rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1544/21
KIO 1544/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez
wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki
Wisińskiego, ul. Leśników 21 C, Sękocin Stary; 05-090 Raszyn,
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez
wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki
Wisińskiego, ul. Leśników 21 C, Sękocin Stary; 05-090 Raszyn,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
zamawiającego oraz wycofanych przez odwołującego, tj. zarzut nr 1, zarzut nr 2
(w części), zarzut nr 4, zarzut nr 5, zarzut nr 6, zarzut nr 7 (w części), zarzut nr 8,
zarzut nr 9, zarzut nr 10, zarzut nr 11, zarzut nr 13.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (w części nieuwzględnionej przez
zamawiającego) oraz zarzutu nr 3 i nakazuje zamawiającemu udostępnienie przez
umożliwienie dokonania odwołującemu wglądu w posiadaną przez zamawiającego
dokumentację systemu oraz udostępnienie pełnej statystyki błędów dotyczących
systemu w zakresie do
tyczącym średnich czasów napraw oraz wprowadzenie
okresu przejściowego na poziomie minimum 3 miesięcy.
3.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4. K
osztami postępowania obciąża po ½ odwołującego Asseco Poland S.A., ul. Olchowa
14; 35-
322 Rzeszów oraz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława
Kostki Wisińskiego, ul. Leśników 21 C, Sękocin Stary; 05-090 Raszyn, i:
4
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14; 35-
322 Rzeszów, tytułem wpisu od
odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława
Kostki Wisińskiego, ul. Leśników 21 C, Sękocin Stary; 05-090 Raszyn na rzecz
odwołującego Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów kwotę
7 5
00 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą ½
koszt
ów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
4.3. w pozostałym zakresie koszty postępowania znosi wzajemnie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1544/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie
i rozwój Systemu LAS przez okres 24 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 maja 2021 r., pod nr 2021/S 093- 242990.
Dnia 24 maja 2021 roku wykonawca Asseco Poland S.A. (
dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 240 ust. 2 w związku art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie kryteriów oceny ofert
w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz
z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji,
2.
art. 112 ust. 1 w związku art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
sprzeczny z zasadami proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
3.
art. 99 ust. 1 w związku art. 16 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co narusza
zasady proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
4.
art. 99 ust. 4 w związku art. 16 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zasady proporcjonalności,
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia
w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów w sposób
wskazany w odwołaniu - szczegółowo w każdym zarzucie.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane
w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SWZ oraz Ogłoszenia powodują,
że odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność
z prawem objętych odwołaniem postanowień SWZ oraz Ogłoszenia, odwołujący mógłby
złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie
przez z
amawiającego przedmiotowej treści SWZ oraz Ogłoszenia uniemożliwia
o
dwołującemu udział w postępowaniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy
może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby
o
dwołującego na poniesienie szkody.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż częściowo
uwzględnia zarzuty odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu wycofał część zarzutów.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepi
sów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.
Wydaj
ąc przedmiotowy wyrok, Izba odniosła się wyłącznie do zarzutów podtrzymanych
przez odwołującego i skierowanych na rozprawę.
Zarzut nr 2
– Opis przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 99 ust. 1 i 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, iż podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe
sporządzenie SWZ, w tym sporządzenie kompletnego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia, jako elementu istotnego i warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez
zainteresowanych wykonawców. Tymczasem zamawiający, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia, nie załączył do SWZ szeregu informacji, które są niezbędne do przygotowania
oferty
w szczególności, które zapewniają potencjalnym wykonawcom zapoznanie się
z budową i parametrami systemu LAS, a następnie na tej podstawie dokonanie rzetelnej
kalkulacji ceny ofertowej. W szczególności do SWZ nie załączono:
a. dokumentacji SILP, w tym dokumentacji Systemu LAS oraz dokumentacji systemu
centralnego,
b.
kodów źródłowych
c.
pełnej statystyki błędów dotyczących systemu LAS - nie załączono średnich czasów
naprawy.
Informacje powyższe są niezbędne do oszacowania w ofercie kosztów zadań związanych
z:
świadczeniem usług wsparcia użytkowników zgodnie z definicją określoną w § 1 wzoru
Umowy, b
udową środowisk wytwórczych oraz testowych, budową repozytorium analityczno-
projektowego,
o budową centrum serwisowego, realizacją Zadań Nazwanych oraz Zadań
Dodatkowych (modyfikacji systemu).
Powyższe braki stanowią naruszenie art. 99 ust 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, przy aktualnym brzmieniu SWZ tylko wykonawca obecnie
utrzymujący i rozwijający system LAS jest w stanie należycie oszacować niezbędny zakres
usług, a zatem - tylko ten wykonawca w ogóle może dokonać racjonalnego i rzetelnego
szacowania ceny oferty. A zatem z
amawiający poprzez niewystarczający zakres informacji
zamieszczonych w SWZ traktuje w sposób uprzywilejowany firmę Pro-Holding,
tj. wykonawcę, który od lat utrzymuje system LAS. Pozostali wykonawcy sporządzając
wycenę oferty musieliby z ostrożności założyć bardzo wysokie koszty w w/w zakresie,
co wprost spowoduje, że oferty pozostałych wykonawców (o ile zostałyby przygotowane
z odpowiednią fachowością i uwzględnieniem niejasnej treści SWZ) byłyby znacznie droższe
od oferty dotychczasowego wykonawcy, co powoduje że obecny wykonawca jest
faworyzowany, co stanowi naruszenie zarówno art. 16 ust. 1, jak i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.
W z
ałączniku nr 1 do SWZ pkt 1 "Zakres usług związanych z Wsparciem Użytkownika"
zakres wsparcia dla systemu został zdefiniowany poprzez wyłączenie kilku modułów:
"Wsparciem Użytkownika objęte są moduły tekstowe i graficzne systemu LAS oraz
systemów centralnych (wraz z procedurami i/lub procesami zasilającymi), za wyjątkiem niżej
wymienionych modułów: (…)". Natomiast w Załączniku nr 6 do_opz_charakterystyka_
funkcjonalna_2.0.1 opisującym system moduły są opisane w sposób nieuporządkowany raz
jako moduły, raz jako podsystemy. W SWZ pojawiają się też nazwy modułów, które w opisie
z Załącznika nr 6 do_opz_charakterystyka_funkcjonalna_2.0.1 nie występują (załącznik 1 do
SWZ-
OPZ p.4 moduł dbs-forest). Dodatkowo w Załączniku nr 8 do SWZ zamawiający
zakłada, że każdy nazwany moduł będzie miał swojego przedstawiciela po stronie Lasów
Państwowych, ale zostanie on wskazany w trakcie trwania umowy. Nigdzie indziej w SWZ
nie została podana lista modułów nazwanych, dla których zamawiający oczekuje realizacji
usług. Tak naprawdę w SWZ nie zostało określone precyzyjnie, za co wykonawca ma być
odpowiedzialny, co narusza 99 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, powyższe braki wskazują, że obecne brzmienie SWZ narusza
art. 99 us
t. 1 i 4 w związku z art. 16 ustawy Pzp. Wobec faktu, że z SWZ nie wynika
zamknięty zakres zobowiązania wykonawcy - przedmiot zamówienia staje się - w sposób
sprzeczny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp -
niejednoznaczny, nieostry, określony
w sposób niedokładny. Co więcej - można powiedzieć, że przedmiot zamówienia został
przez zamawiaj
ącego opisany w sposób otwarty. Skutek takiego nieostrego opisania
przedmiotu zamówienia jest dla odwołującego bardzo poważny - otóż wobec faktu, że SWZ
nie określa w sposób zamknięty zakresu obowiązków wykonawcy, odwołujący nie jest
w stanie ani w sposób należyty sporządzić oferty, ani też nie jest w stanie wycenić swoich
usług ani oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Powoduje to, iż przy
obecnym brzmieniu SWZ o
dwołujący nie jest w stanie złożyć wiążącej i profesjonalnej oferty.
Wskazane postanowienia SWZ naruszają zatem także obowiązek zamawiającego
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący podkreślił, że kwestią konieczności umieszczania w SWZ pełnego opisu
funkcjonalnego systemów informatycznych zajmował się też Sąd Okręgowy w Warszawie,
który w wyroku z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16 wskazał,
że niemożliwy do usankcjonowania jest brak dostępu do pełnej dokumentacji czy też kodów
źródłowych: „Sąd Okręgowy nie mógł usankcjonować przerzucenia przez Zamawiającego
ciężaru odpowiedzialności na Wykonawcę za brak możliwości dostępu do pełnej
dokumentacji oraz kodów źródłowych czy też za błędy, opuszczenia i omyłki w tej
dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego. Nie potrzeba wiadomości specjalnych,
aby wymagać pełnej dokumentacji, zwłaszcza dotyczącej tak dużej i ważnej nie tylko dla
uczestników zamówienia publicznego, lecz także dla obywateli RP. Można było i należało to
przedstawić w formie elektronicznej, aby umożliwić potencjalnym oferentom/wykonawcom
zapoznanie się z pełną dokumentacją. Taką możliwość przewiduje art. 27 ust. 1 pzp.”.
Przedmiotowe braki SWZ naruszają także przepis art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
. Gdyby przyjąć za uprawniony brak określenia przez
z
amawiającego przedmiotu zamówienia w sposób zamknięty, powodowałoby to, iż przedmiot
umowy pozostawałby otwarty - a niewątpliwie przekracza to granice swobody umów, gdyż
treść takiego stosunku prawnego sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz
zasadom współżycia społecznego. Oczywistym jest bowiem, że każda umowa powinna
w sposób zamknięty i szczegółowy określać wszystkie istotne obowiązki stron. Tymczasem
umowa zawarta na podstawie takiego SWZ nie określałaby tych istotnych obowiązków.
Warto w tym miejscu wskazać, że zakres obowiązków wykonawcy to essentialia negotii
umowy o świadczenie usług, a zatem bez jednoznacznego określenia tego zakresu umowa
w ogóle nie może dojść do skutku. Należy uznać, że umowa, w której zamawiający celowo
nie określa w sposób należyty essentialia negotii, powinna zostać uznana za umowę
zarówno sprzeczną z ustawą, jak i taką, której celem jest obejście prawa (obowiązku
pełnego i należytego opisania przedmiotu zamówienia). Tym samym umowa taka zgodnie
z art. 58 § 1 kc jest nieważna z mocy prawa. Byłby to skutek dla zamawiającego bardzo
poważny.
Zamawiający w swoich uprawnieniach i uznaniowości jest jednak ograniczony,
w szczególności nie jest uprawniony do takiego kształtowania treści stosunku prawnego,
który byłby korzystny tylko dla zamawiającego i nakładał nieuzasadnione obowiązki na
w
ykonawcę. Uznać zaś należy, że stworzenie umowy z otwartym zakresem obowiązków
w
ykonawcy jest właśnie takim nadużyciem. A zatem sprzeczne jest zarówno z art. 5, jak i art.
58 § 2 kc. Ustawodawca uznał bowiem za nadużycie prawa (nie korzystające z ochrony)
czynienie użytku ze swego uprawnienia, który to użytek byłby sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego czy też ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem takiego
uprawnienia. Z kolei w art. 58 § 2 kc wskazano wprost, że umowa sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego jest nieważna. Zdaniem odwołującego umowa, w której zakres
obowiązków wykonawcy jest otwarty i nieokreślony, z całą pewnością jest sprzeczna
z z
asadami współżycia społecznego. Ponadto wynikający z SWZ zakres zobowiązań
wykonawcy (tj. zakres otwarty) powoduje, że naruszona zostaje także zasada
ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażona w art. 487 § 2
kc
. Trudno tymczasem mówić o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, w której wykonawca
kalkulując cenę swojej oferty nie jest w stanie odnieść jej do dającego się przewidzieć
zakresu usług. Także brak takiej ekwiwalentności oraz ścisłego określenia zakresu
obowiązków wykonawcy stanowi naruszenie art. 5 kc (w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący wskazał, że w 2017 roku zamawiający prowadził postępowanie na
„Utrzymanie i rozwój Systemu LAS", w którym to postępowaniu SIWZ także obarczony był
brakami
jak wyżej wymienione. Odwołujący wniósł odwołanie KIO 2128/17, w którym
podn
iesiono analogiczny zarzut. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie wskazując:
„Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ma podstawy prawnej do modyfikacji
SI
WZ w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego, bez konieczności unieważnienia
postępowania. Niezbędna jest nowa redakcja opisu przedmiotu zamówienia wraz z jego
nowym oszacowaniem
” oraz unieważnił postępowanie. Tymczasem w ramach niniejszego
postępowania zamawiający nadal utrzymuje ten sam niepełny zakres SWZ.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
Załączenie do SWZ dokumentacji wykonanej przez Pro-Holding w ramach
postępowania nr. DZ.270.148.2018 pn. „Utrzymanie i rozwój systemu LAS przez okres
18 miesięcy", Część B,
2.
Uzupełnienie SWZ poprzez dołączenie do SWZ:
a. Dokumentacji analityczno-
projektowej zawierającej:
• Opis procesów biznesowych,
• Opis przypadków użycia,
• Model klas,
• Opis interfejsów,
• Definicje szablonów dokumentów wychodzących z systemu,
• Opis raportów,
b.
Podręczników użytkownika,
c. Dokumentacji administratora
d. Dokumentacji technicznej, w tym:
• Opis struktur danych (powiązania, atrybuty),
• Listę słowników,
• Opisu architektury podsystemów,
• Listy zdefiniowanych usług wraz z ich opisem (WSDL),
• Diagramy interakcji,
e. Dokumentacji eks
ploatacyjnej w tym obowiązujące procedury odbioru zadań i
dokumentacji
f.
