producenta i trudno zgodzić się z argumentacją, że brak modelu
powod
uje, że zamawiający nie wie co kupuje, a tym samym nie ma możliwości
przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert. Inna rzeczą jest, że odwołujący życzyłyby sobie
poznać nazwę modeli konkurencji, żeby zastanowić się, czy postawić zarzuty niezgodności
oferowaneg
o sprzętu przez innego wykonawcę, a inną sposób oceny ofert przyjęty przez
zamawiającego. Umknęło uwadze odwołującego, że w formularzu ofertowym szczegółowo
wskazano na konkretne cechy techniczne, które winien posiadać oferowany sprzęt.
Z
amawiający podał wymagane funkcjonalności albo parametry i je opisał, zaś wykonawcy
potwierdzali ich spełnienie wpisując w kolumnie „spełnia” słowo tak. Zamawiający zatem
otrzymał potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają jego wymagania poprzez
oświadczenie (w kolumnie spełnia) co do każdego istotnego elementu, np. że urządzenie ma
wymagany procesor o podanych parametrach. Sama nazwa modelu nic nie wnosi dla
badania i oceny ofert, jeżeli przyjęto model, w którym sprawdza się posiadany parametr
poprzez oświadczenie wykonawcy w kolumnie formularza „spełnia TAK/NIE”. Innymi słowy,
zamawiający tak skonstruował badanie i ocenę ofert, że nie potrzebuje modelu urządzenia
dla potwierdzenia
spełnienia materialnej zgodności z jego wymaganiami, ponieważ zgodnie
z SWZ sprawdza to na podstawie
oświadczenia wykonawcy o spełnianiu danego parametru
lub
funkcjonalności.
Odwołujący zarzucił również, że w zakresie laptopa dedykowanego do grafiki
komputerowej + mysz (g
rafika rastrowa) do pracowni grafiki komputerowej i multimediów
w ZST Mi
kołów (pozycja 3 formularza ofertowego) zamawiający wymagał, aby BIOS
komputera zapewniał możliwość konfiguracji hasła użytkownika i administratora, blokadę
portów USB, blokadę uruchamiania komputera z wybranych napędów, fabrycznie wpisany
nieusuwalny numer seryjny producenta.
Przystępujący zaoferował komputer Lenovo Legion
5 17IMH05, który zdaniem odwołującego nie posiada wymaganej przez zamawiającego
funkcjonalności BIOSu blokady portów USB oraz blokady uruchamiania komputera
z
wybranych napędów, co zdaniem odwołującego wynika z powszechnie dostępnych na
internecie materiałów producenta – symulatora BIOSu.
Izba wskazuje, że aby udowodnić powyższe okoliczności nie jest wystarczające
przestawienie zrzutów z ekranu z tego co odwołujący twierdzi, że jest wersją BIOSu
wykorzystywaną przez komputery oferowane przez przystępującego. Dla wykazania
omawianych faktów negatywnych konieczne byłoby podanie konkretnie jaką wersję BIOSu te
komputery wykorzystują oraz wskazanie co najmniej dokumentacji technicznej i użytkowej,
która prowadziłaby do wniosku, że nie ma żadnej możliwości, by uzyskać wymaganą przez
zamawiającego funkcjonalność. Tymczasem odwołujący poprzestał na wskazaniu na zrzuty
z ekranu,
które nie są wystarczające, aby w oparciu o nie dokonywać jakichkolwiek ocen –
nawet gdyby przyjąć założenie, że w rzeczywistości zostały pozyskane poprzez analizę tej
konkretnej wersji BIOSu,
która jest użytkowana na komputerach zaoferowanych przez
przystępującego. Jak również omawiane dowody w postaci zrzutów ekranu zostały złożone
przez odwołującego w języku angielskim, co narusza art. 506 ust. 2 p.z.p., zatem zostały one
przez
skład orzekający pominięte. Wypada również zauważyć, że odwołujący przetłumaczył
na język polski jedynie fragmenty zrzutów ekranu, co powoduje wadliwość formalną i brak
możliwości oparcia na takim materiale ustaleń istotnych dla sprawy. Zgodnie ze wskazaną
normą ustawodawca określił, iż wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim,
a
jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik postępowania, który się
na nie powołuje, przedstawia tłumaczenie na język polski. Skoro więc przetłumaczono
jedynie wybrane fragmenty dowodu
, to w ocenie składu orzekającego powoduje to, że nie
można uznać go za faktycznie przetłumaczony, trudno dokonać jakichkolwiek ustaleń na
podstawie wycinkowego tłumaczenia, a dodatkowo budzi to wątpliwość co do jego
wiarygodności.
