rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1576/21
KIO 1576/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering sp. z o.o. w Poznaniu oraz M. W.
prowadzącego w Żninie działalność
gospodarczą pod nazwą PPHU Export-Import Martina, W. M.
w postępowaniu prowadzonym przez Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila
Warmińskiego SPZOZ w Bydgoszczy
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering sp. z o.o. w Poznaniu oraz M. W.
prowadzącego w Żninie działalność
gospodarczą pod nazwą PPHU Export-Import Martina, W. M.
w postępowaniu prowadzonym przez Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila
Warmińskiego SPZOZ w Bydgoszczy
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w
Poznaniu oraz M. W.
prowadzącego w Żninie działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU Export-Import Martina, W. M. i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w
Poznaniu oraz M. W.
prowadzącego w Żninie działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU Export-Import Martina, W. M.
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1576/21
U z a s a d n i e n i e
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila Warmińskiego SPZOZ w
Bydgoszczy, zwany
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest
„świadczenie usług w zakresie całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych w
Wielospecjalistycznym Szpitalu Miejskim im. dr. E.
Warmińskiego w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
7 maja 2021 r., nr 2021/BZP nr 00048946/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24 maja
2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering sp. z o.o. w Poznaniu oraz M. W.
prowadzący w Żninie działalność gospodarczą
pod nazwą PPHU Export-Import Martina, W. M., zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i 2 oraz 17 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawną
próbę Zamawiającego w ramach wezwania z dnia 19 maja 2021 r. uzupełnienia treści jego
oferty o elementy niewymagane na etapie złożenia oferty, poprzez żądanie złożenia:
a) szczegółowego schematu w zakresie całodobowego żywienia i dystrybucji posiłków
dla pacjentów hospitalizowanych w WSM w Bydgoszczy (w szczególności obejmującego
wdrożenie elektronicznego programu zamawiania posiłków, wzory formularzy dziennej
ewidencji posiłków, opis urządzeń przeznaczonych do dystrybucji posiłków) (pkt. 2
wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.),
b) szczegółowego schematu postępowania (planu działania) w przypadku zakłócenia
dostawy posiłków nie tylko w wyniku zdarzenia drogowego ale także innego zdarzenia
niepożądanego (pkt. 4 wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.).
2) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 oraz 17 ust. 2
Pzp przez jego błędne
zastosowanie, ewentualną błędną wykładnię dokonaną przez Zamawiającego
sprowadzającą się do błędnego uznania przez Zamawiającego, że przedmiotowy przepis
poza wzywaniem do wyjaśnień uprawnia Zamawiającego do żądania założenia szeregu
dokumentów i informacji, odnoszących się do zobowiązania Odwołującego i stanowiących
treść oferty, mimo tego, że dokumenty te i informacje nie zostały wymienione przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia jako
wymagane;
3) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu
Cywilnego
przez zachowanie Zamawiającego, które wskazuje na nierówne - gorsze
traktowanie go w porównaniu do pozostałych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu, co przybrało postać żądania tylko i wyłącznie od niego w ramach
wezwania do wyjaśnień złożenia szeregu, obszernych dokumentów bezpośrednio
dotyczących usług objętych przedmiotem zamówienia, mimo tego, że oferty
konkurencyjnych wyk
onawców zawierają ogólniejsze i nieskonkretyzowane w
porównaniu do jego oferty oraz lakoniczne oświadczenia i informacje w pkt. 3 i 5
formularza ofertowego,
4) art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt. 2 lit. a)
Pzp, poprzez określenie mu w wezwaniu z
dnia 19 maja 2021 r.
zbyt krótkiego 2-dniowego terminu do złożenia wyjaśnień, który to
termin jest krótszy niż termin do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przysługujących od tej czynności Zamawiającego, co poskutkowało koniecznością
udzielenia odpowiedzi przez ni
ego w zakresie w jakim odpowiedź ta stanowi wyjaśnienie
treści oferty, pomimo wadliwości wezwania dokonanego przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania
do wyjaśnień z dnia 19 maja 2021 roku, w zakresie żądania przez Zamawiającego:
a) szczegółowego schematu w zakresie całodobowego żywienia i dystrybucji posiłków dla
pacjentów hospitalizowanych w WSM w Bydgoszczy (w szczególności obejmującego
wdrożenie elektronicznego programu zamawiania posiłków, wzory formularzy dziennej
ewidencji posiłków, opis urządzeń przeznaczonych do dystrybucji posiłków) (pkt. 2
wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.),
b) szczegółowego schematu postępowania (planu działania) w przypadku zakłócenia
dostawy posiłków nie tylko w wyniku zdarzenia drogowego ale także innego zdarzenia
niepożądanego (pkt. 4 wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.).
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ) wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu
mieli obowiązek złożyć ofertę na formularzu ofertowym, którego wzór stanowił załącznik nr 1
do SWZ. W pkt. 3 formularza ofertowego Zamawiający wymagał od wykonawców określenia
systemu w jakim zamierza wykonawca dy
strybuować posiłki, a także jego krótkiego opisania.
Ponadto Zamawiający wymagał od wykonawcy przedstawienia schematu dostawy posiłków
na poszczególne oddziały zgodnie z „Wykazem komórek organizacyjnych”. Natomiast w pkt
5 wzoru formularza ofertowego Zamaw
iający oczekiwał od wykonawców złożenia
oświadczenia, że w przypadku wystąpienia zdarzenia drogowego lub innego zdarzenia
niepożądanego mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków, realizacji usługi
nastąpi w alternatywny, wskazany przez wykonawcę sposób.
Odwołujący podniósł, że poza powyżej przywołanymi postanowieniami wzoru formularza
ofertowego Zamawiający w żaden sposób nie doprecyzował, czy też nie skonkretyzował
przywołanych wymogów wynikających z pkt. 3 i 5 wzoru formularza ofertowego. Zdaniem
odwołującego w odpowiedni sposób wypełnił on pkt 3 i 5 formularza ofertowego wskazując
wymagane przez Zamawiającego informacje, w zakresie i kształcie wymaganym przez
przedmiotowe fragmenty formularza ofertowego.
Odwołujący podniósł, że mimo powyższego Zamawiający w ramach pisma z dnia 19
maja 2021 r.
wystosował do niego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający
powołując się na treść art. 223 ust. 1 Pzp wezwał go do złożenia wyjaśnień treści oferty.
Wskazał, że Zamawiający wyznaczył mu tylko 2 dni na złożenie wyjaśnień. W ramach tego
wezwania Zamawiający wprost w odpowiednio w pkt. 2 i 4 wezwania zażądał od niego
przedstawienia w terminie 2 dni:
1) szczegółowego schematu w zakresie całodobowego żywienia i dystrybucji posiłków dla
pacjentów hospitalizowanych w WSM w Bydgoszczy (w szczególności obejmującego
wdrożenie elektronicznego programu zamawiania posiłków, wzory formularzy dziennej
ewidencji posiłków, opis urządzeń przeznaczonych do dystrybucji posiłków) (pkt 2
wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.),
2) szczegółowego schematu postępowania (planu działania) w przypadku zakłócenia
dostawy posiłków nie tylko w wyniku zdarzenia drogowego ale także innego zdarzenia
niepożądanego (pkt. 4 wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.).
Odwołujący podniósł, że ze względu na fakt, iż termin na złożenie wyjaśnień oraz
powyższych dokumentów upływał przed ustawowym terminem na złożenie odwołania
pismem z dnia 21 maja 2021 r.
ustosunkował się do przedmiotowego wezwania
Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w swojej odpowiedzi ograniczył się tylko i
wyłącznie do złożenia wyjaśnień w zakresie aspektów poruszonych przez Zamawiającego w
wezwaniu. Jednocześnie wskazał, że wprost zanegował możliwość realizacji wezwania
Zamawiającego do złożenia wyżej wymienionych dokumentów w ramach wyjaśnienia treści
oferty.