Statystyk błędów, ze szczególnym uwzględnieniem statystyki dotyczącej błędów
drobnych (opis jakiego rodzaju zmiany i w jakim czasie są realizowane w tej grupie
błędów)
g.
Kodów źródłowych.
3.
Modyfikację Załącznika nr 1 do SWZ - OPZ poprzez zdefiniowanie zakres usług
związanych z Wsparciem Użytkownika przez podanie jakie moduły tekstowe i graficzne
systemu LAS oraz systemów centralnych (wraz z procedurami i/lub procesami
zasilającymi) mają być objęte usługą wsparcia Użytkownika.
Zamawiający w odpowiedzi na postawiony zarzut wskazał, iż „Zamawiający uznaje
częściowo żądanie Odwołującego publikując dokumentację wykonaną przez Pro-Holding
w ramach postępowania nr. DZ.270,148.2018 pn. „Utrzymanie i rozwój systemu LAS przez
okres 18 miesięcy”, Część B. Zamawiający nie uznaje za zasadne przekazywanie
pozostałych materiałów wskazanych w żądaniu odwołującego. Zamawiający przedstawia
jednocześnie uzasadnienie swojego stanowiska w ust. 3 odpowiedzi na odwołanie
dotyczącej zarzutu nr II odwołania. (…). Zamawiający informuje, że nie jest w stanie wskazać
i udostępnić w postępowaniu materiałów wskazanych w pkt 2 żądania. W ocenie
Zamawiającego przekazanie materiałów wskazanych w żądaniu nie jest niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia i złożenia oferty. Należy zaznaczyć, że w prowadzonym
w 2018 r, postępowaniu Zn spr.: DZ.270.158.2017 pn.: „Utrzymanie i rozwój systemu LAS,
procedura po unieważnieniu postępowania część B”, odwołujący złożył ofertę pomimo
zbliżonych zapisów w SIWZ i OPZ do aktualnych. Zamawiający również w tym postępowaniu
nie publikował materiałów, o których mowa w uzasadnieniu zarzutu. Z powyższego jasno
wynika, iż brak publikacji wnioskowanych dokumentów i kodów źródłowych nie determinuje
braku możliwości złożenia ważnej oferty. Warto nadmienić, że system LAS pomimo ciągłego
rozwoju od tamtego czasu nie został w sposób istotny zmieniony i rozbudowany. Jako dowód
Zamawiający dołącza kopie opublikowanego OPZ w postępowaniu DZ.270.158.2017 i kopie
części jawnej oferty Asseco S.A.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego w części nieuwzględnionej
przez zamawiającego zasługuje na uwzględnienie. Podnieść bowiem należy, iż zgodnie
z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 99
ust. 4 ustawy Pzp zawiera natomias
t dyrektywę wskazującą, iż przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wyko
nawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
Ww. przepisy stanowią zatem wytyczne dla podmiotów zamawiających, w jaki sposób
należy opisać przedmiot zamówienia bądź z jakich opisów należy zrezygnować,
w kontekście wpływu na ewentualne naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, który
nakazuje
zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty i 3) proporcjonalny.
Tym samym, aby móc stwierdzić, czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie
naruszył ww. przepisów trzeba mieć na uwadze potencjalny krąg podmiotów (wykonawców)
specjalizujących się w danej branży związanej z przedmiotem zamówienia oraz należy
ocenić czy kwestionowany przez wykonawcę (odwołującego) opis przedmiotu zamówienia,
faktycznie narusza zasady wynikające z przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Oceniając
powyższe należy mieć również na uwadze okoliczność, że nie każdy wykonawca musi mieć
zagwarantowane prawo udziału w danym postępowaniu, gdyż ewentualne naruszenie art. 16
ust. 1 ustawy Pzp, ma nierozerwalny związek z potrzebami zamawiającego, wynikającymi
bezpośrednio z treści SWZ oraz Ogłoszenia. W powyższym zakresie wielokrotnie
wypowiadała się Izba wskazując, iż to nie zamawiający ma dostosować przedmiot
zamówienia do posiadanego portfolio wykonawcy, ale wykonawca ma dopasować się do
potrzeb zamawiającego.
Analiza przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż skoro ustawodawca
przyjął, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie (…), to przyjąć należy, że również
nie wskazanie istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia może stanowić naruszenie
omawianego przepisu. Taki wniosek można wysnuć ze sformułowania „w szczególności”,
który nie precyzuje katalogu zamkniętego, a jedynie przykładowo podaje możliwe sposoby
naruszeń opisu przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wskazywał, że w szczególności brak
udostępnienia mu (również dopuszczał możliwość dokonania wglądu) kodów źródłowych
posiadanego przez zamawiającego systemu oraz udostępnienie informacji o występujących
awariach i czasu ich usunięcia uniemożliwia mu pełne zapoznanie się z przedmiotem
zamówienia, a co za tym idzie prawidłową i rzetelną wycenę oferty.
Zamawiający podnosił, iż funkcjonujący u Niego system stworzony został w latach 90
ubiegłego wieku, a w związku z upadłością wykonawcy, nie posiadał żadnych dokumentów
technicznych posiadanego systemu. Odwołujący powyższej okoliczności nie kwestionował.
Wskazywał jedynie, że przez ostatnie lata firma obsługująca system wytworzyła już
dokumentację, w tym kody źródłowe, a dzięki zapoznaniu się z tymi dokumentami
odwołujący byłby w stanie przygotować ofertę. Zamawiający potwierdził powyższe, ale
podniósł, iż dokumentacja jest bardzo obszerna i jedyne co mógłby zrobić to udostępnić
odwołującemu powyższą do wglądu. Odwołujący wskazał, że jest to wystarczający sposób
na ocenę zakresu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, wobec oświadczenia zamawiającego, że nie ma sporu co do
możliwości udostępnienia odwołującemu dokumentacji. Problem, na jaki wskazywał
zamawiający – to czas – albowiem obecnie funkcjonująca umowa obowiązuje jedynie do
końca czerwca br.
W ocenie Izby, nie może tłumaczyć zaniechania zamawiającego fakt bliskiego
zakończenia bieżącej umowy, albowiem zamawiający znając realia zamawianej usługi był
świadomy terminów wynikających z jej realizacji. Dlatego też Izba stwierdziła, że aby
umożliwić odwołującemu prawidłowe skonstruowanie ceny ofertowej konieczne jest
udostępnienie odwołującemu niezbędnej dokumentacji. Dziwi Izbę również fakt,
iż zamawiający mimo zapowiadanej chęci współpracy z odwołującym i zlikwidowania
monopolu jednej firmy, co potwierdzały dowody złożone przez odwołującego,
tj. porozumienie wraz z aneksem oraz pisma kierowane do zamawiającego, nie podjął próby
współpracy z odwołującym i nie udostępnił mu odpowiednich dokumentów wytworzonych dla
tego systemu. Nie może być brana pod uwagę okoliczność, iż w poprzednim postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego (2018 rok), odwołujący złożył ofertę (nawet zbliżoną
cenowo do oferty ówcześnie świadczącego usługę wykonawcy) nie posiadając żądanych
obecnie dokumentów, albowiem w tamtym postępowaniu zamawiający dopuścił wizję lokalną
systemu i odwołujący mógł zapoznać się chociażby z kodami źródłowymi. Nadto w przeciągu
ostatnich dwóch lat system został rozbudowany o ok. 20 %.
Dlatego też w ocenie Izby, zamawiający winien udostępnić odwołującemu żądane
dokumenty lub umożliwić odwołującemu wglądu do nich.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia z raportami błędów i usterek oraz czasem ich
napraw. Ujawnienie odwołującemu rzeczonych raportów pozwalać będzie na oszacowanie
przez odwołującego czasochłonności wykonywanych prac, a co za tym idzie doprowadzi do
prawidłowej wyceny oferty. Obecnie, takie informacje posiadają jedynie zamawiający
i wykonawca dotychczas świadczący usługę, co może powodować nierówność stron
i zachwianie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zarzut nr 3
– Brak okresu przejściowego.
Odwołujący wskazał, że według zamawiającego system LAS, którego będą dotyczyć
usługi przedmiotu zamówienia, jest bardzo obszerny i unikalny:
-
Zał. 6 do OPZ str. 1: „System ten obsługuje około 20.000 użytkowników..."
-
Zał. 6 do OPZ str. 3/4: „...system LAS jest rozwiązaniem unikalnym i specyficznie
nakierowanym na obsługę Lasów Państwowych..."
-
Zał. 6 do OPZ str. 3 „...podsystemy te realizują oprócz swojej standardowej
funkcjonalności (przykładowo prowadzenie ksiąg rachunkowych w podsystemie Finanse
i Księgowość lub naliczanie wynagrodzeń w podsystemie Kadrowo-Płacowym) szereg
unikalnych funkcji, aby zapewnić ich integrację ze specyficznymi dla LP podsystemami
„Planowanie" i „Gospodarka Leśna".
-
Zał. 6 do OPZ str. 3 „...nakazuje postrzegać SILP (przyp.: System Informatyczny Lasów
Państwowych) jako jeden produkt o wyrafinowanej strukturze i skomplikowanych
powiązaniach."
-
Zał. 7 do OPZ str. 3 „Kod źródłowy Systemu LAS składa się z ponad 10 milionów linii
kodu zapisanego w ponad 25 000 plików źródłowych o łącznym rozmiarze
przekra
czającym 400 MB."
-
Zał. 7 do OPZ str. 4 „Łączny rozmiar danych wynosi ok 11,8 TB. Łączna liczba baz
danych obsługiwanych (...) wynosi ponad 1400".
Z
daniem odwołującego, z powyższych informacji wynika jednoznacznie, że system LAS
jest systemem niezwykle złożonym technicznie i do zrozumienia zasad jego działania
niezbędna jest unikalna wiedza o systemie, która wykracza poza standardową wiedzę, np.
kadrowo-
płacową, ze względu na silną integrację tych elementów systemu z systemami
specyficznymi dla Lasów Państwowych. Tymczasem ani SWZ, ani wzór umowy nie
przewidują okresu przejściowego, w którym wykonawca miałby czas na zapoznanie się
z systemem i przygotowanie do świadczenia oczekiwanych przez zamawiającego usług.
Zgodnie z § 3 Umowy „Przedmiot umowy i harmonogram wykonania" usługi objęte
przedmiotem umowy mają być świadczone od dnia 1 lipca 2021 roku lub od dnia podpisania
umowy, jeśli będzie to data późniejsza niż 1 lipca 2021 roku. Zatem zamawiający oczekuje
rozpoczęcia świadczenia usług „z dnia na dzień". Jest to postanowienie, które w sposób
oczywisty pref
eruje dotychczasowego wykonawcę. Takie postanowienia SWZ naruszają
zarówno art. 16 jak i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp - jest tylko jeden wykonawca, który może
rozpocząć świadczenie usług bez okresu przejściowego.
Ponadto obecne brzmienie SWZ -
wbrew praktykom istniejącym na rynku - nie pozostawia
nowemu w
ykonawcy praktycznie żadnego czasu na przygotowanie się do realizacji
przedmiotu u
mowy. Zgodnie z obecnie obowiązującymi na rynku zamówień publicznych
standa
rdami dla umów obejmujących utrzymanie systemu informatycznego, w każdym
przypadku z
amawiający konstytuuje w SWZ tzw. okres przejściowy (dłuższe lub krótsze,
w zależności od złożoności systemu), w którym to okresie nowo wybrany wykonawca ma
możliwość zapoznania się z działaniem systemu oraz jego specyfiką. W okresie
przejściowym nie mają zastosowania postanowienia umowy dotyczące kar umownych.
Odwołujący wskazał także na treść rekomendacji Prezesa UZP zawartych w dokumencie
„Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę zestawów
komputerowych REKOMENDACJ
E Prezesa UZP", dostępnych na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych: https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/QQ12/30702/
Rekomendacje_PrezesaUZP_zamówienia_informatyczne_2011.pdf
Świadczenie usług opisanych w przedmiocie zamówienia w terminach obecnie
określonych w umowie, bez okresu zapoznawania z systemem, jest możliwe wyłącznie przez
dotychczasowego wykonawcę. Aby zachować konkurencyjność postępowania zamawiający
pow
inien przewidzieć okres przejściowy, tj. czas dedykowany wyłącznie do zapoznania się
z systemem.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
a)
uzupełnienie SWZ o odpowiedni okres przejściowy, trwający 4 (cztery) miesiące, tj.
okres rozpoczynający się od dnia zawarcia umowy, w którym wykonawca ma
możliwość zapoznania się z systemem SILP, tj. jego funkcjonowaniem, kodami
źródłowymi, procesami biznesowymi, procedurami eksploatacyjnymi. Świadczenie
usług objętych przedmiotem umowy rozpocznie się po zakończeniu okresu
przejściowego.
b) w
prowadzenie w SWZ postanowień zapewniających przekazanie wiedzy nowemu
Wykonawcy w okresie przejściowym, obejmujące co najmniej przekazanie protokolarne
w ciągu 2 dni kalendarzowych od podpisania Umowy:
- kompletu oprogramowan
ia kodów źródłowych wraz z procedurą kompilacji/budowania
systemu umożliwiającą skompilowanie systemu,
-
dokumentacji technicznej, użytkownika, eksploatacyjnej, administracyjnej,
powykonawczej, bezpieczeństwa,
-
przeprowadzenie warsztatów w zakresie przekazania wiedzy o systemie na poziomie
biznesowym i technicznym (m.in. procedury bazodanowe, architektura, kompilacja,
obsługa Zgłoszeń),
-
zapewnienie dostępu do systemów: obsługi zgłoszeń, monitorowania i rozliczania,
c)
Skreślenie dotychczasowego brzmienia § 3 ust. 3 i wpisanie w to miejsce:
„Usługi związane ze Wsparciem Użytkownika będą świadczone od zakończenia Okresu
Przejściowego przez 24 miesięcy i nie są ograniczone liczbą godzin”.
