rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1617/21
KIO 1617/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2021 r. przez wykonawcę
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o., ul.
Chełmońskiego 33, 05-825 Grodzisk Mazowiecki w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto
Mińsk Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1, 05-300 Mińsk Mazowiecki
przy udziale:
A. wykonawcy
BP Tour Sp. z o.o., ul. Długa 15, 20-346 Lublin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.
Sp. z o.o. Sp. k. i Jutrans Sp. z o.o., ul. Gajowa 62, 44-
240 Żory zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2021 r. przez wykonawcę
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o., ul.
Chełmońskiego 33, 05-825 Grodzisk Mazowiecki w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto
Mińsk Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1, 05-300 Mińsk Mazowiecki
przy udziale:
A. wykonawcy
BP Tour Sp. z o.o., ul. Długa 15, 20-346 Lublin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.
Sp. z o.o. Sp. k. i Jutrans Sp. z o.o., ul. Gajowa 62, 44-
240 Żory zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzutu
nr 4 dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności
przemawiające za koniecznością dokonania czynności wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez wybór oferty BP Tour Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
i nakazuje zamawiającemu Miastu Mińsk Mazowiecki unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub jej części składowych,
2.
Oddala odwołanie w zakresie:
-
zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tou
r Sp. z o.o., pomimo że oferta BP
Tour Sp. z o.o. z
awiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
-
zarzutu nr 6 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o.
, pomimo iż złożenie oferty przez
BP Tour Sp. z o.o.
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do
zamówienia,
3. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów:
- zarzutu
nr 1 dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia BP Tour Sp. z o.o.
, pomimo że w
p
ostępowaniu zaistniały okoliczności przemawiające za uznaniem, że BP Tour Sp. z o.o. w
wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadziła
Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało
istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty BP Tour Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, poprzez nieujawnienie informacji mających wpływ na ocenę okoliczności
świadczących o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przy jednoczesnym
zachowaniu pozoru prawidłowo wykonanego obowiązku potwierdzenia oświadczenia, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,
-
zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania BP Tour Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie
złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia wykonawcy z dnia
17 maja 2021 r., pomimo
że w postępowaniu zaistniały okoliczności przemawiające za
koniecznością dokonania czynności wezwania z art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, poprzez wybór oferty BP Tour Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
-
zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a i pkt 2b) ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BP Tour Sp. z
o.o., pomimo podstaw do jego wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz wobec nie spełniania przez BP Tour Sp. z o.o. warunków udziału
w p
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
-
zarzutu nr 7 dotyczącego naruszenia art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej
odrzuceniu.
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. w części 2/3 oraz Miasto Mińsk Mazowiecki
w części 1/3 i:
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawcę
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione Miasto Mińsk
Mazowiecki
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od Miasta Mińsk Mazowiecki na rzecz wykonawcy „Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. kwotę 3 800 zł gr
(słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1617/21
U z a s a d n i e n i e
Miasto Mińsk Mazowiecki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie miasta Mińsk Mazowiecki.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 1 marca 2021 r. pod pozycją 2021/S 041-102648.
W dniu 28 maja 2021 r. wykonawca
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności polegających na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty BP Tour Sp. z o.o.,
b)
zaniechaniu żądania wyjaśnień dotyczących złożonych przez BP Tour Sp. z o.o.
podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
c)
wykluczenia BP Tour Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
i odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a) i pkt 2 b) ustawy
Pzp,
d)
zaniechaniu wezwania BP Tour Sp.
z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
e)
zaniechaniu odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia BP Tour Sp. z o.o.,
pomimo że w Postępowaniu zaistniały okoliczności przemawiające za uznaniem, że BP Tour
Sp. z o.o.
w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa
wp
rowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału
w Postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty BP
Tour Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej, poprzez nieujawnienie informacji mających wpływ na
ocenę okoliczności świadczących o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu przy
jednoczesnym zachowaniu pozoru prawidłowo wykonanego obowiązku potwierdzenia
oświadczenia, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia,
2)
art. 128 ust.4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania BP Tour Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci
oświadczenia BP Tour Sp. z o.o. z dnia 17.05.2021 r., pomimo że w Postępowaniu zaistniały
okoliczności przemawiające za koniecznością dokonania czynności wezwania z art. 128 ust.
4 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty BP Tour Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2a i pkt 2b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP
Tour Sp. z o.o., pomimo podstaw do jego wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp oraz wobec nie spełniania przez BP Tour Sp. z o.o. warunków udziału w
Postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
4)
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania BP Tour Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy, pomimo, że
w Postępowaniu zaistniały okoliczności przemawiające za koniecznością dokonania
czynności wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty BP Tour Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej,
5)
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tour
Sp. z o.o.
, pomimo że oferta BP Tour Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
6)
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o., pomimo
iż złożenie oferty przez BP Tour Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na
utrudnianie dostępu do zamówienia,
7)
art. 239 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji
2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3.
wykluczenia BP Tour Sp. z o.o. w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
4.
odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 a), pkt 2 b) oraz
pkt 8 ustawy Pzp,
5.
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1) naruszenie art. 128 ust. 4, 109 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 2a) i 2b) ustawy Pzp
1.
zdolność zawodowa (doświadczenie)
Z uwagi na fakt, że oferta BP Tour Sp. z o.o. została oceniona najwyżej, BP Tour Sp. z o.o.
został wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
m.in. o których mowa w pkt 9.2.4 ppkt 2) drugi od góry SWZ. Na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego, BP Tour Sp. z o.o. złożyła
własne oświadczenie datowane na 17.05.2021 r., z którego wynika, że w okresie od
01.01.2019 r. do 31.12.2019
r. wykonywała autobusami usługę przewozu regularnego osób
w liczbie 1071792 kilometrów na linii regularnej Lublin-Kraków-Lublin na rzecz pasażerów
indywidualnych. Jednocześnie BP Tour Sp. z o.o. dokonała samooceny wykonanych przez
siebie przedmiotowych usług oświadczając, że były wykonywane należycie oraz
oświadczyła, że nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o należytym wykonaniu usługi z
tego względu, że usługa była wykonywana na rzecz „całej rzeszy anonimowych pasażerów”.
Odwołujący podniósł, że z informacji publicznie dostępnych (jawnych) wynika, że wykonawca
BP Tour Sp. z o.o.
wykonywał lub wykonuje usługi regularnego przewozu osób na rzecz co
najmniej 3 podmiotów: w okresie 01.01.2019 - 31.12.2019 i 01.01.2020 - 31.12.2020 na
rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku w wyniku wygranej w przetargu ilość
powyżej
1 000 000 km/12 m-cy, w okresie 01.01.2019 - 31.12.2019 i 01.01.2020 - 31.12.2020 na
rzecz Zarządu Komunikacji Miejskiej w Gdyni w wyniku wygranej w przetargu, przedmiot
„Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na liniach 177 i 187 we
wszystkie
dni tygodnia, czterema autobusami miejskimi niskopodłogowymi” ilość powyżej
150 000 km/12 m-cy, w okresie 01.03.2020 - 29.02.2021 na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź Sp. z o.o. w wyniku wygranej w przetargu,
przedmiot „Świadczenie usług przewozowych w komunikacji autobusowej w ramach
lokalneg
o transportu zbiorowego w Łodzi” Ilość powyżej 150 000 km/12 m-cy.
Przedmiot, okres wykonywania,
jak też zakres lub rozmiar świadczonych na rzecz ww.
podmiotów usług pozwalał wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. na ubieganie się w czasie
właściwym o stosowne referencje potwierdzające należyte wykonanie przez niego usługi
transportowej regularnego przewozu osób zgodnie z wymogami Zamawiającego, innymi
słowy - potwierdzających spełnianie przez BP Tour Sp. z o.o. warunków udziału w
Postępowaniu,
o których mowa w pkt 7.2.4.1 SWZ, tak od każdego z podmiotów trzecich z osobna, jak
i łącznie. Odwołujący stwierdził, że oświadczenie BP Tour Sp. z o.o. nie może zastąpić
referencji,
jeśli istnieje możliwość ich uzyskania.
Odwołujący podkreślił, że oświadczenie BP Tour Sp. z o.o. z dnia 17.05.2021 r. złożone na
wezwanie Zamawiającego w miejsce dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług
wskazanych przez BP Tour Sp. z o.o. w wykazie, w postaci stosownych referencji lub innych
dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi były lub są
wykonywane, ani jakiekolwiek inne wyjaśnienie BP Tour Sp. z o.o. w Postępowaniu, nie
zawiera podania przyczyn niezależnych od wykonawcy braku uzyskania ww. dowodów -
dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich, na rzecz których BP Tour Sp. z o.o.
stosowne usługi wykonywała lub wykonuje. W ocenie Odwołującego, należy uznać, że
faktycznie takie przyczyny nie istniały a BP Tour Sp. z o.o. miał faktycznie możliwość
ubiegania
się
i pozyskania referencji lub też innych dokumentów sporządzonych przez podmioty, na rzecz
których wykonywał lub wykonuje ww. usługi regularnego przewozu osób, spełniające
parametry określone przez Zamawiającego w pkt 7.2.4.1 SWZ, analogicznie do
Odwołującego lub innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Takie zachowanie
wykonawcy BP Tour Sp. z o.o.
, który rezygnuje z przedstawienia wymaganych dowodów na
należyte wykonanie usług regularnego przewozu osób w postaci referencji lub innych
dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich, zastępując je własnym oświadczeniem z
trudno weryfikowalną samooceną rzetelności i prawidłowości własnych usług świadczonych
na rzecz „całej rzeszy anonimowych indywidualnych pasażerów” Odwołujący ocenił
krytycznie jako świadome i celowe działanie w celu uzyskania zamówienia pomimo nie
spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności, a co za tym
idzie, zaistnienie
podstawy wykluczenia. Odwołujący stwierdził, że nie znajduje innego
wyjaśnienia zachowania BP Tour Sp. z o.o., jak tylko jego ukierunkowane działanie na
nieujawnienie Zamawiającemu informacji o niekorzystnych dla niego faktach, istotnych w
Postępowaniu, w celu uniknięcia odrzucenia oferty.
Odwołujący zakwestionował samoocenę BP Tour Sp. z o.o. zawartą w jego własnym
oświadczeniu z dnia 17.05.2021 r. złożonym bez podstawy jako dowód należytego
wykonania własnych usług. Odwołujący zwrócił uwagę, że w publicznej sieci Internet
dostępne są opublikowane (ogólnie dostępne) liczne negatywne oceny indywidualnych
pasażerów, korzystających z usług BP Tour Sp. z o.o. na liniach regularnych, w tym także na
linii Lublin-
Kraków- Lublin na podstawie zezwolenia nr DT- 1.8070.230.8.2015.PDR oraz
liczne publikacje prasowe n
ie potwierdzające – ogólnie - rzetelności wykonywanych przez
BP Tour Sp. z o.o.
usług transportowych regularnego przewozu osób. Negatywne oceny
indywidualnych pasażerów oraz publikacje prasowe dotyczą licznych, w tym poważnych,
nieprawidłowości dotyczących przede wszystkim realizacji kursów (kursy nie wykonane,
przyspieszone lub znacznie opóźnione), sprawności technicznej taboru, bezpieczeństwa,
komfortu
podróży
i obsługi pasażerów. W publicznej sieci Internet można znaleźć wiele artykułów i opinii
pasażerów na temat realizacji przez BP Tour Sp. z o.o. kursów na trasie Lublin - Kraków.
Wykonawca wielokrotnie odwołuje i zawiesza kursy nie informując o tym Urzędu
Marszałkowskiego, który wydał zezwolenie na wykonywanie przewozów regularnych osób
w krajowym tr
ansporcie drogowym, będąc do tego zobowiązanym np. na podstawie art. 22b
ustawy z dnia 6.09.2001 r. o transporcie drogowym, czym narusza przepisy obowiązującego
prawa.
Jak zauważył Odwołujący, obecnie na stronie internetowej BP Tour Sp. z o.o. ma
zamieszczoną informację o niewykonywaniu wszystkich kursów wynikających z rozkładu
jazdy, na trasie Lublin -
Kraków.