Zdaniem odwołującego Zamawiający nie oczekiwał tego typu treści oferty na etapie
poprzedzającym termin składania ofert. Odwołujący zakładał, że Zamawiający nie oczekuje
tego typu informacji od innych wyk
onawców. Zdaniem odwołującego Zamawiający de facto
nie oczekuje wyjaśnień, co do treści złożonej oferty, lecz wykorzystując art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
dąży swoim wezwaniem do uzupełnienia treści oferty poprzez żądanie w ramach
wezwania do wyjaśnień wykazania przez wykonawcę aspektów, które nie były wymagane
przez Zamawiającego w ramach specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący wywiódł, że
Zamawiający nie wskazał w SWZ, że powołanie się przez wykonawcę na termosowy system
dystrybucji posiłków wymaga dodatkowego opisu lub wskazania elementów, które zostały
uzewnętrznione przez Zamawiającego dopiero na etapie wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem odwołującego tego typu działanie należy uznać za naruszające zasady równego
traktowania wykonawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji, bowiem, zgodnie z jego
wiedzą– Zamawiający nie kreuje tego typu wezwań do pozostałych wykonawców.
Zdaniem odwołującego, zadośćuczynił on wymogom określonym przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu. W związku z tym istnieje zgodność pomiędzy treścią oferty
Wykonawcy, a warunkami zamówienia wynikających z SWZ i jego załączników. Zdaniem
odwołującego działania Zamawiającego nie znajdują oparcia w ustawie Pzp, a co za tym
idzie naruszają zasadę legalizmu wyrażoną m.in. w art. 17 ust. 2 Pzp. Dodatkowo
zachowanie Zamawiającego stanowi pogwałcenie zasady transparentności, gdyż
Zamawiający niejako próbując powołać się na art. 223 ust. 1 Pzp tworzy w tracie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nowe, nieprzewidziane w SWZ oraz
ogłoszeniu o zamówieniu istotne obowiązki tylko i wyłącznie po jego stronie w postaci
złożenia szerokiej dokumentacji, dotyczącej sposobu świadczenia usługi, a co za tym idzie
stanowiącej treść oferty.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może według własnego uznania i na
wybranym przez siebie etapie postępowania wzywać o dodatkowe dokumenty, w
szczególności odnoszące się do jego zobowiązania względem Zamawiającego. Jeżeli
Zamawiający chciał, aby zostały złożone przez wykonawców w ramach postępowania
dokumenty wskazane w piśmie z dnia 19 maja 2021 r., to powinien wskazać, iż wymaga ich
złożenia wraz z formularzem ofertowym, jednak w tym przypadku Zamawiający tego nie
uczynił. Według odwołującego w przypadku przekroczenia przez zamawiającego
upoważnienia wynikającego z ww. przepisów, czyli w przypadku żądania złożenia w ofercie
dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wykonawca ma
prawo nie przedłożyć tych dokumentów.
Odwołujący wywiódł, że w ramach procedury wezwania do złożenia wyjaśnień
Zamawiający może poddać tej procedurze tylko te elementy oferty, które są mu znane, a
więc są w ofercie zawarte lub z ofertą złożone. Uprawnienie Zamawiającego do żądania od
wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego
treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej
oferty.
Odwołujący wskazał, że nie ma zamiaru zaspokajać ciekawości oraz odnosić się do
każdej bezpodstawnej insynuacji (prawdopodobnie konkurencyjnych wykonawców), gdyż
jest to wyłącznie wyraz próby zmanipulowania przez konkurencję przebiegu niniejszego
postępowania oraz utrudnienia możliwości zawarcia umowy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 19 maja 2021 r. skierowane do
odwołującego, wyjaśnienia odwołującego z 21 maja 2021 r., jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie
całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych w Wielospecjalistycznym Szpitalu
Miejskim im. dr. E. Warmińskiego w Bydgoszczy.
Ustalono, że w pkt 6.17 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącego załącznik
nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający wskazał: Wykonawca
przedstawi Zamawiającemu w ofercie schemat dostawy posiłków na poszczególne oddziały
zgodnie z „Wykazem komórek organizacyjnych” oraz system, w jaki będzie dystrybuował
Zamawiający posiłki. Ustalono, że w pkt 10.4. opisu przedmiotu zamówienia (OPZ),
stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający
wskazał: Wykonawca na etapie składania oferty przedstawi alternatywny sposób realizacji
usługi w przypadku wystąpienia zdarzenia drogowego lub innego zdarzenia niepożądanego
mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków.
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 1 do SWZ (wzór formularza ofertowego)
zamawiający wymagał podania następujących informacji:
3)
Dystrybucja posiłków będzie odbywać się w systemie:
....................................................................................................................................................
określić: (np. tacowy, bemarowy) oraz krótko opisać system dystrybucji
wg następującego schematu:
....................................................................................................................................................
przedstawić schemat dostawy posiłków na poszczególne oddziały zgodnie z „Wykazem
komórek organizacyjnych”
5)
oświadczamy, że w przypadku wystąpienia zdarzenia drogowego lub innego
zdarzenia niepożądanego mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków,
realizacji usługi nastąpi w alternatywny sposób:
………………………………………………………………………………………….………
Opisać alternatywny sposób realizacji usługi
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego.
Ustalono ponadto, że odwołujący w wypełnionym załączniku nr 1 do SWZ złożył m.in.
następujące oświadczenia.
3)
Dystrybucja posiłków będzie odbywać się w systemie:
Usługa żywienia będzie opierała się na systemie termosowym. Posiłki sporządzane będą na
kuchni cateringowej Wykonawcy mieszczącej się w Bydgoszczy przy ulicy Pestalozziego 8.
Następnie pakowane będą w pojemniki ze stali nierdzewnej typu GN – opisane zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego oraz termoporty wykonane z pianki polipropylenowej.
Zapakowane posiłki zostaną przetransportowane samochodem przystosowanym do
przewozu żywności do Szpitala Miejskiego wraz z czystymi naczyniami oraz sprzętem
niezbędnym do wydawania posiłków. Następnie personel Wykonawcy dostarczy
zapakowane posiłki wraz ze sprzętem na oddziały szpitalne w godzinach wymaganych przez
Zamawiającego:
śniadanie : 730 – 800
śniadanie II: 1000 - 1030
obiad: 1230
– 1300
podwieczorek: 1430
– 1500
kolacja: 1630
– 1700
przy czym zgodnie z wolą Zamawiającego II śniadanie zostanie dostarczone wraz ze
śniadaniem, a podwieczorek z obiadem. Na oddziałach szpitalnych nastąpi przejęcie przez
personel Zamawiającego, w drugiej kolejności zostaną rozwiezione pojemniki na odpady
pokonsumpcyjne oraz pojemniki na brudne naczynia. Po zakończonej przez Pacjentów
konsumpcji, nastąpi odbiór brudnej zastawy oraz pojemników wraz z odpadami
pokonsumpcyjnymi przez personel Wykonawcy z oddziałów szpitalnych oraz transport do
kuchni Wykonawcy, gdzie nastąpi procedura mycia, czyszczenia i dezynfekcji sprzętu.