Zamawiający, w odpowiedzi na ww. zarzut odwołującego wskazał, iż „(…) mając na
uwadze krytyczny charakter systemu objętego przedmiotem zamówienia oraz konieczność
zachowania ciągłości wsparcia dla kluczowych dla PGL LP funkcjonalności systemu LAS nie
może wyrazić zgody na wprowadzenie okresu przejściowego. System LAS jest
r
ozwiązaniem kompleksowym, w którym realizowane są procesy biznesowe Lasów
Państwowych dotyczące prowadzonej gospodarki leśnej oraz przechowywane są informacje
wymagające zachowania zasad bezpieczeństwa i stałego wsparcia Wykonawcy np.: dane
osobowe, dane w
rażliwe dotyczące karalności, dane wykorzystywane przy procedowanych
sprawach sądowych. Należy zaznaczyć, że w prowadzonym w 2018 r, postępowaniu Zn spr.:
DZ.270.158.2017 pn.: „Utrzymanie i rozwój systemu LAS, procedura po unieważnieniu
postępowania część B”, Odwołujący złożył ofertę pomimo tożsamych zapisów w SIWZ i OPZ
oraz braku okresu przejściowego o którym mowa w zarzucie. Z powyższego jasno wynika, iż
brak okresu przejściowego nie miał wówczas znaczenia dla Odwołującego. Warto
nadmienić, że system LAS pomimo ciągłego rozwoju od tamtego czasu nie został w sposób
istotny zmieniony i rozbudowany.
”.
W ocenie Izby, zarzut odwołującego jest zasadny. Nie może stanowić usprawiedliwienia
dla zamawiającego okoliczność, iż system ma „krytyczny charakter”, oraz że odwołujący
w postępowaniu z roku 2018 roku, złożył ofertę pomimo „tożsamości” postanowień
dokumentacji przetargowej.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający mając świadomość ważności systemu dla Jego
bieżącej działalności, winien z odpowiednim wyprzedzeniem wszcząć procedurę udzielenia
zamówienia publicznego, tak aby potencjalnie wybrany nowy wykonawca miał czas na
zapoznanie się z zakresem świadczonych usług w tzw. okresie przejściowym. Nie przyjęcie
takiego rozwiązania może wywołać negatywny skutek w postaci naliczenia przez
zamawiającego kar umownych dla wykonawcy, który de facto dopiero uczy się systemu
zamawiającego. Oczywistym jest, że poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy jest na
wysokim albo bardzo wysokim poziomie, jednakże nie wyłącza to potrzeby „zapoznania się”
z systemem
w okresie przejściowym. Zdaniem Izby wystarczającym byłoby, gdyby
zamawiający, odpowiednio wcześnie wszczynając procedurę udzielenia zamówienia,
przewidział okres przejściowy w ten sposób, że z chwilą zakończenia bieżącej umowy, „na
kontrakt” wszedłby wykonawca już zaznajomiony z systemem (po okresie przejściowym).
Dlatego też Izba uznała działania zamawiającego, za niedopuszczalne i nakazała
zamawiającemu wprowadzenie okresu przejściowego dla nowego kontraktu.
Zarzut nr 7 - Umowa -
§ 1. Akronimy, definicje i oświadczenia Stron, pkt 19,21 i 22 oraz
Załącznik 5 do Umowy.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w § 1 zawarł następującą definicję Zgłoszenia:
19. Zgłoszenie oznacza zatwierdzony do realizacji dla Wykonawcy wpis w systemie
SZBM (
informacja o wystąpieniu błędu, problemu, awarii).
Z powyższej definicji wynika, że Zgłoszenie to zatwierdzony do realizacji przez
w
ykonawcę wpis w systemie SZBM. Zamawiający w załączniku 1 do SIWZ, w OPZ opisał
obsługę Zgłoszeń jak poniżej:
„3. Zasady realizacji usług Wsparcia Użytkownika:
1)
Wszelkie Zgłoszenia winny mieć wskazanego wykonawcę, być przypisane do
odpowiedniej kategorii przez zgłaszającego (Błędy, Modyfikacje, Inne), a także powinny
posiadać prawidłowo przypisany zakres.
2) Wsparciem
Użytkownika są objęte tylko Zgłoszenia ze statusem „Zatwierdzone"
w kategorii „ Błędy" oraz „inne"."
Z
daniem odwołującego, zapisy te wskazują, jakie zgłoszenia mają być zatwierdzone do
realizacji i nie wspomina się tam o takich pojęciach: problem i awaria, które występują w
definicji Zgłoszenia. Co więcej - żadne z w/w pojęć: błąd, problem, awaria nie ma swojej
definicji w § 1. Z kolei w zacytowanym powyżej Załączniku nr 1 zamawiający używa pojęcia
„Błąd", pisanego z wielkiej litery - co sugeruje, że jest to pojęcie zdefiniowane.
Zamawiający w § 1 zawarł następującą definicję Uchybienia i Wady:
21.
Uchybienie stosuje się do odbioru Zadań i oznacza wykonanie jakiejkolwiek części
przedmiotu Umowy niezgodnie z Umową, w stopniu niedyskwalifikującym. Różnica pomiędzy
wadą a uchybieniem polega na tym, iż uchybienie może i powinno zostać usunięte przez
Wykonawcę w toku działań odbiorowych, co oznacza, że jego rozmiar i charakter nie są tak
rozległe jak w przypadku wady. Usunięcie uchybienia nie będzie wstrzymywać działań
odbiorowych, ani nie będzie podlegać powtórnemu zgłoszeniu do odbioru. Zamawiający
zastrzega, że uchybienie powinno zostać usunięte w terminie do 3 dni roboczych od jego
ujawnienia. Jeśli naprawa uchybienia wykroczy poza ww. termin Zamawiający kwalifikuje
uchybienie jako wadę. Zamawiający zastrzega również, że w przypadku, gdy w odniesieniu
do produktu zgłoszonego do odbioru w trakcie procedury odbiorowej stwierdzi co najmniej 10
uchybień zakwalifikuje produkt jako wadliwy i odmówi podpisania protokołu odbioru stosując
tryb wskazany w ust. 22.
22.
Wada stosuje się do odbioru Zadań i oznacza wykonanie jakiejkolwiek części
przedmiotu Umowy niezgodnie z Umową, w stopniu dyskwalifikującym. Zamawiający po
stwierdzeniu wady w toku działań odbiorowych odmawia podpisania protokołu odbioru
i wzywa Wykonawcę do usunięcia wady. Wykonawca po usunięciu wady ponownie zgłasza
Zadanie do odbioru.
Z powyższej definicji wynika, że zarówno Uchybienie jak i Wada dotyczy całości Zadania.
Jednocześnie z definicji zadań dotyczących ZN1-5 (załączniki 1-5 do OPZ), wynika,
że dotyczą one wielu modułów np. dla Zadania Nazwanego 1 zidentyfikowano 18
Modułów/podsystemów,
dla
Zadnia
Nazwanego
2
zidentyfikowano
12
Modułów/podsystemów, dla Zadania Nazwanego 3 zidentyfikowano 3 Moduły/podsystemy,
Zadanie Nazwane 4 dotyczy 1 Modułu/Podsystemu, Zadanie Nazwane 5 dotyczy 1
Modułu/podsystemu. Dodatkowo w każdym z tych modułów zidentyfikowane zostało
co najmniej kilka do nawet kilkunastu zmian funkcjonalnych począwszy od prostych typu
do
danie pola na formatce do złożonych i koniecznych w realizacji podstawowych procesów
biznesowych takich jak np. zmiany w deklaracjach podatkowych za 2021 rok (PIT-11
i PIT4R, PIT8AR).
Jednocześnie z zapisów dotyczących procedur zarządzania (załącznik 1
do S
WZ i załącznik 8 do Umowy) wynika, że Usługi Wsparcia dotyczą poszczególnych
modułów systemu LAS i systemu centralnego i każdy z nich będzie miał swojego lidera
odpowiedzialnego za definiowanie zadań i odbiór produktu w ramach Zadania. Dodatkowo
z opisa
nych w załączniku 6 do OPZ zakresów podsystemów/modułów podlegających
wsparciu wynika, że są to bardzo obszerne funkcjonalnie elementy systemu np. Kadry
i Płace, czy Finanse i Księgowość. W związku z powyższym zasadnym jest uznanie,
że odbiory Zadania mogą się składać z szeregu odbiorów cząstkowych i zdaniem
w
ykonawcy definicje Uchybienia i Wady powinny odnosić się do odbiorów w ramach
modułów podlegających usługom wsparcia.
Zdaniem odwołującego, w powyższych definicjach zamawiający nie określił obiektywnych
kryteriów, które będą miały zastosowanie do uznania niezgodności wykonania jakiejkolwiek
części przedmiotu Umowy za Uchybienie albo Wadę. Wykonawca rekomenduje przyjęcie
obiektywnych kryteriów dotyczących uznania niezgodności wykonania jakiejkolwiek części
przedmiotu Umowy za Uchybienie lub Wadę.
W Załączniku 5 do Umowy zamawiający opisał w rozdziale I. Procedurę inicjacji zleceń
Zadań Dodatkowych i Drobnych Modyfikacji, gdzie zapisał, że Zamawiający w okresie
obowiązywania umowy będzie zlecał Wykonawcy realizację Zadań Dodatkowych i Drobnych
Modyfikacji zgodnie z poniższą procedurą punkt 1 i 2 tej procedury zostały sformułowane
następująco:
1.
Procedurę zlecania Zadania Dodatkowego lub Drobnych Modyfikacji może
zainicjować pracownik Zamawiającego upoważniony do kontaktów, znajdujący się na liście
osób upoważnionych ustalonej na etapie prac analitycznych i organizacyjnych po podpisaniu
Umowy, poprzez przesłanie na adres e-mail Wykonawcy prośby o oszacowanie
pracochłonności zadania. Prośba ta będzie zawierała opis, zakres Zadania Dodatkowego lub
Drobnych Modyfikacji oraz ewentualne wymagania dotyczące przekazania kodów
źródłowych, dokumentacji itp.
2. Wykonawca w terminie do 10 dni roboczych od otrzymania ww. zapytania o
oszacowanie, przekaże pracownikowi Zamawiającego, o którym mowa w pkt. 1 informację o
szacowanej czasochłonności lub w terminie do 5 dni roboczych prośbę o doprecyzowanie
zapytania o oszacowanie. Prośba o doprecyzowanie musi zawierać wykaz obszarów
wymagających uszczegółowienia.
Wykonawca na podstawie tak zdefiniowanego zakresu jaki zostanie mu przekazany nie
może dokonać oszacowania pracochłonności Zadania i w odpowiedni sposób ocenić ryzyk
realizacji zadania, ze względu na brak zdefiniowania jego krytyczności w ramach zmian
realizowanych w
poszczególnych funkcjonalnościach danego Modułu i możliwość
jednostronnego definiowania Wad i Uchybień w procesie odbioru przez zamawiającego
obecnego brzmienia SWZ nie wynika, jaki jest zakres usług Wsparcia Użytkownika.
Odwołujący nie może określić zakresu usługi, którą ma świadczyć, jej pracochłonności. Tym
samym -
na podstawie brzmienia SWZ nie jest możliwe sporządzenie profesjonalnej oferty,
gdyż SWZ nie zawiera wszystkich wymagań i okoliczności, które mają wpływ na
sporządzenie oferty. Tym samym obecne brzmienie SWZ narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
a)
zmianę definicji zawartych w § 1 pkt 19, 21 i 24 w sposób następujący:
19. Zgłoszenie oznacza Zatwierdzony do realizacji dla Wykonawcy wpis w systemie
SZBM,
21. Uchybienie stosuje się do odbioru Zadań i oznacza wykonanie jakiejkolwiek części
przedmiotu Umowy niezgodnie z Umową, w stopniu niedyskwalifikującym tj. stwierdzeniu,
że w rejestrze błędów prowadzonym dla testów dostarczonego Zadania dla
Modułu/podsystemu znajduje się min. 1 błąd, który uniemożliwia przejście scenariusza
testowego dla funkcjonalności niekrytycznej danego podsystemu lub Modułu SILP. Różnica
pomiędzy wadą a uchybieniem polega na tym, iż uchybienie może i powinno zostać usunięte
przez Wy
konawcę w toku działań odbiorowych, co oznacza, że jego rozmiar i charakter nie
sq tak rozległe jak w przypadku wady. Usunięcie uchybienia nie będzie wstrzymywać działań
odbiorowych, ani nie będzie podlegać powtórnemu zgłoszeniu do odbioru. Zamawiający
zas
trzega, że uchybienie powinno zostać usunięte w terminie do 3 dni roboczych od jego
ujawnienia lub do czasu zakończenia procesów odbiorczych za zgodą Zamawiającego.
Zamawiający zastrzega również, że w przypadku, gdy w odniesieniu do Modułu zgłoszonego
do o
dbioru w trakcie procedury odbiorowej stwierdzi co najmniej 5 uchybień zakwalifikuje
Moduł jako wadliwy i odmówi podpisania protokołu odbioru w zakresie zakwestionowanego
modułu stosując tryb wskazany w ust. 22.