Odwołujący wymienił źródła przykładowych ogólnie dostępnych publikacji w sieci Internet na
fakt nie wykonywania kursów przez BP Tour Sp. z o.o. lub jakości usług i stanu technicznego
taboru:
https://lublin.wvborcza.p1/lublin/l.48724.20971977.polski-bus-musi-tlumaczvc-sie-za-
partnera-standardv-bp- toura.html
https://finanse.wp.pl/koleine-problemv-firmv-zwiazanei-z-flixbusem-znow-sprzedano-biletv-
na-nieistnieiace-
kursv-6334595120359041a
https://www.dziennikwschodni.pl/lublin/kupili-biletv-na-stronie-flixbus-a-autobusow-nie-bvlo-
pasazerowie- kursow-z-lublina-wvstawieni-do-wiatru.n. 1000233928.html
https://kurierlubelski.pl/busv-z-lublina-bvla-kontrola-sa-karv-itd-zatrzvmala-czterv-dowodv-
reiestracyine/ar/8860711
https://wiadomosci.onet.pl/troimiasto/sopot-nietrzezwv-kierowca-w-niesprawnvm-
autobusie/9vqd2dl https.7/www.polsatnews.pl/wiadomosc/2019-04-29/kolo-kielc-splonal-bus-
relacii-krakow-lublin/
https://lublin.wvborcza.p1/lublin/l.48724.20971977.polski-bus-musi-tlumaczvc-sie-za-
partnera-standardv-bp- toura.html
Powyższe, zdaniem Odwołującego, podaje w uzasadnioną wątpliwość prawdziwość
samooceny BP Tour Sp. z o.o.
w zakresie wymaganej zdolności, tj. rzetelności i należytego
wykonywania wymaganych usług regularnego przewozu osób, a tym samym podważa
wiarygodność oświadczenia BP Tour Sp. z o.o. z dnia 17.05.2021 r. W połączeniu z brakiem
informacji dla Zamawiającego o powodach nie uzyskania przez BP Tour Sp. z o.o. referencji
lub innych dokumentów sporządzonych przez innych zamawiających (podmioty trzecie), na
rzecz których BP Tour Sp. z o.o. usługi wykonywała lub wykonuje oraz faktem, że
wykonawca ten
jako profesjonalista i uczestnik postępowań o udzielenie zamówień
publicznych ma świadomość ciążącego na nim obowiązku rzetelnego, zgodnego z faktami
informowania
i dokumentowania spełniania warunków Postępowania, daje to obraz świadomego
i zamierzonego działania BP Tour Sp. z o.o. (a co najmniej rażącego niedbalstwa) w celu
zatajenia istotnych w Postępowaniu informacji, zmierzającego do wprowadzenia w błąd
Zamawiającego co do okoliczności stanowiących o wykluczeniu lub niespełnianiu warunków
udziału w Postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (w oparciu m.in. o oświadczenie
BP Tour Sp. z o.o.
z dnia 17.05.2021 r. Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty jako
najkorzystniejszej). Biorąc od uwagę przedstawione powyżej fakty, w ocenie Odwołującego,
naganność zachowania BP Tour Sp. z o.o. ukierunkowana na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd jest oczywista.
Odwołujący dostrzegł także istotne uchybienia dotyczące zachowania staranności ze strony
Zamawiającego, który nie zweryfikował podstaw i zasadności złożenia oświadczenia BP
Tour Sp. z o.o. w
oparciu chociażby o publicznie dostępne informacje, nie zażądał od BP
Tour Sp. z o.o.
wyjaśnień co do złożonego podmiotowego środka dowodowego w oparciu o
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp i przyjął ww. oświadczenie bezkrytycznie, naruszając zasady
ustawy Pzp pr
owadzenia Postępowania w trybie konkurencyjności i obowiązku zapewnienia
traktowania równego oraz zgodnego z przepisami ustawy Pzp wszystkim wykonawcom
zdolnym wykonać zamówienie, w tym także Odwołującego.
Odwołujący podał, że podjął starania uzyskania od wskazanych powyżej podmiotów trzecich,
na rzecz których BP Tour Sp. z o.o. wykonywała lub wykonuje usługi o parametrach
określonych przez Zamawiającego w pkt 7.2.4.1 SWZ, stosownych i istotnych dla niniejszego
Postępowania informacji (z uwagi na krótki okres czasu na dzień złożenia odwołania takie
informacje nie zostały jeszcze udzielone).
Odwołujący wskazał, że podanie nieprawdziwych informacji lub zatajenie informacji w
zakresie zdolności winno prowadzić do wykluczenia BP Tour Sp. z o.o. z Postępowania lub
co najmniej do szczegółowej weryfikacji zasadności złożenia i prawdziwości oświadczenia
BP
Tour
Sp. z o.o.
z dnia 17.05.2021 r. W ocenie Odwołującego, weryfikacja ta doprowadziłaby do
stwierdzenia faktu, że wykonawca BP Tour Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, a co za tym idzie, jego oferta ostatecznie powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku uznania przez Izbę braku istnienia podstaw do
wykluczenia BP Tour Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, przedstawione
powyżej oraz w załączeniu do odwołania dowody potwierdzają, w ocenie Odwołującego, fakt,
że BP Tour Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności,
o której mowa w pkt 7.2.4.1 w zw. z pkt 9.2.4 ppkt 2 drugi od góry SWZ.
1. Zdolność techniczna - tabor podstawowy
Odnośnie wymagania Zamawiającego określonego w pkt 7.2.4.2 SWZ Odwołujący stwierdził,
że autobusy podstawowe, wykazane przez BP Tour Sp. z o.o. w wykazie pojazdów,
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi zasobami, złożonym na wezwanie Zamawiającego, nie
spełniają wszystkich wymogów technicznych. Analiza dostępnej dokumentacji (m.in. na
portalu aukcyjnym www.aukcje.pkoleasi
ng.pl), w tym zamieszczonych tam zdjęć, dotyczącej
parametrów technicznych wskazanych w ofercie i wykazie pojazdów BP Tour Sp. z o.o. jako
tabor podstawowy wskazuje na fakt, że żaden ze wskazanych pojazdów wchodzących w
skład taboru podstawowego BP Tour Sp. z o.o. nie jest wyposażony w rozwiązanie opisane
w punkcie 7.2.4.2 ppkt. 1 e: „minimum dwa wejścia, otwierane automatycznie przez
kierowcę, obligatoryjnie wyposażone w możliwość samodzielnego otwierania przez pasażera
(„ciepłe guziki")”. Dotyczy to opisanej funkcjonalności pozwalającej na samodzielnie
otwieranie drzwi przez pasażera tzw. „ciepły guzik”. Do takiego wniosku prowadzi wynik
oględzin zdjęć pojazdów tej marki, jako że układ samodzielnego sterowania drzwiami przez
pasażerów wymusza zabudowę dodatkowych, charakterystycznych przycisków na zewnątrz i
wewnątrz autobusu w pobliżu drzwi, którymi powinny one sterować. Na poszyciu
zewnętrznym na analizowanych zdjęciach brakuje widocznych charakterystycznych
przycisków w obrębie drzwi przednich i środkowych, co świadczy o braku wyposażenia
przedmiotowych
autobusów
w układ pozwalający na samodzielne otwarcie drzwi przez pasażerów. Odwołujący wskazał,
że powyższe braki w potencjale technicznym wykazanym przez BP Tour Sp. z o.o. w
zakresie taboru podstawowe
go potwierdzają także dostępne ekspertyzy sporządzone przez
niezależnych rzeczoznawców.
Odwołujący podniósł także, że 3 z 9 autobusów wykazanych przez BP Tour Sp. z o.o.
w wykazie pojazdów nie pozostaje faktycznie w jego dysponowaniu, albowiem są one
prze
dmiotem aukcji internetowych prowadzonych przez ich właściciela PKO Leasing S.A.,
o czym świadczą przedłożone jako dowód nr 5 opisy i zdjęcia pojazdów zamieszczone na
portalu aukcyjnym www.aukcje.pkoleasing.pl (autobusy o n-rze VIN VNE5045M20M028328,
VNE5045M00M028442, VNE5045M50M028288 o nr. rej. odpowiednio : WY7267J,
WY7364J, WY6932J zgodnie ze złożonymi przez BP Tour Sp. z o.o. dowodami w postaci
dowo
dów rejestracyjnych pojazdów). Odwołujący wywiódł z powyższego, że skoro BP Tour
Sp. z o.o.
nie włada ww. pojazdami (są one aktualnie przedmiotem aukcji prowadzonej przez
właściciela), to nimi nie dysponuje w celu realizacji zamówienia lub nawet nie dysponował na
dzień złożenia informacji o podstawie dysponowania (co może wskazywać na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd).
Ponadto Odwołujący wskazał na niewyjaśnioną przez Zamawiającego ingerencję
w poświadczony przez BP Tour Sp. z o.o. za zgodność z oryginałem skan złożonego przez
BP Tour Sp. z o.o. dowodu rejestracyjnego pojazdu lveco
Bus nr. rej. WY6932J, w którym
wyedytowano w komputerowym programie graficznym pole dokumentu zawierające dane
aktualnego właściciela w sposób sugerujący, iż to BP Tour Sp. z o.o. jest jego aktualnym
właścicielem, i związaną z tym nieścisłość wynikającą z tego, iż w rubryce „Podstawa
dysponowania wskazanym autobusem” w wykazie pojazdów w odniesieniu do wszystkich
pojazdów marki lveco Bus BP Tour Sp. z o.o. wskazała „Umowa leasingu”, co może
wskazywać na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. BP Tour Sp. z o.o. nie określiła
w sposób prawidłowy podstawy dysponowania autobusami, tj. nie określiła podstawy
dysponowania jako „zasób własny” lub „zasób podmiotu trzeciego”.
6.
Zdolność techniczna - tabor rezerwowy
Odwołujący podał, że w zakresie taboru rezerwowego wykonawca BP Tour Sp. z o.o.
powinien wykazać dysponowanie 1-nym autobusem spełniającymi wymagania dotyczące
wykonywania usług w publicznym transporcie zbiorowym, w tym warunki określone w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31.12.2002 r. w sprawie warunków
technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia, w szczególności
określone w ppkt 2 od a) do k), w tym rok produkcji 2010 lub nowsze.
W formularzu ofertowym BP Tour Sp. z o.o.
wskazała jako pojazd rezerwowy autobus marki
Mercedes
Citaro oraz załączyła przedmiotowy środek dowodowy w postaci dowodu
rejestracyjnego pojazdu,
w którym marka, model i pojemność są zgodne z formularzem
ofertowym,
natomiast rozbieżność dotyczy roku produkcji pojazdu - w przedmiotowym
środku dowodowym wykazano, że autobus wyprodukowano w roku 2009 (zatem niezgodnie
z wymogiem określonym w pkt 7.2.4.2 ppkt 2 b) SWZ).
W przedstawionym przez
wykonawcę BP Tour Sp. z o.o., na wezwanie Zamawiającego,
wykazie pojazdów (stanowiącym załącznik nr. 6 do SWZ) potwierdził on wskazanie tego
samego pojazdu wchodzącego w skład taboru rezerwowego, co w formularzu ofertowym,
przy czym nie zawarł w złożonym wykazie informacji o podstawie dysponowania przez
w
ykonawcę wskazanym autobusem, co stanowi naruszenie pkt 7.2.4.2 i pkt 9.2.4 ppkt 3
SWZ.
Odwołujący zauważył, że autobus ten, zgodnie ze złożonym przez BP Tour Sp. z o.o.
dowodem rejestracyjnym,
nie stanowi własności BP Tour Sp. z o.o., a innej osoby, a skoro
tak,
to brak potwierdzenia, że BP Tour Sp. z o.o. pojazdem tym dysponuje w zakresie
niezbędnym do wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, brak wskazania co do
podstawy dysponowania pojazdem może wskazywać na wprowadzenie Zamawiającego w
błąd.
Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności potwierdzają wyjątkowo niestaranne
działanie tak BP Tour Sp. z o.o., jak też brak dbałości i czujności Zamawiającego, który jest
zobowiązany do prowadzenia Postępowania w sposób zgodny z ustawą Pzp w celu wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia
finansowanego ze środków publicznych i zapewnienie traktowania równego oraz zgodnego z
przepisami ustawy Pzp wszystkim wykonawcom zdolnym wykonać zamówienie, w tym
Odwołującego.