Czynności te będą powtarzane na potrzeby każdego posiłku.
wg następującego schematu:
Kolejność dostarczania do poszczególnych oddziałów:
1) Oddział Rehabilitacji Neurologicznej , Oddział Rehabilitacji Kardiologicznej
2) Oddział Chorób Wewnętrznych , Neurologia
3) Oddział Kardiologii
4) Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii
5) Oddział Patologii Ciąży
6) Oddział Ginekologii
7) Oddział Położnictwa i blok porodowy
8) Oddział Chirurgii i Żywienia Klinicznego
(Kolejność dostarczania do oddziałów może ulegnąć zmianie po uprzednim uzgodnieniu z
Zamawiającym)
5)
oświadczamy, że w przypadku wystąpienia zdarzenia drogowego lub innego
zdarzenia niepożądanego mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków,
realiz
acji usługi nastąpi w alternatywny sposób:
W przypadku zdarzenia drogowego lub innego nieporządnego zdarzenia, które mogłoby
mieć wpływ na zakłócenie dostaw posiłków w pierwszej kolejności podejmujmy kroki mające
na celu ocenę zaistniałej sytuacji. Gdy środek transportu ulegnie awarii bądź wypadkowi, a
posiłki przewożone w pojemnikach GN oraz termoportach nie ulęgnął uszkodzeniu, w
przeciągu 45 minut od zdarzenia zostanie podstawiony samochód zastępczy przystosowany
do przewożenia posiłków, posiadający odpowiednią decyzję Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego. Nastąpi przeładunek oraz dowiezienie posiłków do szpitala. O całej
sytuacji i przewidywanym czasie dostawy zostanie bezzwłocznie poinformowany pracownik
Zamawiającego odpowiedzialny za nadzór nad usługą żywienia. W przypadku, gdy
przewożone posiłki ulegną uszkodzeniu (częściowym lub całkowitym) nastąpi konsultacja z
pracownikiem Zamawiającego odpowiedzialnego za nadzór nad usługą żywienia, w celu
doprecyzowania jaki posiłek zastępczy zostanie sporządzony i w jakim czasie dostarczony
do szpitala.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 19 maja 2021 r. zamawiający,
działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie:
2) w pkt 3 Formularza oferty Wykonawca określił własny sposób dystrybucji posiłków dla
pacjentów hospitalizowanych w WSM im. dr E. Warmińskiego w Bydgoszczy (tzw. system
termosowy), Zamawiający żąda przedstawienia szczegółowego schematu w zakresie
całodobowego żywienia i dystrybucji posiłków dla pacjentów hospitalizowanych w WSM w
Bydgoszczy (w szczególności obejmującego wdrożenie elektronicznego programu
zamawiania posiłków, wzory formularzy dziennej ewidencji posiłków, opis urządzeń
przeznaczonych do dystrybucji posiłków),
4) w pkt 5 Formularza oferty Wykonawca w sposób niejednoznaczny określił postępowanie w
przypadku zdarzeń mogących spowodować zakłócenie w dostawie posiłków (zdarzenia
drogowego lub innego zdarzenia niepożądanego), Zamawiający żąda przedstawienia
szczegółowego schematu postępowania (Planu działania) w przypadku zakłócenia dostawy
posiłków nie tylko w wyniku zdarzenia drogowego ale także innego zdarzenia
niepożądanego.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dnia 21 maja 2021
r., za pośrednictwem platformy, na której prowadzone jest postępowanie.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że, wbrew stanowisku odwołującego,
zamawiający poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień z 19 maja 2021 r. nie zażądał od
niego złożenia żadnych dodatkowych dokumentów, które nie były wymagane w SWZ.
Analiza pkt 2 i 4 wezwania z dnia 19 maja 2021 r. prowadziła do wniosku, że zamawiający
poprosił odwołującego jedynie o uszczegółowienie oświadczeń, których złożenia wymagał
zarówno w pkt 6.17 oraz 10.4 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do SWZ) jaki i
pkt 3 i 5 wzoru formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do SWZ).
Na
uwagę zasługiwał fakt, że w pkt 6.17 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ),
zamawiający wskazał: Wykonawca przedstawi Zamawiającemu w ofercie schemat dostawy
posiłków na poszczególne oddziały zgodnie z „Wykazem komórek organizacyjnych” oraz
system, w jaki będzie dystrybuował Zamawiający posiłki. Z kolei w pkt 10.4. opisu
przedmiotu zamówienia (OPZ) zamawiający wskazał: Wykonawca na etapie składania oferty
przedstawi alternatywny sposób realizacji usługi w przypadku wystąpienia zdarzenia
drogowego lub innego zda
rzenia niepożądanego mogącego spowodować zakłócenia w
dostawie posiłków. Z przywołanymi obowiązkami korespondował wzór formularza
ofertowego,
w którym zamawiający wymagał podania następujących informacji:
3)
Dystrybucja posiłków będzie odbywać się w systemie:
....................................................................................................................................................
określić: (np. tacowy, bemarowy) oraz krótko opisać system dystrybucji
wg następującego schematu:
....................................................................................................................................................
przedstawić schemat dostawy posiłków na poszczególne oddziały zgodnie z „Wykazem
komórek organizacyjnych”
5)
o
świadczamy, że w przypadku wystąpienia zdarzenia drogowego lub innego
zdarzenia niepożądanego mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków,
realizacji usługi nastąpi w alternatywny sposób:
………………………………………………………………………………………….………
Odwołujący, w złożonym przez siebie formularzu ofertowym w pkt 3 i 5 zamieścił
op
isy, jednakże te wzbudziły wątpliwości zamawiającego co spowodowało wezwanie
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w dniu 19 maja 2021 r.
W pkt 2 wezwania zamawiający poprosił o przedstawienie szczegółowego schematu
w zakresie całodobowego żywienia i dystrybucji posiłków dla pacjentów hospitalizowanych w
WSM w Bydgoszczy (w szczególności obejmującego wdrożenie elektronicznego programu
zamawiania posiłków, wzory formularzy dziennej ewidencji posiłków, opis urządzeń
przeznaczonych do dyst
rybucji posiłków). Z kolei w pkt 4 wezwania odwołujący został
poproszony o
przedstawienie szczegółowego schematu postępowania (Planu działania) w
przypadku zakłócenia dostawy posiłków nie tylko w wyniku zdarzenia drogowego ale także
innego zdarzenia niepożądanego.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga
ło, że w świetle przepisu art. 223 ustawy Pzp
zamawiający został przez ustawodawcę wyposażony w kompetencję, aby żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Kompetencja ta służy
zamawiającemu do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści oferty, jakie mogą się
zrodzić podczas procesu badania i oceny ofert. Jak wynika z przepisu, wyjaśnienia te nie
mogą prowadzić do negocjacji treści złożonej oferty ani co do zasady prowadzić do zmiany
jej
treści.
Zdaniem Izby
treść wezwania zamawiającego nie prowadziła do negocjowania z
odwołującym treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający, wobec powzięcia wątpliwości
co do jej treści miał prawo dopytać wykonawcę o szczegóły proponowanego systemu
dystrybucji posiłków, przewidywanego schematu dostawy czy postępowania na wypadek
zdarzeń niepożądanych tym bardziej, że w OPZ i wzorze formularza nałożył na wykonawców
obowiązek złożenia i przedstawienia takich opisów.
Co do
pkt 2 wezwania, zamawiający był uprawniony do zapytania się o kwestię
uwzględnienia w schemacie żywienia elektronicznego programu zamawiania posiłków czy
formularzy dziennej ewidencji posiłków. Dostrzeżenia wymagało, że w pkt 6.5. OPZ
zamawiający przesądził bowiem, że wykonawca zobowiązany jest do wdrożenia
elektronicznego programu zamawiania
posiłków. Z kolei w pkt 6.15 OPZ nałożono na
wykonawców obowiązek prowadzenia dziennej ewidencji wydanych posiłków. Zamawiający
w pkt 2 wezwania
nie pytał więc wykonawców ponad to, co było obowiązkiem wykonawców
wynikającym z OPZ. Skoro zaś schemat odwołującego opisany w jego formularzu do tych
elementów OPZ nie odnosił się w szczegółach, to zamawiający, w razie wątpliwości, miał
prawo do
pytać się wykonawcy o te elementy w wezwaniu, co uczynił.
