rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1568/21
KIO 1568/21
po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2021 r. i 3 sierpnia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 24 maja 2021 roku przez Dominex
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu przy udziale Foxmet spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionka - Leszczyny zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz przy udziale Energokon –
Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 24 maja 2021 roku przez Dominex
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu przy udziale Foxmet spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionka - Leszczyny zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz przy udziale Energokon –
Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 289 ust. 1 i
art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania
i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z
przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały
odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy
Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału
w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający
może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji
elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu,
wobec
ich wycofania przez Odwołującego.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wskazanych w piśmie z 18 maja 2021 r. w pkt 1), 2) i 3) polegających na wskazaniu
wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone; odrzuceniu ofert wskazanych w
pkt 2) tego pisma; zakwalifikowaniu wszystki
ch wykonawców, których oferty nie
pod
legają odrzuceniu do negocjacji; rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji i w celu
wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzenia aukcji elektronicznej, ponadto
nakazuje Zamawiającemu kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2)
ustawy Pzp.
3.
Kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
zamawiającego
Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu i:
3.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa przed Izbą
3.2.
zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z
siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego Dominex spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1568/21
UZASADNIENIE
Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna z siedzibą w Bytomiu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp (tj.
w wariancie II),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbiórkę obiektów
budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w Bytomiu,
Oddział w Zabrzu KWK Makoszowy”, nr sprawy: ZP-M-0031/20.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
3 lutego 2021 r. nr 2021/BZP 00005202.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i
2320 oraz z 2021 r. poz. 464)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Dominex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Świętochłowicach (dalej: „Odwołujący”) 24 maja 2021 roku złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu:
• odrzucenia oferty Odwołującego,
• ograniczenia liczby wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji mimo rezygnacji z
możliwości przeprowadzenia negocjacji,
• zaniechania badania i oceny ofert wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji,
• zaniechania badania oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji
elektronicznej,
• ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 289 ust. 2 i art. 287 ust. 3 pkt 2) w związku z art. 289 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Zamawiający zrezygnował z
negocjacji i nie skierował do wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji
zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art 289 ust. 5 ustawy Pzp,
2) art. 288 ust. 1 i art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy
Pzp
przez skorzystanie przez Zamawiającego z prawa ograniczenia liczby
wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji z możliwości
przeprowadzenia negocjacji i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego jako
wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, podczas gdy z treści przywołanych
przepisów wynika, że Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia liczby
wykonawców jeżeli z możliwości przeprowadzenia negocjacji nie korzysta,
3) art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji,
pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które
nie podlegały odrzuceniu,
4) art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania
i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo,
że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty
najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co
najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu,
5) art 308 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 oraz art. 289 ust. 2 ustawy Pzp przez
ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej,
pomimo, że przywołane przepisy takiej możliwości nie przewidują,
6) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego
wskazany
ch wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na zakwalifikowaniu
wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczeniu kręgu
wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania i zaproszeniu
wykonawców do aukcji elektronicznej,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
a w szczególności zbadania złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert
określonych w art. 226 Pzp.
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest czynnie legitymowany do
wniesienia odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę. W związku z rażącym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, skutkujących odrzuceniem oferty
Odwołującego, interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia został
naruszony, gdyż został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym
poniósł szkodę majątkową.
Następnie Odwołujący wskazał, że sposób przeprowadzenia negocjacji został przez
Zamawiającego określony w pkt 22 SWZ, zgodnie 2 którym: 22.1. Zamawiający zaprosi do
negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu
najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21 (tj. cena). 22.2. Zgodnie z art. 289
ust. 2 ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 22.3.
Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. 22.4.
Po negocjacjach wykonawca może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycję
cenową. 22.5. Zamawiający oceni ofertę dodatkową. Natomiast, jak wskazał Odwołujący, w
pkt 23.1 SWZ Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przewidział możliwość
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, określając zarazem warunki jej przeprowadzenia. W
treści odwołania, Odwołujący przytoczył treść ww. postanowień.
W dalszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że 18 maja 2021 r. Odwołujący otrzymał
informację o:
1)
wykazie wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej
ofertom w kryterium oceny ofert i łącznej punktacji,
2) odrzuceniu ofert 13 wyko
nawców, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego, w
oparciu o przepis art. 289 ust. 2 ustawy Pzp (SWZ przewidywała, że do negocjacji
Zamawiający zaprosi 5 wykonawców, a oferta Odwołującego uplasowała się na
dalszej pozycji),
3) zakwalifikowaniu do negocjacji wy
konawców, których oferty nie zostały odrzucone,
4)
rezygnacji Zamawiającego z przeprowadzenia negocjacji,
5)
przeprowadzeniu przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 19
wykonawców, w tym Odwołujący.
Następnie Odwołujący, wskazał że zgodnie z przepisami art. 275 pkt 2 i art. 287 ust.
1 ustawy Pzp
dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w wariancie II Zamawiający może
prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach
kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość lub nie przeprowadzać negocjacji w
przy
padku, gdy złożone oferty w wystarczającym stopniu odpowiadają jego potrzebom.
Jeżeli Zamawiający rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji, wyboru najkorzystniejszej
oferty dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu (art 287 ust. 1 ustawy Pzp)
W przypadku prowadzenia postępowania w trybie art 275 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile
liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (art 288 ust 1
ustawy Pzp), w
ówczas zamawiający wskazuje, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
odpowiednio w SWZ kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia
liczby wykonawc
ów w zapraszanych do negocjacji ofert, oraz podaje maksymalną liczbę
wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert (art, 288 ust 2 ustawy Pzp).
Z
treści art. 288 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodzi, że preselekcji w celu
ograniczenia liczby wykonawców Zamawiający może dokonać wyłącznie w przypadku
podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Natomiast rezygnacja z możliwości
przeprowadzenia negocjacji skutkuje
, w ocenie Odwołującego, wyłączeniem prawa
Zamawiającego do ograniczenia liczby wykonawców. W takim przypadku wyboru oferty
najkorz
ystniejszej Zamawiający dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert (na
podstawie art. 226 ustawy Pzp) złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, przy
cz
ym wybór oferty może zostać poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli zostały spełnione
w
arunki określone w art. 308 ustawy Pzp. W związku z tym za sprzeczne z treścią art. 288
ust. 1 i art. 287 ust 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art, 275 pkt 2 ustawy
Pzp uznać należy,
zdaniem Odwołującego, odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako
wykonawcy niezaproszonego do negocjacji.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty
Odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, pomimo iż wykonawców
zakwalifikowanych do udziału w negocjacjach do negocjacji faktycznie nie zaprosił.