2.
naruszenie art. 224 ust. 1 i art. 226 ust. 1 pkt 8 i pkt 7 ustawy Pzp
Odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez BP Tour Sp. z o.o. cena jest rażąco niska
i niewiarygodna. W ocenie Odwołującego, zaoferowana przez BP Tour Sp. z o.o. cena nie
pokrywa wszystkich wydatków związanych z realizacją zamówienia, jest nierealna w relacji
do cen rynkowych podobnych zamówień (oderwana od realiów rynkowych), jak też w relacji
do warunków tego konkretnego zamówienia, tym samym nie jest możliwe prawidłowe
wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez BP Tour Sp. z o.o. cenę.
Odwołujący wskazał, że realizacja zamówienia (kalkulacja ceny) wiąże się z następującymi
kosztami (rzeczywiste minimum kosztowe): (i) pełne wynagrodzenie kierowców, w tym
ewentualne wyn
agrodzenie i dodatki za godziny nadliczbowe wraz z obciążeniami
wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów, (ii) koszty eksploatacji, w tym
koszty paliwa, olejów, ogumienia, części zamiennych, pozostałych materiałów, napraw i
przeglądów, koszty ochrony środowiska, mycie i parkowanie pojazdów, ewentualne usługi
obce oraz (iii) koszty techniczne, w tym koszty ubezpieczenia (OC, NW), podatek drogowy i
ewentualna amortyzacja.
a)
Suma istotnych składowych ceny
BP Tour Sp. z o.o.
zaoferował stawkę brutto w wysokości 5,97 zł./1wzkm. Suma istotnych
składowych ceny stanowi wartość równą zaoferowanej przez BP Tour Sp. z o.o. stawce 5,97
zł brutto (0,72 + 0,71 + 2,54 + 2,00)/1wzkm, co oznacza, że BP Tour Sp. z o.o. nie
przewidziała zysku oraz rezerwy na inne pozostałe koszty, które musi ponieść w związku z
realizacją zamówienia.
W formularzu ofertowym wykonawca winien był podać cenę zawierającą stawkę brutto oraz
wartość składowych tej ceny.
Poniżej fragment z oferty BP Tour Sp. z o.o.:
„za cenę za 1 wozokilometr 5,97 zł, zawierającą wszystkie koszty, związane z realizacją
przedmiotu
zamówienia, w tym składowe:
1)
wartość paliwa w cenie 1 wzkm 0,72 zł;
2)
koszt, eksploatacji pojazdów wykorzystywanych do wykonania usługi w
szczególności: naprawy, obsługi, utrzymania, ubezpieczeń w cenie 1 wzkm 0,71 zł;
3)
koszt wynagrodzeń osób bezpośrednio zaangażowanych w wykonanie usługi na
podstawie umowy
o pracę w cenie 1 wzkm 2,54 zł;
4)
koszt amortyzacji pojazdów wykorzystywanych do wykonania usługi w cenie 1 wzkm
2,00 zł;”
Dla porównania tak przedstawia się oferta Odwołującego wraz ze składnikami ceny:
za cenę za 1 wozokilometr 6,19 zł brutto, zawierającą wszystkie koszty, związane z
realizacją przedmiotu zamówienia, w tym składowe:
1)
wartość paliwa w cenie 1 wzkm 0,87 zł brutto;
2)
koszt eksploatacji pojazdów wykorzystywanych do wykonania usługi w szczególności:
naprawy, obsługi, utrzymania, ubezpieczeń w cenie 1 wzkm 0,76 zł brutto;
3)
koszt wynagrodzeń osób bezpośrednio zaangażowanych w wykonanie usługi na
podstawie umowy o pracę w cenie 1 wzkm 2,34 zł brutto;
4)
koszt amortyzacji pojazdów wykorzystywanych do wykonania usługi w cenie 1 wzkm
1,58 zł brutto;
Suma składowych Odwołującego wynosi: 0,87+0,76+2,34+1,58 = 5,55 zł brutto. To oznacza,
że Odwołujący przeznaczył na marżę i ewentualne nieprzewidziane wydatki 0,64 zł brutto
(6,19 zł - 5,55 zł),
b)
koszty paliwa
Porównując koszty paliwa, Odwołujący założył wyższą wartość na koszty paliwa, mimo, że
autobusy oferowane przez
Odwołującego są mniejsze (o mniejszej pojemności i długości
pojazdu) oraz posiadają skrzynię manualną, co ma wpływ na ilość zużytego paliwa podczas
eksploatacji pojazdu.
ZAZ A08 -
długość 8,06 metrów, pojemność 61 miejsc
lveco Bus -
długość 10,8 metra, pojemność 94 miejsca.
Odwołujący wskazał na dowód nr 6 w postaci potwierdzenia wysokości spalania
zaoferowanego autobusu ZAZ A08, którego spalanie według producenta wynosi średnio 15
litrów /100 km. Odwołujący doliczył 12% większe zużycie ze względu na ciężar linii, trudne
warunki drogowe (korki) w mieście Mińsk Maz. oraz podwyższone spalanie na poczet
używania klimatyzacji w okresie wiosenno-letnim.
Zdaniem Odwołującego, wartość zaoferowana przez BP Tour Sp. z o.o. w pozycji: wartość
paliwa w cenie 1 wzkm je
st rażąco zaniżona. Zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, biorąc
pod uwagę poniżej przedstawione argumenty, stawka za paliwo/1 wzkm powinna wynosić
1,26 zł brutto. To rażące niedoszacowanie - różnica wynosi 0,54 zł (1,26zł-0,72zł).
Odwołujący stwierdził, mając na uwadze wskazane rażące niedoszacowanie wartości paliwa
BP Tour Sp. z o.o.
, że wykonawca ten powinien zaoferować stawkę 6,51 zł brutto/1 wzkm.
c)
koszty eksploatacji pojazdów, koszty wynagrodzeń osób oraz koszty amortyzacji
W ocenie Odwołującego, wartości podane przez BP Tour Sp. z o.o. w formularzu ofertowym
w pozycji: koszt eksploatacji pojazdów, koszt wynagrodzeń osób oraz koszt amortyzacji są
skalkulowane niestarannie.
Odwołujący założył wyższe koszty eksploatacyjne, pomimo, że oferuje pojazdy
wyprodukowane w 2020 i 2021 r.
, takie pojazdy nie są jeszcze wyeksploatowane i nie
wymagają tak dużych nakładów, jak pojazdy z 2016 r. zaoferowane przez BP Tour Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego, stawka oszacowana na koszty eksploatacyjne przez BP Tour
Sp. z o.o.
jest zaniżona. Odwołujący stwierdził, że BP Tour Sp. z o.o. zaniżyła te koszty,
w szczególności biorąc pod uwagę koszty zakupu części, co może przejawiać się w tym, że
BP Tour Sp. z o.o.
oszczędza na naprawach pojazdów, co może prowadzić do wykonywania
usług pojazdami niesprawnymi technicznie. Wykonawca BP Tour Sp. z o.o. przewidział koszt
na poziomie stawki 0,71 zł brutto, na który musi złożyć się koszty naprawy, obsługi,
utrzymania, ubezpieczeń. Sam koszt części zamiennych wraz z kosztem zużycia ogumienia
przy pięcioletnich pojazdach używanych to około 0,40 zł brutto, do tego należy doliczyć
ubezpieczenie pojazdów i podatek od środków transportu to daje około 0,09 zł. Na tą kwotę
również powinny składać się koszty mycia i sprzątania pojazdów, koszty przeglądów
klimatyzacji, koszty utrzymania systemów elektronicznych, na co wykonawca BP Tour
Sp. z o.o.
powinien zarezerwować około 0,06 zł. Biorąc pod uwagę powyższe, jak wskazał
Odwołujący, BP Tour Sp. z o.o. zostaje składowa 0,16 zł na wynajęcie lub zakup placu
postojowego, utrzymania zaplecza technicznego itp. , co według Odwołującego nie jest
realnie możliwe.
Koszt wynagrodzeń osób bezpośrednio zaangażowanych w realizację przedmiotu
zamówienia na podstawie umowy o pracę zaproponowany przez BP Tour Sp. z o.o. to 2,54
zł. PKS Grodzisk oszacował ten koszt na 2,34 zł., przy czym Odwołujący posiada bazę w
Warszawie w odległości około 40 km od Mińska Mazowieckiego. Jest to w pełni
wyposażona, działająca Baza transportowa wraz z szerokim zapleczem technicznym oraz
obsługą
dyspozytorską
i techniczną. Dzięki temu koszty Odwołującego są niższe. Odwołujący oświadczył, że zna
wymagania płacowe kierowców, posiada doświadczenie w obsłudze także Zamawiającego
oraz zatrudnia kierowców miejscowych. W ocenie Odwołującego, wykonawca BP Tour
Sp. z o.o.
nie posiada bazy transportowej/ siedziby w okolicy Mińska Mazowieckiego,
a zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, najbliższa siedziba BP Tour Sp. z o.o. znajduje
się w Lublinie. W związku z tym, wykonawca BP Tour Sp. z o.o. jest zmuszony ponieść
większe nakłady finansowe na zorganizowanie zaplecza technicznego i znalezienie lub
przeniesienie pracowników.
BP Tour Sp. z o.o.
oszacował amortyzację w wysokości 2,00 zł brutto. Cena rynkowa
autobusów używanych wyprodukowanych w 2016 r. wynosi około 370 000 zł netto. 9 x 370
000 = 3 330 000 zł + wartość pojazdu rezerwowego około 100 000 zł. Okres amortyzacji
autobusu używanego już przez około 5 lat jest znacznie krótszy, niż autobusu
wyprodukowanego w latach 2020-
2021 r. Odwołujący zakłada, że BP Tour Sp. z o.o.
zamierza eks
ploatować pojazdy dłużej, niż po zakończeniu kontraktu, stąd podana stawka
2,00 zł brutto. Kwota 3 340 000 zł do zamortyzowania przez 2,5 roku trwania kontraktu to
3,20 zł brutto. Odwołujący wskazał, że prawdopodobnie wykonawca BP Tour Sp. z o.o.
założył dłuższy okres amortyzacji autobusu już używanego przez 5 lat na kolejne około 4
lata.
Odwołujący
podał
w wątpliwość amortyzację pojazdu przez okres 9 lat. Odwołujący podkreślił, że wykonawca
BP Tour Sp. z o.o.
nie dokonał starannej kalkulacji stawki, a wartości podane jako istotne
składowe ceny w formularzu ofertowym w pozycjach: koszt eksploatacji pojazdów, koszt
wynagrod
zeń osób oraz koszt amortyzacji są zaniżone lub co najmniej na granicy
opłacalności. Biorąc pod uwagę potężne rażące niedoszacowanie wartości składowej paliwa,
w ocenie Odwołującego, brak możliwości przesuwania wysokości składowych stawek BP
Tour Sp. z o.o. na pokrycie niedoszacowania przez BP Tour Sp. z o.o.
wartości paliwa.
d)
n
iewłaściwie skalkulowane zużycie paliwa autobusów
W formularzu ofertowym wykonawca BP Tour Sp. z o.o.
wskazał następujące składowe
w swojej kalkulacji kosztów realizacji kontraktu:
Wartość paliwa w cenie 1 wzkm = 0,72 zł brutto
Cena oleju napędowego (ON) za litr = 4,92 zł brutto
Do obliczenia średniego spalania na 100 km należy użyć następującego wzoru:
(koszt przejechania 1 kilometra / cena za 1 litr paliwa) * 100 = średnie spalanie na 100 km
Przy wyliczeniu średniego spalania na podstawie przedłożonych w formularzu ofertowym BP
Tour Sp. z o.o.
danych, wynik średniego spalania wynosi 14,63 l/100 km.
Zd
aniem Odwołującego tak niski wynik jest skutkiem zaniżonej wartości podanej w
formularzu ofertowym składowej stawki zużycia paliwa w zł na km.
Jak podał Odwołujący, do kalkulacji ofertowych przyjmuje się odmienny sposób obliczania
ceny brutto za paliwo, gd
zie od ceny zakupu określonej ilości paliwa odlicza się w pełni
podatek VAT od towaru (paliwa) w stawce 23%, jako
że pojazdy spełniają kryteria ustawowe
dotyczące ich wykorzystywania wyłącznie do celów prowadzonej działalności gospodarczej.
W kalkulacjach
uwzględnia się jedynie opodatkowanie stawką 8% VAT należną za
wykonanie usługi transportowej.