Wątpliwości zamawiającego mogły wynikać również z braku doświadczeń z
zaoferowanym
przez odwołującego systemem termosowym dystrybucji posiłków. Jak
bowiem wynika
ło z dowodu nr 4 złożonego przez odwołującego (oferty wykonawcy
Restauracja pod Lwem z 28.12.2019 r.), wybranej przez
zamawiającego w poprzednim
postępowaniu na usługę żywienia dla pacjentów (dowód nr 5 złożony przez odwołującego),
poprzednio wybrany wykonawca
zaproponował zamawiającemu „bemarowy” system
dostarczania posi
łków. System znany zamawiającemu różnił się od systemu „termosowego”,
obecnie oferowanego przez
odwołującego. Skoro był to system, z którym zamawiający nie
miał praktycznych doświadczeń, to w razie wątpliwości, zamawiający miał prawo zapytać się
wykonawcę o jego szczegóły również w kontekście wymagań postawionych w OPZ. Fakt, iż
doświadczenie z termosowym systemem dostarczania posiłków posiadał Szpital w Pile (co
wynikało z wydruku ze strony www.szpital-pila.4bip.pl/datadir/doc/bip_1457446135.docx -
dowodu nr 1
złożonego przez odwołującego na rozprawie) czy spółka, która uzyskała
interpretację indywidualną Izby Skarbowej w Poznaniu nr ILPP2/4512-1-118/16-2/AO z 14
kwietnia 2016 r. (dowód nr 3 złożony przez odwołującego) nie oznaczało jeszcze, iż
doświadczenia z takim systemem posiadał zamawiający.
Co do pkt 4 wezwania, zamawiający był uprawniony do zapytania się o
doprecyzowanie postępowania w razie wystąpienia innego niż zdarzenie drogowego
zdarzenia niepożądanego, mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków.
Dostrzeżenia wymagało, że sposób redakcji opisu zawarty w pkt 5 formularza oferty
odwołującego, przy subiektywnej ocenie osób oceniających ten opis, mógł sugerować, iż
odnosi się on jedynie do zdarzenia drogowego. Był to dostateczny powód sformułowania
spornego wezwania.
Wbrew stanowisku
odwołującego, wezwanie zamawiającego nie musiało prowadzić
do zmiany
treści oferty odwołującego, tak długo, jak długo odwołujący nie zmieni wyraźnych
oświadczeń zawartych w formularzu ofertowym. Przykładowo można byłoby mówić o
zmianie oferty gdyby odwołujący wskutek wyjaśnień zmieniłby oferowany system
dostarczania
posiłków a nie jedynie podawał szczegóły rozwiązań już wynikających z oferty.
Dostrzeżenia w szczególności wymagało, że odwołujący złożył ogólne oświadczenie o
zgodności oferty z SIWZ, a zatem musiał zaoferować wdrożenie elektronicznego programu
zamawiania
posiłków, czy zaoferować prowadzenie dziennej ewidencji posiłków.
Wypowiedzenie
się na ten temat w odpowiedzi na pkt 2 wezwania nie powinno zatem
zmi
enić jego oferty. Dostrzeżenia wymagało ponadto, że wymagane przez zamawiającego
opisy nie
stanowiły przedmiotu oceny w ramach np. pozacenowego kryterium oceny ofert, w
którym badana byłoby jakość tych opisów. Gdyby bowiem przykładowo zamawiający
zamierzał punktować jakość opisu, to wtedy oczywistym byłoby, że uszczegółowienie opisu
naruszałoby zasadę niezmienialności treści oferty, wynikającą z art. 223 zd. 2 P i art. 16
ustawy Pzp.
Postanowienia SWZ w analizowanym postępowaniu nie zawierały jednak takich
uregulowań. W tej sytuacji uszczegółowienie opisów nie musiało prowadzić do zmiany treści
oferty.
Podkreślenia wymagało również, że rolą wykonawcy, który ubiega się o publiczny
kontrakt jest wyjaśnianie na wezwanie wątpliwości zamawiającego, jakie wzbudziła treść
jego oferty. To w interesie wykonawcy powinno bowiem
leżeć usunięcie wszelkich
wątpliwości instytucji zamawiającej.
Nie można było się zgodzić z odwołującym, że skierowanie do niego wezwania z dnia
19 maja 2021 r. godziło w zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że jego konkurenci, choć złożyli mniej
szczegółowe opisy, nie zostali wezwani przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
Izba stwierdziła, że w postępowaniu złożyło swe oferty 3 wykonawców, z czego
jedynie
odwołujący i wykonawca Impel Catering sp. z o.o. zaoferowali zamawiającemu
nieznany mu system termosowy. Trzeci wykonawca
– Restauracja Pod Lwem, zaoferował
zamawiającemu system bemarowy, więc jego sytuacja była odmienna od odwołującego.
Owszem
Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnienia treści oferty jedynie do
odwołującego, zaś analogicznego wezwania nie otrzymał wykonawca Impel Catering sp. z
o.o.
(por. oświadczenie zamawiającego z 9.06.2021 r. - dowód nr 6 złożony przez
odwołującego; dokumentacja postępowania, w aktach sprawy). Pomimo to nie można było
stwierdzić, na obecnym etapie, że zamawiający swym postępowaniem naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców. Zarzut podniesiony przez odwołującego okazał się
bowiem przedwczesny.
Powyższe wynikało z faktu, że na moment wyrokowania procedura
badania i oceny ofert jeszcze się nie zakończyła. Zamawiający zaś aż do momentu wyboru
oferty najkorzystniejszej jest jeszcze uprawniony do skierowania wezwania do wykonawcy
Impel Catering sp. z o.o. o
treści podobnej lub zbliżonej jak wezwanie z dnia 19 maja 2021 r.
skierowane do
odwołującego. O prawidłowym postawieniu zarzutu można byłoby powiedzieć
dopiero wtedy, gdyby procedura oceny ofert obu
wykonawców już się zakończyła i po jej
przeprowadzeniu
można byłoby uznać, że zamawiający inaczej potratował obu wykonawców
znajdujących się w podobnej sytuacji. Ten moment jednak jeszcze nie nastąpił. W tej sytuacji
zarzut podlegał oddaleniu jako przedwczesny.
Chybiony oka
zał się zarzut dotyczący wyznaczenia przez zamawiającego
odwołującemu zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu z
dnia 19 maja 2021 r. wyznaczył odwołującemu termin na złożenie wyjaśnień przypadający
na 21 maja 2021 r.
Ustalono ponadto, że dni 19, 20 i 21 maja 2021 r. nie były dniami
wolnymi od pracy w rozumieniu odrębnych przepisów.
Zdaniem Izby nie
zostało wykazane przez odwołującego, że termin na złożenie
wyjaśnień wyznaczony mu przez zamawiającego był terminem zbyt krótkim. Wzięto pod
uwagę, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający nie nałożył na niego w wezwaniu
obowiązku złożenia jakichś nowych, nieznanych treści SWZ dokumentów. W tym zakresie
aktualne pozostają rozważania przedstawione wcześniej. Przedmiotem wezwania nie były
także oświadczenia czy pisma pochodzące przykładowo od innych podmiotów, np.
zagranicznych, które należałoby zdobyć w wyznaczonym terminie. Dostrzeżenia wymagało,
że przedmiotem wezwania z 19 maja 2021 r. były wyjaśnienia (oświadczenia) samego
odwołującego, których autorem miał być on sam.
Niezasadny
okazał się także argument, jakoby termin na złożenie wyjaśnień był zbyt
krótki, gdyż nie uwzględniał 5 dniowego terminu na wniesienie odwołania wobec czynności
wezwania.
Na uwagę zasługiwał fakt, że z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika, że
zamawiający określając termin na złożenie wyjaśnień musi przestrzegać terminów na
wniesienie odwołania wobec czynności wezwania. Wobec powyższego zarzut nie mógł
zostać uwzględniony.