Ponadto, skład orzekający podzielił stanowisko zamawiającego, iż w dokumentacji
postępowania nie opisano szczegółowo w jaki sposób ma zostać zrealizowana blokada
portów USB, a także blokada uruchamiania komputera z wybranych napędów. Pozostawiono
to wymaganie jako określone hasłowo, bez doprecyzowania jak zamawiający je rozumie
i w
jaki sposób należy je zapewnić. Żaden z wykonawców nie zadał w tym zakresie pytania
na etapie przed terminem na składanie ofert i obecnie, kiedy nie ma już możliwości zmiany
treści SWZ, a jej brzmienie wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą,
nie ma możliwości rozszerzenia czy dokonywania zmian tak sformułowanych wymogów.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 1 z petitum odwołania został przez Izbę oddalony.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p.,
poprzez nieuprawnione
odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako sprzecznej
z
treścią SWZ, Izba wskazuje co następuje.
Informacją z dnia 25 maja 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego,
ponieważ w pozycji 3 formularza zaoferowano laptop DELL Precision 5750, zaś zgodnie
z wymaganiami SWZ laptop m
iał posiadać porty: minimum 1 szt. x RJ45 i 1 szt. x HDMI.
Natomiast laptop wskazany przez odwołującego w formularzu ofertowym nie posiada portu
RJ45 i HDMI, wobec czego nie zaoferowano sprzętu spełniającego minimalne wymagania
zamawiającego.
Nie było spornym, że komputer odwołującego nie posiada wbudowanego portu RJ45
i
portu HDMI, odwołujący chciał zapewnić adapter umożliwiający użytkowanie tych portów,
poprzez złącze USB-C. Odwołujący podnosił, że jest to zgodne z SWZ, w żaden sposób nie
obniża poziomu użyteczności komputera, czy jego funkcjonalności, ponadto jest to element
zestawu producenta. Izba nie podzieliła tej argumentacji.
Po pierwsze, zgodnie z formularzem ofertowym (kolumna: nazwa elementu
komputera/parametru) porty miały być elementem komputera. Zaoferowanie adapterów,
hubów, przejściówek, etc. powoduje, że nie zostanie spełnione wymaganie SWZ. Port jako
element komputera to złącze w komputerze, do którego podłączane jest urządzenie, więc nie
obok, poza komputerem, lecz w nim (zgodnie z Wielkim
Słownikiem Języka Polskiego port
w komputerze to
złącze w komputerze, do którego podłączamy różne inne urządzenia).
Po drugie, istnieją elementy składowe komputera, które są immanentnie związane
z
pewnymi oferowanymi funkcjonalnościami i jest jasnym, że jeżeli zamawiający kupuje
laptop, to wskazując na np. wymogi klawiatury (QWERTY z wydzieloną częścią numeryczną)
ma na myśli elementy będące częściami składowymi jednostki jako całości. W związku z tym
bazowo każdy profesjonalista powinien założyć, że jeżeli zamawiający wymaga jakiegoś
elementu komputera to chodzi o jednolitą jednostkę, tj. obudowę. Założenia tego nie zmienia
fakt,
że w przypadku napędu optycznego zamawiający tę okoliczność dodatkowo podkreślił
w wyniku otrzymanego pytania od wykonawcy, dla
tego, że w przypadku napędu optycznego
na rynku takie napędy nie są już rutynowo oferowane w komputerach przenośnych, co jest
okolicznością notoryjną, jak również wynika z zadanego pytania. Wydawałoby się absurdalne
wymaganie od
zamawiającego, aby wskazywał na takie oczywistości jak to, że w laptopie ma
być wbudowana klawiatura, procesor, czy właśnie zestaw portów, przez które laptop
uzyskuje połącznie z innymi urządzeniami. Przeciwnie – to w sytuacji, gdyby zamawiający
dopuszczał inne rozwiązania, tj. zewnętrzne przejściówki, huby, adaptery, itp., to musiałby
bezpośrednio wskazać na tę okoliczność. Nie da się bowiem rozsądnie poczynić założenia,
że takie obniżające praktyczną funkcjonalność komputera rozwiązania byłyby dopuszczalne.
Natomiast odwołujący w miejsce zadania pytania zamawiającemu przed złożeniem oferty
zdecydował się na działanie nielojalne, jakim była próba kwestionowania postawionych
wymagań dokumentacji postępowania post factum. Działanie takie zostało uznane za
niedopuszczalne przez
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK
626/13
, gdzie zwrócono uwagę, iż w mierniku starannego działania wymaganego od
profesjonalisty jest upewnienie się, czy proponowane rozwiązanie będzie funkcjonalnie
przydatne dla zamawiającego do użycia zgodnie z przeznaczeniem oraz czy spełni stawiane
przez zamawiającego wymogi. Zarzut nr 2 z petitum odwołania został zatem przez Izbę
oddalony.