Zamawiający dokonał jedynie prekwalifikacji wykonawców, w celu ograniczenia ich liczby,
natomiast nie skierował do tak wybranych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym
mowa w art. 289 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, skoro Zamawiający nie zaprosił
wykonawców do negocjacji brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art 289 ust 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego, który z jednej strony ogranicza
liczbę wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, a z drugiej strony rezygnuje z
możliwości przeprowadzenia negocjacji i korzysta z możliwości przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, doprowadziło do sytuacji, w której do udziału w aukcji elektronicznej
zaproszono ograniczony krąg wykonawców, wyselekcjonowany w sposób określony w art.
288 ustawy Pzp oraz pkt 22 SWZ.
Jak wskazał Odwołujący, przepisy regulujące możliwość oraz warunki
przeprowadzenia aukcji elektronicznej (art. 308 ustawy Pzp) nie zawierają tożsamych do art.
288 ustawy Pzp zapisów dotyczących możliwości prekwalifikacji wykonawców. Przepisy te
nie odwołują się również do treści art 288 ustawy Pzp. Wobec tego, nie jest możliwym
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, po uprzednim ograniczeniu liczby wykonawców w
trybie art 288 ustawy Pzp, w przypadku gdy
Zamawiający z prawa do przeprowadzenia
negocjacji nie korzysta. Odwołujący podkreślił, że prawo prekwalifikacji zostało przez
ustawodawcę przewidziane jedynie dla ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do
negocjacji i nie można ich stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych
do aukcji elektronicznej.
Przepisy te znajdują również odzwierciedlenie w postanowieniach SWZ, w których
Zamawiający wyraźnie wskazuje, że w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzona
zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co
naj
mniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 23.1.1 SWZ). Zdaniem Odwołującego z
przywołanego postanowienia SWZ wynika nadto, że Zamawiający nie przewiduje możliwości
przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sytuacji skorzystania przez niego z prawa do
przeprowadzenia negocjacji.
W ocenie Odwołującego, postępowanie Zamawiającego, który rezygnuje z
przeprowadzenia negocjacji i decydu
je o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, wyłącznie z
udziałem wykonawców określonych na podstawie art 288 ustawy Pzp, uznać należy za
bezpodstawne. Takie działanie Zamawiającego, prowadzi nadto do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 308 ustawy Pzp aukcja elektroniczna może zostać
przeprowadzona jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W związku z
tym celem ustalenia czy w niniejszym postępowaniu zostały spełnione przesłanki
warunkujące przeprowadzenie aukcji elektronicznej, Zamawiający zobligowany był do
przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym m.in. pod kątem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, czego zaniechał. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
nie podjął żadnych czynności zmierzających do ustalenia czy w stosunku do wykonawców
biorących udział w postępowaniu nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty przewidziane w
art. 226 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał li tylko ograniczenia liczby wykonawców, w
oparciu o przepis art 288 ustawy Pzp, co z kolei było niedopuszczalne wobec rezygnacji
przez Zamawiającego z możliwości przeprowadzenia negocjacji.
Przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym min. kwalifikacji
podmiotowej wykonawców (pod kątem przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226
ust 1 pkt 2) ustaw)' Pzp) Zamawiający zobligowany był również dokonać przy wyborze
wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do negocjacji i to przed skorzystaniem przez
Zamawiającego z prawa prekwalifikacji wykonawców czego, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający zaniechał.
Jak wskazał Odwołujący, obowiązek ten wynikał z art. 289 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu oraz jeżeli przewidziane zostało ograniczenie
liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani
w procedurze określonej przez Zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Ponadto,
Odwołujący wskazał, że obowiązek ten wynika także z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp,
który zobowiązuje Zamawiającego do powiadomienia zarówno o wykonawcach, których
oferty nie zostały odrzucone, jak i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, a
dodatkowo o w
ykonawcach, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji. Z zestawienia
przepisów art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 ustawy Pzp wynika zdaniem Odwołującego
jednoznacznie, że prekwalifikacja wykonawców do negocjacji, a następnie zaproszenie do
negocjacji
, wymagają uprzedniego zbadania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia.
Odwołujący podkreślił, że prekwalifikacji mogą zostać poddani wykonawcy, których oferty nie
zostały odrzucone w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.
289 ust. 2 ustawy Pzp, mimo że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty określone
w tym przepisie, skoro Zamawiający zrezygnował z przeprowadzania negocjacji i nie zaprosił
wykonawców do udziału w negocjacjach, nie ma zatem miejsca sytuacja, iż Odwołujący nie
został zaproszony do negocjacji.
Ponadto Odwołujący argumentował, że Zamawiający dokonał prekwalifikacji
wykonawców w sposób wadliwy, tj. wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ofert, bez badania,
czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym bez
wezwania wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych.
W
ocenie Odwołującego, wadliwa prekwalifikacja dokonana przez Zamawiającego
skutkuje ograniczeniem k
ręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach
postępowania, w szczególności w aukcji, mimo że przepisy uprawniają Zamawiającego do
ograniczenia kręgu wykonawców wyłącznie, jeżeli zamierza przeprowadzić negocjacje.
Po
nadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaprosił do aukcji wykonawców bez
badania, czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym
bez wezwania wykonawców do przedstawienia dokumentów podmiotowych.
26 maja 2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postepowania
odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po stronie Odwołującego:
1)
wykonawca Foxmet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Czerwionce-Leszczyny,
2) wykonawca Energokon
– Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sosnowcu.
30 lipca 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc w pierwszej
kolejności o odrzucenie odwołania, a w sytuacji niepodzielenia przez Izbę tego stanowiska -
o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Izba nie podzieliła tym samym stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący
takiego interesu nie posiadał. W ocenie Izby Odwołujący w treści odwołania kwestionował
prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności w toku prowadzonej procedury o
udzielenie zamówienia, których ocena dokonana przez Izbę może rzutować na sytuację
Odwołującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izb
a uznała skuteczność zgłoszonych przez wykonawców Foxmet spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczyny oraz Energokon – Plus
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Przystęujący”)
przy
stąpień do postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania po
stronie Odwołującego.