W przypadku, gdy wykonawca BP Tour Sp. z o.o.
wyliczył składowe uwzględniając stawkę
8% VAT od usługi transportowej, czyli podanej wartości paliwa w cenie 1 wzkm brutto, zaś
do ceny oleju napędowego brutto została doliczona stawka 23% VAT, należy obliczyć
średnie spalanie pojazdu bazując na kwotach netto, które zostają wyliczone w przyjętych
powyżej kryteriach:
Wartość paliwa w cenie 1 wzkm netto + 8% VAT
Cena ol
eju napędowego za litr + 23% VAT
Po przeliczeniu na kwoty netto, składowe prezentują się następująco:
Wartość paliwa w cenie 1 wzkm netto = 0,66 zł
Cena oleju napędowego za litr netto = 4 zł
Na bazie takich danych
średnie spalanie będzie wynosić: 16,5 litra na 100 km.
W dalszej części argumentacji Odwołujący odniósł się wyłącznie do wartości średniego
spalania w wysokości 16,5 litra na 100 km z uwagi na fakt, że taka kalkulacja najlepiej
odzwierciedla prawdziwe intencje wykonywanych przeliczeń ofertowych złożonych przez BP
Tour Sp. z o.o.
W ocenie
Odwołującego, wskazana norma średniego spalania jest rażąco zaniżona i w
żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistych wartości zużycia paliwa.
Jako dowód Odwołujący wskazał na własne doświadczenie związane z eksploatacją
tożsamego pojazdu marki IVECO model CROSSWAY LOW ENTRY spełniającego normę
EURO VI, wyprodukowanego w roku 2015 dysponującego silnikiem o tej samej pojemności
oraz mocy. Eksploatowany przez Odwołującego egzemplarz w latach 2015 - 2018 wyróżnia
od zaoferowanych modeli autobusów IVECO CROSSWAY zastosowany układ przeniesienia
napędu - skrzynia manualna wobec przedstawionych przez BP Tour Sp. z o.o. autobusów
wyposażonych w przekładnie automatyczne oraz niewielkie różnice w osprzęcie silnika, co
ma wpływ na niższe spalanie.
W przekonaniu Odwołującego, spalanie pojazdów lveco Bus zaproponowanych przez BP
Tour Sp. z o.o.
wyposażonych w automatyczną skrzynię biegów będzie wyższe o około 2-3
litry na 100 km niż spalanie pojazdów wyposażonych w skrzynię manulaną.
Autobusem eksploatowanym przez Odwołującego był autobus o numerze nadwozia
VNE5045M00M021975.
W ciągu 40 miesięcy użytkowania w latach 2015 - 2018 ww. autobus zużył 88 887,16 litrów
oleju napędowego i przejechał 340 334,59 km. Daje to wynik średniego spalania w wartości
26,12 litrów na 100 km.
Odwołujący stwierdził, że dane wynikające z dowodów nr 7 i nr 8 pozwalają na oszacowanie
właściwego średniego zużycia na poziomie 27,42 litrów na 100 km bazując na danych z 19
miesięcy w latach 2019 -2021.
Ww. pojazdy w
większości wykonywały prace przewozowe w cyklach podmiejskich w
odróżnieniu od charakterystyki miejskiej (do której należy przyjąć komunikację w obszarze
miasta Mińsk Mazowiecki), która znacząco różni się średnimi uzyskiwanymi prędkościami na
godzinę oraz obciążeniami układu napędowego poprzez częste spowalnianie i
przyspieszanie.
Chcąc prawidłowo wyliczyć wskaźnik, który będzie stanowił podstawę do korekty przyjętych
norm na trasach podmiejskich dopasowując wartość średniego spalania do charakterystyki
miasta Mińsk Mazowiecki Odwołujący posłuży się własnymi doświadczeniami, jako że od
ponad dwóch lat obsługuje jako członek konsorcjum część zadań przewozowych w tym
mieście.
Do porównania Odwołujący użył eksploatowanych w Mińsku Mazowieckim autobusów marki
ZAZ A10C oraz tożsamych wykonujących prace na liniach podmiejskich:
Za wzorzec przyjmujemy okres 12 miesięcy w roku 2019 i średnie spalanie dwóch
autobusów w ramach tej samej grupy (Mińsk Mazowiecki oraz strefy podmiejskie):
Mińsk Mazowiecki:
Autobus 1:
Model, marka: ZAZ A10C
Pojemność silnika: 4764 cm³
Norma Euro: Euro V
Rok produkcji: 2015
Nr. VIN: Y6DA10C34G0000016
Autobus 2:
Model, marka: ZAZ A10C
Pojemność silnika: 4764 cm³
Norma Euro: Euro V
Rok produkcji: 2015
Nr. VIN: Y6DA10C34G0000017
Linie podmiejskie:
Autobus 3:
Model, marka: ZAZ ATOC
Pojemność silnika: 4764 cm³
Norma Euro: Euro V
Rok produkcji: 2015
Nr. VIN: Y6DA10C34G0000012
Autobus 4:
Model, marka: ZAZ A10C
Pojemność silnika: 4764 cm³
Norma Euro: Euro V
Rok produkcji: 2015
Nr. VIN: Y6DA10C34G0000009
Statystki zużytego paliwa oraz przejechanych kilometrów:
Mińsk Mazowiecki:
Autobus 1:
Zużytego paliwa: 18 110,95 litrów
Przejechanych kilometrów: 66 006,24 km
Średnie spalanie na 100 km: 27,44 l/100km
Autobus 2:
Zużytego paliwa: 18 728,54 litrów
Przejechanych kilometrów: 68 278,50 km
Średnie spalanie na 100 km: 27,43 l/100km
Linie podmiejskie:
Autobus 3:
Zużytego paliwa: 20 054,90 litrów
Przejechanych kilometrów: 78 207,34 km
Średnie spalanie na 100 km: 25,64 l/100km
Autobus 4:
Zużytego paliwa: 13 984,77 litrów
Przejechanych kilometrów: 60 719,51 km
Średnie spalanie na 100 km: 23,03 l/100km
Suma zużytego paliwa i przejechanych kilometrów:
Autobus 1 + 2 (Mińsk Mazowiecki):
Zużytego paliwa: 36 839,49 litrów
Przejechanych kilometrów: 134 284,74 km
Średnie spalanie na 100 km: 27,43 l/100km
Autobus 3 + 4 (Linie podmiejskie):
Zużytego paliwa: 34 039,67 litrów
Przejechanych kilometrów: 138 926,85 km
Średnie spalanie na 100 km: 24,50 l/100km
Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, że w przeliczeniu norm pomiędzy ruchem
podmiejskim a miejskim dla takiego samego typu taboru należy uwzględnić zwiększenie
zużycia paliwa o ok. 12% w ruchu miejskim.
W konsekwencji
, zdaniem Odwołującego, należy doliczyć do przedstawionego powyżej
deklarowanego średniego spalania autobusu IVECO CROSSWAY 12% dodatkowego
zużycia, co powoduje zwiększenie tej wartości z: 26,12 l/100km do 29,251/100 km, co
dobitnie potwierdza
, w przekonaniu Odwołującego, niedoszacowanie oferty przedstawionej
przez w
ykonawcę BP Tour Sp. z o.o. o co najmniej (cena za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia) 608 848,49 zł brutto (przy stawce 8% VAT).
W ocenie Odwołującego, ze względu na okoliczność, że istotne składowe ceny/1wzkm
zaoferowanej przez BP Tour Sp. z o.o.
prosto sumują się do finalnej ceny 5,97 zł. za wzkm,
nie pozostawia to żadnego dodatkowego przychodu dla BP Tour Sp. z o.o., co skutkuje
uznaniem, że koszty BP Tour Sp. z o.o. będą wyższe aniżeli zaoferowana cena 5,97 zł./1
wzkm o przynajmniej 0,54 zł (stawka wzrośnie do 6,51 zł, co wynika z powyższych
kalkulacji), co w konsekwencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, przedstawione okoliczności, a w szczególności proste sumowanie
istotnych (ale nie wszystkich) składowych ceny, powinny budzić wątpliwości Zamawiającego,
który powinien wezwać BP Tour Sp. z o.o. do wyjaśnienia i złożenia dowodów, jakie czynniki
umożliwiły BP Tour Sp. z o.o. obniżenie kosztów, dzięki czemu cena oferowana została
obniżona. Taką możliwość daje Zamawiającemu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że ocena działania wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. pozwala uznać, że
wykonawca ten
zaoferował wykonanie usługi poniżej kosztów niezbędnych do prawidłowej
realizacji zamówienia, a zaoferowana przez niego cena usługi stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający, w myśl art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do zamówienia przez sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
BP Tour Sp. z o.o., zaś po stronie Odwołującego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: K. Sp. z o.o. Sp. k. i Jutrans Sp. z o.o.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
część zarzutów zawartych w pkt 1, 2, 3 i 7 odwołania i w tej części wnosi o umorzenie
postępowania odwoławczego. W pozostałej części, tj. zarzutów zawartych w pkt 4, 5 i 6
odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący BP Tour Sp. z o.o. nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w ww. części.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego mater
iału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron i uczestników
postępowania złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Rozstrzygając przedmiotowy spór Izba miała na uwadze, że zgodnie z art. 537
ustawy Pzp,
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar dowodzenia spoczywał zatem na
przystępującym BP Tour Sp. z o.o., który nie udźwignął tego ciężaru. BP. Tour Sp. z o.o. nie
podjęła inicjatywy dowodowej, wykonawca ten ograniczył się jedynie do wskazania na cenę,
za którą obecnie jest realizowana umowa na rzecz Zamawiającego oraz na brak zaistnienia
ustawowych przesłanek do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Analogiczną
argumentację przedstawił Zamawiający.
Zważyć należy, że ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił
zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W ocenie Izby, aktywność dowodowa Odwołującego wykazała, że Zamawiający
powinien był powziąć wątpliwości co do sposobu wyliczenia ceny przez BP Tour Sp. z o.o.,
a co za tym idzie,
Zamawiający zobowiązany był wezwać BP Tour Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości w szczególności
w zakresie kalkulacji ceny
za 1 wzkm. Dowody złożone przez Odwołującego w zakresie
wysokości spalania przez pojazdy deklarowane przez BP Tour Sp. z o.o. w postaci analiz
i oświadczeń własnych Odwołującego oraz oświadczeń S. P. i Wspólnicy Sp. j.
z 27 maja 2021 r. i JI Service Sp. z o.o. z 5 kwietnia 2021 r.
wskazują na zasadność
wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia ceny przez BP Tour Sp. z o.o. Jednocześnie,
dowodu
w przedmiotowej sprawie nie może stanowić złożone przez Odwołującego „Wprowadzenie
oraz infor
macja dodatkowa do sprawozdania finansowego BP Tour Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością”. Izba stoi na stanowisku, że kondycja finansowa wykonawcy nie
znajduje prostego przełożenia na zaoferowaną cenę i nie może świadczyć o jej
nieuprawnionym zaniżeniu.
Z uwagi na powyższe, wobec braku inicjatywy dowodowej ze strony BP Tour Sp. z
o.o., do której wykonawca ten był zobowiązany, Izba uwzględniła zarzut dotyczący
naruszenia
przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
ww.
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz poprzez wybór
oferty BP Tour Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o., pomimo że
oferta tego wykonawcy z
awiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że przed podjęciem czynności odrzucenia oferty
jako zawieraj
ącej rażąco niską cenę, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej kalkulacji i czynników mających na nią wpływ.
Wobec zaniechania przez Zamawiającego dokonania takiego wezwania, przedmiotowy
zarzut Izba uznała za przedwczesny.
Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o.
, pomimo iż złożenie
oferty przez BP Tour Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie
dostępu do zamówienia. Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut jedynie na argumentacji o
zaniżeniu ceny przez BP Tour Sp. z o.o. Dla zasadności takiego zarzutu niezbędne jest
jednak
wykazanie przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. m.in.
wykazanie, że działanie wykonawcy nie stanowi naturalnej konkurencji,
a ma na celu eliminację innych przedsiębiorców z rynku. Odwołujący nie przeprowadził
dowodu
w przedmiotowym zakresie.