W związku z powyższym skład orzekający oddalił także zarzut naruszenia art.
223 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień
w
zakresie treści złożonej oferty, tj. w zakresie spełnienia wymagania w zakresie portów dla
oferowanego laptopa dedykowanego do grafiki komputerowej.
Jeżeli z treści oferty wprost
wynika, że zaoferowano urządzenie jest niezgodne z SWZ, to nie ma podstaw do wzywania
wykonawcy do wyjaśnień. Treść oferty pozwalała na weryfikację, czy spełniono wymagania
zamawiającego, więc dalsze wyjaśnianie co zaoferowano jest bezcelowe. Wykonawca
musiałby zaoferować inne urządzenie, aby można było wybrać jego ofertę, co jest
niedopuszczalne na kanwie p.z.p.
W konsekwencji nie potwierdził się także powiązany z wcześniej omówionymi
zarzutami ostatni zarzut, dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p., ponieważ wybór
oferty najkorzystniejszej
został dokonany w sposób prawidłowy.
Ponadto,
Izba włączyła w poczet materiału procesowego dowody złożone przez
odwołującego w postaci: podręcznika Lenovo Legion 15 15IMH05H, który okazał się
nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, co opisano przy uzasadnieniu oddalenia zarzutu nr 1,
a
także kartę katalogową komputera Dell Precision 5750, oświadczenie dystrybutora Dell
i
wyciąg ze strony internetowej Dell, tym niemniej dowody te potwierdzają okoliczność
bezsporną, że port RJ45 i port HDMI zaoferowano poprzez adapter, kiedy osią sporu było
brzmienie wymagań zamawiającego. Natomiast nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek
okoliczności relewantnych dla sporu okazały się złożone przez przystępującego wydruki ze
stron internetowych
. Jak również, z powodu niewypełnienia wymogów art. 506 p.z.p., Izba
pominęła dowody nieprzetłumaczone na język polski, czyli zrzuty złożone przez
przystępującego i karty katalogowe HP 245G7 i HP 255G7 przedłożone przez odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza tej normy prawnej
, zatem odwołanie zostało oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 p
.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 i 2 lit.
a
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę
przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez
stronę wpis od odwołania oraz koszty związane z dojazdem pełnomocnika zamawiającego
na rozprawę, w kwocie wynikającej z biletów złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
1.
u
marza postępowanie odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust.
1 p.z.p., poprzez przeprowadzenie niedopuszczalnych przepisami prawa negocjacji
z
wykonawcą M. Sz.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wytwórczo Handlowe „WIP” M. Sz.-G. w Rybniku, co doprowadziło
do nieuprawnionej zmiany treści złożonej oferty,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego KOMBIT PLUS
Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy
pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego KOMBIT PLUS Sp. z o.o.
Sp. k. w
Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od odwołującego KOMBIT PLUS Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu na
rzecz zamawiającego Powiatu Mikołowskiego kwotę 217,00 zł (dwieście
siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1653/21
Zamawiający – Powiat Mikołowski, reprezentowany przez Zarząd Powiatu, ul. Żwirki
i Wigury 4a, 43-
190 Mikołów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Sprzedaż i dostawa sprzętu komputerowego do ZSP w Ornontowicach, ZST
w
Mikołowie w ramach projektu „Efektywne Funkcjonalne Szkoły II – Program Rozwoju Szkół
Zawodowych i
Technicznych Powiatu Mikołowskiego”, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2021 r.
pod numerem 021/BZP 00029232/01,
zwane dalej „postępowaniem”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości poniżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie
art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 31 maja 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca KOMBIT PLUS Sp. z o.o. Sp. k. ul. Migdałowa 60, 61-
612 Poznań (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę PWH WIP, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, w szczególności w zakresie braku określenia modelu oferowanego
laptopa w zakresie urządzenia nr 13 „Laptop do pracowni hodowli koni w ZSP
Ornontowicach” oraz w zakresie zaoferowanego komputer Lenovo Legion 5 17IMH05
(urządzenie nr 3), który nie posiada wymaganej przez Zamawiającego
funkcjonalności BIOSu: blokady portów USB oraz blokady uruchamiania komputera
z
wybranych napędów,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z treścią SWZ
w
sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie
wymagania określone przez Zamawiającego,
3.