22. Wada stosuje się do odbioru Zadań i oznacza wykonanie jakiejkolwiek części
przedmiotu Umowy niezgodnie z Umową, w stopniu dyskwalifikującym tj. stwierdzeniu, że w
rejestrze błędów prowadzonym dla testów dostarczonego Zadania znajduje się min 1 Błąd
uniemożliwiający przejście scenariusza testowego dla funkcjonalności krytycznej danego
podsystemu lub Modułu SILP i nie kwalifikuje się jako Uchybienie. Zamawiający po
stwierdzeniu wady w toku działań odbiorowych odmawia podpisania protokołu odbioru dla
danego modułu i wzywa Wykonawcę do usunięcia wady. Wykonawca po usunięciu wady
ponownie zgłasza Zadanie w części nieodebranej do odbioru.
b) dodanie do definicji zawartych w § 1 definicji:
Błąd - działanie modułu objętego usługami Wsparcia Użytkownika niezgodne
dokumentacją (w OPZ, Projekcie Technicznym, dokumentacji użytkownika),
Awaria -
Błąd działania oprogramowania lub Błąd bazy danych systemu LAS
zmianę w załączniku nr 5 do Umowy nr DZ.271…2021 (PROCEDURA ZLECANIA
ZADAŃ
DODATKOWYCH,
DROBNYCH
MODYFIKACJI,
NEGOCJACJI
CZASOCHŁONNOŚCI I ODBIORÓW ZADAŃ) w rozdziale I. Procedura inicjacji zleceń
Zadań Dodatkowych i Drobnych Modyfikacji p. 1 na:
1.
Procedurę zlecania Zadania Dodatkowego lub Drobnych Modyfikacji może
zainicjować pracownik Zamawiającego upoważniony do kontaktów, znajdujący się na liście
osób upoważnionych ustalonej na etapie prac analitycznych i organizacyjnych po podpisaniu
Umowy, poprzez przestanie na adres e-
mail Wykonawcy prośby o oszacowanie
pracochłonności zadania. Prośba ta będzie zawierała opis, zakres Zadania Dodatkowego lub
Drobnych M
odyfikacji oraz określała funkcjonalności krytyczne dla każdej funkcjonalności
realizowanej dla danego modułu ewentualne wymagania dotyczące przekazania kodów
źródłowych, dokumentacji itp.
d)
zmianę w załączniku nr 5 do Umowy nr DZ.271.....2021 (PROCEDURA ZLECANIA
ZADAŃ
DODATKOWYCH,
DROBNYCH
MODYFIKACJI,
NEGOCJACJI
CZASOCHŁONNOŚCI I ODBIORÓW ZADAŃ) w rozdziale I. Procedura inicjacji zleceń
Zadań Dodatkowych i Drobnych Modyfikacji p. 2 na:
2. Wykonawca w terminie do 10 dni roboczych od otrzymania ww. zapytania
o oszacowanie, przekaże pracownikowi Zamawiającego, o którym mowa w pkt. 1 informację
o szacowanej czasochłonności lub w terminie do 5 dni roboczych prośbę o doprecyzowanie
zapytania o oszacowanie, w tym potwierdzenie funkcjonalności krytycznych zmiany dla
modułu lub przekazać uwagi w tym zakresie. Prośba o doprecyzowanie musi zawierać
wykaz obszarów wymagających uszczegółowienia. Uzgodnienie funkcjonalności krytycznych
pomiędzy Stronami jest podstawą do oszacowania zmiany przez Wykonawcę.
Zamawiający odnosząc się do ww. zarzutu wskazał, iż „Zamawiający uznaje częściowo
żądanie Odwołującego w zakresie dodania do §1 projektu umowy definicji Zgłoszenia
i Awarii tj.:
a)
Zamawiający zmieni treść §1 ust. 19 projektu umowy na:
„Zgłoszenie oznacza Zatwierdzony do realizacji dla Wykonawcy wpis w systemie SZBM”
b)
Zamawiający wprowadzi w §1 projektu umowy definicję Awarii:
„Awaria - Błąd działania oprogramowania lub Błąd bazy danych systemu LAS”,
c)
Zamawiający zmieni treść w załączniku nr 5 do projektu umowy PROCEDURA
ZLECANIA ZADAŃ DODATKOWYCH, DROBNYCH MODYFIKACJI, NEGOCJACJI
CZASOCHŁONNOŚCII ODBIORÓW ZADAŃ.
-
w rozdziale I pkt 1 na:
„Procedurę zlecania Zadania Dodatkowego lub Drobnych Modyfikacji może zainicjować
pracownik Zamawiającego upoważniony do kontaktów, znajdujący się na liście osób
upoważnionych ustalonej na etapie prac analitycznych i organizacyjnych po podpisaniu
Umowy, poprzez przesłanie na adres e-mail Wykonawcy prośby o oszacowanie
pracochłonności zadania, Prośba ta będzie zawierała opis, zakres Zadania Dodatkowego lub
Drobnych Modyfikacji oraz określała funkcjonalności krytyczne dla każdej funkcjonalności
realizowanej dla danego modułu ewentualne wymagania dotyczące przekazania kodów
źródłowych, dokumentacji itp.”,
-
w rozdziale I pkt 2 na:
„Wykonawca w terminie do 10 dni roboczych od otrzymania ww. zapytania
o oszacowanie, przekaże pracownikowi Zamawiającego, o którym mowa w pkt. 1 informację
o szacowanej czasochłonności lub w terminie do 5 dni roboczych prośbę o doprecyzowanie
zapytania o osza
cowanie, w tym potwierdzenie funkcjonalności krytycznych zmiany dla
modułu lub przekazać uwagi w tym zakresie, Prośba o doprecyzowanie musi zawierać
wykaz obszarów wymagających uszczegółowienia. Uzgodnienie funkcjonalności krytycznych
pomiędzy Stronami jest podstawą do oszacowania zmiany przez Wykonawcę”.
W pozostałym zakresie zamawiający nie uwzględnił żądania odwołującego podnosząc
„(…) wprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniem Odwołującego
w zakresie definicji Uchybienia i Wady (lit.
a) pkt 21 i 22 żądania) ogranicza możliwość
egzekwowania poprawnej realizacji przedmiotu umowy. Przyjęcie nowych definicji
Uchybienia i Wady skutkowałoby koniecznością odbioru Zadania przez Zamawiającego
w sytuacji gdy w trakcie procedury odbiorczej s
twierdzono by wystąpienie Uchybień lub/i
Wad funkcjonalności, których Wykonawca nie umieścił w procedurze testowej. b)
Zamawiający uważa, że zdefiniowanie pojęcia błędu (lit. b) żądania) nie wymaga
doprecyzowania. Zamawiający zaznacza, że błąd oznacza każde zachowanie
oprogramowania i/lub bazy niezgodnie z oczekiwaniem. Wprowadzenie proponowanej
definicji skutkowałoby zbyt restrykcyjnym zawężeniem usługi wsparcia”.
W ocenie Izby, podtrzymany przez odwołującego zarzut (w zakresie nieuwzględnionym
przez zama
wiającego) nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby
, jak słusznie podniósł zamawiający, opisy dotyczą zadań, a nie jak chce
tego
odwołujący – modułu, albowiem zadania same w sobie zawierają szereg różnych
modułów i np. zmiana w jednym module w ramach określonego zadania może spowodować
zmianę w innym module. Tym samym całe zadanie ulega zmianie. Analogicznie w zakresie
definicji błędu zamawiający szeroko zdefiniował ten aspekt, zwracając uwagę, że jeden błąd
może np. wygenerować błąd w innym module, a procedura scenariusza testowego, która jest
opracowywana przez wykonawcę, może być skonstruowana w taki sposób, że tego błędu nie
obejmie
. Tym samym, w ocenie Izby postanowienia opracowane przez zamawiającego
odpowiadają założeniom przez Niego przyjętym i będą dawały podstawę do ich identyfikacji
na etapie realizacji umowy.
Zarzut nr 12 -
Umowa § 7 ust 1 i § 8 ust. 2,5 - dwukrotne karanie Wykonawcy za ten sam
stan faktyczny: kara umowna, odszkodowanie.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający w § 7 ust. 1 Umowy określił zasady naliczenia kary
umownej.
Jednocześnie zamawiający w § 8 ust. 2 Umowy określił zasady wypowiedzenia
Umowy.
Ponadto w § 8 ust. 5 Umowy zamawiający zastrzegł, co następuje: „W przypadku
wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego, z przyczyn określonych w ust. 2 pkt 1) - 6),
Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty Zamawiającemu, niezależnie od wcześniej
naliczonych kar umownych, odszkodowania w wysokości 10% maksymalnego
wynagrodzenia Wykonawcy brutto
”.
Z powyższego wynika, że przywołane zapisy Umowy uprawniają zamawiającego do
nałożenia w wybranych przypadkach podwójnej sankcji na wykonawcę za to samo
zdarzenie, gdyż wykonawca za rażące naruszenie postanowień Umowy zobowiązany jest do
zapłaty poza nałożoną karą umowną również odszkodowania z tytułu wypowiedzenia
Umowy.
Odwołujący wskazał, że w przypadku 12 z 17 kar umownych zamawiający może,
w pewnych warunkach, dodatkowo wypowiedzieć umowę, co automatycznie oznacza
zapłatę odszkodowania przez wykonawcę.
W ocenie odwołującego, zamawiający na etapie realizacji Umowy ma podstawę do
podwójnego karania wykonawcy za to samo naruszenie, co powoduje, iż przekroczono
granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym
z niezachowaniem obowiązków umownych.
Zdaniem o
dwołującego oczywistym jest, że niedopuszczalne jest, aby za tę samą
okoliczność faktyczną wykonawca był karany dwoma różnymi karami. Takie też stanowisko
zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt: III CSK 9/17: „Nie ma
wątpliwości, że karą umowną może być przez strony obwarowana sytuacja opóźnienia się
przez którąś z nich z wykonaniem pewnych obowiązków niepieniężnych, jaki wreszcie
sytuacja, gdy zachowanie którejś z nich usprawiedliwi złożenie przez drugą oświadczenia o
odstąpieniu od umowy. W uchwale z 18 lipca 2012 r., III CZP 39/12 (OSNC 2013, Nr 2, poz.
17), w nawiązaniu do poglądu wyrażonego już w uchwale z 16 stycznia 1984 r., IIl CZP
70/83 (OSNC 1984, Nr 8, poz. 131), Sąd Najwyższy wyjaśnił, że nie może być kumulowana
kara umowna przewidziana za ni
enależyte wykonanie zobowiązania, np. kara umowna za
zwłokę w wykonaniu zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania."
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że nie istnieje żadne uzasadnienie, dla
którego wykonawca miałby być karany dwa razy za tę samą okoliczność faktyczną. Stąd też
wprowadzenie przez z
amawiającego do Projektu Postanowień Umownych, iż będzie karał
wykonawców dwukrotnie za ten sam czyn jest niedopuszczalne i przekracza dopuszczalną
swobodę umów. Narusza to przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353
1
kc.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenie § 8 ust.
5 Umowy w całości.
Zamawiający podniósł, iż „Stosownie do treści 8 ust. 6 Projektu Umowy w przypadku
Odstąpienia, Wypowiedzenia lub Rozwiązania Umowy Strony zobowiązują się dokonać jej
rozliczenia zgodnie z postanowieniami
§9. Natomiast zgodnie z treścią §9 ust. 2-4 Projektu
Umowy w przypadku, gdy w toku realizacji Umowy jedna ze Stron wypowie Umowę, bądź też
Umowa zostanie rozwiązana, Strony zobowiązane są niezwłocznie, nie później jednak niż w
terminie 14 dni od daty wystąpienia ww. okoliczności, sporządzić protokół stanu
zaawansowania wykonanych prac (ust. 2). W protokole stanu zaawansowania prac, o którym
mowa powyżej, Strony określą procentowy zakres wykonanych prac oraz rozliczenie
wynagrodzenia
za te prace z uwzględnieniem kar umownych oraz wszelkich kosztów
mających wpływ na przedmiotowe rozliczenie (ust. 3). Protokół zakończy jednoznaczne
zobowiązanie Stron w przedmiocie braku przyszłych roszczeń z tytułu Umowy, innych niż
określone w protokole rozliczenia Umowy (ust. 4)”.
Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie omawianego zarzutu, Izba w całości
podzieliła stanowisko zamawiającego, który wskazał, iż istotne jest zatem to, że zamawiający
przewidział, iż wszystkie przewidziane w umowie sposoby zakończenia umowy następują ze
skutkiem na przyszłość. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt III
CSK 9/1
7 stwierdził, że sytuacja wygląda inaczej, jeśli dochodzi do częściowego odstąpienia
od umowy -
ze skutkiem na przyszłość (ex nunc), czyli co do niewykonanej części umowy.
W takich przypadkach wykonana już część umowy nie jest objęta odstąpieniem i umowa
w tej części nadal wiąże strony. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu ww. orzeczenia wskazał:
„Oznacza to, że świadczenia, jakie spełniły w związku z wykonywaniem umowy do czasu
złożenia skutecznego oświadczenia o odstąpieniu od niej były świadczeniami spełnionymi na
podstawie umowy i podlegającymi ocenie stosownie do jej przepisów. Odstąpienie odniosło
skutek do tych świadczeń, a w szczególności robót, których pozwany nie spełnił do
momentu, w którym wywołało skutki. Oznacza to, że część świadczeń spełnionych przez
pozwanego na rzecz powodów i wzajemnie musi być zarachowana jako świadczenia
z umowy, stanowiące o jej częściowym wykonaniu. Do takich świadczeń można odnosić
ocenę, czy wykonane zostały w terminie, czy z jego naruszeniem. Skoro odstąpienie od
umowy wywołało skutki na przyszłość, to i szkoda, jaką powodowie ponieśli w związku
z zaistnieniem podstaw do złożenia takiego oświadczenia ogranicza się do tego interesu,
którego pozwany nie zaspokoił przez świadczenia.” I dalej: „Przytoczony wyżej pogląd,
że kara umowna obejmująca szkodę wynikłą z niewykonania zobowiązania nie może być
kumulowana z karą umowną za nienależyte wykonanie zobowiązania ma zastosowanie do
tych przypadków, gdy w następstwie działającego ex tunc oświadczenia o odstąpieniu od
umowy brak jest podstaw, by twierdzić, że stosunek umowny łączący strony utrzymał się
choćby w jakiejś części, ale trudno go zastosować do przypadków, gdy część świadczeń
stron ma zachować status "umownych", czyli spełnionych przez nie w wykonaniu zawartej
z kontrahentem umowy i przyjętych jako świadczenia wzajemne z takiej umowy, a od
spełnienia i przyjęcia jakiejś ich części na tej podstawie strony odstępują.