W pozostałym zakresie Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp umorzyła
postępowanie wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów i braku sprzeciwu BP
Tour Sp. z o.o.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5
pkt 1 i 2 lit. b r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw p
onoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rac
hunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
prze
z Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu, w takim przypadku Izba
rozdziela 1)
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
wnoszącym sprzeciw.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, przy czym na podstawie art. 522 ust. 4
ustawy Pzp do liczby zarzutów Izba nie wliczyła zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego wobec braku sprzeciwu BP Tour Sp. z o.o. Odwołanie okazało się zasadne
w stosunku 1/3 (zarzut nr 4) i bezzasadne w p
ozostałej części (zarzuty nr 5 i 6). Kosztami
postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w
wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600
zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 22 200,00 zł. Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości
14 800,00
zł (22 200,00 zł x 2/3). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku,
wynosiła zatem 3 800,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzutu
nr 4 dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności
przemawiające za koniecznością dokonania czynności wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez wybór oferty BP Tour Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
i nakazuje zamawiającemu Miastu Mińsk Mazowiecki unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub jej części składowych,
2.
Oddala odwołanie w zakresie:
-
zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tou
r Sp. z o.o., pomimo że oferta BP
Tour Sp. z o.o. z
awiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
-
zarzutu nr 6 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o.
, pomimo iż złożenie oferty przez
BP Tour Sp. z o.o.
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do
zamówienia,
3. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów:
- zarzutu
nr 1 dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia BP Tour Sp. z o.o.
, pomimo że w
p
ostępowaniu zaistniały okoliczności przemawiające za uznaniem, że BP Tour Sp. z o.o. w
wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadziła
Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało
istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty BP Tour Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, poprzez nieujawnienie informacji mających wpływ na ocenę okoliczności
świadczących o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przy jednoczesnym
zachowaniu pozoru prawidłowo wykonanego obowiązku potwierdzenia oświadczenia, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,
-
zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania BP Tour Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie
złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia wykonawcy z dnia
17 maja 2021 r., pomimo
że w postępowaniu zaistniały okoliczności przemawiające za
koniecznością dokonania czynności wezwania z art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, poprzez wybór oferty BP Tour Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
-
zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a i pkt 2b) ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BP Tour Sp. z
o.o., pomimo podstaw do jego wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz wobec nie spełniania przez BP Tour Sp. z o.o. warunków udziału
w p
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
-
zarzutu nr 7 dotyczącego naruszenia art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej
odrzuceniu.
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. w części 2/3 oraz Miasto Mińsk Mazowiecki
w części 1/3 i:
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawcę
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione Miasto Mińsk
Mazowiecki
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
4.2.
zasądza od Miasta Mińsk Mazowiecki na rzecz wykonawcy „Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. kwotę 3 800 zł gr
(słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1617/21
U z a s a d n i e n i e
Miasto Mińsk Mazowiecki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie miasta Mińsk Mazowiecki.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 1 marca 2021 r. pod pozycją 2021/S 041-102648.
W dniu 28 maja 2021 r. wykonawca
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności polegających na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty BP Tour Sp. z o.o.,
b)
zaniechaniu żądania wyjaśnień dotyczących złożonych przez BP Tour Sp. z o.o.
podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
c)
wykluczenia BP Tour Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
i odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a) i pkt 2 b) ustawy
Pzp,
d)
zaniechaniu wezwania BP Tour Sp.
z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
e)
zaniechaniu odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia BP Tour Sp. z o.o.,
pomimo że w Postępowaniu zaistniały okoliczności przemawiające za uznaniem, że BP Tour
Sp. z o.o.
w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa
wp
rowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału
w Postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty BP
Tour Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej, poprzez nieujawnienie informacji mających wpływ na
ocenę okoliczności świadczących o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu przy
jednoczesnym zachowaniu pozoru prawidłowo wykonanego obowiązku potwierdzenia
oświadczenia, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia,
2)
art. 128 ust.4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania BP Tour Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci
oświadczenia BP Tour Sp. z o.o. z dnia 17.05.2021 r., pomimo że w Postępowaniu zaistniały
okoliczności przemawiające za koniecznością dokonania czynności wezwania z art. 128 ust.
4 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty BP Tour Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2a i pkt 2b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP
Tour Sp. z o.o., pomimo podstaw do jego wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp oraz wobec nie spełniania przez BP Tour Sp. z o.o. warunków udziału w
Postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
4)
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania BP Tour Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy, pomimo, że
w Postępowaniu zaistniały okoliczności przemawiające za koniecznością dokonania
czynności wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty BP Tour Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej,
5)
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tour
Sp. z o.o.
, pomimo że oferta BP Tour Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
6)
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o., pomimo
iż złożenie oferty przez BP Tour Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na
utrudnianie dostępu do zamówienia,
7)
art. 239 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji
2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3.
wykluczenia BP Tour Sp. z o.o. w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
4.
odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 a), pkt 2 b) oraz
pkt 8 ustawy Pzp,
5.
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1) naruszenie art. 128 ust. 4, 109 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 2a) i 2b) ustawy Pzp
1.
zdolność zawodowa (doświadczenie)
Z uwagi na fakt, że oferta BP Tour Sp. z o.o. została oceniona najwyżej, BP Tour Sp. z o.o.
został wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
m.in. o których mowa w pkt 9.2.4 ppkt 2) drugi od góry SWZ. Na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego, BP Tour Sp. z o.o. złożyła
własne oświadczenie datowane na 17.05.2021 r., z którego wynika, że w okresie od
01.01.2019 r. do 31.12.2019
r. wykonywała autobusami usługę przewozu regularnego osób
w liczbie 1071792 kilometrów na linii regularnej Lublin-Kraków-Lublin na rzecz pasażerów
indywidualnych. Jednocześnie BP Tour Sp. z o.o. dokonała samooceny wykonanych przez
siebie przedmiotowych usług oświadczając, że były wykonywane należycie oraz
oświadczyła, że nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o należytym wykonaniu usługi z
tego względu, że usługa była wykonywana na rzecz „całej rzeszy anonimowych pasażerów”.
Odwołujący podniósł, że z informacji publicznie dostępnych (jawnych) wynika, że wykonawca
BP Tour Sp. z o.o.
wykonywał lub wykonuje usługi regularnego przewozu osób na rzecz co
najmniej 3 podmiotów: w okresie 01.01.2019 - 31.12.2019 i 01.01.2020 - 31.12.2020 na
rzecz Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku w wyniku wygranej w przetargu ilość
powyżej
1 000 000 km/12 m-cy, w okresie 01.01.2019 - 31.12.2019 i 01.01.2020 - 31.12.2020 na
rzecz Zarządu Komunikacji Miejskiej w Gdyni w wyniku wygranej w przetargu, przedmiot
„Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na liniach 177 i 187 we
wszystkie
dni tygodnia, czterema autobusami miejskimi niskopodłogowymi” ilość powyżej
150 000 km/12 m-cy, w okresie 01.03.2020 - 29.02.2021 na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź Sp. z o.o. w wyniku wygranej w przetargu,
przedmiot „Świadczenie usług przewozowych w komunikacji autobusowej w ramach
lokalneg
o transportu zbiorowego w Łodzi” Ilość powyżej 150 000 km/12 m-cy.
Przedmiot, okres wykonywania,
jak też zakres lub rozmiar świadczonych na rzecz ww.
podmiotów usług pozwalał wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. na ubieganie się w czasie
właściwym o stosowne referencje potwierdzające należyte wykonanie przez niego usługi
transportowej regularnego przewozu osób zgodnie z wymogami Zamawiającego, innymi
słowy - potwierdzających spełnianie przez BP Tour Sp. z o.o. warunków udziału w
Postępowaniu,
o których mowa w pkt 7.2.4.1 SWZ, tak od każdego z podmiotów trzecich z osobna, jak
i łącznie. Odwołujący stwierdził, że oświadczenie BP Tour Sp. z o.o. nie może zastąpić
referencji,
jeśli istnieje możliwość ich uzyskania.
Odwołujący podkreślił, że oświadczenie BP Tour Sp. z o.o. z dnia 17.05.2021 r. złożone na
wezwanie Zamawiającego w miejsce dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług
wskazanych przez BP Tour Sp. z o.o. w wykazie, w postaci stosownych referencji lub innych
dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi były lub są
wykonywane, ani jakiekolwiek inne wyjaśnienie BP Tour Sp. z o.o. w Postępowaniu, nie
zawiera podania przyczyn niezależnych od wykonawcy braku uzyskania ww. dowodów -
dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich, na rzecz których BP Tour Sp. z o.o.
stosowne usługi wykonywała lub wykonuje. W ocenie Odwołującego, należy uznać, że
faktycznie takie przyczyny nie istniały a BP Tour Sp. z o.o. miał faktycznie możliwość
ubiegania
się
i pozyskania referencji lub też innych dokumentów sporządzonych przez podmioty, na rzecz
których wykonywał lub wykonuje ww. usługi regularnego przewozu osób, spełniające
parametry określone przez Zamawiającego w pkt 7.2.4.1 SWZ, analogicznie do
Odwołującego lub innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Takie zachowanie
wykonawcy BP Tour Sp. z o.o.
, który rezygnuje z przedstawienia wymaganych dowodów na
należyte wykonanie usług regularnego przewozu osób w postaci referencji lub innych
dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich, zastępując je własnym oświadczeniem z
trudno weryfikowalną samooceną rzetelności i prawidłowości własnych usług świadczonych
na rzecz „całej rzeszy anonimowych indywidualnych pasażerów” Odwołujący ocenił
krytycznie jako świadome i celowe działanie w celu uzyskania zamówienia pomimo nie
spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności, a co za tym
idzie, zaistnienie
podstawy wykluczenia. Odwołujący stwierdził, że nie znajduje innego
wyjaśnienia zachowania BP Tour Sp. z o.o., jak tylko jego ukierunkowane działanie na
nieujawnienie Zamawiającemu informacji o niekorzystnych dla niego faktach, istotnych w
Postępowaniu, w celu uniknięcia odrzucenia oferty.
Odwołujący zakwestionował samoocenę BP Tour Sp. z o.o. zawartą w jego własnym
oświadczeniu z dnia 17.05.2021 r. złożonym bez podstawy jako dowód należytego
wykonania własnych usług. Odwołujący zwrócił uwagę, że w publicznej sieci Internet
dostępne są opublikowane (ogólnie dostępne) liczne negatywne oceny indywidualnych
pasażerów, korzystających z usług BP Tour Sp. z o.o. na liniach regularnych, w tym także na
linii Lublin-
Kraków- Lublin na podstawie zezwolenia nr DT- 1.8070.230.8.2015.PDR oraz
liczne publikacje prasowe n
ie potwierdzające – ogólnie - rzetelności wykonywanych przez
BP Tour Sp. z o.o.
usług transportowych regularnego przewozu osób. Negatywne oceny
indywidualnych pasażerów oraz publikacje prasowe dotyczą licznych, w tym poważnych,
nieprawidłowości dotyczących przede wszystkim realizacji kursów (kursy nie wykonane,
przyspieszone lub znacznie opóźnione), sprawności technicznej taboru, bezpieczeństwa,
komfortu
podróży
i obsługi pasażerów. W publicznej sieci Internet można znaleźć wiele artykułów i opinii
pasażerów na temat realizacji przez BP Tour Sp. z o.o. kursów na trasie Lublin - Kraków.
Wykonawca wielokrotnie odwołuje i zawiesza kursy nie informując o tym Urzędu
Marszałkowskiego, który wydał zezwolenie na wykonywanie przewozów regularnych osób
w krajowym tr
ansporcie drogowym, będąc do tego zobowiązanym np. na podstawie art. 22b
ustawy z dnia 6.09.2001 r. o transporcie drogowym, czym narusza przepisy obowiązującego
prawa.
Jak zauważył Odwołujący, obecnie na stronie internetowej BP Tour Sp. z o.o. ma
zamieszczoną informację o niewykonywaniu wszystkich kursów wynikających z rozkładu
jazdy, na trasie Lublin -
Kraków.