Izba nie uwzględniła w tym zakresie zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji. W
ocenie Izby zgłaszający przystąpienie wykonawcy posiadają interes w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Analogicznie, w
ocenie Izby, jak w przypadku Odwołującego, ocena czynności Zamawiającego dokonana
przez Izbę może wpływać na sytuację Przystępujących w tym postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia, znajdują się oni bowiem razem z Odwołującym na tym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia w identycznej sytuacji prawej.
Następnie Izba wskazuje, że nie przychyliła się do zgłoszonego przez
Zamawiającego wniosku o odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 29 czerwca
2021 r. sygn. akt
1414/21. W ocenie Izby w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
mamy do czynienia z
zamówieniem sektorowym, bowiem postępowanie to dotyczy rozbiórki
obiektów budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w
Bytomiu, Oddział w Zabrzu KWK Makoszowie i jest tym samym klasycznym zamówieniem na
roboty budowlane. Odrzucenie odwołania w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 528
pkt 1 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy Pzp, co w tej sp
rawie w ocenie składu orzekającego nie ma miejsca. Izba tym samym
nie przychyla się do zaprezentowanej przez Zamawiającego interpretacji, zgodnie z którą
użyte w treści art. 7 pkt 35) ustawy Pzp sformułowanie „w celu prowadzenia jednego z
rodzajów działalności sektorowej” należy rozumieć szeroko i działalnością taką jest również
działalność związana z likwidacją kopalń, która stanowi cel statutowy Zamawiającego. W
ocenie Izby pojęcie to powinno być interpretowane wąsko i obejmuje działalność
prowadzoną bezpośrednio w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej.
W przypadku wydobycia paliw jest to działalność polegająca m.in. na poszukiwaniu lub
wydobyciu węgla brunatnego węgla kamiennego lub innych paliw stałych. Tym samym, w
ocenie Izby, dzi
ałalność Zamawiającego, która polega na likwidacji kopalń, nie wpisuje się w
poszukiwanie i wydobycie, o których mowa w art. 5 ust. 4 pkt 7) ustawy Pzp.
Z tych względów odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu, w zakresie w
jakim zostało podtrzymane przez Odwołującego.
W tym miejscu odnotować należy, że po otwarciu rozprawy, Odwołujący wycofał
zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art.
126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oce
ny ofert wykonawców zaproszonych
do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty,
które nie podlegały odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust.
2 ustawy Pzp przez zaniechanie badani
a i oceny ofert wykonawców zaproszonych do
udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający
może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej
wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Wobec wycofania ww.
zarzutów, Izba, w tym zakresie, umorzyła postępowanie odwoławcze.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest
w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy
Pzp, tj. zamawiający przewidział
wybór oferty najkorzystniejszej z możliwością prowadzenia negocjacji.
Izba ustaliła, że w wyniku wyjaśnień treści SWZ z 3 marca 2021 r., znajdujących się w
przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postepowania, Zamawiający zmienił treść
SWZ w ten sposób, że Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia negocjacji
zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy oraz Zamawiaj
ący przewidział wybór najkorzystniejszej oferty
z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (pkt 15.4 i 15.5 SWZ).
Ponadto zmianie uległa
również treść pkt 22 „Aukcja elektroniczna”, w ten sposób, że otrzymał on brzmienie
„Negocjacje” oraz Zamawiający postanowił, że zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu
Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg
kryterium określonego w pkt 21. Zgodnie z art. 289 ust. 2 ofertę wykonawcy
niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Termin rozpoczęcia negocjacji
będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. Po negocjacjach wykonawca może
z
łożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycje cenową. Zamawiający oceni ofertę
dodatkową. Zmianie uległ również pkt 23 SWZ, który zatytułowano „Aukcja elektroniczna” i
wskazano, że godnie z art. 281 ust. 17 ustawy Pzp Zamawiający w niniejszym postępowaniu
przewidział aukcję elektroniczną. Wskazano też, że po dokonaniu badania złożonych ofert w
celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w
postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W toku
aukcji elektronicznej
licytowana miała być tylko cena.
Pismem z 18 maja 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, w liczbie pięciu
wykonawców, o wykonawcach, których oferty uznane zostały za odrzucone (13 ofert),
podając uzasadnienie prawne, zgodnie z którym „Na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp –
ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą”. Zamawiający
podał też uzasadnienie faktyczne, w treści którego Zamawiający powołał się na brzmienie
pkt 22.1 SWZ stanowiącego, że do negocjacji Zamawiający zaprosi maksymalnie pięciu
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenione wg
kryterium 100% cena.
Odrzucone oferty mają najwyższe ceny i uzyskały najmniejszą ilość
punktów w jedynym kryterium tj. cena 100%. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że
do tych wykonawców nie zostanie wystosowane zaproszenie do negocjacji, a ich oferty na
podstawie art. 289 ust. 1 uznaje się na odrzucone.
Następnie, w pkt 3) pisma z 18 maja 2021 r., Zamawiający wskazał, że wszyscy
wykonawcy, których oferty nie podlegając odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji.
W dalszej kolejności Zamawiający stwierdził, że zgodnie z ppkt 23.1.1. SWZ, Zamawiający
rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru oferty najkorzystniejszej
przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Zamawiający poinformował jednocześnie o
miejscu i terminie odbycia się aukcji elektronicznej.
Izba zważyła co następuje.
W pie
rwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę
rozstrzygnięcia.
art. 289 ustawy Pzp
1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku,
o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert
złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a
jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do
tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie
ustalonej przez zamawiającego.
2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą.
5. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia
neg
ocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w
ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert.
art. 287 ustawy Pzp
3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie
wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o
wykonawcach:
1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łącznej punktacji,
2) których oferty zostały odrzucone,
3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288
ust. 1
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
art. 288 ustawy Pzp
1.
W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 2 i 3, zamawiający może ograniczyć
liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest
wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3.
art. 275 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a
następnie zamawiający:
2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w
ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji
zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów.