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty
wykonawcy PWH WIP jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
pozostałych
ofert
niepodlegających odrzuceniu,
zaś z ostrożności także:
4.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie niedopuszczalnych przepisami
prawa negocjacji z
wykonawcą PWH WIP, co doprowadziło do nieuprawnionej
zmiany treści złożonej ofert,
5.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty tj. spełnienia wymagania w zakresie
portów dla oferowanego laptopa dedykowanego do grafiki komputerowej.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty M. Sz.-G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wytwórczo Handlowe „WIP” M. Sz.-G. w Rybniku (zwanej w odwołaniu
PWH WIP) i jej odrzucenie,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonania ponownego badania i
oceny złożonych ofert, ewentualnie wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanego laptopa dedykowanego do
grafiki komputerowej oraz
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty o
dwołującego.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
I.
Zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę PWH WIP, pomimo że jej treść jest niezgodna
z
warunkami zamówienia.
O
dwołujący wskazał, że w rozdz. IV SWZ ust. 1 pkt 1.1 zamawiający określił, iż
„W ofercie należy podać podstawowe informacje dotyczące oferowanego sprzętu.
Wykonawca informacje te podaje w zakresie wskazanym w formularzu ofertowym. Ofertę
należy sporządzić zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ”. Tym samym,
obligatoryjnym elementem oferty jest wypełnienie i złożenie przygotowanego przez
z
amawiającego załącznika nr 1 do SWZ. Wymaganiem wynikającym wprost z SWZ było
określenie m.in. konkretnego producenta oraz modelu oferowanego urządzenia - w pozycji
13 formularza.
Wykonawca PWH WIP w złożonej ofercie nie określił modelu oferowanego
laptopa w zakresie urządzenia nr 13 „Laptop do pracowni hodowli koni w ZSP
Ornontowicach”. Należy zauważyć, iż w zakresie pozostałych urządzeń wykonawca ten
prawidłowo odczytywał wymagania zamawiającego, określając zarówno producenta jak
i mode
l oferowanego urządzenia.
Wskazanie przez PWH WIP na „Notebook HP” jest niezgodne z wymaganiami
z
amawiającego, w szczególności nie stanowi skonkretyzowania zobowiązania wykonawcy.
Producent HP oferuje na rynku dziesiątki modeli laptopów. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby
, niezgodność oferty z treścią SWZ może polegać nie tylko na
merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami zakreślonymi w SWZ, lecz również na
niezgodnym z SWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie, nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO sygn. 2642/18). Obowiązkiem wykonawcy było
jednoznaczne określenie oferowanych urządzeń tj. podania ich producenta oraz modelu.
Oferta wykonawcy jest w tym zakresie niezgodna z wymaganiami SWZ, a k
onsekwencją
niezgodności jest brak możliwości przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert. Nie może
budzić żadnych wątpliwości, iż informacje określone w formularzu oferty stanowiły treść
oferty wykonawcy i nie mogą podlegać modyfikacji na etapie badania i oceny ofert.
W zakresie laptopa dedykowanego do grafiki komputerowej + mysz (grafika rastrowa)
do pracowni grafiki komputerowej i multimediów w ZST Mikołów 1 szt. (pkt 3 OPZ)
z
amawiający wymagał, aby BIOS komputera zapewniał możliwość konfiguracji hasła
użytkownika i administratora, blokadę portów USB, blokadę uruchamiania komputera
z
wybranych napędów, fabrycznie wpisany nieusuwalny numer seryjny producenta.
Natomiast w
ykonawca w złożonej ofercie (w odniesieniu do poz. 3 OPZ) zaoferował
komputer Lenovo Legion 5 17IMH05, który nie posiada wymaganej przez zamawiającego
funkcjonalności BIOSu: blokady portów USB oraz blokady uruchamiania komputera
z
wybranych napędów. Powszechnie dostępne materiały producenta, w szczególności
dostępny na stronie internetowej opis BIOSu dla przedmiotowego komputera potwierdzają
przedmiotową niezgodność z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący podał link do strony
internetowej i wskazał, że na niej dostępny jest również symulator BIOSu tego komputera
(należy w lewym górnym rogu wpisać: 17IMH05). Narzędzie dokładnie i w interaktywny
sposób pokazuje wszystkie dostępne w BIOS opcje, co zamawiający mógł zweryfikować.
II.
Zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty złożonej przez odwołującego, jako sprzecznej z treścią SWZ w sytuacji, gdy jej
treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone
przez z
amawiającego.
O
dwołujący argumentował, że w dniu 26 maja 2021 r. został powiadomiony
o odrzuceniu jego oferty.