W końcowej części uzasadnienia odwołania odwołujący zarzucił, że treść wezwania
zamawiającego była wynikiem próby manipulowania przez konkurencję przebiegiem
postępowania. Izba stwierdziła, że odwołujący na poparcie tego zarzutu nie przedstawił
żadnego dowodu potwierdzającego, że treść wezwania była inspirowana przez któregoś z
jego konkurentów. Wobec powyższego zarzut okazał się bezzasadny.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129),
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
p
rzepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku pos
tępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w
Poznaniu oraz M. W.
prowadzącego w Żninie działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU Export-Import Martina, W. M. i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina Catering sp. z o.o. w
Poznaniu oraz M. W.
prowadzącego w Żninie działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU Export-Import Martina, W. M.
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1576/21
U z a s a d n i e n i e
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila Warmińskiego SPZOZ w
Bydgoszczy, zwany
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest
„świadczenie usług w zakresie całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych w
Wielospecjalistycznym Szpitalu Miejskim im. dr. E.
Warmińskiego w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
7 maja 2021 r., nr 2021/BZP nr 00048946/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24 maja
2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering sp. z o.o. w Poznaniu oraz M. W.
prowadzący w Żninie działalność gospodarczą
pod nazwą PPHU Export-Import Martina, W. M., zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i 2 oraz 17 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawną
próbę Zamawiającego w ramach wezwania z dnia 19 maja 2021 r. uzupełnienia treści jego
oferty o elementy niewymagane na etapie złożenia oferty, poprzez żądanie złożenia:
a) szczegółowego schematu w zakresie całodobowego żywienia i dystrybucji posiłków
dla pacjentów hospitalizowanych w WSM w Bydgoszczy (w szczególności obejmującego
wdrożenie elektronicznego programu zamawiania posiłków, wzory formularzy dziennej
ewidencji posiłków, opis urządzeń przeznaczonych do dystrybucji posiłków) (pkt. 2
wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.),
b) szczegółowego schematu postępowania (planu działania) w przypadku zakłócenia
dostawy posiłków nie tylko w wyniku zdarzenia drogowego ale także innego zdarzenia
niepożądanego (pkt. 4 wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.).
2) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 oraz 17 ust. 2
Pzp przez jego błędne
zastosowanie, ewentualną błędną wykładnię dokonaną przez Zamawiającego
sprowadzającą się do błędnego uznania przez Zamawiającego, że przedmiotowy przepis
poza wzywaniem do wyjaśnień uprawnia Zamawiającego do żądania założenia szeregu
dokumentów i informacji, odnoszących się do zobowiązania Odwołującego i stanowiących
treść oferty, mimo tego, że dokumenty te i informacje nie zostały wymienione przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia jako
wymagane;
3) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu
Cywilnego
przez zachowanie Zamawiającego, które wskazuje na nierówne - gorsze
traktowanie go w porównaniu do pozostałych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu, co przybrało postać żądania tylko i wyłącznie od niego w ramach
wezwania do wyjaśnień złożenia szeregu, obszernych dokumentów bezpośrednio
dotyczących usług objętych przedmiotem zamówienia, mimo tego, że oferty
konkurencyjnych wyk
onawców zawierają ogólniejsze i nieskonkretyzowane w
porównaniu do jego oferty oraz lakoniczne oświadczenia i informacje w pkt. 3 i 5
formularza ofertowego,
4) art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt. 2 lit. a)
Pzp, poprzez określenie mu w wezwaniu z
dnia 19 maja 2021 r.
zbyt krótkiego 2-dniowego terminu do złożenia wyjaśnień, który to
termin jest krótszy niż termin do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przysługujących od tej czynności Zamawiającego, co poskutkowało koniecznością
udzielenia odpowiedzi przez ni
ego w zakresie w jakim odpowiedź ta stanowi wyjaśnienie
treści oferty, pomimo wadliwości wezwania dokonanego przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania
do wyjaśnień z dnia 19 maja 2021 roku, w zakresie żądania przez Zamawiającego:
a) szczegółowego schematu w zakresie całodobowego żywienia i dystrybucji posiłków dla
pacjentów hospitalizowanych w WSM w Bydgoszczy (w szczególności obejmującego
wdrożenie elektronicznego programu zamawiania posiłków, wzory formularzy dziennej
ewidencji posiłków, opis urządzeń przeznaczonych do dystrybucji posiłków) (pkt. 2
wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.),
b) szczegółowego schematu postępowania (planu działania) w przypadku zakłócenia
dostawy posiłków nie tylko w wyniku zdarzenia drogowego ale także innego zdarzenia
niepożądanego (pkt. 4 wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.).
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ) wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu
mieli obowiązek złożyć ofertę na formularzu ofertowym, którego wzór stanowił załącznik nr 1
do SWZ. W pkt. 3 formularza ofertowego Zamawiający wymagał od wykonawców określenia
systemu w jakim zamierza wykonawca dy
strybuować posiłki, a także jego krótkiego opisania.
Ponadto Zamawiający wymagał od wykonawcy przedstawienia schematu dostawy posiłków
na poszczególne oddziały zgodnie z „Wykazem komórek organizacyjnych”. Natomiast w pkt
5 wzoru formularza ofertowego Zamaw
iający oczekiwał od wykonawców złożenia
oświadczenia, że w przypadku wystąpienia zdarzenia drogowego lub innego zdarzenia
niepożądanego mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków, realizacji usługi
nastąpi w alternatywny, wskazany przez wykonawcę sposób.
Odwołujący podniósł, że poza powyżej przywołanymi postanowieniami wzoru formularza
ofertowego Zamawiający w żaden sposób nie doprecyzował, czy też nie skonkretyzował
przywołanych wymogów wynikających z pkt. 3 i 5 wzoru formularza ofertowego. Zdaniem
odwołującego w odpowiedni sposób wypełnił on pkt 3 i 5 formularza ofertowego wskazując
wymagane przez Zamawiającego informacje, w zakresie i kształcie wymaganym przez
przedmiotowe fragmenty formularza ofertowego.
Odwołujący podniósł, że mimo powyższego Zamawiający w ramach pisma z dnia 19
maja 2021 r.
wystosował do niego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający
powołując się na treść art. 223 ust. 1 Pzp wezwał go do złożenia wyjaśnień treści oferty.
Wskazał, że Zamawiający wyznaczył mu tylko 2 dni na złożenie wyjaśnień. W ramach tego
wezwania Zamawiający wprost w odpowiednio w pkt. 2 i 4 wezwania zażądał od niego
przedstawienia w terminie 2 dni:
1) szczegółowego schematu w zakresie całodobowego żywienia i dystrybucji posiłków dla
pacjentów hospitalizowanych w WSM w Bydgoszczy (w szczególności obejmującego
wdrożenie elektronicznego programu zamawiania posiłków, wzory formularzy dziennej
ewidencji posiłków, opis urządzeń przeznaczonych do dystrybucji posiłków) (pkt 2
wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.),
2) szczegółowego schematu postępowania (planu działania) w przypadku zakłócenia
dostawy posiłków nie tylko w wyniku zdarzenia drogowego ale także innego zdarzenia
niepożądanego (pkt. 4 wezwania Zamawiającego z dnia 19 maja 2021 r.).
Odwołujący podniósł, że ze względu na fakt, iż termin na złożenie wyjaśnień oraz
powyższych dokumentów upływał przed ustawowym terminem na złożenie odwołania
pismem z dnia 21 maja 2021 r.
ustosunkował się do przedmiotowego wezwania
Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w swojej odpowiedzi ograniczył się tylko i
wyłącznie do złożenia wyjaśnień w zakresie aspektów poruszonych przez Zamawiającego w
wezwaniu. Jednocześnie wskazał, że wprost zanegował możliwość realizacji wezwania
Zamawiającego do złożenia wyżej wymienionych dokumentów w ramach wyjaśnienia treści
oferty.