Punktem wyjścia dla rozważań jest okoliczność, że przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza,
że zamawiający może przeprowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które
podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po
zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert
dodatkowych. W
ocenie Izby, z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że decydując się na
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób w nim opisany,
zamawiający może zdecydować się na przeprowadzenie negocjacji lecz nie ma takiego
obowiązku. W zależności od podjętej decyzji w przedmiocie przeprowadzenia negocjacji,
bądź rezygnacji z ich przeprowadzenia, zamawiający jest zobowiązany postępować w
określony sposób. I tak, w sytuacji, gdy zamawiający decyduje się na przeprowadzenie
negocjacji
, postępuje w sposób wskazany w treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, a następnie
prowadzi negocjacje, natomiast w przypadku rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji
– w
sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) w zw. z art. 253 ustawy Pzp. Istotne przy tym jest,
że decyzja o tym, czy zamawiający przeprowadzi negocjacje, czy nie, powinna zostać
podjęta najpóźniej w momencie zakończenia oceny ofert. Innymi słowy, po zakończeniu
oceny ofert, zamawiający decyduje, czy korzysta z możliwości przeprowadzenia negocjacji,
jaką daje mu przepis art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czy też z możliwości tej rezygnuje i
wówczas postępuje w sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do
przekonania, że czynności Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r., zgodnie z
którymi, po ocenie ofert i wyłonieniu wykonawców w liczbie przewidzianej w treści SWZ w
celu zaproszenia ich do negocjacji, uznaniu pozostałych ofert za odrzucone, a następnie
rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji z jednoczesnym zamiarem przeprowadzenia aukcji
elektronicznej jedynie z udziałem wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, były
nieprawidłowe.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują
możliwości ograniczenia wykonawców biorących udział w aukcji elektronicznej. Możliwość
taka została przewidziana tylko wobec zaproszenia do negocjacji, co wynika wprost z
brzmienia art.
288 ustawy Pzp. Powyższe znalazło również odzwierciedlenie w treści
dokumentacji tego postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający nie
przewidział ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji
elektronicznej, lecz ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do negocjacji.
Następnie wskazać należy, że możliwość przeprowadzenia negocjacji, o której mowa
w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp staje się, w ocenie Izby, obowiązkiem Zamawiającego w
momencie, gdy podejmie on decyzję o ich przeprowadzeniu. Jak stanowi wspominany
przepis ustawy, negocj
acje te są prowadzone w określonym celu, jakim jest ulepszenie treści
ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Co więcej, po zakończeniu
negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Ustawa Pzp
nie zabrania
zamawiającemu, po złożeniu ofert dodatkowych, dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, jednak w tej sytuacji aukcja musi
być poprzedzona przeprowadzeniem negocjacji, których zwieńczeniem są oferty dodatkowe.
Co do samego sposobu przeprowadzenia negocjacji, to wbrew twierdzeniom
Zamawiającego podniesionych podczas rozprawy, ustawa Pzp nie milczy na ten temat. W
tym zakresie Izba wskazuje na przepisy art. 289
– 296 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba
nie mogła uznać za prawidłowe stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym po wszczęciu
negocjacji będąc już na etapie negocjacji Zamawiający zrezygnował ze spotkania
dotyczącego negocjacji, ponieważ jedynym kryterium jest cena. Zamawiający wyjaśnił, że w
z
wiązku z powyższym uznał za celowe, aby wykonawcy zakwalifikowani do negocjacji od
razu składali oferty w celu wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, jednak takie postępowanie
w ocenie Izby nie jest prawidłowe z powodów omówionych powyżej.
Kluczowa dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest ocena czynności
podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2021 r., mając na uwadze brzmienie art.
287 ust. 3 ustawy Pzp. Co do zasady bowiem, dokonanie czynności, o których mowa w tym
przepisie jest wyrazem decyzji Zamawiającego o przeprowadzeniu negocjacji. Nie ma
wątpliwości, że pismem z 18 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w tym postępowaniu o wyłonieniu pięciu wykonawców oraz o uznaniu ofert
pozostałych wykonawców niezakwalifikowanych do wyłonionej piątki, za odrzucone.
Zamawiający wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegają
odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji.
Powyższe mogło by oznaczać, że
Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie negocjacji w tym postępowaniu. Jednak
skierowanie przez Zamawiającego do wykonawców informacji o tym, że Zamawiający „(…)
rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna”, po pierwsze nie jest prawidłowe, po drugie
sprawia, że czynność Zmawiającego jest w ocenie Izby wewnętrznie sprzeczna, a tym
sa
mym wadliwa. Interpretacja czynności podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja
2021 r.,
zaprezentowana przez Odwołującego w treści odwołania, zgodnie z którą
Zamawiający de facto ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji
elektronic
znej zasługuje na uwzględnienie. Izba nie ma wątpliwości co do tego, że czynności
Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r. faktycznie zmierzały do ograniczenia
liczby wykonawców z udziałem których odbyła by się aukcja elektroniczna. Co więcej, sama
czynność zakwalifikowania wykonawców do negocjacji w obliczu decyzji o rezygnacji z ich
przeprowadzenia może być również oceniona jako czynność pozorna. W związku z
powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, zgodnie z którym nie sposób jednoznacznie
za
kwalifikować czynności zamawiającego, o których mowa w piśmie z 18 maja 2021 r. jako
podjęcie decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Z tego względu w okolicznościach
przedmiotowej sprawy Izba uznała za celowe i słuszne nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie tych czynności i kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2)
ustawy Pzp. Oznacza to, że po ocenie ofert, Zamawiający działając na podstawie art. 275
pkt 2) ustawy Pzp powinien zdecydować, czy przeprowadza negocjacje (i faktycznie je
przeprowadz
ić w sposób wskazany w treści ustawy Pzp) albo podjąć decyzję o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Izba ma na uwadze, że podjęcie decyzji należy do Zamawiającego
(przepis art. 275 pkt 2 ustawy Pzp stanowi że Zamawiający „może”) stąd też nakazanie w
tym zakresie konkretnego wyboru przez Izbę byłoby ingerencją w uprawnienia
Zamawiającego.
W tym miejscu Izba ponownie wraca do argumentacji
Zamawiającego, jakoby
przedmiotowe odwołanie należało oddalić ze względu na brak interesu po stronie
Od
wołującego. Gdyby przyjąć słuszność takiego stanowiska, po pierwsze odwołanie
należałoby oddalić i tym samym podzielić oczywiście nieprawidłowe czynności
Zamawiającego, po drugie rozwiązanie takie byłoby niezasadne ponieważ naruszenie
przepisów ustawy Pzp może mieć w ocenie Izby istotny wpływ na wynik postępowania. W
sytuacji bowiem
jeśli Zamawiający zdecyduje się odstąpić od przeprowadzenia negocjacji i
będzie kontynuować postepowanie w wariacie pierwszym trybu podstawowego, do aukcji
elektronicznej zostan
ą zaproszeni wszyscy wykonawcy, który złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu (w tym postępowaniu na moment wyrokowania oferty wykonawców
niezakwalifikowanych do negocjacji zostały uznane za odrzucone, Zamawiający nie podał
innych powodów odrzucenia ofert w piśmie z 18 maja 2021 r.), co oznacza że zostanie
rozszerzona konkurencja w porównaniu z sytuacją, gdyby potencjalnie rywalizować miało ze
sobą tylko pięciu wykonawców.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 289 ust. 1 i
art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania
i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z
przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały
odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy
Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału
w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający
może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji
elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu,
wobec
ich wycofania przez Odwołującego.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wskazanych w piśmie z 18 maja 2021 r. w pkt 1), 2) i 3) polegających na wskazaniu
wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone; odrzuceniu ofert wskazanych w
pkt 2) tego pisma; zakwalifikowaniu wszystki
ch wykonawców, których oferty nie
pod
legają odrzuceniu do negocjacji; rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji i w celu
wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzenia aukcji elektronicznej, ponadto
nakazuje Zamawiającemu kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2)
ustawy Pzp.