Podstawę odrzucenia stanowiło przeświadczenie zamawiającego
o
braku portów RJ 45 i HDMI. Natomiast zdaniem odwołującego zamawiający nie wymagał
zastosowania wbudowanych portów, a także nie zastrzegł, iż nie dopuszcza wykorzystania
dedykowanych adapterów. Oferowany przez odwołującego laptop zapewnia możliwość
wykorzystania portów RJ 45 i HDMI. Producent laptopa (DELL Precision 5750), bowiem
w komplecie
są odpowiednie adaptery umożliwiające użytkowanie portów RJ 45 i HDMI
prz
ez wbudowane w urządzeniu porty USB-C - możliwość wykorzystania portów RJ 45
i
HDMI została zaimplementowana w złączu USB-C. Oferta odwołującego obejmuje
rzeczone adaptery umożliwiające użytkowanie portów RJ 45 i HDMI.
Wykorzystanie adapterów w żaden sposób nie obniża poziomu użyteczności, czy
funkcjonalności
oferowanego
komputera.
Adaptery
stanowią
element
zestawu
dostarczanego przez producenta. Oferta została przygotowana w oparciu o szablon
przekazany przez zamawiającego, który wymagał jedynie określenia producenta oraz
modelu laptopa oraz potwierdzenia poszczególnych parametrów poprzez użycie
sformułowania „tak”. Tym samym, sposób złożenia oferty wynikał z oczekiwań
zamawiającego.
W ocenie odwołującego postawione wymaganie obliguje do zapewnienia
koniec
zności posiadania przez oferowane urządzenie portów RJ 45 i HDMI, zaś
zamawiający nie wskazał, w jaki sposób wymaganie to ma być spełnione. Nie zakreślono
sztywnych ram, wskazujących, ze sporna funkcjonalność może być wypełniona jedynie
w wyniku posiadania
gniazd (portów) odpowiedniego typu, bez możliwości stosowania
adaptera pozwalającego na realizację tej funkcjonalności. Akcent postawionego wymagania
wskazuje, że zamawiającemu chodziło nie tyle o posiadanie określonego port jako takiego,
ale możliwość wykorzystywania urządzenia w taki sposób, który pozwoli realizować
potrzeby, gdy taki port będzie potrzebny. Sposób realizacji funkcjonalności ma znaczenie
drugorzędne, co potwierdza brak w SWZ wyraźnego zastrzeżenia wyłączającego
zastosowanie adaptera (konwertera).
III.
Zarzutu
naruszenia
art.
223
ust.
1
p.z.p.,
poprzez
przeprowadzenie
niedopuszczalnych przepisami prawa negocjacji z wykonawcą PWH WIP, co
doprowadziło do nieuprawnionej zmiany treści złożonych ofert.
Odwołujący zaznaczył, że w dniu wnoszenia odwołania nie posiada pełnej
dokumentacji postępowania. Z uwagi jednak, iż w ocenie odwołującego, nie byłby możliwym
wybór oferty w której nie określono oferowanego modelu w zakresie urządzenia nr
13
„Laptop do pracowni hodowli koni w ZSP Ornontowicach”, odwołujący domniemuje, iż na
etapie badania i
oceny ofert doszło do niedopuszczalnych przepisami prawa negocjacji
z
wykonawcą PWH WIP, co doprowadziło do nieuprawnionej zmiany treści złożonej oferty.
Z
arzut jest wynikiem ostrożności procesowej odwołującego, niedopuszczalnym jest
wskazanie przez wykonawcą PWH WIP modelu oferowanego komputera po upływie terminu
składania ofert.
IV.
Zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty, tj. spełnienia
wymagania w zakresie portów dla oferowanego laptopa dedykowanego do grafiki
komputerowej.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego bez zastosowania żadnej
procedury wyjaśnień. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności nie wskazał
w
oparciu o jakie informacje i skąd pochodzące dokonał oceny oferty. Niewątpliwie musiały
być to dokumenty, które nie zostały złożone przez odwołującego w postępowaniu. W takim
przypadku, obowiązkiem zamawiającego było przeprowadzenie wyjaśnień, tak aby
o
dwołujący miał szanse wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w odniesieniu do zgodności treści
oferty z wymaganiami z
amawiającego, bowiem pomimo dyspozycyjności art. 223 ust.
1 p.z.p., z
amawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki.
V.
Zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy PWH WIP jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania w
yboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów
podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, oferta wykonawcy PWH WIP powinna zostać odrzucona,
z
amawiający w konsekwencji jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę
o
dwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny
ofert przyjętych przez zamawiającego i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę M. Sz.-G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo Handlowe „WIP” M. Sz.-G. ul.
Władysława Reymonta 23, 44-204 Rybnik (dalej zwaną „przystępującym”) zgłaszającą
przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Z
godnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu odwołujący dokonał modyfikacji
swojego stanowiska procesowego i wycofa
ł zarzut nr 4 z petitum odwołania, co skutkowało
umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt
1 tenoru sentencji wyroku.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
zatem rozpoznawane odwołanie, w części, w której nie zostało wycofane, zostało oddalone.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ jej treść jest niezgoda
z
warunkami zamówienia skład orzekający wskazuje co następuje.