Zdaniem odwołującego Zamawiający nie oczekiwał tego typu treści oferty na etapie
poprzedzającym termin składania ofert. Odwołujący zakładał, że Zamawiający nie oczekuje
tego typu informacji od innych wyk
onawców. Zdaniem odwołującego Zamawiający de facto
nie oczekuje wyjaśnień, co do treści złożonej oferty, lecz wykorzystując art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
dąży swoim wezwaniem do uzupełnienia treści oferty poprzez żądanie w ramach
wezwania do wyjaśnień wykazania przez wykonawcę aspektów, które nie były wymagane
przez Zamawiającego w ramach specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący wywiódł, że
Zamawiający nie wskazał w SWZ, że powołanie się przez wykonawcę na termosowy system
dystrybucji posiłków wymaga dodatkowego opisu lub wskazania elementów, które zostały
uzewnętrznione przez Zamawiającego dopiero na etapie wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem odwołującego tego typu działanie należy uznać za naruszające zasady równego
traktowania wykonawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji, bowiem, zgodnie z jego
wiedzą– Zamawiający nie kreuje tego typu wezwań do pozostałych wykonawców.
Zdaniem odwołującego, zadośćuczynił on wymogom określonym przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu. W związku z tym istnieje zgodność pomiędzy treścią oferty
Wykonawcy, a warunkami zamówienia wynikających z SWZ i jego załączników. Zdaniem
odwołującego działania Zamawiającego nie znajdują oparcia w ustawie Pzp, a co za tym
idzie naruszają zasadę legalizmu wyrażoną m.in. w art. 17 ust. 2 Pzp. Dodatkowo
zachowanie Zamawiającego stanowi pogwałcenie zasady transparentności, gdyż
Zamawiający niejako próbując powołać się na art. 223 ust. 1 Pzp tworzy w tracie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nowe, nieprzewidziane w SWZ oraz
ogłoszeniu o zamówieniu istotne obowiązki tylko i wyłącznie po jego stronie w postaci
złożenia szerokiej dokumentacji, dotyczącej sposobu świadczenia usługi, a co za tym idzie
stanowiącej treść oferty.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może według własnego uznania i na
wybranym przez siebie etapie postępowania wzywać o dodatkowe dokumenty, w
szczególności odnoszące się do jego zobowiązania względem Zamawiającego. Jeżeli
Zamawiający chciał, aby zostały złożone przez wykonawców w ramach postępowania
dokumenty wskazane w piśmie z dnia 19 maja 2021 r., to powinien wskazać, iż wymaga ich
złożenia wraz z formularzem ofertowym, jednak w tym przypadku Zamawiający tego nie
uczynił. Według odwołującego w przypadku przekroczenia przez zamawiającego
upoważnienia wynikającego z ww. przepisów, czyli w przypadku żądania złożenia w ofercie
dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wykonawca ma
prawo nie przedłożyć tych dokumentów.
Odwołujący wywiódł, że w ramach procedury wezwania do złożenia wyjaśnień
Zamawiający może poddać tej procedurze tylko te elementy oferty, które są mu znane, a
więc są w ofercie zawarte lub z ofertą złożone. Uprawnienie Zamawiającego do żądania od
wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego
treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej
oferty.
Odwołujący wskazał, że nie ma zamiaru zaspokajać ciekawości oraz odnosić się do
każdej bezpodstawnej insynuacji (prawdopodobnie konkurencyjnych wykonawców), gdyż
jest to wyłącznie wyraz próby zmanipulowania przez konkurencję przebiegu niniejszego
postępowania oraz utrudnienia możliwości zawarcia umowy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 19 maja 2021 r. skierowane do
odwołującego, wyjaśnienia odwołującego z 21 maja 2021 r., jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie
całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych w Wielospecjalistycznym Szpitalu
Miejskim im. dr. E. Warmińskiego w Bydgoszczy.
Ustalono, że w pkt 6.17 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącego załącznik
nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający wskazał: Wykonawca
przedstawi Zamawiającemu w ofercie schemat dostawy posiłków na poszczególne oddziały
zgodnie z „Wykazem komórek organizacyjnych” oraz system, w jaki będzie dystrybuował
Zamawiający posiłki. Ustalono, że w pkt 10.4. opisu przedmiotu zamówienia (OPZ),
stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający
wskazał: Wykonawca na etapie składania oferty przedstawi alternatywny sposób realizacji
usługi w przypadku wystąpienia zdarzenia drogowego lub innego zdarzenia niepożądanego
mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków.
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 1 do SWZ (wzór formularza ofertowego)
zamawiający wymagał podania następujących informacji:
3)
Dystrybucja posiłków będzie odbywać się w systemie:
....................................................................................................................................................
określić: (np. tacowy, bemarowy) oraz krótko opisać system dystrybucji
wg następującego schematu:
....................................................................................................................................................
przedstawić schemat dostawy posiłków na poszczególne oddziały zgodnie z „Wykazem
komórek organizacyjnych”
5)
oświadczamy, że w przypadku wystąpienia zdarzenia drogowego lub innego
zdarzenia niepożądanego mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków,
realizacji usługi nastąpi w alternatywny sposób:
………………………………………………………………………………………….………
Opisać alternatywny sposób realizacji usługi
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego.
Ustalono ponadto, że odwołujący w wypełnionym załączniku nr 1 do SWZ złożył m.in.
następujące oświadczenia.
3)
Dystrybucja posiłków będzie odbywać się w systemie:
Usługa żywienia będzie opierała się na systemie termosowym. Posiłki sporządzane będą na
kuchni cateringowej Wykonawcy mieszczącej się w Bydgoszczy przy ulicy Pestalozziego 8.
Następnie pakowane będą w pojemniki ze stali nierdzewnej typu GN – opisane zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego oraz termoporty wykonane z pianki polipropylenowej.
Zapakowane posiłki zostaną przetransportowane samochodem przystosowanym do
przewozu żywności do Szpitala Miejskiego wraz z czystymi naczyniami oraz sprzętem
niezbędnym do wydawania posiłków. Następnie personel Wykonawcy dostarczy
zapakowane posiłki wraz ze sprzętem na oddziały szpitalne w godzinach wymaganych przez
Zamawiającego:
śniadanie : 730 – 800
śniadanie II: 1000 - 1030
obiad: 1230
– 1300
podwieczorek: 1430
– 1500
kolacja: 1630
– 1700
przy czym zgodnie z wolą Zamawiającego II śniadanie zostanie dostarczone wraz ze
śniadaniem, a podwieczorek z obiadem. Na oddziałach szpitalnych nastąpi przejęcie przez
personel Zamawiającego, w drugiej kolejności zostaną rozwiezione pojemniki na odpady
pokonsumpcyjne oraz pojemniki na brudne naczynia. Po zakończonej przez Pacjentów
konsumpcji, nastąpi odbiór brudnej zastawy oraz pojemników wraz z odpadami
pokonsumpcyjnymi przez personel Wykonawcy z oddziałów szpitalnych oraz transport do
kuchni Wykonawcy, gdzie nastąpi procedura mycia, czyszczenia i dezynfekcji sprzętu.