Odwołujący wymienił źródła przykładowych ogólnie dostępnych publikacji w sieci Internet na
fakt nie wykonywania kursów przez BP Tour Sp. z o.o. lub jakości usług i stanu technicznego
taboru:
https://lublin.wvborcza.p1/lublin/l.48724.20971977.polski-bus-musi-tlumaczvc-sie-za-
partnera-standardv-bp- toura.html
https://finanse.wp.pl/koleine-problemv-firmv-zwiazanei-z-flixbusem-znow-sprzedano-biletv-
na-nieistnieiace-
kursv-6334595120359041a
https://www.dziennikwschodni.pl/lublin/kupili-biletv-na-stronie-flixbus-a-autobusow-nie-bvlo-
pasazerowie- kursow-z-lublina-wvstawieni-do-wiatru.n. 1000233928.html
https://kurierlubelski.pl/busv-z-lublina-bvla-kontrola-sa-karv-itd-zatrzvmala-czterv-dowodv-
reiestracyine/ar/8860711
https://wiadomosci.onet.pl/troimiasto/sopot-nietrzezwv-kierowca-w-niesprawnvm-
autobusie/9vqd2dl https.7/www.polsatnews.pl/wiadomosc/2019-04-29/kolo-kielc-splonal-bus-
relacii-krakow-lublin/
https://lublin.wvborcza.p1/lublin/l.48724.20971977.polski-bus-musi-tlumaczvc-sie-za-
partnera-standardv-bp- toura.html
Powyższe, zdaniem Odwołującego, podaje w uzasadnioną wątpliwość prawdziwość
samooceny BP Tour Sp. z o.o.
w zakresie wymaganej zdolności, tj. rzetelności i należytego
wykonywania wymaganych usług regularnego przewozu osób, a tym samym podważa
wiarygodność oświadczenia BP Tour Sp. z o.o. z dnia 17.05.2021 r. W połączeniu z brakiem
informacji dla Zamawiającego o powodach nie uzyskania przez BP Tour Sp. z o.o. referencji
lub innych dokumentów sporządzonych przez innych zamawiających (podmioty trzecie), na
rzecz których BP Tour Sp. z o.o. usługi wykonywała lub wykonuje oraz faktem, że
wykonawca ten
jako profesjonalista i uczestnik postępowań o udzielenie zamówień
publicznych ma świadomość ciążącego na nim obowiązku rzetelnego, zgodnego z faktami
informowania
i dokumentowania spełniania warunków Postępowania, daje to obraz świadomego
i zamierzonego działania BP Tour Sp. z o.o. (a co najmniej rażącego niedbalstwa) w celu
zatajenia istotnych w Postępowaniu informacji, zmierzającego do wprowadzenia w błąd
Zamawiającego co do okoliczności stanowiących o wykluczeniu lub niespełnianiu warunków
udziału w Postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (w oparciu m.in. o oświadczenie
BP Tour Sp. z o.o.
z dnia 17.05.2021 r. Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty jako
najkorzystniejszej). Biorąc od uwagę przedstawione powyżej fakty, w ocenie Odwołującego,
naganność zachowania BP Tour Sp. z o.o. ukierunkowana na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd jest oczywista.
Odwołujący dostrzegł także istotne uchybienia dotyczące zachowania staranności ze strony
Zamawiającego, który nie zweryfikował podstaw i zasadności złożenia oświadczenia BP
Tour Sp. z o.o. w
oparciu chociażby o publicznie dostępne informacje, nie zażądał od BP
Tour Sp. z o.o.
wyjaśnień co do złożonego podmiotowego środka dowodowego w oparciu o
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp i przyjął ww. oświadczenie bezkrytycznie, naruszając zasady
ustawy Pzp pr
owadzenia Postępowania w trybie konkurencyjności i obowiązku zapewnienia
traktowania równego oraz zgodnego z przepisami ustawy Pzp wszystkim wykonawcom
zdolnym wykonać zamówienie, w tym także Odwołującego.
Odwołujący podał, że podjął starania uzyskania od wskazanych powyżej podmiotów trzecich,
na rzecz których BP Tour Sp. z o.o. wykonywała lub wykonuje usługi o parametrach
określonych przez Zamawiającego w pkt 7.2.4.1 SWZ, stosownych i istotnych dla niniejszego
Postępowania informacji (z uwagi na krótki okres czasu na dzień złożenia odwołania takie
informacje nie zostały jeszcze udzielone).
Odwołujący wskazał, że podanie nieprawdziwych informacji lub zatajenie informacji w
zakresie zdolności winno prowadzić do wykluczenia BP Tour Sp. z o.o. z Postępowania lub
co najmniej do szczegółowej weryfikacji zasadności złożenia i prawdziwości oświadczenia
BP
Tour
Sp. z o.o.
z dnia 17.05.2021 r. W ocenie Odwołującego, weryfikacja ta doprowadziłaby do
stwierdzenia faktu, że wykonawca BP Tour Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, a co za tym idzie, jego oferta ostatecznie powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku uznania przez Izbę braku istnienia podstaw do
wykluczenia BP Tour Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, przedstawione
powyżej oraz w załączeniu do odwołania dowody potwierdzają, w ocenie Odwołującego, fakt,
że BP Tour Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności,
o której mowa w pkt 7.2.4.1 w zw. z pkt 9.2.4 ppkt 2 drugi od góry SWZ.
1. Zdolność techniczna - tabor podstawowy
Odnośnie wymagania Zamawiającego określonego w pkt 7.2.4.2 SWZ Odwołujący stwierdził,
że autobusy podstawowe, wykazane przez BP Tour Sp. z o.o. w wykazie pojazdów,
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi zasobami, złożonym na wezwanie Zamawiającego, nie
spełniają wszystkich wymogów technicznych. Analiza dostępnej dokumentacji (m.in. na
portalu aukcyjnym www.aukcje.pkoleasi
ng.pl), w tym zamieszczonych tam zdjęć, dotyczącej
parametrów technicznych wskazanych w ofercie i wykazie pojazdów BP Tour Sp. z o.o. jako
tabor podstawowy wskazuje na fakt, że żaden ze wskazanych pojazdów wchodzących w
skład taboru podstawowego BP Tour Sp. z o.o. nie jest wyposażony w rozwiązanie opisane
w punkcie 7.2.4.2 ppkt. 1 e: „minimum dwa wejścia, otwierane automatycznie przez
kierowcę, obligatoryjnie wyposażone w możliwość samodzielnego otwierania przez pasażera
(„ciepłe guziki")”. Dotyczy to opisanej funkcjonalności pozwalającej na samodzielnie
otwieranie drzwi przez pasażera tzw. „ciepły guzik”. Do takiego wniosku prowadzi wynik
oględzin zdjęć pojazdów tej marki, jako że układ samodzielnego sterowania drzwiami przez
pasażerów wymusza zabudowę dodatkowych, charakterystycznych przycisków na zewnątrz i
wewnątrz autobusu w pobliżu drzwi, którymi powinny one sterować. Na poszyciu
zewnętrznym na analizowanych zdjęciach brakuje widocznych charakterystycznych
przycisków w obrębie drzwi przednich i środkowych, co świadczy o braku wyposażenia
przedmiotowych
autobusów
w układ pozwalający na samodzielne otwarcie drzwi przez pasażerów. Odwołujący wskazał,
że powyższe braki w potencjale technicznym wykazanym przez BP Tour Sp. z o.o. w
zakresie taboru podstawowe
go potwierdzają także dostępne ekspertyzy sporządzone przez
niezależnych rzeczoznawców.
Odwołujący podniósł także, że 3 z 9 autobusów wykazanych przez BP Tour Sp. z o.o.
w wykazie pojazdów nie pozostaje faktycznie w jego dysponowaniu, albowiem są one
prze
dmiotem aukcji internetowych prowadzonych przez ich właściciela PKO Leasing S.A.,
o czym świadczą przedłożone jako dowód nr 5 opisy i zdjęcia pojazdów zamieszczone na
portalu aukcyjnym www.aukcje.pkoleasing.pl (autobusy o n-rze VIN VNE5045M20M028328,
VNE5045M00M028442, VNE5045M50M028288 o nr. rej. odpowiednio : WY7267J,
WY7364J, WY6932J zgodnie ze złożonymi przez BP Tour Sp. z o.o. dowodami w postaci
dowo
dów rejestracyjnych pojazdów). Odwołujący wywiódł z powyższego, że skoro BP Tour
Sp. z o.o.
nie włada ww. pojazdami (są one aktualnie przedmiotem aukcji prowadzonej przez
właściciela), to nimi nie dysponuje w celu realizacji zamówienia lub nawet nie dysponował na
dzień złożenia informacji o podstawie dysponowania (co może wskazywać na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd).
Ponadto Odwołujący wskazał na niewyjaśnioną przez Zamawiającego ingerencję
w poświadczony przez BP Tour Sp. z o.o. za zgodność z oryginałem skan złożonego przez
BP Tour Sp. z o.o. dowodu rejestracyjnego pojazdu lveco
Bus nr. rej. WY6932J, w którym
wyedytowano w komputerowym programie graficznym pole dokumentu zawierające dane
aktualnego właściciela w sposób sugerujący, iż to BP Tour Sp. z o.o. jest jego aktualnym
właścicielem, i związaną z tym nieścisłość wynikającą z tego, iż w rubryce „Podstawa
dysponowania wskazanym autobusem” w wykazie pojazdów w odniesieniu do wszystkich
pojazdów marki lveco Bus BP Tour Sp. z o.o. wskazała „Umowa leasingu”, co może
wskazywać na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. BP Tour Sp. z o.o. nie określiła
w sposób prawidłowy podstawy dysponowania autobusami, tj. nie określiła podstawy
dysponowania jako „zasób własny” lub „zasób podmiotu trzeciego”.
6.
Zdolność techniczna - tabor rezerwowy
Odwołujący podał, że w zakresie taboru rezerwowego wykonawca BP Tour Sp. z o.o.
powinien wykazać dysponowanie 1-nym autobusem spełniającymi wymagania dotyczące
wykonywania usług w publicznym transporcie zbiorowym, w tym warunki określone w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31.12.2002 r. w sprawie warunków
technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia, w szczególności
określone w ppkt 2 od a) do k), w tym rok produkcji 2010 lub nowsze.
W formularzu ofertowym BP Tour Sp. z o.o.
wskazała jako pojazd rezerwowy autobus marki
Mercedes
Citaro oraz załączyła przedmiotowy środek dowodowy w postaci dowodu
rejestracyjnego pojazdu,
w którym marka, model i pojemność są zgodne z formularzem
ofertowym,
natomiast rozbieżność dotyczy roku produkcji pojazdu - w przedmiotowym
środku dowodowym wykazano, że autobus wyprodukowano w roku 2009 (zatem niezgodnie
z wymogiem określonym w pkt 7.2.4.2 ppkt 2 b) SWZ).
W przedstawionym przez
wykonawcę BP Tour Sp. z o.o., na wezwanie Zamawiającego,
wykazie pojazdów (stanowiącym załącznik nr. 6 do SWZ) potwierdził on wskazanie tego
samego pojazdu wchodzącego w skład taboru rezerwowego, co w formularzu ofertowym,
przy czym nie zawarł w złożonym wykazie informacji o podstawie dysponowania przez
w
ykonawcę wskazanym autobusem, co stanowi naruszenie pkt 7.2.4.2 i pkt 9.2.4 ppkt 3
SWZ.
Odwołujący zauważył, że autobus ten, zgodnie ze złożonym przez BP Tour Sp. z o.o.
dowodem rejestracyjnym,
nie stanowi własności BP Tour Sp. z o.o., a innej osoby, a skoro
tak,
to brak potwierdzenia, że BP Tour Sp. z o.o. pojazdem tym dysponuje w zakresie
niezbędnym do wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, brak wskazania co do
podstawy dysponowania pojazdem może wskazywać na wprowadzenie Zamawiającego w
błąd.
Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności potwierdzają wyjątkowo niestaranne
działanie tak BP Tour Sp. z o.o., jak też brak dbałości i czujności Zamawiającego, który jest
zobowiązany do prowadzenia Postępowania w sposób zgodny z ustawą Pzp w celu wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia
finansowanego ze środków publicznych i zapewnienie traktowania równego oraz zgodnego z
przepisami ustawy Pzp wszystkim wykonawcom zdolnym wykonać zamówienie, w tym
Odwołującego.
2.
naruszenie art. 224 ust. 1 i art. 226 ust. 1 pkt 8 i pkt 7 ustawy Pzp
Odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez BP Tour Sp. z o.o. cena jest rażąco niska
i niewiarygodna. W ocenie Odwołującego, zaoferowana przez BP Tour Sp. z o.o. cena nie
pokrywa wszystkich wydatków związanych z realizacją zamówienia, jest nierealna w relacji
do cen rynkowych podobnych zamówień (oderwana od realiów rynkowych), jak też w relacji
do warunków tego konkretnego zamówienia, tym samym nie jest możliwe prawidłowe
wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez BP Tour Sp. z o.o. cenę.