3.
Kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
zamawiającego
Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu i:
3.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa przed Izbą
3.2.
zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z
siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego Dominex spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1568/21
UZASADNIENIE
Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna z siedzibą w Bytomiu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp (tj.
w wariancie II),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbiórkę obiektów
budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w Bytomiu,
Oddział w Zabrzu KWK Makoszowy”, nr sprawy: ZP-M-0031/20.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
3 lutego 2021 r. nr 2021/BZP 00005202.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i
2320 oraz z 2021 r. poz. 464)
– dalej: „ustawa Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca Dominex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Świętochłowicach (dalej: „Odwołujący”) 24 maja 2021 roku złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu:
• odrzucenia oferty Odwołującego,
• ograniczenia liczby wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji mimo rezygnacji z
możliwości przeprowadzenia negocjacji,
• zaniechania badania i oceny ofert wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji,
• zaniechania badania oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji
elektronicznej,
• ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 289 ust. 2 i art. 287 ust. 3 pkt 2) w związku z art. 289 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Zamawiający zrezygnował z
negocjacji i nie skierował do wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji
zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art 289 ust. 5 ustawy Pzp,
2) art. 288 ust. 1 i art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy
Pzp
przez skorzystanie przez Zamawiającego z prawa ograniczenia liczby
wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji z możliwości
przeprowadzenia negocjacji i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego jako
wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, podczas gdy z treści przywołanych
przepisów wynika, że Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia liczby
wykonawców jeżeli z możliwości przeprowadzenia negocjacji nie korzysta,
3) art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji,
pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które
nie podlegały odrzuceniu,
4) art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania
i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo,
że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty
najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co
najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu,
5) art 308 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 oraz art. 289 ust. 2 ustawy Pzp przez
ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej,
pomimo, że przywołane przepisy takiej możliwości nie przewidują,
6) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego
wskazany
ch wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na zakwalifikowaniu
wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczeniu kręgu
wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania i zaproszeniu
wykonawców do aukcji elektronicznej,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
a w szczególności zbadania złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert
określonych w art. 226 Pzp.
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest czynnie legitymowany do
wniesienia odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę. W związku z rażącym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, skutkujących odrzuceniem oferty
Odwołującego, interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia został
naruszony, gdyż został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym
poniósł szkodę majątkową.
Następnie Odwołujący wskazał, że sposób przeprowadzenia negocjacji został przez
Zamawiającego określony w pkt 22 SWZ, zgodnie 2 którym: 22.1. Zamawiający zaprosi do
negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu
najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21 (tj. cena). 22.2. Zgodnie z art. 289
ust. 2 ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 22.3.
Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. 22.4.
Po negocjacjach wykonawca może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycję
cenową. 22.5. Zamawiający oceni ofertę dodatkową. Natomiast, jak wskazał Odwołujący, w
pkt 23.1 SWZ Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przewidział możliwość
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, określając zarazem warunki jej przeprowadzenia. W
treści odwołania, Odwołujący przytoczył treść ww. postanowień.
W dalszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że 18 maja 2021 r. Odwołujący otrzymał
informację o:
1)
wykazie wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej
ofertom w kryterium oceny ofert i łącznej punktacji,
2) odrzuceniu ofert 13 wyko
nawców, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego, w
oparciu o przepis art. 289 ust. 2 ustawy Pzp (SWZ przewidywała, że do negocjacji
Zamawiający zaprosi 5 wykonawców, a oferta Odwołującego uplasowała się na
dalszej pozycji),
3) zakwalifikowaniu do negocjacji wy
konawców, których oferty nie zostały odrzucone,
4)
rezygnacji Zamawiającego z przeprowadzenia negocjacji,
5)
przeprowadzeniu przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 19
wykonawców, w tym Odwołujący.
Następnie Odwołujący, wskazał że zgodnie z przepisami art. 275 pkt 2 i art. 287 ust.
1 ustawy Pzp
dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w wariancie II Zamawiający może
prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach
kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość lub nie przeprowadzać negocjacji w
przy
padku, gdy złożone oferty w wystarczającym stopniu odpowiadają jego potrzebom.
Jeżeli Zamawiający rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji, wyboru najkorzystniejszej
oferty dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu (art 287 ust. 1 ustawy Pzp)
W przypadku prowadzenia postępowania w trybie art 275 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile
liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (art 288 ust 1
ustawy Pzp), w
ówczas zamawiający wskazuje, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
odpowiednio w SWZ kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia
liczby wykonawc
ów w zapraszanych do negocjacji ofert, oraz podaje maksymalną liczbę
wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert (art, 288 ust 2 ustawy Pzp).
Z
treści art. 288 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodzi, że preselekcji w celu
ograniczenia liczby wykonawców Zamawiający może dokonać wyłącznie w przypadku
podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Natomiast rezygnacja z możliwości
przeprowadzenia negocjacji skutkuje
, w ocenie Odwołującego, wyłączeniem prawa
Zamawiającego do ograniczenia liczby wykonawców. W takim przypadku wyboru oferty
najkorz
ystniejszej Zamawiający dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert (na
podstawie art. 226 ustawy Pzp) złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, przy
cz
ym wybór oferty może zostać poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli zostały spełnione
w
arunki określone w art. 308 ustawy Pzp. W związku z tym za sprzeczne z treścią art. 288
ust. 1 i art. 287 ust 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art, 275 pkt 2 ustawy
Pzp uznać należy,
zdaniem Odwołującego, odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako
wykonawcy niezaproszonego do negocjacji.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty
Odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, pomimo iż wykonawców
zakwalifikowanych do udziału w negocjacjach do negocjacji faktycznie nie zaprosił.