Czynności te będą powtarzane na potrzeby każdego posiłku.
wg następującego schematu:
Kolejność dostarczania do poszczególnych oddziałów:
1) Oddział Rehabilitacji Neurologicznej , Oddział Rehabilitacji Kardiologicznej
2) Oddział Chorób Wewnętrznych , Neurologia
3) Oddział Kardiologii
4) Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii
5) Oddział Patologii Ciąży
6) Oddział Ginekologii
7) Oddział Położnictwa i blok porodowy
8) Oddział Chirurgii i Żywienia Klinicznego
(Kolejność dostarczania do oddziałów może ulegnąć zmianie po uprzednim uzgodnieniu z
Zamawiającym)
5)
oświadczamy, że w przypadku wystąpienia zdarzenia drogowego lub innego
zdarzenia niepożądanego mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków,
realiz
acji usługi nastąpi w alternatywny sposób:
W przypadku zdarzenia drogowego lub innego nieporządnego zdarzenia, które mogłoby
mieć wpływ na zakłócenie dostaw posiłków w pierwszej kolejności podejmujmy kroki mające
na celu ocenę zaistniałej sytuacji. Gdy środek transportu ulegnie awarii bądź wypadkowi, a
posiłki przewożone w pojemnikach GN oraz termoportach nie ulęgnął uszkodzeniu, w
przeciągu 45 minut od zdarzenia zostanie podstawiony samochód zastępczy przystosowany
do przewożenia posiłków, posiadający odpowiednią decyzję Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego. Nastąpi przeładunek oraz dowiezienie posiłków do szpitala. O całej
sytuacji i przewidywanym czasie dostawy zostanie bezzwłocznie poinformowany pracownik
Zamawiającego odpowiedzialny za nadzór nad usługą żywienia. W przypadku, gdy
przewożone posiłki ulegną uszkodzeniu (częściowym lub całkowitym) nastąpi konsultacja z
pracownikiem Zamawiającego odpowiedzialnego za nadzór nad usługą żywienia, w celu
doprecyzowania jaki posiłek zastępczy zostanie sporządzony i w jakim czasie dostarczony
do szpitala.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 19 maja 2021 r. zamawiający,
działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie:
2) w pkt 3 Formularza oferty Wykonawca określił własny sposób dystrybucji posiłków dla
pacjentów hospitalizowanych w WSM im. dr E. Warmińskiego w Bydgoszczy (tzw. system
termosowy), Zamawiający żąda przedstawienia szczegółowego schematu w zakresie
całodobowego żywienia i dystrybucji posiłków dla pacjentów hospitalizowanych w WSM w
Bydgoszczy (w szczególności obejmującego wdrożenie elektronicznego programu
zamawiania posiłków, wzory formularzy dziennej ewidencji posiłków, opis urządzeń
przeznaczonych do dystrybucji posiłków),
4) w pkt 5 Formularza oferty Wykonawca w sposób niejednoznaczny określił postępowanie w
przypadku zdarzeń mogących spowodować zakłócenie w dostawie posiłków (zdarzenia
drogowego lub innego zdarzenia niepożądanego), Zamawiający żąda przedstawienia
szczegółowego schematu postępowania (Planu działania) w przypadku zakłócenia dostawy
posiłków nie tylko w wyniku zdarzenia drogowego ale także innego zdarzenia
niepożądanego.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dnia 21 maja 2021
r., za pośrednictwem platformy, na której prowadzone jest postępowanie.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że, wbrew stanowisku odwołującego,
zamawiający poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień z 19 maja 2021 r. nie zażądał od
niego złożenia żadnych dodatkowych dokumentów, które nie były wymagane w SWZ.
Analiza pkt 2 i 4 wezwania z dnia 19 maja 2021 r. prowadziła do wniosku, że zamawiający
poprosił odwołującego jedynie o uszczegółowienie oświadczeń, których złożenia wymagał
zarówno w pkt 6.17 oraz 10.4 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do SWZ) jaki i
pkt 3 i 5 wzoru formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do SWZ).
Na
uwagę zasługiwał fakt, że w pkt 6.17 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ),
zamawiający wskazał: Wykonawca przedstawi Zamawiającemu w ofercie schemat dostawy
posiłków na poszczególne oddziały zgodnie z „Wykazem komórek organizacyjnych” oraz
system, w jaki będzie dystrybuował Zamawiający posiłki. Z kolei w pkt 10.4. opisu
przedmiotu zamówienia (OPZ) zamawiający wskazał: Wykonawca na etapie składania oferty
przedstawi alternatywny sposób realizacji usługi w przypadku wystąpienia zdarzenia
drogowego lub innego zda
rzenia niepożądanego mogącego spowodować zakłócenia w
dostawie posiłków. Z przywołanymi obowiązkami korespondował wzór formularza
ofertowego,
w którym zamawiający wymagał podania następujących informacji:
3)
Dystrybucja posiłków będzie odbywać się w systemie:
....................................................................................................................................................
określić: (np. tacowy, bemarowy) oraz krótko opisać system dystrybucji
wg następującego schematu:
....................................................................................................................................................
przedstawić schemat dostawy posiłków na poszczególne oddziały zgodnie z „Wykazem
komórek organizacyjnych”
5)
o
świadczamy, że w przypadku wystąpienia zdarzenia drogowego lub innego
zdarzenia niepożądanego mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków,
realizacji usługi nastąpi w alternatywny sposób:
………………………………………………………………………………………….………
Odwołujący, w złożonym przez siebie formularzu ofertowym w pkt 3 i 5 zamieścił
op
isy, jednakże te wzbudziły wątpliwości zamawiającego co spowodowało wezwanie
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w dniu 19 maja 2021 r.
W pkt 2 wezwania zamawiający poprosił o przedstawienie szczegółowego schematu
w zakresie całodobowego żywienia i dystrybucji posiłków dla pacjentów hospitalizowanych w
WSM w Bydgoszczy (w szczególności obejmującego wdrożenie elektronicznego programu
zamawiania posiłków, wzory formularzy dziennej ewidencji posiłków, opis urządzeń
przeznaczonych do dyst
rybucji posiłków). Z kolei w pkt 4 wezwania odwołujący został
poproszony o
przedstawienie szczegółowego schematu postępowania (Planu działania) w
przypadku zakłócenia dostawy posiłków nie tylko w wyniku zdarzenia drogowego ale także
innego zdarzenia niepożądanego.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga
ło, że w świetle przepisu art. 223 ustawy Pzp
zamawiający został przez ustawodawcę wyposażony w kompetencję, aby żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Kompetencja ta służy
zamawiającemu do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści oferty, jakie mogą się
zrodzić podczas procesu badania i oceny ofert. Jak wynika z przepisu, wyjaśnienia te nie
mogą prowadzić do negocjacji treści złożonej oferty ani co do zasady prowadzić do zmiany
jej
treści.
Zdaniem Izby
treść wezwania zamawiającego nie prowadziła do negocjowania z
odwołującym treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający, wobec powzięcia wątpliwości
co do jej treści miał prawo dopytać wykonawcę o szczegóły proponowanego systemu
dystrybucji posiłków, przewidywanego schematu dostawy czy postępowania na wypadek
zdarzeń niepożądanych tym bardziej, że w OPZ i wzorze formularza nałożył na wykonawców
obowiązek złożenia i przedstawienia takich opisów.
Co do
pkt 2 wezwania, zamawiający był uprawniony do zapytania się o kwestię
uwzględnienia w schemacie żywienia elektronicznego programu zamawiania posiłków czy
formularzy dziennej ewidencji posiłków. Dostrzeżenia wymagało, że w pkt 6.5. OPZ
zamawiający przesądził bowiem, że wykonawca zobowiązany jest do wdrożenia
elektronicznego programu zamawiania
posiłków. Z kolei w pkt 6.15 OPZ nałożono na
wykonawców obowiązek prowadzenia dziennej ewidencji wydanych posiłków. Zamawiający
w pkt 2 wezwania
nie pytał więc wykonawców ponad to, co było obowiązkiem wykonawców
wynikającym z OPZ. Skoro zaś schemat odwołującego opisany w jego formularzu do tych
elementów OPZ nie odnosił się w szczegółach, to zamawiający, w razie wątpliwości, miał
prawo do
pytać się wykonawcy o te elementy w wezwaniu, co uczynił.