Odwołujący wskazał, że realizacja zamówienia (kalkulacja ceny) wiąże się z następującymi
kosztami (rzeczywiste minimum kosztowe): (i) pełne wynagrodzenie kierowców, w tym
ewentualne wyn
agrodzenie i dodatki za godziny nadliczbowe wraz z obciążeniami
wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów, (ii) koszty eksploatacji, w tym
koszty paliwa, olejów, ogumienia, części zamiennych, pozostałych materiałów, napraw i
przeglądów, koszty ochrony środowiska, mycie i parkowanie pojazdów, ewentualne usługi
obce oraz (iii) koszty techniczne, w tym koszty ubezpieczenia (OC, NW), podatek drogowy i
ewentualna amortyzacja.
a)
Suma istotnych składowych ceny
BP Tour Sp. z o.o.
zaoferował stawkę brutto w wysokości 5,97 zł./1wzkm. Suma istotnych
składowych ceny stanowi wartość równą zaoferowanej przez BP Tour Sp. z o.o. stawce 5,97
zł brutto (0,72 + 0,71 + 2,54 + 2,00)/1wzkm, co oznacza, że BP Tour Sp. z o.o. nie
przewidziała zysku oraz rezerwy na inne pozostałe koszty, które musi ponieść w związku z
realizacją zamówienia.
W formularzu ofertowym wykonawca winien był podać cenę zawierającą stawkę brutto oraz
wartość składowych tej ceny.
Poniżej fragment z oferty BP Tour Sp. z o.o.:
„za cenę za 1 wozokilometr 5,97 zł, zawierającą wszystkie koszty, związane z realizacją
przedmiotu
zamówienia, w tym składowe:
1)
wartość paliwa w cenie 1 wzkm 0,72 zł;
2)
koszt, eksploatacji pojazdów wykorzystywanych do wykonania usługi w
szczególności: naprawy, obsługi, utrzymania, ubezpieczeń w cenie 1 wzkm 0,71 zł;
3)
koszt wynagrodzeń osób bezpośrednio zaangażowanych w wykonanie usługi na
podstawie umowy
o pracę w cenie 1 wzkm 2,54 zł;
4)
koszt amortyzacji pojazdów wykorzystywanych do wykonania usługi w cenie 1 wzkm
2,00 zł;”
Dla porównania tak przedstawia się oferta Odwołującego wraz ze składnikami ceny:
za cenę za 1 wozokilometr 6,19 zł brutto, zawierającą wszystkie koszty, związane z
realizacją przedmiotu zamówienia, w tym składowe:
1)
wartość paliwa w cenie 1 wzkm 0,87 zł brutto;
2)
koszt eksploatacji pojazdów wykorzystywanych do wykonania usługi w szczególności:
naprawy, obsługi, utrzymania, ubezpieczeń w cenie 1 wzkm 0,76 zł brutto;
3)
koszt wynagrodzeń osób bezpośrednio zaangażowanych w wykonanie usługi na
podstawie umowy o pracę w cenie 1 wzkm 2,34 zł brutto;
4)
koszt amortyzacji pojazdów wykorzystywanych do wykonania usługi w cenie 1 wzkm
1,58 zł brutto;
Suma składowych Odwołującego wynosi: 0,87+0,76+2,34+1,58 = 5,55 zł brutto. To oznacza,
że Odwołujący przeznaczył na marżę i ewentualne nieprzewidziane wydatki 0,64 zł brutto
(6,19 zł - 5,55 zł),
b)
koszty paliwa
Porównując koszty paliwa, Odwołujący założył wyższą wartość na koszty paliwa, mimo, że
autobusy oferowane przez
Odwołującego są mniejsze (o mniejszej pojemności i długości
pojazdu) oraz posiadają skrzynię manualną, co ma wpływ na ilość zużytego paliwa podczas
eksploatacji pojazdu.
ZAZ A08 -
długość 8,06 metrów, pojemność 61 miejsc
lveco Bus -
długość 10,8 metra, pojemność 94 miejsca.
Odwołujący wskazał na dowód nr 6 w postaci potwierdzenia wysokości spalania
zaoferowanego autobusu ZAZ A08, którego spalanie według producenta wynosi średnio 15
litrów /100 km. Odwołujący doliczył 12% większe zużycie ze względu na ciężar linii, trudne
warunki drogowe (korki) w mieście Mińsk Maz. oraz podwyższone spalanie na poczet
używania klimatyzacji w okresie wiosenno-letnim.
Zdaniem Odwołującego, wartość zaoferowana przez BP Tour Sp. z o.o. w pozycji: wartość
paliwa w cenie 1 wzkm je
st rażąco zaniżona. Zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, biorąc
pod uwagę poniżej przedstawione argumenty, stawka za paliwo/1 wzkm powinna wynosić
1,26 zł brutto. To rażące niedoszacowanie - różnica wynosi 0,54 zł (1,26zł-0,72zł).
Odwołujący stwierdził, mając na uwadze wskazane rażące niedoszacowanie wartości paliwa
BP Tour Sp. z o.o.
, że wykonawca ten powinien zaoferować stawkę 6,51 zł brutto/1 wzkm.
c)
koszty eksploatacji pojazdów, koszty wynagrodzeń osób oraz koszty amortyzacji
W ocenie Odwołującego, wartości podane przez BP Tour Sp. z o.o. w formularzu ofertowym
w pozycji: koszt eksploatacji pojazdów, koszt wynagrodzeń osób oraz koszt amortyzacji są
skalkulowane niestarannie.
Odwołujący założył wyższe koszty eksploatacyjne, pomimo, że oferuje pojazdy
wyprodukowane w 2020 i 2021 r.
, takie pojazdy nie są jeszcze wyeksploatowane i nie
wymagają tak dużych nakładów, jak pojazdy z 2016 r. zaoferowane przez BP Tour Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego, stawka oszacowana na koszty eksploatacyjne przez BP Tour
Sp. z o.o.
jest zaniżona. Odwołujący stwierdził, że BP Tour Sp. z o.o. zaniżyła te koszty,
w szczególności biorąc pod uwagę koszty zakupu części, co może przejawiać się w tym, że
BP Tour Sp. z o.o.
oszczędza na naprawach pojazdów, co może prowadzić do wykonywania
usług pojazdami niesprawnymi technicznie. Wykonawca BP Tour Sp. z o.o. przewidział koszt
na poziomie stawki 0,71 zł brutto, na który musi złożyć się koszty naprawy, obsługi,
utrzymania, ubezpieczeń. Sam koszt części zamiennych wraz z kosztem zużycia ogumienia
przy pięcioletnich pojazdach używanych to około 0,40 zł brutto, do tego należy doliczyć
ubezpieczenie pojazdów i podatek od środków transportu to daje około 0,09 zł. Na tą kwotę
również powinny składać się koszty mycia i sprzątania pojazdów, koszty przeglądów
klimatyzacji, koszty utrzymania systemów elektronicznych, na co wykonawca BP Tour
Sp. z o.o.
powinien zarezerwować około 0,06 zł. Biorąc pod uwagę powyższe, jak wskazał
Odwołujący, BP Tour Sp. z o.o. zostaje składowa 0,16 zł na wynajęcie lub zakup placu
postojowego, utrzymania zaplecza technicznego itp. , co według Odwołującego nie jest
realnie możliwe.
Koszt wynagrodzeń osób bezpośrednio zaangażowanych w realizację przedmiotu
zamówienia na podstawie umowy o pracę zaproponowany przez BP Tour Sp. z o.o. to 2,54
zł. PKS Grodzisk oszacował ten koszt na 2,34 zł., przy czym Odwołujący posiada bazę w
Warszawie w odległości około 40 km od Mińska Mazowieckiego. Jest to w pełni
wyposażona, działająca Baza transportowa wraz z szerokim zapleczem technicznym oraz
obsługą
dyspozytorską
i techniczną. Dzięki temu koszty Odwołującego są niższe. Odwołujący oświadczył, że zna
wymagania płacowe kierowców, posiada doświadczenie w obsłudze także Zamawiającego
oraz zatrudnia kierowców miejscowych. W ocenie Odwołującego, wykonawca BP Tour
Sp. z o.o.
nie posiada bazy transportowej/ siedziby w okolicy Mińska Mazowieckiego,
a zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, najbliższa siedziba BP Tour Sp. z o.o. znajduje
się w Lublinie. W związku z tym, wykonawca BP Tour Sp. z o.o. jest zmuszony ponieść
większe nakłady finansowe na zorganizowanie zaplecza technicznego i znalezienie lub
przeniesienie pracowników.
BP Tour Sp. z o.o.
oszacował amortyzację w wysokości 2,00 zł brutto. Cena rynkowa
autobusów używanych wyprodukowanych w 2016 r. wynosi około 370 000 zł netto. 9 x 370
000 = 3 330 000 zł + wartość pojazdu rezerwowego około 100 000 zł. Okres amortyzacji
autobusu używanego już przez około 5 lat jest znacznie krótszy, niż autobusu
wyprodukowanego w latach 2020-
2021 r. Odwołujący zakłada, że BP Tour Sp. z o.o.
zamierza eks
ploatować pojazdy dłużej, niż po zakończeniu kontraktu, stąd podana stawka
2,00 zł brutto. Kwota 3 340 000 zł do zamortyzowania przez 2,5 roku trwania kontraktu to
3,20 zł brutto. Odwołujący wskazał, że prawdopodobnie wykonawca BP Tour Sp. z o.o.
założył dłuższy okres amortyzacji autobusu już używanego przez 5 lat na kolejne około 4
lata.
Odwołujący
podał
w wątpliwość amortyzację pojazdu przez okres 9 lat. Odwołujący podkreślił, że wykonawca
BP Tour Sp. z o.o.
nie dokonał starannej kalkulacji stawki, a wartości podane jako istotne
składowe ceny w formularzu ofertowym w pozycjach: koszt eksploatacji pojazdów, koszt
wynagrod
zeń osób oraz koszt amortyzacji są zaniżone lub co najmniej na granicy
opłacalności. Biorąc pod uwagę potężne rażące niedoszacowanie wartości składowej paliwa,
w ocenie Odwołującego, brak możliwości przesuwania wysokości składowych stawek BP
Tour Sp. z o.o. na pokrycie niedoszacowania przez BP Tour Sp. z o.o.
wartości paliwa.
d)
n
iewłaściwie skalkulowane zużycie paliwa autobusów
W formularzu ofertowym wykonawca BP Tour Sp. z o.o.
wskazał następujące składowe
w swojej kalkulacji kosztów realizacji kontraktu:
Wartość paliwa w cenie 1 wzkm = 0,72 zł brutto
Cena oleju napędowego (ON) za litr = 4,92 zł brutto
Do obliczenia średniego spalania na 100 km należy użyć następującego wzoru:
(koszt przejechania 1 kilometra / cena za 1 litr paliwa) * 100 = średnie spalanie na 100 km
Przy wyliczeniu średniego spalania na podstawie przedłożonych w formularzu ofertowym BP
Tour Sp. z o.o.
danych, wynik średniego spalania wynosi 14,63 l/100 km.
Zd
aniem Odwołującego tak niski wynik jest skutkiem zaniżonej wartości podanej w
formularzu ofertowym składowej stawki zużycia paliwa w zł na km.
Jak podał Odwołujący, do kalkulacji ofertowych przyjmuje się odmienny sposób obliczania
ceny brutto za paliwo, gd
zie od ceny zakupu określonej ilości paliwa odlicza się w pełni
podatek VAT od towaru (paliwa) w stawce 23%, jako
że pojazdy spełniają kryteria ustawowe
dotyczące ich wykorzystywania wyłącznie do celów prowadzonej działalności gospodarczej.
W kalkulacjach
uwzględnia się jedynie opodatkowanie stawką 8% VAT należną za
wykonanie usługi transportowej.
W przypadku, gdy wykonawca BP Tour Sp. z o.o.
wyliczył składowe uwzględniając stawkę
8% VAT od usługi transportowej, czyli podanej wartości paliwa w cenie 1 wzkm brutto, zaś
do ceny oleju napędowego brutto została doliczona stawka 23% VAT, należy obliczyć
średnie spalanie pojazdu bazując na kwotach netto, które zostają wyliczone w przyjętych
powyżej kryteriach:
Wartość paliwa w cenie 1 wzkm netto + 8% VAT
Cena ol
eju napędowego za litr + 23% VAT
Po przeliczeniu na kwoty netto, składowe prezentują się następująco:
Wartość paliwa w cenie 1 wzkm netto = 0,66 zł
Cena oleju napędowego za litr netto = 4 zł
Na bazie takich danych
średnie spalanie będzie wynosić: 16,5 litra na 100 km.