Stąd też można stwierdzić, że zastrzeżenie odstąpienia od umowy ze skutkiem na
przyszłość, jak również wypowiedzenie umowy, które ze swojej natury jest skuteczne na
przyszłość skutkuje możliwością oceny spełnionych wcześniej świadczeń wzajemnych, jako
mających podstawę w umowie. Oznacza to, że świadczenia, jakie strony spełniły w związku
z wykonywaniem umowy do czasu złożenia skutecznego oświadczenia o odstąpieniu, były
świadczeniami spełnionymi na podstawie umowy i podlegającymi ocenie stosownie do jej
przepisów. Odstąpienie tym samym dotyczy tylko świadczeń niespełnionych (do czasu
skutecznego odstąpienia). Część świadczeń spełnionych musi być zatem uznana za
świadczenia z umowy, stanowiące o jej częściowym wykonaniu. W tym zakresie można
oceniać, czy obowiązki zostały wykonane należycie i czy np. należna jest kara umowna za
opóźnienie. Jeśli zatem doszło do częściowego odstąpienia od umowy, możliwe jest
jednoczesne
dochodzenie kary umownej za opóźnienie (w wykonanej części umowy) i kary
za
odstąpienie co do niewykonanej części umowy.
Odwołujący przedstawił dla swojego stanowiska w zakresie kar umownych argumentację
dotyczącą zupełnie innego stanu faktycznego. W przytoczonej przez odwołującego uchwale
Sądu Najwyższego z 18 lipca 2012 r., sygn. akt III CZP 39/12 sytuacji, w związku ze
złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy dochodzi do zniesienia umownego
stosunku prawnego między stronami (umowa ma być uważana za niezawartą – art. 395 §2
i art. 494 k.c.). W takim przypadku do wykonania zobowiązania nie może już dojść;
odstępujący od umowy może natomiast żądać na podstawie art. 494 §1 zdanie drugie i art.
471 k.c. odszkodowania za szkodę wyrządzoną mu niewykonaniem zobowiązania. Nie
miałoby natomiast uzasadnienia żądanie naprawienia szkody wyrządzonej mu nienależytym
wykonaniem zobowiązania, gdyż zachowania kontrahenta nie mogą być już rozpatrywane
w kategoriach wykonania umowy i oceniane według stopnia, w jakim realizowały jej
postanowienia.
Natomiast konstrukcja zawarta przez z
amawiającego w umowie daje zamawiającemu
uzasadnioną możliwość na ocenę tego co już zostało wykonane, jak również na nałożenie
kary z tego powodu, że zaszła konieczność, na skutek okoliczności zawinionych przez
w
ykonawcę, do wypowiedzenia umowy i tym samym niewykonania pozostałej części
zobowiązania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art.
575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) oraz w oparciu o § 7
ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Spośród czterech zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie Izba uwzględniła
dwa zarzuty (nr 2
i nr 3) oraz oddaliła dwa zarzuty (nr 7 i nr 12). Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł, co wyrówna koszty obu stron
w zakresie kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania. Na podstawie § 7 ust. 3 pkt 2
ww. rozporządzenia, w związku z okolicznością, iż de facto zarówno zamawiający jak
i odwołujący po części przegrali i po części wygrali postępowanie odwoławcze (po ½), Izba
postanowiła znieść koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, wzajemnie między stronami
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
zamawiającego oraz wycofanych przez odwołującego, tj. zarzut nr 1, zarzut nr 2
(w części), zarzut nr 4, zarzut nr 5, zarzut nr 6, zarzut nr 7 (w części), zarzut nr 8,
zarzut nr 9, zarzut nr 10, zarzut nr 11, zarzut nr 13.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (w części nieuwzględnionej przez
zamawiającego) oraz zarzutu nr 3 i nakazuje zamawiającemu udostępnienie przez
umożliwienie dokonania odwołującemu wglądu w posiadaną przez zamawiającego
dokumentację systemu oraz udostępnienie pełnej statystyki błędów dotyczących
systemu w zakresie do
tyczącym średnich czasów napraw oraz wprowadzenie
okresu przejściowego na poziomie minimum 3 miesięcy.
3.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4. K
osztami postępowania obciąża po ½ odwołującego Asseco Poland S.A., ul. Olchowa
14; 35-
322 Rzeszów oraz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława
Kostki Wisińskiego, ul. Leśników 21 C, Sękocin Stary; 05-090 Raszyn, i:
4
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14; 35-
322 Rzeszów, tytułem wpisu od
odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława
Kostki Wisińskiego, ul. Leśników 21 C, Sękocin Stary; 05-090 Raszyn na rzecz
odwołującego Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów kwotę
7 5
00 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą ½
koszt
ów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
4.3. w pozostałym zakresie koszty postępowania znosi wzajemnie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1544/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie
i rozwój Systemu LAS przez okres 24 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 maja 2021 r., pod nr 2021/S 093- 242990.
Dnia 24 maja 2021 roku wykonawca Asseco Poland S.A. (
dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 240 ust. 2 w związku art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie kryteriów oceny ofert
w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz
z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji,
2.
art. 112 ust. 1 w związku art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
sprzeczny z zasadami proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
3.
art. 99 ust. 1 w związku art. 16 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co narusza
zasady proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
4.
art. 99 ust. 4 w związku art. 16 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zasady proporcjonalności,
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia
w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów w sposób
wskazany w odwołaniu - szczegółowo w każdym zarzucie.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane
w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SWZ oraz Ogłoszenia powodują,
że odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność
z prawem objętych odwołaniem postanowień SWZ oraz Ogłoszenia, odwołujący mógłby
złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie
przez z
amawiającego przedmiotowej treści SWZ oraz Ogłoszenia uniemożliwia
o
dwołującemu udział w postępowaniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy
może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby
o
dwołującego na poniesienie szkody.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż częściowo
uwzględnia zarzuty odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu wycofał część zarzutów.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepi
sów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.
Wydaj
ąc przedmiotowy wyrok, Izba odniosła się wyłącznie do zarzutów podtrzymanych
przez odwołującego i skierowanych na rozprawę.
Zarzut nr 2
– Opis przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 99 ust. 1 i 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, iż podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe
sporządzenie SWZ, w tym sporządzenie kompletnego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia, jako elementu istotnego i warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez
zainteresowanych wykonawców. Tymczasem zamawiający, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia, nie załączył do SWZ szeregu informacji, które są niezbędne do przygotowania
oferty
w szczególności, które zapewniają potencjalnym wykonawcom zapoznanie się
z budową i parametrami systemu LAS, a następnie na tej podstawie dokonanie rzetelnej
kalkulacji ceny ofertowej. W szczególności do SWZ nie załączono:
a. dokumentacji SILP, w tym dokumentacji Systemu LAS oraz dokumentacji systemu
centralnego,
b.
kodów źródłowych
c.
pełnej statystyki błędów dotyczących systemu LAS - nie załączono średnich czasów
naprawy.
Informacje powyższe są niezbędne do oszacowania w ofercie kosztów zadań związanych
z:
świadczeniem usług wsparcia użytkowników zgodnie z definicją określoną w § 1 wzoru
Umowy, b
udową środowisk wytwórczych oraz testowych, budową repozytorium analityczno-
projektowego,
o budową centrum serwisowego, realizacją Zadań Nazwanych oraz Zadań
Dodatkowych (modyfikacji systemu).
Powyższe braki stanowią naruszenie art. 99 ust 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, przy aktualnym brzmieniu SWZ tylko wykonawca obecnie
utrzymujący i rozwijający system LAS jest w stanie należycie oszacować niezbędny zakres
usług, a zatem - tylko ten wykonawca w ogóle może dokonać racjonalnego i rzetelnego
szacowania ceny oferty. A zatem z
amawiający poprzez niewystarczający zakres informacji
zamieszczonych w SWZ traktuje w sposób uprzywilejowany firmę Pro-Holding,
tj. wykonawcę, który od lat utrzymuje system LAS. Pozostali wykonawcy sporządzając
wycenę oferty musieliby z ostrożności założyć bardzo wysokie koszty w w/w zakresie,
co wprost spowoduje, że oferty pozostałych wykonawców (o ile zostałyby przygotowane
z odpowiednią fachowością i uwzględnieniem niejasnej treści SWZ) byłyby znacznie droższe
od oferty dotychczasowego wykonawcy, co powoduje że obecny wykonawca jest
faworyzowany, co stanowi naruszenie zarówno art. 16 ust. 1, jak i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp.
W z
ałączniku nr 1 do SWZ pkt 1 "Zakres usług związanych z Wsparciem Użytkownika"
zakres wsparcia dla systemu został zdefiniowany poprzez wyłączenie kilku modułów:
"Wsparciem Użytkownika objęte są moduły tekstowe i graficzne systemu LAS oraz
systemów centralnych (wraz z procedurami i/lub procesami zasilającymi), za wyjątkiem niżej
wymienionych modułów: (…)". Natomiast w Załączniku nr 6 do_opz_charakterystyka_
funkcjonalna_2.0.1 opisującym system moduły są opisane w sposób nieuporządkowany raz
jako moduły, raz jako podsystemy. W SWZ pojawiają się też nazwy modułów, które w opisie
z Załącznika nr 6 do_opz_charakterystyka_funkcjonalna_2.0.1 nie występują (załącznik 1 do
SWZ-
OPZ p.4 moduł dbs-forest). Dodatkowo w Załączniku nr 8 do SWZ zamawiający
zakłada, że każdy nazwany moduł będzie miał swojego przedstawiciela po stronie Lasów
Państwowych, ale zostanie on wskazany w trakcie trwania umowy. Nigdzie indziej w SWZ
nie została podana lista modułów nazwanych, dla których zamawiający oczekuje realizacji
usług. Tak naprawdę w SWZ nie zostało określone precyzyjnie, za co wykonawca ma być
odpowiedzialny, co narusza 99 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, powyższe braki wskazują, że obecne brzmienie SWZ narusza
art. 99 us
t. 1 i 4 w związku z art. 16 ustawy Pzp. Wobec faktu, że z SWZ nie wynika
zamknięty zakres zobowiązania wykonawcy - przedmiot zamówienia staje się - w sposób
sprzeczny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp -
niejednoznaczny, nieostry, określony
w sposób niedokładny. Co więcej - można powiedzieć, że przedmiot zamówienia został
przez zamawiaj
ącego opisany w sposób otwarty. Skutek takiego nieostrego opisania
przedmiotu zamówienia jest dla odwołującego bardzo poważny - otóż wobec faktu, że SWZ
nie określa w sposób zamknięty zakresu obowiązków wykonawcy, odwołujący nie jest
w stanie ani w sposób należyty sporządzić oferty, ani też nie jest w stanie wycenić swoich
usług ani oszacować ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Powoduje to, iż przy
obecnym brzmieniu SWZ o
dwołujący nie jest w stanie złożyć wiążącej i profesjonalnej oferty.
Wskazane postanowienia SWZ naruszają zatem także obowiązek zamawiającego
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący podkreślił, że kwestią konieczności umieszczania w SWZ pełnego opisu
funkcjonalnego systemów informatycznych zajmował się też Sąd Okręgowy w Warszawie,
który w wyroku z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16 wskazał,
że niemożliwy do usankcjonowania jest brak dostępu do pełnej dokumentacji czy też kodów
źródłowych: „Sąd Okręgowy nie mógł usankcjonować przerzucenia przez Zamawiającego
ciężaru odpowiedzialności na Wykonawcę za brak możliwości dostępu do pełnej
dokumentacji oraz kodów źródłowych czy też za błędy, opuszczenia i omyłki w tej
dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego. Nie potrzeba wiadomości specjalnych,
aby wymagać pełnej dokumentacji, zwłaszcza dotyczącej tak dużej i ważnej nie tylko dla
uczestników zamówienia publicznego, lecz także dla obywateli RP. Można było i należało to
przedstawić w formie elektronicznej, aby umożliwić potencjalnym oferentom/wykonawcom
zapoznanie się z pełną dokumentacją. Taką możliwość przewiduje art. 27 ust. 1 pzp.”.
Przedmiotowe braki SWZ naruszają także przepis art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
. Gdyby przyjąć za uprawniony brak określenia przez
z
amawiającego przedmiotu zamówienia w sposób zamknięty, powodowałoby to, iż przedmiot
umowy pozostawałby otwarty - a niewątpliwie przekracza to granice swobody umów, gdyż
treść takiego stosunku prawnego sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz
zasadom współżycia społecznego. Oczywistym jest bowiem, że każda umowa powinna
w sposób zamknięty i szczegółowy określać wszystkie istotne obowiązki stron. Tymczasem
umowa zawarta na podstawie takiego SWZ nie określałaby tych istotnych obowiązków.
Warto w tym miejscu wskazać, że zakres obowiązków wykonawcy to essentialia negotii
umowy o świadczenie usług, a zatem bez jednoznacznego określenia tego zakresu umowa
w ogóle nie może dojść do skutku. Należy uznać, że umowa, w której zamawiający celowo
nie określa w sposób należyty essentialia negotii, powinna zostać uznana za umowę
zarówno sprzeczną z ustawą, jak i taką, której celem jest obejście prawa (obowiązku
pełnego i należytego opisania przedmiotu zamówienia). Tym samym umowa taka zgodnie
z art. 58 § 1 kc jest nieważna z mocy prawa. Byłby to skutek dla zamawiającego bardzo
poważny.