Zgodnie z mater
iałem procesowym w pozycji 13 formularza ofertowego – laptop do
pracownik hodowli koni w ZSP
Ornontowicach, przystępujący wskazał, że oferuje „komputer
typu laptop HP, n
otebook HP producent/model”, więc podano jedynie producenta
urządzenia. Kwestią sporną było, czy w oparciu o brzmienie formularza ofertowego należało
podać producenta i model (wtedy treść formularza przystępującego byłaby wadliwie
wypełniona, poprzez brak dochowania formalnych wymagań dokumentacji postępowania
podania danych dotyczących oferowanego sprzętu), czy sformułowanie formularza wymaga
wskazania producenta albo modelu (
wtedy oferta byłaby zgodna z warunkami zamówienia).
O ile bowiem w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.1 SWZ wymagano podania podstawowych informacji
dotyczących oferowanego sprzętu, to należało to uczynić w zakresie wskazanym
w
formularzu ofertowym, więc dokonanie wykładni formularza, który nakazywał wykonawcom
podać „producenta/model” było kluczowa dla rozpoznania zarzutu.
Izba w tym zakresie podzieliła w całości argumentację zamawiającego
i
przystępującego uznając ją za własną, ponieważ nie ma podstaw, aby uznać, że użycie
w
formularzu ofertowym znaku „/” oznacza koniunkcję. W tabelach formularza ofertowego
zamawiający wskazał „nazwa elementu komputera/parametru” i podano albo nazwę
elementu komputera np. pamięć operacyjna albo nazwę parametru np. rozdzielczość.
Ponadto trafnie zamawiający wskazał, że rozumienie znaku ukośnika jako „i” powodowałoby
przykładowo konieczność zaoferowania komputera przenośnego i laptopa (pozycja
3 formularza),
zatem nie ma logicznych podstaw, aby podzielić stanowisko odwołującego
i
usiłować wykładać znak „/” inaczej, niż alternatywę. Wykonawca miał więc prawo do
wskazania modelu albo producenta i trudno zgodzić się z argumentacją, że brak modelu
powod
uje, że zamawiający nie wie co kupuje, a tym samym nie ma możliwości
przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert. Inna rzeczą jest, że odwołujący życzyłyby sobie
poznać nazwę modeli konkurencji, żeby zastanowić się, czy postawić zarzuty niezgodności
oferowaneg
o sprzętu przez innego wykonawcę, a inną sposób oceny ofert przyjęty przez
zamawiającego. Umknęło uwadze odwołującego, że w formularzu ofertowym szczegółowo
wskazano na konkretne cechy techniczne, które winien posiadać oferowany sprzęt.
Z
amawiający podał wymagane funkcjonalności albo parametry i je opisał, zaś wykonawcy
potwierdzali ich spełnienie wpisując w kolumnie „spełnia” słowo tak. Zamawiający zatem
otrzymał potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają jego wymagania poprzez
oświadczenie (w kolumnie spełnia) co do każdego istotnego elementu, np. że urządzenie ma
wymagany procesor o podanych parametrach. Sama nazwa modelu nic nie wnosi dla
badania i oceny ofert, jeżeli przyjęto model, w którym sprawdza się posiadany parametr
poprzez oświadczenie wykonawcy w kolumnie formularza „spełnia TAK/NIE”. Innymi słowy,
zamawiający tak skonstruował badanie i ocenę ofert, że nie potrzebuje modelu urządzenia
dla potwierdzenia
spełnienia materialnej zgodności z jego wymaganiami, ponieważ zgodnie
z SWZ sprawdza to na podstawie
oświadczenia wykonawcy o spełnianiu danego parametru
lub
funkcjonalności.
Odwołujący zarzucił również, że w zakresie laptopa dedykowanego do grafiki
komputerowej + mysz (g
rafika rastrowa) do pracowni grafiki komputerowej i multimediów
w ZST Mi
kołów (pozycja 3 formularza ofertowego) zamawiający wymagał, aby BIOS
komputera zapewniał możliwość konfiguracji hasła użytkownika i administratora, blokadę
portów USB, blokadę uruchamiania komputera z wybranych napędów, fabrycznie wpisany
nieusuwalny numer seryjny producenta.
Przystępujący zaoferował komputer Lenovo Legion
5 17IMH05, który zdaniem odwołującego nie posiada wymaganej przez zamawiającego
funkcjonalności BIOSu blokady portów USB oraz blokady uruchamiania komputera
z
wybranych napędów, co zdaniem odwołującego wynika z powszechnie dostępnych na
internecie materiałów producenta – symulatora BIOSu.