W dalszej części argumentacji Odwołujący odniósł się wyłącznie do wartości średniego
spalania w wysokości 16,5 litra na 100 km z uwagi na fakt, że taka kalkulacja najlepiej
odzwierciedla prawdziwe intencje wykonywanych przeliczeń ofertowych złożonych przez BP
Tour Sp. z o.o.
W ocenie
Odwołującego, wskazana norma średniego spalania jest rażąco zaniżona i w
żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistych wartości zużycia paliwa.
Jako dowód Odwołujący wskazał na własne doświadczenie związane z eksploatacją
tożsamego pojazdu marki IVECO model CROSSWAY LOW ENTRY spełniającego normę
EURO VI, wyprodukowanego w roku 2015 dysponującego silnikiem o tej samej pojemności
oraz mocy. Eksploatowany przez Odwołującego egzemplarz w latach 2015 - 2018 wyróżnia
od zaoferowanych modeli autobusów IVECO CROSSWAY zastosowany układ przeniesienia
napędu - skrzynia manualna wobec przedstawionych przez BP Tour Sp. z o.o. autobusów
wyposażonych w przekładnie automatyczne oraz niewielkie różnice w osprzęcie silnika, co
ma wpływ na niższe spalanie.
W przekonaniu Odwołującego, spalanie pojazdów lveco Bus zaproponowanych przez BP
Tour Sp. z o.o.
wyposażonych w automatyczną skrzynię biegów będzie wyższe o około 2-3
litry na 100 km niż spalanie pojazdów wyposażonych w skrzynię manulaną.
Autobusem eksploatowanym przez Odwołującego był autobus o numerze nadwozia
VNE5045M00M021975.
W ciągu 40 miesięcy użytkowania w latach 2015 - 2018 ww. autobus zużył 88 887,16 litrów
oleju napędowego i przejechał 340 334,59 km. Daje to wynik średniego spalania w wartości
26,12 litrów na 100 km.
Odwołujący stwierdził, że dane wynikające z dowodów nr 7 i nr 8 pozwalają na oszacowanie
właściwego średniego zużycia na poziomie 27,42 litrów na 100 km bazując na danych z 19
miesięcy w latach 2019 -2021.
Ww. pojazdy w
większości wykonywały prace przewozowe w cyklach podmiejskich w
odróżnieniu od charakterystyki miejskiej (do której należy przyjąć komunikację w obszarze
miasta Mińsk Mazowiecki), która znacząco różni się średnimi uzyskiwanymi prędkościami na
godzinę oraz obciążeniami układu napędowego poprzez częste spowalnianie i
przyspieszanie.
Chcąc prawidłowo wyliczyć wskaźnik, który będzie stanowił podstawę do korekty przyjętych
norm na trasach podmiejskich dopasowując wartość średniego spalania do charakterystyki
miasta Mińsk Mazowiecki Odwołujący posłuży się własnymi doświadczeniami, jako że od
ponad dwóch lat obsługuje jako członek konsorcjum część zadań przewozowych w tym
mieście.
Do porównania Odwołujący użył eksploatowanych w Mińsku Mazowieckim autobusów marki
ZAZ A10C oraz tożsamych wykonujących prace na liniach podmiejskich:
Za wzorzec przyjmujemy okres 12 miesięcy w roku 2019 i średnie spalanie dwóch
autobusów w ramach tej samej grupy (Mińsk Mazowiecki oraz strefy podmiejskie):
Mińsk Mazowiecki:
Autobus 1:
Model, marka: ZAZ A10C
Pojemność silnika: 4764 cm³
Norma Euro: Euro V
Rok produkcji: 2015
Nr. VIN: Y6DA10C34G0000016
Autobus 2:
Model, marka: ZAZ A10C
Pojemność silnika: 4764 cm³
Norma Euro: Euro V
Rok produkcji: 2015
Nr. VIN: Y6DA10C34G0000017
Linie podmiejskie:
Autobus 3:
Model, marka: ZAZ ATOC
Pojemność silnika: 4764 cm³
Norma Euro: Euro V
Rok produkcji: 2015
Nr. VIN: Y6DA10C34G0000012
Autobus 4:
Model, marka: ZAZ A10C
Pojemność silnika: 4764 cm³
Norma Euro: Euro V
Rok produkcji: 2015
Nr. VIN: Y6DA10C34G0000009
Statystki zużytego paliwa oraz przejechanych kilometrów:
Mińsk Mazowiecki:
Autobus 1:
Zużytego paliwa: 18 110,95 litrów
Przejechanych kilometrów: 66 006,24 km
Średnie spalanie na 100 km: 27,44 l/100km
Autobus 2:
Zużytego paliwa: 18 728,54 litrów
Przejechanych kilometrów: 68 278,50 km
Średnie spalanie na 100 km: 27,43 l/100km
Linie podmiejskie:
Autobus 3:
Zużytego paliwa: 20 054,90 litrów
Przejechanych kilometrów: 78 207,34 km
Średnie spalanie na 100 km: 25,64 l/100km
Autobus 4:
Zużytego paliwa: 13 984,77 litrów
Przejechanych kilometrów: 60 719,51 km
Średnie spalanie na 100 km: 23,03 l/100km
Suma zużytego paliwa i przejechanych kilometrów:
Autobus 1 + 2 (Mińsk Mazowiecki):
Zużytego paliwa: 36 839,49 litrów
Przejechanych kilometrów: 134 284,74 km
Średnie spalanie na 100 km: 27,43 l/100km
Autobus 3 + 4 (Linie podmiejskie):
Zużytego paliwa: 34 039,67 litrów
Przejechanych kilometrów: 138 926,85 km
Średnie spalanie na 100 km: 24,50 l/100km
Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, że w przeliczeniu norm pomiędzy ruchem
podmiejskim a miejskim dla takiego samego typu taboru należy uwzględnić zwiększenie
zużycia paliwa o ok. 12% w ruchu miejskim.
W konsekwencji
, zdaniem Odwołującego, należy doliczyć do przedstawionego powyżej
deklarowanego średniego spalania autobusu IVECO CROSSWAY 12% dodatkowego
zużycia, co powoduje zwiększenie tej wartości z: 26,12 l/100km do 29,251/100 km, co
dobitnie potwierdza
, w przekonaniu Odwołującego, niedoszacowanie oferty przedstawionej
przez w
ykonawcę BP Tour Sp. z o.o. o co najmniej (cena za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia) 608 848,49 zł brutto (przy stawce 8% VAT).
W ocenie Odwołującego, ze względu na okoliczność, że istotne składowe ceny/1wzkm
zaoferowanej przez BP Tour Sp. z o.o.
prosto sumują się do finalnej ceny 5,97 zł. za wzkm,
nie pozostawia to żadnego dodatkowego przychodu dla BP Tour Sp. z o.o., co skutkuje
uznaniem, że koszty BP Tour Sp. z o.o. będą wyższe aniżeli zaoferowana cena 5,97 zł./1
wzkm o przynajmniej 0,54 zł (stawka wzrośnie do 6,51 zł, co wynika z powyższych
kalkulacji), co w konsekwencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, przedstawione okoliczności, a w szczególności proste sumowanie
istotnych (ale nie wszystkich) składowych ceny, powinny budzić wątpliwości Zamawiającego,
który powinien wezwać BP Tour Sp. z o.o. do wyjaśnienia i złożenia dowodów, jakie czynniki
umożliwiły BP Tour Sp. z o.o. obniżenie kosztów, dzięki czemu cena oferowana została
obniżona. Taką możliwość daje Zamawiającemu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że ocena działania wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. pozwala uznać, że
wykonawca ten
zaoferował wykonanie usługi poniżej kosztów niezbędnych do prawidłowej
realizacji zamówienia, a zaoferowana przez niego cena usługi stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający, w myśl art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do zamówienia przez sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
BP Tour Sp. z o.o., zaś po stronie Odwołującego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: K. Sp. z o.o. Sp. k. i Jutrans Sp. z o.o.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
część zarzutów zawartych w pkt 1, 2, 3 i 7 odwołania i w tej części wnosi o umorzenie
postępowania odwoławczego. W pozostałej części, tj. zarzutów zawartych w pkt 4, 5 i 6
odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący BP Tour Sp. z o.o. nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w ww. części.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego mater
iału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron i uczestników
postępowania złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Rozstrzygając przedmiotowy spór Izba miała na uwadze, że zgodnie z art. 537
ustawy Pzp,
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar dowodzenia spoczywał zatem na
przystępującym BP Tour Sp. z o.o., który nie udźwignął tego ciężaru. BP. Tour Sp. z o.o. nie
podjęła inicjatywy dowodowej, wykonawca ten ograniczył się jedynie do wskazania na cenę,
za którą obecnie jest realizowana umowa na rzecz Zamawiającego oraz na brak zaistnienia
ustawowych przesłanek do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Analogiczną
argumentację przedstawił Zamawiający.
Zważyć należy, że ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił
zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W ocenie Izby, aktywność dowodowa Odwołującego wykazała, że Zamawiający
powinien był powziąć wątpliwości co do sposobu wyliczenia ceny przez BP Tour Sp. z o.o.,
a co za tym idzie,
Zamawiający zobowiązany był wezwać BP Tour Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości w szczególności
w zakresie kalkulacji ceny
za 1 wzkm. Dowody złożone przez Odwołującego w zakresie
wysokości spalania przez pojazdy deklarowane przez BP Tour Sp. z o.o. w postaci analiz
i oświadczeń własnych Odwołującego oraz oświadczeń S. P. i Wspólnicy Sp. j.
z 27 maja 2021 r. i JI Service Sp. z o.o. z 5 kwietnia 2021 r.
wskazują na zasadność
wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia ceny przez BP Tour Sp. z o.o. Jednocześnie,
dowodu
w przedmiotowej sprawie nie może stanowić złożone przez Odwołującego „Wprowadzenie
oraz infor
macja dodatkowa do sprawozdania finansowego BP Tour Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością”. Izba stoi na stanowisku, że kondycja finansowa wykonawcy nie
znajduje prostego przełożenia na zaoferowaną cenę i nie może świadczyć o jej
nieuprawnionym zaniżeniu.
Z uwagi na powyższe, wobec braku inicjatywy dowodowej ze strony BP Tour Sp. z
o.o., do której wykonawca ten był zobowiązany, Izba uwzględniła zarzut dotyczący
naruszenia
przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
ww.
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz poprzez wybór
oferty BP Tour Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o., pomimo że
oferta tego wykonawcy z
awiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że przed podjęciem czynności odrzucenia oferty
jako zawieraj
ącej rażąco niską cenę, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej kalkulacji i czynników mających na nią wpływ.
Wobec zaniechania przez Zamawiającego dokonania takiego wezwania, przedmiotowy
zarzut Izba uznała za przedwczesny.
Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BP Tour Sp. z o.o.
, pomimo iż złożenie
oferty przez BP Tour Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie
dostępu do zamówienia. Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut jedynie na argumentacji o
zaniżeniu ceny przez BP Tour Sp. z o.o. Dla zasadności takiego zarzutu niezbędne jest
jednak
wykazanie przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. m.in.
wykazanie, że działanie wykonawcy nie stanowi naturalnej konkurencji,
a ma na celu eliminację innych przedsiębiorców z rynku. Odwołujący nie przeprowadził
dowodu
w przedmiotowym zakresie.
W pozostałym zakresie Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp umorzyła
postępowanie wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów i braku sprzeciwu BP
Tour Sp. z o.o.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5
pkt 1 i 2 lit. b r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw p
onoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rac
hunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
prze
z Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu, w takim przypadku Izba
rozdziela 1)
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
wnoszącym sprzeciw.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, przy czym na podstawie art. 522 ust. 4
ustawy Pzp do liczby zarzutów Izba nie wliczyła zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego wobec braku sprzeciwu BP Tour Sp. z o.o. Odwołanie okazało się zasadne
w stosunku 1/3 (zarzut nr 4) i bezzasadne w p
ozostałej części (zarzuty nr 5 i 6). Kosztami
postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w
wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty
poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600
zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 22 200,00 zł. Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości
14 800,00
zł (22 200,00 zł x 2/3). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku,
wynosiła zatem 3 800,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