Zamawiający dokonał jedynie prekwalifikacji wykonawców, w celu ograniczenia ich liczby,
natomiast nie skierował do tak wybranych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym
mowa w art. 289 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, skoro Zamawiający nie zaprosił
wykonawców do negocjacji brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art 289 ust 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego, który z jednej strony ogranicza
liczbę wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, a z drugiej strony rezygnuje z
możliwości przeprowadzenia negocjacji i korzysta z możliwości przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, doprowadziło do sytuacji, w której do udziału w aukcji elektronicznej
zaproszono ograniczony krąg wykonawców, wyselekcjonowany w sposób określony w art.
288 ustawy Pzp oraz pkt 22 SWZ.
Jak wskazał Odwołujący, przepisy regulujące możliwość oraz warunki
przeprowadzenia aukcji elektronicznej (art. 308 ustawy Pzp) nie zawierają tożsamych do art.
288 ustawy Pzp zapisów dotyczących możliwości prekwalifikacji wykonawców. Przepisy te
nie odwołują się również do treści art 288 ustawy Pzp. Wobec tego, nie jest możliwym
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, po uprzednim ograniczeniu liczby wykonawców w
trybie art 288 ustawy Pzp, w przypadku gdy
Zamawiający z prawa do przeprowadzenia
negocjacji nie korzysta. Odwołujący podkreślił, że prawo prekwalifikacji zostało przez
ustawodawcę przewidziane jedynie dla ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do
negocjacji i nie można ich stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych
do aukcji elektronicznej.
Przepisy te znajdują również odzwierciedlenie w postanowieniach SWZ, w których
Zamawiający wyraźnie wskazuje, że w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzona
zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co
naj
mniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 23.1.1 SWZ). Zdaniem Odwołującego z
przywołanego postanowienia SWZ wynika nadto, że Zamawiający nie przewiduje możliwości
przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sytuacji skorzystania przez niego z prawa do
przeprowadzenia negocjacji.
W ocenie Odwołującego, postępowanie Zamawiającego, który rezygnuje z
przeprowadzenia negocjacji i decydu
je o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, wyłącznie z
udziałem wykonawców określonych na podstawie art 288 ustawy Pzp, uznać należy za
bezpodstawne. Takie działanie Zamawiającego, prowadzi nadto do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 308 ustawy Pzp aukcja elektroniczna może zostać
przeprowadzona jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W związku z
tym celem ustalenia czy w niniejszym postępowaniu zostały spełnione przesłanki
warunkujące przeprowadzenie aukcji elektronicznej, Zamawiający zobligowany był do
przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym m.in. pod kątem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, czego zaniechał. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
nie podjął żadnych czynności zmierzających do ustalenia czy w stosunku do wykonawców
biorących udział w postępowaniu nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty przewidziane w
art. 226 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał li tylko ograniczenia liczby wykonawców, w
oparciu o przepis art 288 ustawy Pzp, co z kolei było niedopuszczalne wobec rezygnacji
przez Zamawiającego z możliwości przeprowadzenia negocjacji.
Przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym min. kwalifikacji
podmiotowej wykonawców (pod kątem przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226
ust 1 pkt 2) ustaw)' Pzp) Zamawiający zobligowany był również dokonać przy wyborze
wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do negocjacji i to przed skorzystaniem przez
Zamawiającego z prawa prekwalifikacji wykonawców czego, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający zaniechał.
Jak wskazał Odwołujący, obowiązek ten wynikał z art. 289 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu oraz jeżeli przewidziane zostało ograniczenie
liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani
w procedurze określonej przez Zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Ponadto,
Odwołujący wskazał, że obowiązek ten wynika także z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp,
który zobowiązuje Zamawiającego do powiadomienia zarówno o wykonawcach, których
oferty nie zostały odrzucone, jak i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, a
dodatkowo o w
ykonawcach, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji. Z zestawienia
przepisów art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 ustawy Pzp wynika zdaniem Odwołującego
jednoznacznie, że prekwalifikacja wykonawców do negocjacji, a następnie zaproszenie do
negocjacji
, wymagają uprzedniego zbadania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia.
Odwołujący podkreślił, że prekwalifikacji mogą zostać poddani wykonawcy, których oferty nie
zostały odrzucone w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.
289 ust. 2 ustawy Pzp, mimo że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty określone
w tym przepisie, skoro Zamawiający zrezygnował z przeprowadzania negocjacji i nie zaprosił
wykonawców do udziału w negocjacjach, nie ma zatem miejsca sytuacja, iż Odwołujący nie
został zaproszony do negocjacji.
Ponadto Odwołujący argumentował, że Zamawiający dokonał prekwalifikacji
wykonawców w sposób wadliwy, tj. wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ofert, bez badania,
czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym bez
wezwania wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych.
W
ocenie Odwołującego, wadliwa prekwalifikacja dokonana przez Zamawiającego
skutkuje ograniczeniem k
ręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach
postępowania, w szczególności w aukcji, mimo że przepisy uprawniają Zamawiającego do
ograniczenia kręgu wykonawców wyłącznie, jeżeli zamierza przeprowadzić negocjacje.
Po
nadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaprosił do aukcji wykonawców bez
badania, czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym
bez wezwania wykonawców do przedstawienia dokumentów podmiotowych.
26 maja 2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postepowania
odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po stronie Odwołującego:
1)
wykonawca Foxmet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Czerwionce-Leszczyny,
2) wykonawca Energokon
– Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sosnowcu.
30 lipca 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc w pierwszej
kolejności o odrzucenie odwołania, a w sytuacji niepodzielenia przez Izbę tego stanowiska -
o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Izba nie podzieliła tym samym stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący
takiego interesu nie posiadał. W ocenie Izby Odwołujący w treści odwołania kwestionował
prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności w toku prowadzonej procedury o
udzielenie zamówienia, których ocena dokonana przez Izbę może rzutować na sytuację
Odwołującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izb
a uznała skuteczność zgłoszonych przez wykonawców Foxmet spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczyny oraz Energokon – Plus
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Przystęujący”)
przy
stąpień do postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania po
stronie Odwołującego.
Izba nie uwzględniła w tym zakresie zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji. W
ocenie Izby zgłaszający przystąpienie wykonawcy posiadają interes w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Analogicznie, w
ocenie Izby, jak w przypadku Odwołującego, ocena czynności Zamawiającego dokonana
przez Izbę może wpływać na sytuację Przystępujących w tym postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia, znajdują się oni bowiem razem z Odwołującym na tym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia w identycznej sytuacji prawej.