Izba wskazuje, że aby udowodnić powyższe okoliczności nie jest wystarczające
przestawienie zrzutów z ekranu z tego co odwołujący twierdzi, że jest wersją BIOSu
wykorzystywaną przez komputery oferowane przez przystępującego. Dla wykazania
omawianych faktów negatywnych konieczne byłoby podanie konkretnie jaką wersję BIOSu te
komputery wykorzystują oraz wskazanie co najmniej dokumentacji technicznej i użytkowej,
która prowadziłaby do wniosku, że nie ma żadnej możliwości, by uzyskać wymaganą przez
zamawiającego funkcjonalność. Tymczasem odwołujący poprzestał na wskazaniu na zrzuty
z ekranu,
które nie są wystarczające, aby w oparciu o nie dokonywać jakichkolwiek ocen –
nawet gdyby przyjąć założenie, że w rzeczywistości zostały pozyskane poprzez analizę tej
konkretnej wersji BIOSu,
która jest użytkowana na komputerach zaoferowanych przez
przystępującego. Jak również omawiane dowody w postaci zrzutów ekranu zostały złożone
przez odwołującego w języku angielskim, co narusza art. 506 ust. 2 p.z.p., zatem zostały one
przez
skład orzekający pominięte. Wypada również zauważyć, że odwołujący przetłumaczył
na język polski jedynie fragmenty zrzutów ekranu, co powoduje wadliwość formalną i brak
możliwości oparcia na takim materiale ustaleń istotnych dla sprawy. Zgodnie ze wskazaną
normą ustawodawca określił, iż wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim,
a
jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik postępowania, który się
na nie powołuje, przedstawia tłumaczenie na język polski. Skoro więc przetłumaczono
jedynie wybrane fragmenty dowodu
, to w ocenie składu orzekającego powoduje to, że nie
można uznać go za faktycznie przetłumaczony, trudno dokonać jakichkolwiek ustaleń na
podstawie wycinkowego tłumaczenia, a dodatkowo budzi to wątpliwość co do jego
wiarygodności.
Ponadto, skład orzekający podzielił stanowisko zamawiającego, iż w dokumentacji
postępowania nie opisano szczegółowo w jaki sposób ma zostać zrealizowana blokada
portów USB, a także blokada uruchamiania komputera z wybranych napędów. Pozostawiono
to wymaganie jako określone hasłowo, bez doprecyzowania jak zamawiający je rozumie
i w
jaki sposób należy je zapewnić. Żaden z wykonawców nie zadał w tym zakresie pytania
na etapie przed terminem na składanie ofert i obecnie, kiedy nie ma już możliwości zmiany
treści SWZ, a jej brzmienie wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą,
nie ma możliwości rozszerzenia czy dokonywania zmian tak sformułowanych wymogów.
Mając na uwadze powyższe zarzut nr 1 z petitum odwołania został przez Izbę oddalony.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p.,
poprzez nieuprawnione
odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego jako sprzecznej
z
treścią SWZ, Izba wskazuje co następuje.
Informacją z dnia 25 maja 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego,
ponieważ w pozycji 3 formularza zaoferowano laptop DELL Precision 5750, zaś zgodnie
z wymaganiami SWZ laptop m
iał posiadać porty: minimum 1 szt. x RJ45 i 1 szt. x HDMI.
Natomiast laptop wskazany przez odwołującego w formularzu ofertowym nie posiada portu
RJ45 i HDMI, wobec czego nie zaoferowano sprzętu spełniającego minimalne wymagania
zamawiającego.
Nie było spornym, że komputer odwołującego nie posiada wbudowanego portu RJ45
i
portu HDMI, odwołujący chciał zapewnić adapter umożliwiający użytkowanie tych portów,
poprzez złącze USB-C. Odwołujący podnosił, że jest to zgodne z SWZ, w żaden sposób nie
obniża poziomu użyteczności komputera, czy jego funkcjonalności, ponadto jest to element
zestawu producenta. Izba nie podzieliła tej argumentacji.
Po pierwsze, zgodnie z formularzem ofertowym (kolumna: nazwa elementu
komputera/parametru) porty miały być elementem komputera. Zaoferowanie adapterów,
hubów, przejściówek, etc. powoduje, że nie zostanie spełnione wymaganie SWZ. Port jako
element komputera to złącze w komputerze, do którego podłączane jest urządzenie, więc nie
obok, poza komputerem, lecz w nim (zgodnie z Wielkim
Słownikiem Języka Polskiego port
w komputerze to
złącze w komputerze, do którego podłączamy różne inne urządzenia).