Wątpliwości zamawiającego mogły wynikać również z braku doświadczeń z
zaoferowanym
przez odwołującego systemem termosowym dystrybucji posiłków. Jak
bowiem wynika
ło z dowodu nr 4 złożonego przez odwołującego (oferty wykonawcy
Restauracja pod Lwem z 28.12.2019 r.), wybranej przez
zamawiającego w poprzednim
postępowaniu na usługę żywienia dla pacjentów (dowód nr 5 złożony przez odwołującego),
poprzednio wybrany wykonawca
zaproponował zamawiającemu „bemarowy” system
dostarczania posi
łków. System znany zamawiającemu różnił się od systemu „termosowego”,
obecnie oferowanego przez
odwołującego. Skoro był to system, z którym zamawiający nie
miał praktycznych doświadczeń, to w razie wątpliwości, zamawiający miał prawo zapytać się
wykonawcę o jego szczegóły również w kontekście wymagań postawionych w OPZ. Fakt, iż
doświadczenie z termosowym systemem dostarczania posiłków posiadał Szpital w Pile (co
wynikało z wydruku ze strony www.szpital-pila.4bip.pl/datadir/doc/bip_1457446135.docx -
dowodu nr 1
złożonego przez odwołującego na rozprawie) czy spółka, która uzyskała
interpretację indywidualną Izby Skarbowej w Poznaniu nr ILPP2/4512-1-118/16-2/AO z 14
kwietnia 2016 r. (dowód nr 3 złożony przez odwołującego) nie oznaczało jeszcze, iż
doświadczenia z takim systemem posiadał zamawiający.
Co do pkt 4 wezwania, zamawiający był uprawniony do zapytania się o
doprecyzowanie postępowania w razie wystąpienia innego niż zdarzenie drogowego
zdarzenia niepożądanego, mogącego spowodować zakłócenia w dostawie posiłków.
Dostrzeżenia wymagało, że sposób redakcji opisu zawarty w pkt 5 formularza oferty
odwołującego, przy subiektywnej ocenie osób oceniających ten opis, mógł sugerować, iż
odnosi się on jedynie do zdarzenia drogowego. Był to dostateczny powód sformułowania
spornego wezwania.
Wbrew stanowisku
odwołującego, wezwanie zamawiającego nie musiało prowadzić
do zmiany
treści oferty odwołującego, tak długo, jak długo odwołujący nie zmieni wyraźnych
oświadczeń zawartych w formularzu ofertowym. Przykładowo można byłoby mówić o
zmianie oferty gdyby odwołujący wskutek wyjaśnień zmieniłby oferowany system
dostarczania
posiłków a nie jedynie podawał szczegóły rozwiązań już wynikających z oferty.
Dostrzeżenia w szczególności wymagało, że odwołujący złożył ogólne oświadczenie o
zgodności oferty z SIWZ, a zatem musiał zaoferować wdrożenie elektronicznego programu
zamawiania
posiłków, czy zaoferować prowadzenie dziennej ewidencji posiłków.
Wypowiedzenie
się na ten temat w odpowiedzi na pkt 2 wezwania nie powinno zatem
zmi
enić jego oferty. Dostrzeżenia wymagało ponadto, że wymagane przez zamawiającego
opisy nie
stanowiły przedmiotu oceny w ramach np. pozacenowego kryterium oceny ofert, w
którym badana byłoby jakość tych opisów. Gdyby bowiem przykładowo zamawiający
zamierzał punktować jakość opisu, to wtedy oczywistym byłoby, że uszczegółowienie opisu
naruszałoby zasadę niezmienialności treści oferty, wynikającą z art. 223 zd. 2 P i art. 16
ustawy Pzp.
Postanowienia SWZ w analizowanym postępowaniu nie zawierały jednak takich
uregulowań. W tej sytuacji uszczegółowienie opisów nie musiało prowadzić do zmiany treści
oferty.
Podkreślenia wymagało również, że rolą wykonawcy, który ubiega się o publiczny
kontrakt jest wyjaśnianie na wezwanie wątpliwości zamawiającego, jakie wzbudziła treść
jego oferty. To w interesie wykonawcy powinno bowiem
leżeć usunięcie wszelkich
wątpliwości instytucji zamawiającej.
Nie można było się zgodzić z odwołującym, że skierowanie do niego wezwania z dnia
19 maja 2021 r. godziło w zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że jego konkurenci, choć złożyli mniej
szczegółowe opisy, nie zostali wezwani przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
Izba stwierdziła, że w postępowaniu złożyło swe oferty 3 wykonawców, z czego
jedynie
odwołujący i wykonawca Impel Catering sp. z o.o. zaoferowali zamawiającemu
nieznany mu system termosowy. Trzeci wykonawca
– Restauracja Pod Lwem, zaoferował
zamawiającemu system bemarowy, więc jego sytuacja była odmienna od odwołującego.
Owszem
Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnienia treści oferty jedynie do
odwołującego, zaś analogicznego wezwania nie otrzymał wykonawca Impel Catering sp. z
o.o.
(por. oświadczenie zamawiającego z 9.06.2021 r. - dowód nr 6 złożony przez
odwołującego; dokumentacja postępowania, w aktach sprawy). Pomimo to nie można było
stwierdzić, na obecnym etapie, że zamawiający swym postępowaniem naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców. Zarzut podniesiony przez odwołującego okazał się
bowiem przedwczesny.
Powyższe wynikało z faktu, że na moment wyrokowania procedura
badania i oceny ofert jeszcze się nie zakończyła. Zamawiający zaś aż do momentu wyboru
oferty najkorzystniejszej jest jeszcze uprawniony do skierowania wezwania do wykonawcy
Impel Catering sp. z o.o. o
treści podobnej lub zbliżonej jak wezwanie z dnia 19 maja 2021 r.
skierowane do
odwołującego. O prawidłowym postawieniu zarzutu można byłoby powiedzieć
dopiero wtedy, gdyby procedura oceny ofert obu
wykonawców już się zakończyła i po jej
przeprowadzeniu
można byłoby uznać, że zamawiający inaczej potratował obu wykonawców
znajdujących się w podobnej sytuacji. Ten moment jednak jeszcze nie nastąpił. W tej sytuacji
zarzut podlegał oddaleniu jako przedwczesny.
Chybiony oka
zał się zarzut dotyczący wyznaczenia przez zamawiającego
odwołującemu zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu z
dnia 19 maja 2021 r. wyznaczył odwołującemu termin na złożenie wyjaśnień przypadający
na 21 maja 2021 r.
Ustalono ponadto, że dni 19, 20 i 21 maja 2021 r. nie były dniami
wolnymi od pracy w rozumieniu odrębnych przepisów.
Zdaniem Izby nie
zostało wykazane przez odwołującego, że termin na złożenie
wyjaśnień wyznaczony mu przez zamawiającego był terminem zbyt krótkim. Wzięto pod
uwagę, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający nie nałożył na niego w wezwaniu
obowiązku złożenia jakichś nowych, nieznanych treści SWZ dokumentów. W tym zakresie
aktualne pozostają rozważania przedstawione wcześniej. Przedmiotem wezwania nie były
także oświadczenia czy pisma pochodzące przykładowo od innych podmiotów, np.
zagranicznych, które należałoby zdobyć w wyznaczonym terminie. Dostrzeżenia wymagało,
że przedmiotem wezwania z 19 maja 2021 r. były wyjaśnienia (oświadczenia) samego
odwołującego, których autorem miał być on sam.
Niezasadny
okazał się także argument, jakoby termin na złożenie wyjaśnień był zbyt
krótki, gdyż nie uwzględniał 5 dniowego terminu na wniesienie odwołania wobec czynności
wezwania.
Na uwagę zasługiwał fakt, że z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika, że
zamawiający określając termin na złożenie wyjaśnień musi przestrzegać terminów na
wniesienie odwołania wobec czynności wezwania. Wobec powyższego zarzut nie mógł
zostać uwzględniony.
W końcowej części uzasadnienia odwołania odwołujący zarzucił, że treść wezwania
zamawiającego była wynikiem próby manipulowania przez konkurencję przebiegiem
postępowania. Izba stwierdziła, że odwołujący na poparcie tego zarzutu nie przedstawił
żadnego dowodu potwierdzającego, że treść wezwania była inspirowana przez któregoś z
jego konkurentów. Wobec powyższego zarzut okazał się bezzasadny.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129),
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
p
rzepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku pos
tępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