Następnie Izba wskazuje, że nie przychyliła się do zgłoszonego przez
Zamawiającego wniosku o odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 29 czerwca
2021 r. sygn. akt
1414/21. W ocenie Izby w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
mamy do czynienia z
zamówieniem sektorowym, bowiem postępowanie to dotyczy rozbiórki
obiektów budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w
Bytomiu, Oddział w Zabrzu KWK Makoszowie i jest tym samym klasycznym zamówieniem na
roboty budowlane. Odrzucenie odwołania w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 528
pkt 1 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy Pzp, co w tej sp
rawie w ocenie składu orzekającego nie ma miejsca. Izba tym samym
nie przychyla się do zaprezentowanej przez Zamawiającego interpretacji, zgodnie z którą
użyte w treści art. 7 pkt 35) ustawy Pzp sformułowanie „w celu prowadzenia jednego z
rodzajów działalności sektorowej” należy rozumieć szeroko i działalnością taką jest również
działalność związana z likwidacją kopalń, która stanowi cel statutowy Zamawiającego. W
ocenie Izby pojęcie to powinno być interpretowane wąsko i obejmuje działalność
prowadzoną bezpośrednio w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej.
W przypadku wydobycia paliw jest to działalność polegająca m.in. na poszukiwaniu lub
wydobyciu węgla brunatnego węgla kamiennego lub innych paliw stałych. Tym samym, w
ocenie Izby, dzi
ałalność Zamawiającego, która polega na likwidacji kopalń, nie wpisuje się w
poszukiwanie i wydobycie, o których mowa w art. 5 ust. 4 pkt 7) ustawy Pzp.
Z tych względów odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu, w zakresie w
jakim zostało podtrzymane przez Odwołującego.
W tym miejscu odnotować należy, że po otwarciu rozprawy, Odwołujący wycofał
zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art.
126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oce
ny ofert wykonawców zaproszonych
do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty,
które nie podlegały odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust.
2 ustawy Pzp przez zaniechanie badani
a i oceny ofert wykonawców zaproszonych do
udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający
może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej
wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Wobec wycofania ww.
zarzutów, Izba, w tym zakresie, umorzyła postępowanie odwoławcze.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest
w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy
Pzp, tj. zamawiający przewidział
wybór oferty najkorzystniejszej z możliwością prowadzenia negocjacji.
Izba ustaliła, że w wyniku wyjaśnień treści SWZ z 3 marca 2021 r., znajdujących się w
przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postepowania, Zamawiający zmienił treść
SWZ w ten sposób, że Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia negocjacji
zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy oraz Zamawiaj
ący przewidział wybór najkorzystniejszej oferty
z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (pkt 15.4 i 15.5 SWZ).
Ponadto zmianie uległa
również treść pkt 22 „Aukcja elektroniczna”, w ten sposób, że otrzymał on brzmienie
„Negocjacje” oraz Zamawiający postanowił, że zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu
Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg
kryterium określonego w pkt 21. Zgodnie z art. 289 ust. 2 ofertę wykonawcy
niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Termin rozpoczęcia negocjacji
będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. Po negocjacjach wykonawca może
z
łożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycje cenową. Zamawiający oceni ofertę
dodatkową. Zmianie uległ również pkt 23 SWZ, który zatytułowano „Aukcja elektroniczna” i
wskazano, że godnie z art. 281 ust. 17 ustawy Pzp Zamawiający w niniejszym postępowaniu
przewidział aukcję elektroniczną. Wskazano też, że po dokonaniu badania złożonych ofert w
celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w
postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W toku
aukcji elektronicznej
licytowana miała być tylko cena.
Pismem z 18 maja 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, w liczbie pięciu
wykonawców, o wykonawcach, których oferty uznane zostały za odrzucone (13 ofert),
podając uzasadnienie prawne, zgodnie z którym „Na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp –
ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą”. Zamawiający
podał też uzasadnienie faktyczne, w treści którego Zamawiający powołał się na brzmienie
pkt 22.1 SWZ stanowiącego, że do negocjacji Zamawiający zaprosi maksymalnie pięciu
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenione wg
kryterium 100% cena.
Odrzucone oferty mają najwyższe ceny i uzyskały najmniejszą ilość
punktów w jedynym kryterium tj. cena 100%. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że
do tych wykonawców nie zostanie wystosowane zaproszenie do negocjacji, a ich oferty na
podstawie art. 289 ust. 1 uznaje się na odrzucone.
Następnie, w pkt 3) pisma z 18 maja 2021 r., Zamawiający wskazał, że wszyscy
wykonawcy, których oferty nie podlegając odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji.
W dalszej kolejności Zamawiający stwierdził, że zgodnie z ppkt 23.1.1. SWZ, Zamawiający
rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru oferty najkorzystniejszej
przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Zamawiający poinformował jednocześnie o
miejscu i terminie odbycia się aukcji elektronicznej.
Izba zważyła co następuje.
W pie
rwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę
rozstrzygnięcia.
art. 289 ustawy Pzp
1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku,
o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert
złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a
jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do
tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie
ustalonej przez zamawiającego.
2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą.
5. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia
neg
ocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w
ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert.
art. 287 ustawy Pzp
3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie
wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o
wykonawcach:
1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łącznej punktacji,
2) których oferty zostały odrzucone,
3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288
ust. 1
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
art. 288 ustawy Pzp
1.
W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 2 i 3, zamawiający może ograniczyć
liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest
wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3.
art. 275 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a
następnie zamawiający:
2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w
ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji
zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów.