Zamawiający w swoich uprawnieniach i uznaniowości jest jednak ograniczony,
w szczególności nie jest uprawniony do takiego kształtowania treści stosunku prawnego,
który byłby korzystny tylko dla zamawiającego i nakładał nieuzasadnione obowiązki na
w
ykonawcę. Uznać zaś należy, że stworzenie umowy z otwartym zakresem obowiązków
w
ykonawcy jest właśnie takim nadużyciem. A zatem sprzeczne jest zarówno z art. 5, jak i art.
58 § 2 kc. Ustawodawca uznał bowiem za nadużycie prawa (nie korzystające z ochrony)
czynienie użytku ze swego uprawnienia, który to użytek byłby sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego czy też ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem takiego
uprawnienia. Z kolei w art. 58 § 2 kc wskazano wprost, że umowa sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego jest nieważna. Zdaniem odwołującego umowa, w której zakres
obowiązków wykonawcy jest otwarty i nieokreślony, z całą pewnością jest sprzeczna
z z
asadami współżycia społecznego. Ponadto wynikający z SWZ zakres zobowiązań
wykonawcy (tj. zakres otwarty) powoduje, że naruszona zostaje także zasada
ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażona w art. 487 § 2
kc
. Trudno tymczasem mówić o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, w której wykonawca
kalkulując cenę swojej oferty nie jest w stanie odnieść jej do dającego się przewidzieć
zakresu usług. Także brak takiej ekwiwalentności oraz ścisłego określenia zakresu
obowiązków wykonawcy stanowi naruszenie art. 5 kc (w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący wskazał, że w 2017 roku zamawiający prowadził postępowanie na
„Utrzymanie i rozwój Systemu LAS", w którym to postępowaniu SIWZ także obarczony był
brakami
jak wyżej wymienione. Odwołujący wniósł odwołanie KIO 2128/17, w którym
podn
iesiono analogiczny zarzut. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie wskazując:
„Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ma podstawy prawnej do modyfikacji
SI
WZ w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego, bez konieczności unieważnienia
postępowania. Niezbędna jest nowa redakcja opisu przedmiotu zamówienia wraz z jego
nowym oszacowaniem
” oraz unieważnił postępowanie. Tymczasem w ramach niniejszego
postępowania zamawiający nadal utrzymuje ten sam niepełny zakres SWZ.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
Załączenie do SWZ dokumentacji wykonanej przez Pro-Holding w ramach
postępowania nr. DZ.270.148.2018 pn. „Utrzymanie i rozwój systemu LAS przez okres
18 miesięcy", Część B,
2.
Uzupełnienie SWZ poprzez dołączenie do SWZ:
a. Dokumentacji analityczno-
projektowej zawierającej:
• Opis procesów biznesowych,
• Opis przypadków użycia,
• Model klas,
• Opis interfejsów,
• Definicje szablonów dokumentów wychodzących z systemu,
• Opis raportów,
b.
Podręczników użytkownika,
c. Dokumentacji administratora
d. Dokumentacji technicznej, w tym:
• Opis struktur danych (powiązania, atrybuty),
• Listę słowników,
• Opisu architektury podsystemów,
• Listy zdefiniowanych usług wraz z ich opisem (WSDL),
• Diagramy interakcji,
e. Dokumentacji eks
ploatacyjnej w tym obowiązujące procedury odbioru zadań i
dokumentacji
f.
Statystyk błędów, ze szczególnym uwzględnieniem statystyki dotyczącej błędów
drobnych (opis jakiego rodzaju zmiany i w jakim czasie są realizowane w tej grupie
błędów)
g.
Kodów źródłowych.
3.
Modyfikację Załącznika nr 1 do SWZ - OPZ poprzez zdefiniowanie zakres usług
związanych z Wsparciem Użytkownika przez podanie jakie moduły tekstowe i graficzne
systemu LAS oraz systemów centralnych (wraz z procedurami i/lub procesami
zasilającymi) mają być objęte usługą wsparcia Użytkownika.
Zamawiający w odpowiedzi na postawiony zarzut wskazał, iż „Zamawiający uznaje
częściowo żądanie Odwołującego publikując dokumentację wykonaną przez Pro-Holding
w ramach postępowania nr. DZ.270,148.2018 pn. „Utrzymanie i rozwój systemu LAS przez
okres 18 miesięcy”, Część B. Zamawiający nie uznaje za zasadne przekazywanie
pozostałych materiałów wskazanych w żądaniu odwołującego. Zamawiający przedstawia
jednocześnie uzasadnienie swojego stanowiska w ust. 3 odpowiedzi na odwołanie
dotyczącej zarzutu nr II odwołania. (…). Zamawiający informuje, że nie jest w stanie wskazać
i udostępnić w postępowaniu materiałów wskazanych w pkt 2 żądania. W ocenie
Zamawiającego przekazanie materiałów wskazanych w żądaniu nie jest niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia i złożenia oferty. Należy zaznaczyć, że w prowadzonym
w 2018 r, postępowaniu Zn spr.: DZ.270.158.2017 pn.: „Utrzymanie i rozwój systemu LAS,
procedura po unieważnieniu postępowania część B”, odwołujący złożył ofertę pomimo
zbliżonych zapisów w SIWZ i OPZ do aktualnych. Zamawiający również w tym postępowaniu
nie publikował materiałów, o których mowa w uzasadnieniu zarzutu. Z powyższego jasno
wynika, iż brak publikacji wnioskowanych dokumentów i kodów źródłowych nie determinuje
braku możliwości złożenia ważnej oferty. Warto nadmienić, że system LAS pomimo ciągłego
rozwoju od tamtego czasu nie został w sposób istotny zmieniony i rozbudowany. Jako dowód
Zamawiający dołącza kopie opublikowanego OPZ w postępowaniu DZ.270.158.2017 i kopie
części jawnej oferty Asseco S.A.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego w części nieuwzględnionej
przez zamawiającego zasługuje na uwzględnienie. Podnieść bowiem należy, iż zgodnie
z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 99
ust. 4 ustawy Pzp zawiera natomias
t dyrektywę wskazującą, iż przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wyko
nawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
Ww. przepisy stanowią zatem wytyczne dla podmiotów zamawiających, w jaki sposób
należy opisać przedmiot zamówienia bądź z jakich opisów należy zrezygnować,
w kontekście wpływu na ewentualne naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, który
nakazuje
zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty i 3) proporcjonalny.
Tym samym, aby móc stwierdzić, czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie
naruszył ww. przepisów trzeba mieć na uwadze potencjalny krąg podmiotów (wykonawców)
specjalizujących się w danej branży związanej z przedmiotem zamówienia oraz należy
ocenić czy kwestionowany przez wykonawcę (odwołującego) opis przedmiotu zamówienia,
faktycznie narusza zasady wynikające z przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Oceniając
powyższe należy mieć również na uwadze okoliczność, że nie każdy wykonawca musi mieć
zagwarantowane prawo udziału w danym postępowaniu, gdyż ewentualne naruszenie art. 16
ust. 1 ustawy Pzp, ma nierozerwalny związek z potrzebami zamawiającego, wynikającymi
bezpośrednio z treści SWZ oraz Ogłoszenia. W powyższym zakresie wielokrotnie
wypowiadała się Izba wskazując, iż to nie zamawiający ma dostosować przedmiot
zamówienia do posiadanego portfolio wykonawcy, ale wykonawca ma dopasować się do
potrzeb zamawiającego.
Analiza przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż skoro ustawodawca
przyjął, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie (…), to przyjąć należy, że również
nie wskazanie istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia może stanowić naruszenie
omawianego przepisu. Taki wniosek można wysnuć ze sformułowania „w szczególności”,
który nie precyzuje katalogu zamkniętego, a jedynie przykładowo podaje możliwe sposoby
naruszeń opisu przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wskazywał, że w szczególności brak
udostępnienia mu (również dopuszczał możliwość dokonania wglądu) kodów źródłowych
posiadanego przez zamawiającego systemu oraz udostępnienie informacji o występujących
awariach i czasu ich usunięcia uniemożliwia mu pełne zapoznanie się z przedmiotem
zamówienia, a co za tym idzie prawidłową i rzetelną wycenę oferty.
Zamawiający podnosił, iż funkcjonujący u Niego system stworzony został w latach 90
ubiegłego wieku, a w związku z upadłością wykonawcy, nie posiadał żadnych dokumentów
technicznych posiadanego systemu. Odwołujący powyższej okoliczności nie kwestionował.
Wskazywał jedynie, że przez ostatnie lata firma obsługująca system wytworzyła już
dokumentację, w tym kody źródłowe, a dzięki zapoznaniu się z tymi dokumentami
odwołujący byłby w stanie przygotować ofertę. Zamawiający potwierdził powyższe, ale
podniósł, iż dokumentacja jest bardzo obszerna i jedyne co mógłby zrobić to udostępnić
odwołującemu powyższą do wglądu. Odwołujący wskazał, że jest to wystarczający sposób
na ocenę zakresu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, wobec oświadczenia zamawiającego, że nie ma sporu co do
możliwości udostępnienia odwołującemu dokumentacji. Problem, na jaki wskazywał
zamawiający – to czas – albowiem obecnie funkcjonująca umowa obowiązuje jedynie do
końca czerwca br.
W ocenie Izby, nie może tłumaczyć zaniechania zamawiającego fakt bliskiego
zakończenia bieżącej umowy, albowiem zamawiający znając realia zamawianej usługi był
świadomy terminów wynikających z jej realizacji. Dlatego też Izba stwierdziła, że aby
umożliwić odwołującemu prawidłowe skonstruowanie ceny ofertowej konieczne jest
udostępnienie odwołującemu niezbędnej dokumentacji. Dziwi Izbę również fakt,
iż zamawiający mimo zapowiadanej chęci współpracy z odwołującym i zlikwidowania
monopolu jednej firmy, co potwierdzały dowody złożone przez odwołującego,
tj. porozumienie wraz z aneksem oraz pisma kierowane do zamawiającego, nie podjął próby
współpracy z odwołującym i nie udostępnił mu odpowiednich dokumentów wytworzonych dla
tego systemu. Nie może być brana pod uwagę okoliczność, iż w poprzednim postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego (2018 rok), odwołujący złożył ofertę (nawet zbliżoną
cenowo do oferty ówcześnie świadczącego usługę wykonawcy) nie posiadając żądanych
obecnie dokumentów, albowiem w tamtym postępowaniu zamawiający dopuścił wizję lokalną
systemu i odwołujący mógł zapoznać się chociażby z kodami źródłowymi. Nadto w przeciągu
ostatnich dwóch lat system został rozbudowany o ok. 20 %.
Dlatego też w ocenie Izby, zamawiający winien udostępnić odwołującemu żądane
dokumenty lub umożliwić odwołującemu wglądu do nich.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia z raportami błędów i usterek oraz czasem ich
napraw. Ujawnienie odwołującemu rzeczonych raportów pozwalać będzie na oszacowanie
przez odwołującego czasochłonności wykonywanych prac, a co za tym idzie doprowadzi do
prawidłowej wyceny oferty. Obecnie, takie informacje posiadają jedynie zamawiający
i wykonawca dotychczas świadczący usługę, co może powodować nierówność stron
i zachwianie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zarzut nr 3
– Brak okresu przejściowego.
Odwołujący wskazał, że według zamawiającego system LAS, którego będą dotyczyć
usługi przedmiotu zamówienia, jest bardzo obszerny i unikalny:
-
Zał. 6 do OPZ str. 1: „System ten obsługuje około 20.000 użytkowników..."
-
Zał. 6 do OPZ str. 3/4: „...system LAS jest rozwiązaniem unikalnym i specyficznie
nakierowanym na obsługę Lasów Państwowych..."
-
Zał. 6 do OPZ str. 3 „...podsystemy te realizują oprócz swojej standardowej
funkcjonalności (przykładowo prowadzenie ksiąg rachunkowych w podsystemie Finanse
i Księgowość lub naliczanie wynagrodzeń w podsystemie Kadrowo-Płacowym) szereg
unikalnych funkcji, aby zapewnić ich integrację ze specyficznymi dla LP podsystemami
„Planowanie" i „Gospodarka Leśna".
-
Zał. 6 do OPZ str. 3 „...nakazuje postrzegać SILP (przyp.: System Informatyczny Lasów
Państwowych) jako jeden produkt o wyrafinowanej strukturze i skomplikowanych
powiązaniach."
-
Zał. 7 do OPZ str. 3 „Kod źródłowy Systemu LAS składa się z ponad 10 milionów linii
kodu zapisanego w ponad 25 000 plików źródłowych o łącznym rozmiarze
przekra
czającym 400 MB."
-
Zał. 7 do OPZ str. 4 „Łączny rozmiar danych wynosi ok 11,8 TB. Łączna liczba baz
danych obsługiwanych (...) wynosi ponad 1400".
Z
daniem odwołującego, z powyższych informacji wynika jednoznacznie, że system LAS
jest systemem niezwykle złożonym technicznie i do zrozumienia zasad jego działania
niezbędna jest unikalna wiedza o systemie, która wykracza poza standardową wiedzę, np.
kadrowo-
płacową, ze względu na silną integrację tych elementów systemu z systemami
specyficznymi dla Lasów Państwowych. Tymczasem ani SWZ, ani wzór umowy nie
przewidują okresu przejściowego, w którym wykonawca miałby czas na zapoznanie się
z systemem i przygotowanie do świadczenia oczekiwanych przez zamawiającego usług.
Zgodnie z § 3 Umowy „Przedmiot umowy i harmonogram wykonania" usługi objęte
przedmiotem umowy mają być świadczone od dnia 1 lipca 2021 roku lub od dnia podpisania
umowy, jeśli będzie to data późniejsza niż 1 lipca 2021 roku. Zatem zamawiający oczekuje
rozpoczęcia świadczenia usług „z dnia na dzień". Jest to postanowienie, które w sposób
oczywisty pref
eruje dotychczasowego wykonawcę. Takie postanowienia SWZ naruszają
zarówno art. 16 jak i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp - jest tylko jeden wykonawca, który może
rozpocząć świadczenie usług bez okresu przejściowego.