Po drugie, istnieją elementy składowe komputera, które są immanentnie związane
z
pewnymi oferowanymi funkcjonalnościami i jest jasnym, że jeżeli zamawiający kupuje
laptop, to wskazując na np. wymogi klawiatury (QWERTY z wydzieloną częścią numeryczną)
ma na myśli elementy będące częściami składowymi jednostki jako całości. W związku z tym
bazowo każdy profesjonalista powinien założyć, że jeżeli zamawiający wymaga jakiegoś
elementu komputera to chodzi o jednolitą jednostkę, tj. obudowę. Założenia tego nie zmienia
fakt,
że w przypadku napędu optycznego zamawiający tę okoliczność dodatkowo podkreślił
w wyniku otrzymanego pytania od wykonawcy, dla
tego, że w przypadku napędu optycznego
na rynku takie napędy nie są już rutynowo oferowane w komputerach przenośnych, co jest
okolicznością notoryjną, jak również wynika z zadanego pytania. Wydawałoby się absurdalne
wymaganie od
zamawiającego, aby wskazywał na takie oczywistości jak to, że w laptopie ma
być wbudowana klawiatura, procesor, czy właśnie zestaw portów, przez które laptop
uzyskuje połącznie z innymi urządzeniami. Przeciwnie – to w sytuacji, gdyby zamawiający
dopuszczał inne rozwiązania, tj. zewnętrzne przejściówki, huby, adaptery, itp., to musiałby
bezpośrednio wskazać na tę okoliczność. Nie da się bowiem rozsądnie poczynić założenia,
że takie obniżające praktyczną funkcjonalność komputera rozwiązania byłyby dopuszczalne.
Natomiast odwołujący w miejsce zadania pytania zamawiającemu przed złożeniem oferty
zdecydował się na działanie nielojalne, jakim była próba kwestionowania postawionych
wymagań dokumentacji postępowania post factum. Działanie takie zostało uznane za
niedopuszczalne przez
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK
626/13
, gdzie zwrócono uwagę, iż w mierniku starannego działania wymaganego od
profesjonalisty jest upewnienie się, czy proponowane rozwiązanie będzie funkcjonalnie
przydatne dla zamawiającego do użycia zgodnie z przeznaczeniem oraz czy spełni stawiane
przez zamawiającego wymogi. Zarzut nr 2 z petitum odwołania został zatem przez Izbę
oddalony.
W związku z powyższym skład orzekający oddalił także zarzut naruszenia art.
223 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień
w
zakresie treści złożonej oferty, tj. w zakresie spełnienia wymagania w zakresie portów dla
oferowanego laptopa dedykowanego do grafiki komputerowej.
Jeżeli z treści oferty wprost
wynika, że zaoferowano urządzenie jest niezgodne z SWZ, to nie ma podstaw do wzywania
wykonawcy do wyjaśnień. Treść oferty pozwalała na weryfikację, czy spełniono wymagania
zamawiającego, więc dalsze wyjaśnianie co zaoferowano jest bezcelowe. Wykonawca
musiałby zaoferować inne urządzenie, aby można było wybrać jego ofertę, co jest
niedopuszczalne na kanwie p.z.p.
W konsekwencji nie potwierdził się także powiązany z wcześniej omówionymi
zarzutami ostatni zarzut, dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p., ponieważ wybór
oferty najkorzystniejszej
został dokonany w sposób prawidłowy.
Ponadto,
Izba włączyła w poczet materiału procesowego dowody złożone przez
odwołującego w postaci: podręcznika Lenovo Legion 15 15IMH05H, który okazał się
nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, co opisano przy uzasadnieniu oddalenia zarzutu nr 1,
a
także kartę katalogową komputera Dell Precision 5750, oświadczenie dystrybutora Dell
i
wyciąg ze strony internetowej Dell, tym niemniej dowody te potwierdzają okoliczność
bezsporną, że port RJ45 i port HDMI zaoferowano poprzez adapter, kiedy osią sporu było
brzmienie wymagań zamawiającego. Natomiast nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek
okoliczności relewantnych dla sporu okazały się złożone przez przystępującego wydruki ze
stron internetowych
. Jak również, z powodu niewypełnienia wymogów art. 506 p.z.p., Izba
pominęła dowody nieprzetłumaczone na język polski, czyli zrzuty złożone przez
przystępującego i karty katalogowe HP 245G7 i HP 255G7 przedłożone przez odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza tej normy prawnej
, zatem odwołanie zostało oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 p
.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 i 2 lit.
a
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę
przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez
stronę wpis od odwołania oraz koszty związane z dojazdem pełnomocnika zamawiającego
na rozprawę, w kwocie wynikającej z biletów złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