Punktem wyjścia dla rozważań jest okoliczność, że przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza,
że zamawiający może przeprowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które
podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po
zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert
dodatkowych. W
ocenie Izby, z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że decydując się na
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób w nim opisany,
zamawiający może zdecydować się na przeprowadzenie negocjacji lecz nie ma takiego
obowiązku. W zależności od podjętej decyzji w przedmiocie przeprowadzenia negocjacji,
bądź rezygnacji z ich przeprowadzenia, zamawiający jest zobowiązany postępować w
określony sposób. I tak, w sytuacji, gdy zamawiający decyduje się na przeprowadzenie
negocjacji
, postępuje w sposób wskazany w treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, a następnie
prowadzi negocjacje, natomiast w przypadku rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji
– w
sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) w zw. z art. 253 ustawy Pzp. Istotne przy tym jest,
że decyzja o tym, czy zamawiający przeprowadzi negocjacje, czy nie, powinna zostać
podjęta najpóźniej w momencie zakończenia oceny ofert. Innymi słowy, po zakończeniu
oceny ofert, zamawiający decyduje, czy korzysta z możliwości przeprowadzenia negocjacji,
jaką daje mu przepis art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czy też z możliwości tej rezygnuje i
wówczas postępuje w sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do
przekonania, że czynności Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r., zgodnie z
którymi, po ocenie ofert i wyłonieniu wykonawców w liczbie przewidzianej w treści SWZ w
celu zaproszenia ich do negocjacji, uznaniu pozostałych ofert za odrzucone, a następnie
rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji z jednoczesnym zamiarem przeprowadzenia aukcji
elektronicznej jedynie z udziałem wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, były
nieprawidłowe.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują
możliwości ograniczenia wykonawców biorących udział w aukcji elektronicznej. Możliwość
taka została przewidziana tylko wobec zaproszenia do negocjacji, co wynika wprost z
brzmienia art.
288 ustawy Pzp. Powyższe znalazło również odzwierciedlenie w treści
dokumentacji tego postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający nie
przewidział ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji
elektronicznej, lecz ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do negocjacji.
Następnie wskazać należy, że możliwość przeprowadzenia negocjacji, o której mowa
w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp staje się, w ocenie Izby, obowiązkiem Zamawiającego w
momencie, gdy podejmie on decyzję o ich przeprowadzeniu. Jak stanowi wspominany
przepis ustawy, negocj
acje te są prowadzone w określonym celu, jakim jest ulepszenie treści
ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Co więcej, po zakończeniu
negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Ustawa Pzp
nie zabrania
zamawiającemu, po złożeniu ofert dodatkowych, dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, jednak w tej sytuacji aukcja musi
być poprzedzona przeprowadzeniem negocjacji, których zwieńczeniem są oferty dodatkowe.
Co do samego sposobu przeprowadzenia negocjacji, to wbrew twierdzeniom
Zamawiającego podniesionych podczas rozprawy, ustawa Pzp nie milczy na ten temat. W
tym zakresie Izba wskazuje na przepisy art. 289
– 296 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba
nie mogła uznać za prawidłowe stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym po wszczęciu
negocjacji będąc już na etapie negocjacji Zamawiający zrezygnował ze spotkania
dotyczącego negocjacji, ponieważ jedynym kryterium jest cena. Zamawiający wyjaśnił, że w
z
wiązku z powyższym uznał za celowe, aby wykonawcy zakwalifikowani do negocjacji od
razu składali oferty w celu wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, jednak takie postępowanie
w ocenie Izby nie jest prawidłowe z powodów omówionych powyżej.
Kluczowa dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest ocena czynności
podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2021 r., mając na uwadze brzmienie art.
287 ust. 3 ustawy Pzp. Co do zasady bowiem, dokonanie czynności, o których mowa w tym
przepisie jest wyrazem decyzji Zamawiającego o przeprowadzeniu negocjacji. Nie ma
wątpliwości, że pismem z 18 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w tym postępowaniu o wyłonieniu pięciu wykonawców oraz o uznaniu ofert
pozostałych wykonawców niezakwalifikowanych do wyłonionej piątki, za odrzucone.
Zamawiający wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegają
odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji.
Powyższe mogło by oznaczać, że
Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie negocjacji w tym postępowaniu. Jednak
skierowanie przez Zamawiającego do wykonawców informacji o tym, że Zamawiający „(…)
rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna”, po pierwsze nie jest prawidłowe, po drugie
sprawia, że czynność Zmawiającego jest w ocenie Izby wewnętrznie sprzeczna, a tym
sa
mym wadliwa. Interpretacja czynności podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja
2021 r.,
zaprezentowana przez Odwołującego w treści odwołania, zgodnie z którą
Zamawiający de facto ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji
elektronic
znej zasługuje na uwzględnienie. Izba nie ma wątpliwości co do tego, że czynności
Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r. faktycznie zmierzały do ograniczenia
liczby wykonawców z udziałem których odbyła by się aukcja elektroniczna. Co więcej, sama
czynność zakwalifikowania wykonawców do negocjacji w obliczu decyzji o rezygnacji z ich
przeprowadzenia może być również oceniona jako czynność pozorna. W związku z
powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, zgodnie z którym nie sposób jednoznacznie
za
kwalifikować czynności zamawiającego, o których mowa w piśmie z 18 maja 2021 r. jako
podjęcie decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Z tego względu w okolicznościach
przedmiotowej sprawy Izba uznała za celowe i słuszne nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie tych czynności i kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2)
ustawy Pzp. Oznacza to, że po ocenie ofert, Zamawiający działając na podstawie art. 275
pkt 2) ustawy Pzp powinien zdecydować, czy przeprowadza negocjacje (i faktycznie je
przeprowadz
ić w sposób wskazany w treści ustawy Pzp) albo podjąć decyzję o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Izba ma na uwadze, że podjęcie decyzji należy do Zamawiającego
(przepis art. 275 pkt 2 ustawy Pzp stanowi że Zamawiający „może”) stąd też nakazanie w
tym zakresie konkretnego wyboru przez Izbę byłoby ingerencją w uprawnienia
Zamawiającego.
W tym miejscu Izba ponownie wraca do argumentacji
Zamawiającego, jakoby
przedmiotowe odwołanie należało oddalić ze względu na brak interesu po stronie
Od
wołującego. Gdyby przyjąć słuszność takiego stanowiska, po pierwsze odwołanie
należałoby oddalić i tym samym podzielić oczywiście nieprawidłowe czynności
Zamawiającego, po drugie rozwiązanie takie byłoby niezasadne ponieważ naruszenie
przepisów ustawy Pzp może mieć w ocenie Izby istotny wpływ na wynik postępowania. W
sytuacji bowiem
jeśli Zamawiający zdecyduje się odstąpić od przeprowadzenia negocjacji i
będzie kontynuować postepowanie w wariacie pierwszym trybu podstawowego, do aukcji
elektronicznej zostan
ą zaproszeni wszyscy wykonawcy, który złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu (w tym postępowaniu na moment wyrokowania oferty wykonawców
niezakwalifikowanych do negocjacji zostały uznane za odrzucone, Zamawiający nie podał
innych powodów odrzucenia ofert w piśmie z 18 maja 2021 r.), co oznacza że zostanie
rozszerzona konkurencja w porównaniu z sytuacją, gdyby potencjalnie rywalizować miało ze
sobą tylko pięciu wykonawców.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