Ponadto obecne brzmienie SWZ -
wbrew praktykom istniejącym na rynku - nie pozostawia
nowemu w
ykonawcy praktycznie żadnego czasu na przygotowanie się do realizacji
przedmiotu u
mowy. Zgodnie z obecnie obowiązującymi na rynku zamówień publicznych
standa
rdami dla umów obejmujących utrzymanie systemu informatycznego, w każdym
przypadku z
amawiający konstytuuje w SWZ tzw. okres przejściowy (dłuższe lub krótsze,
w zależności od złożoności systemu), w którym to okresie nowo wybrany wykonawca ma
możliwość zapoznania się z działaniem systemu oraz jego specyfiką. W okresie
przejściowym nie mają zastosowania postanowienia umowy dotyczące kar umownych.
Odwołujący wskazał także na treść rekomendacji Prezesa UZP zawartych w dokumencie
„Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę zestawów
komputerowych REKOMENDACJ
E Prezesa UZP", dostępnych na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych: https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/QQ12/30702/
Rekomendacje_PrezesaUZP_zamówienia_informatyczne_2011.pdf
Świadczenie usług opisanych w przedmiocie zamówienia w terminach obecnie
określonych w umowie, bez okresu zapoznawania z systemem, jest możliwe wyłącznie przez
dotychczasowego wykonawcę. Aby zachować konkurencyjność postępowania zamawiający
pow
inien przewidzieć okres przejściowy, tj. czas dedykowany wyłącznie do zapoznania się
z systemem.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
a)
uzupełnienie SWZ o odpowiedni okres przejściowy, trwający 4 (cztery) miesiące, tj.
okres rozpoczynający się od dnia zawarcia umowy, w którym wykonawca ma
możliwość zapoznania się z systemem SILP, tj. jego funkcjonowaniem, kodami
źródłowymi, procesami biznesowymi, procedurami eksploatacyjnymi. Świadczenie
usług objętych przedmiotem umowy rozpocznie się po zakończeniu okresu
przejściowego.
b) w
prowadzenie w SWZ postanowień zapewniających przekazanie wiedzy nowemu
Wykonawcy w okresie przejściowym, obejmujące co najmniej przekazanie protokolarne
w ciągu 2 dni kalendarzowych od podpisania Umowy:
- kompletu oprogramowan
ia kodów źródłowych wraz z procedurą kompilacji/budowania
systemu umożliwiającą skompilowanie systemu,
-
dokumentacji technicznej, użytkownika, eksploatacyjnej, administracyjnej,
powykonawczej, bezpieczeństwa,
-
przeprowadzenie warsztatów w zakresie przekazania wiedzy o systemie na poziomie
biznesowym i technicznym (m.in. procedury bazodanowe, architektura, kompilacja,
obsługa Zgłoszeń),
-
zapewnienie dostępu do systemów: obsługi zgłoszeń, monitorowania i rozliczania,
c)
Skreślenie dotychczasowego brzmienia § 3 ust. 3 i wpisanie w to miejsce:
„Usługi związane ze Wsparciem Użytkownika będą świadczone od zakończenia Okresu
Przejściowego przez 24 miesięcy i nie są ograniczone liczbą godzin”.
Zamawiający, w odpowiedzi na ww. zarzut odwołującego wskazał, iż „(…) mając na
uwadze krytyczny charakter systemu objętego przedmiotem zamówienia oraz konieczność
zachowania ciągłości wsparcia dla kluczowych dla PGL LP funkcjonalności systemu LAS nie
może wyrazić zgody na wprowadzenie okresu przejściowego. System LAS jest
r
ozwiązaniem kompleksowym, w którym realizowane są procesy biznesowe Lasów
Państwowych dotyczące prowadzonej gospodarki leśnej oraz przechowywane są informacje
wymagające zachowania zasad bezpieczeństwa i stałego wsparcia Wykonawcy np.: dane
osobowe, dane w
rażliwe dotyczące karalności, dane wykorzystywane przy procedowanych
sprawach sądowych. Należy zaznaczyć, że w prowadzonym w 2018 r, postępowaniu Zn spr.:
DZ.270.158.2017 pn.: „Utrzymanie i rozwój systemu LAS, procedura po unieważnieniu
postępowania część B”, Odwołujący złożył ofertę pomimo tożsamych zapisów w SIWZ i OPZ
oraz braku okresu przejściowego o którym mowa w zarzucie. Z powyższego jasno wynika, iż
brak okresu przejściowego nie miał wówczas znaczenia dla Odwołującego. Warto
nadmienić, że system LAS pomimo ciągłego rozwoju od tamtego czasu nie został w sposób
istotny zmieniony i rozbudowany.
”.
W ocenie Izby, zarzut odwołującego jest zasadny. Nie może stanowić usprawiedliwienia
dla zamawiającego okoliczność, iż system ma „krytyczny charakter”, oraz że odwołujący
w postępowaniu z roku 2018 roku, złożył ofertę pomimo „tożsamości” postanowień
dokumentacji przetargowej.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający mając świadomość ważności systemu dla Jego
bieżącej działalności, winien z odpowiednim wyprzedzeniem wszcząć procedurę udzielenia
zamówienia publicznego, tak aby potencjalnie wybrany nowy wykonawca miał czas na
zapoznanie się z zakresem świadczonych usług w tzw. okresie przejściowym. Nie przyjęcie
takiego rozwiązania może wywołać negatywny skutek w postaci naliczenia przez
zamawiającego kar umownych dla wykonawcy, który de facto dopiero uczy się systemu
zamawiającego. Oczywistym jest, że poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy jest na
wysokim albo bardzo wysokim poziomie, jednakże nie wyłącza to potrzeby „zapoznania się”
z systemem
w okresie przejściowym. Zdaniem Izby wystarczającym byłoby, gdyby
zamawiający, odpowiednio wcześnie wszczynając procedurę udzielenia zamówienia,
przewidział okres przejściowy w ten sposób, że z chwilą zakończenia bieżącej umowy, „na
kontrakt” wszedłby wykonawca już zaznajomiony z systemem (po okresie przejściowym).
Dlatego też Izba uznała działania zamawiającego, za niedopuszczalne i nakazała
zamawiającemu wprowadzenie okresu przejściowego dla nowego kontraktu.
Zarzut nr 7 - Umowa -
§ 1. Akronimy, definicje i oświadczenia Stron, pkt 19,21 i 22 oraz
Załącznik 5 do Umowy.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w § 1 zawarł następującą definicję Zgłoszenia:
19. Zgłoszenie oznacza zatwierdzony do realizacji dla Wykonawcy wpis w systemie
SZBM (
informacja o wystąpieniu błędu, problemu, awarii).
Z powyższej definicji wynika, że Zgłoszenie to zatwierdzony do realizacji przez
w
ykonawcę wpis w systemie SZBM. Zamawiający w załączniku 1 do SIWZ, w OPZ opisał
obsługę Zgłoszeń jak poniżej:
„3. Zasady realizacji usług Wsparcia Użytkownika:
1)
Wszelkie Zgłoszenia winny mieć wskazanego wykonawcę, być przypisane do
odpowiedniej kategorii przez zgłaszającego (Błędy, Modyfikacje, Inne), a także powinny
posiadać prawidłowo przypisany zakres.
2) Wsparciem
Użytkownika są objęte tylko Zgłoszenia ze statusem „Zatwierdzone"
w kategorii „ Błędy" oraz „inne"."
Z
daniem odwołującego, zapisy te wskazują, jakie zgłoszenia mają być zatwierdzone do
realizacji i nie wspomina się tam o takich pojęciach: problem i awaria, które występują w
definicji Zgłoszenia. Co więcej - żadne z w/w pojęć: błąd, problem, awaria nie ma swojej
definicji w § 1. Z kolei w zacytowanym powyżej Załączniku nr 1 zamawiający używa pojęcia
„Błąd", pisanego z wielkiej litery - co sugeruje, że jest to pojęcie zdefiniowane.
Zamawiający w § 1 zawarł następującą definicję Uchybienia i Wady:
21.
Uchybienie stosuje się do odbioru Zadań i oznacza wykonanie jakiejkolwiek części
przedmiotu Umowy niezgodnie z Umową, w stopniu niedyskwalifikującym. Różnica pomiędzy
wadą a uchybieniem polega na tym, iż uchybienie może i powinno zostać usunięte przez
Wykonawcę w toku działań odbiorowych, co oznacza, że jego rozmiar i charakter nie są tak
rozległe jak w przypadku wady. Usunięcie uchybienia nie będzie wstrzymywać działań
odbiorowych, ani nie będzie podlegać powtórnemu zgłoszeniu do odbioru. Zamawiający
zastrzega, że uchybienie powinno zostać usunięte w terminie do 3 dni roboczych od jego
ujawnienia. Jeśli naprawa uchybienia wykroczy poza ww. termin Zamawiający kwalifikuje
uchybienie jako wadę. Zamawiający zastrzega również, że w przypadku, gdy w odniesieniu
do produktu zgłoszonego do odbioru w trakcie procedury odbiorowej stwierdzi co najmniej 10
uchybień zakwalifikuje produkt jako wadliwy i odmówi podpisania protokołu odbioru stosując
tryb wskazany w ust. 22.
22.
Wada stosuje się do odbioru Zadań i oznacza wykonanie jakiejkolwiek części
przedmiotu Umowy niezgodnie z Umową, w stopniu dyskwalifikującym. Zamawiający po
stwierdzeniu wady w toku działań odbiorowych odmawia podpisania protokołu odbioru
i wzywa Wykonawcę do usunięcia wady. Wykonawca po usunięciu wady ponownie zgłasza
Zadanie do odbioru.
Z powyższej definicji wynika, że zarówno Uchybienie jak i Wada dotyczy całości Zadania.
Jednocześnie z definicji zadań dotyczących ZN1-5 (załączniki 1-5 do OPZ), wynika,
że dotyczą one wielu modułów np. dla Zadania Nazwanego 1 zidentyfikowano 18
Modułów/podsystemów,
dla
Zadnia
Nazwanego
2
zidentyfikowano
12
Modułów/podsystemów, dla Zadania Nazwanego 3 zidentyfikowano 3 Moduły/podsystemy,
Zadanie Nazwane 4 dotyczy 1 Modułu/Podsystemu, Zadanie Nazwane 5 dotyczy 1
Modułu/podsystemu. Dodatkowo w każdym z tych modułów zidentyfikowane zostało
co najmniej kilka do nawet kilkunastu zmian funkcjonalnych począwszy od prostych typu
do
danie pola na formatce do złożonych i koniecznych w realizacji podstawowych procesów
biznesowych takich jak np. zmiany w deklaracjach podatkowych za 2021 rok (PIT-11
i PIT4R, PIT8AR).
Jednocześnie z zapisów dotyczących procedur zarządzania (załącznik 1
do S
WZ i załącznik 8 do Umowy) wynika, że Usługi Wsparcia dotyczą poszczególnych
modułów systemu LAS i systemu centralnego i każdy z nich będzie miał swojego lidera
odpowiedzialnego za definiowanie zadań i odbiór produktu w ramach Zadania. Dodatkowo
z opisa
nych w załączniku 6 do OPZ zakresów podsystemów/modułów podlegających
wsparciu wynika, że są to bardzo obszerne funkcjonalnie elementy systemu np. Kadry
i Płace, czy Finanse i Księgowość. W związku z powyższym zasadnym jest uznanie,
że odbiory Zadania mogą się składać z szeregu odbiorów cząstkowych i zdaniem
w
ykonawcy definicje Uchybienia i Wady powinny odnosić się do odbiorów w ramach
modułów podlegających usługom wsparcia.
Zdaniem odwołującego, w powyższych definicjach zamawiający nie określił obiektywnych
kryteriów, które będą miały zastosowanie do uznania niezgodności wykonania jakiejkolwiek
części przedmiotu Umowy za Uchybienie albo Wadę. Wykonawca rekomenduje przyjęcie
obiektywnych kryteriów dotyczących uznania niezgodności wykonania jakiejkolwiek części
przedmiotu Umowy za Uchybienie lub Wadę.
W Załączniku 5 do Umowy zamawiający opisał w rozdziale I. Procedurę inicjacji zleceń
Zadań Dodatkowych i Drobnych Modyfikacji, gdzie zapisał, że Zamawiający w okresie
obowiązywania umowy będzie zlecał Wykonawcy realizację Zadań Dodatkowych i Drobnych
Modyfikacji zgodnie z poniższą procedurą punkt 1 i 2 tej procedury zostały sformułowane
następująco:
1.
Procedurę zlecania Zadania Dodatkowego lub Drobnych Modyfikacji może
zainicjować pracownik Zamawiającego upoważniony do kontaktów, znajdujący się na liście
osób upoważnionych ustalonej na etapie prac analitycznych i organizacyjnych po podpisaniu
Umowy, poprzez przesłanie na adres e-mail Wykonawcy prośby o oszacowanie
pracochłonności zadania. Prośba ta będzie zawierała opis, zakres Zadania Dodatkowego lub
Drobnych Modyfikacji oraz ewentualne wymagania dotyczące przekazania kodów
źródłowych, dokumentacji itp.
2. Wykonawca w terminie do 10 dni roboczych od otrzymania ww. zapytania o
oszacowanie, przekaże pracownikowi Zamawiającego, o którym mowa w pkt. 1 informację o
szacowanej czasochłonności lub w terminie do 5 dni roboczych prośbę o doprecyzowanie
zapytania o oszacowanie. Prośba o doprecyzowanie musi zawierać wykaz obszarów
wymagających uszczegółowienia.
Wykonawca na podstawie tak zdefiniowanego zakresu jaki zostanie mu przekazany nie
może dokonać oszacowania pracochłonności Zadania i w odpowiedni sposób ocenić ryzyk
realizacji zadania, ze względu na brak zdefiniowania jego krytyczności w ramach zmian
realizowanych w
poszczególnych funkcjonalnościach danego Modułu i możliwość
jednostronnego definiowania Wad i Uchybień w procesie odbioru przez zamawiającego
obecnego brzmienia SWZ nie wynika, jaki jest zakres usług Wsparcia Użytkownika.
Odwołujący nie może określić zakresu usługi, którą ma świadczyć, jej pracochłonności. Tym
samym -
na podstawie brzmienia SWZ nie jest możliwe sporządzenie profesjonalnej oferty,
gdyż SWZ nie zawiera wszystkich wymagań i okoliczności, które mają wpływ na
sporządzenie oferty. Tym samym obecne brzmienie SWZ narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
a)
zmianę definicji zawartych w § 1 pkt 19, 21 i 24 w sposób następujący:
19. Zgłoszenie oznacza Zatwierdzony do realizacji dla Wykonawcy wpis w systemie
SZBM,
21. Uchybienie stosuje się do odbioru Zadań i oznacza wykonanie jakiejkolwiek części
przedmiotu Umowy niezgodnie z Umową, w stopniu niedyskwalifikującym tj. stwierdzeniu,
że w rejestrze błędów prowadzonym dla testów dostarczonego Zadania dla
Modułu/podsystemu znajduje się min. 1 błąd, który uniemożliwia przejście scenariusza
testowego dla funkcjonalności niekrytycznej danego podsystemu lub Modułu SILP. Różnica
pomiędzy wadą a uchybieniem polega na tym, iż uchybienie może i powinno zostać usunięte
przez Wy
konawcę w toku działań odbiorowych, co oznacza, że jego rozmiar i charakter nie
sq tak rozległe jak w przypadku wady. Usunięcie uchybienia nie będzie wstrzymywać działań
odbiorowych, ani nie będzie podlegać powtórnemu zgłoszeniu do odbioru. Zamawiający
zas
trzega, że uchybienie powinno zostać usunięte w terminie do 3 dni roboczych od jego
ujawnienia lub do czasu zakończenia procesów odbiorczych za zgodą Zamawiającego.
Zamawiający zastrzega również, że w przypadku, gdy w odniesieniu do Modułu zgłoszonego
do o
dbioru w trakcie procedury odbiorowej stwierdzi co najmniej 5 uchybień zakwalifikuje
Moduł jako wadliwy i odmówi podpisania protokołu odbioru w zakresie zakwestionowanego
modułu stosując tryb wskazany w ust. 22.
22. Wada stosuje się do odbioru Zadań i oznacza wykonanie jakiejkolwiek części
przedmiotu Umowy niezgodnie z Umową, w stopniu dyskwalifikującym tj. stwierdzeniu, że w
rejestrze błędów prowadzonym dla testów dostarczonego Zadania znajduje się min 1 Błąd
uniemożliwiający przejście scenariusza testowego dla funkcjonalności krytycznej danego
podsystemu lub Modułu SILP i nie kwalifikuje się jako Uchybienie. Zamawiający po
stwierdzeniu wady w toku działań odbiorowych odmawia podpisania protokołu odbioru dla
danego modułu i wzywa Wykonawcę do usunięcia wady. Wykonawca po usunięciu wady
ponownie zgłasza Zadanie w części nieodebranej do odbioru.
b) dodanie do definicji zawartych w § 1 definicji:
Błąd - działanie modułu objętego usługami Wsparcia Użytkownika niezgodne
dokumentacją (w OPZ, Projekcie Technicznym, dokumentacji użytkownika),
Awaria -
Błąd działania oprogramowania lub Błąd bazy danych systemu LAS
zmianę w załączniku nr 5 do Umowy nr DZ.271…2021 (PROCEDURA ZLECANIA
ZADAŃ
DODATKOWYCH,
DROBNYCH
MODYFIKACJI,
NEGOCJACJI
CZASOCHŁONNOŚCI I ODBIORÓW ZADAŃ) w rozdziale I. Procedura inicjacji zleceń
Zadań Dodatkowych i Drobnych Modyfikacji p. 1 na:
1.
Procedurę zlecania Zadania Dodatkowego lub Drobnych Modyfikacji może
zainicjować pracownik Zamawiającego upoważniony do kontaktów, znajdujący się na liście
osób upoważnionych ustalonej na etapie prac analitycznych i organizacyjnych po podpisaniu
Umowy, poprzez przestanie na adres e-
mail Wykonawcy prośby o oszacowanie
pracochłonności zadania. Prośba ta będzie zawierała opis, zakres Zadania Dodatkowego lub
Drobnych M
odyfikacji oraz określała funkcjonalności krytyczne dla każdej funkcjonalności
realizowanej dla danego modułu ewentualne wymagania dotyczące przekazania kodów
źródłowych, dokumentacji itp.
d)
zmianę w załączniku nr 5 do Umowy nr DZ.271.....2021 (PROCEDURA ZLECANIA
ZADAŃ
DODATKOWYCH,
DROBNYCH
MODYFIKACJI,
NEGOCJACJI
CZASOCHŁONNOŚCI I ODBIORÓW ZADAŃ) w rozdziale I. Procedura inicjacji zleceń
Zadań Dodatkowych i Drobnych Modyfikacji p. 2 na:
2. Wykonawca w terminie do 10 dni roboczych od otrzymania ww. zapytania
o oszacowanie, przekaże pracownikowi Zamawiającego, o którym mowa w pkt. 1 informację
o szacowanej czasochłonności lub w terminie do 5 dni roboczych prośbę o doprecyzowanie
zapytania o oszacowanie, w tym potwierdzenie funkcjonalności krytycznych zmiany dla
modułu lub przekazać uwagi w tym zakresie. Prośba o doprecyzowanie musi zawierać
wykaz obszarów wymagających uszczegółowienia. Uzgodnienie funkcjonalności krytycznych
pomiędzy Stronami jest podstawą do oszacowania zmiany przez Wykonawcę.
Zamawiający odnosząc się do ww. zarzutu wskazał, iż „Zamawiający uznaje częściowo
żądanie Odwołującego w zakresie dodania do §1 projektu umowy definicji Zgłoszenia
i Awarii tj.:
a)
Zamawiający zmieni treść §1 ust. 19 projektu umowy na:
„Zgłoszenie oznacza Zatwierdzony do realizacji dla Wykonawcy wpis w systemie SZBM”
b)
Zamawiający wprowadzi w §1 projektu umowy definicję Awarii:
„Awaria - Błąd działania oprogramowania lub Błąd bazy danych systemu LAS”,
c)
Zamawiający zmieni treść w załączniku nr 5 do projektu umowy PROCEDURA
ZLECANIA ZADAŃ DODATKOWYCH, DROBNYCH MODYFIKACJI, NEGOCJACJI
CZASOCHŁONNOŚCII ODBIORÓW ZADAŃ.
-
w rozdziale I pkt 1 na:
„Procedurę zlecania Zadania Dodatkowego lub Drobnych Modyfikacji może zainicjować
pracownik Zamawiającego upoważniony do kontaktów, znajdujący się na liście osób
upoważnionych ustalonej na etapie prac analitycznych i organizacyjnych po podpisaniu
Umowy, poprzez przesłanie na adres e-mail Wykonawcy prośby o oszacowanie
pracochłonności zadania, Prośba ta będzie zawierała opis, zakres Zadania Dodatkowego lub
Drobnych Modyfikacji oraz określała funkcjonalności krytyczne dla każdej funkcjonalności
realizowanej dla danego modułu ewentualne wymagania dotyczące przekazania kodów
źródłowych, dokumentacji itp.”,
-
w rozdziale I pkt 2 na:
„Wykonawca w terminie do 10 dni roboczych od otrzymania ww. zapytania
o oszacowanie, przekaże pracownikowi Zamawiającego, o którym mowa w pkt. 1 informację
o szacowanej czasochłonności lub w terminie do 5 dni roboczych prośbę o doprecyzowanie
zapytania o osza
cowanie, w tym potwierdzenie funkcjonalności krytycznych zmiany dla
modułu lub przekazać uwagi w tym zakresie, Prośba o doprecyzowanie musi zawierać
wykaz obszarów wymagających uszczegółowienia. Uzgodnienie funkcjonalności krytycznych
pomiędzy Stronami jest podstawą do oszacowania zmiany przez Wykonawcę”.
W pozostałym zakresie zamawiający nie uwzględnił żądania odwołującego podnosząc
„(…) wprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniem Odwołującego
w zakresie definicji Uchybienia i Wady (lit.
a) pkt 21 i 22 żądania) ogranicza możliwość
egzekwowania poprawnej realizacji przedmiotu umowy. Przyjęcie nowych definicji
Uchybienia i Wady skutkowałoby koniecznością odbioru Zadania przez Zamawiającego
w sytuacji gdy w trakcie procedury odbiorczej s
twierdzono by wystąpienie Uchybień lub/i
Wad funkcjonalności, których Wykonawca nie umieścił w procedurze testowej. b)
Zamawiający uważa, że zdefiniowanie pojęcia błędu (lit. b) żądania) nie wymaga
doprecyzowania. Zamawiający zaznacza, że błąd oznacza każde zachowanie
oprogramowania i/lub bazy niezgodnie z oczekiwaniem. Wprowadzenie proponowanej
definicji skutkowałoby zbyt restrykcyjnym zawężeniem usługi wsparcia”.
W ocenie Izby, podtrzymany przez odwołującego zarzut (w zakresie nieuwzględnionym
przez zama
wiającego) nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby
, jak słusznie podniósł zamawiający, opisy dotyczą zadań, a nie jak chce
tego
odwołujący – modułu, albowiem zadania same w sobie zawierają szereg różnych
modułów i np. zmiana w jednym module w ramach określonego zadania może spowodować
zmianę w innym module. Tym samym całe zadanie ulega zmianie. Analogicznie w zakresie
definicji błędu zamawiający szeroko zdefiniował ten aspekt, zwracając uwagę, że jeden błąd
może np. wygenerować błąd w innym module, a procedura scenariusza testowego, która jest
opracowywana przez wykonawcę, może być skonstruowana w taki sposób, że tego błędu nie
obejmie
. Tym samym, w ocenie Izby postanowienia opracowane przez zamawiającego
odpowiadają założeniom przez Niego przyjętym i będą dawały podstawę do ich identyfikacji
na etapie realizacji umowy.
Zarzut nr 12 -
Umowa § 7 ust 1 i § 8 ust. 2,5 - dwukrotne karanie Wykonawcy za ten sam
stan faktyczny: kara umowna, odszkodowanie.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający w § 7 ust. 1 Umowy określił zasady naliczenia kary
umownej.
Jednocześnie zamawiający w § 8 ust. 2 Umowy określił zasady wypowiedzenia
Umowy.
Ponadto w § 8 ust. 5 Umowy zamawiający zastrzegł, co następuje: „W przypadku
wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego, z przyczyn określonych w ust. 2 pkt 1) - 6),
Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty Zamawiającemu, niezależnie od wcześniej
naliczonych kar umownych, odszkodowania w wysokości 10% maksymalnego
wynagrodzenia Wykonawcy brutto
”.
Z powyższego wynika, że przywołane zapisy Umowy uprawniają zamawiającego do
nałożenia w wybranych przypadkach podwójnej sankcji na wykonawcę za to samo
zdarzenie, gdyż wykonawca za rażące naruszenie postanowień Umowy zobowiązany jest do
zapłaty poza nałożoną karą umowną również odszkodowania z tytułu wypowiedzenia
Umowy.
Odwołujący wskazał, że w przypadku 12 z 17 kar umownych zamawiający może,
w pewnych warunkach, dodatkowo wypowiedzieć umowę, co automatycznie oznacza
zapłatę odszkodowania przez wykonawcę.
W ocenie odwołującego, zamawiający na etapie realizacji Umowy ma podstawę do
podwójnego karania wykonawcy za to samo naruszenie, co powoduje, iż przekroczono
granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym
z niezachowaniem obowiązków umownych.
Zdaniem o
dwołującego oczywistym jest, że niedopuszczalne jest, aby za tę samą
okoliczność faktyczną wykonawca był karany dwoma różnymi karami. Takie też stanowisko
zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt: III CSK 9/17: „Nie ma
wątpliwości, że karą umowną może być przez strony obwarowana sytuacja opóźnienia się
przez którąś z nich z wykonaniem pewnych obowiązków niepieniężnych, jaki wreszcie
sytuacja, gdy zachowanie którejś z nich usprawiedliwi złożenie przez drugą oświadczenia o
odstąpieniu od umowy. W uchwale z 18 lipca 2012 r., III CZP 39/12 (OSNC 2013, Nr 2, poz.
17), w nawiązaniu do poglądu wyrażonego już w uchwale z 16 stycznia 1984 r., IIl CZP
70/83 (OSNC 1984, Nr 8, poz. 131), Sąd Najwyższy wyjaśnił, że nie może być kumulowana
kara umowna przewidziana za ni
enależyte wykonanie zobowiązania, np. kara umowna za
zwłokę w wykonaniu zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania."
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że nie istnieje żadne uzasadnienie, dla
którego wykonawca miałby być karany dwa razy za tę samą okoliczność faktyczną. Stąd też
wprowadzenie przez z
amawiającego do Projektu Postanowień Umownych, iż będzie karał
wykonawców dwukrotnie za ten sam czyn jest niedopuszczalne i przekracza dopuszczalną
swobodę umów. Narusza to przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353
1
kc.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenie § 8 ust.
5 Umowy w całości.
Zamawiający podniósł, iż „Stosownie do treści 8 ust. 6 Projektu Umowy w przypadku
Odstąpienia, Wypowiedzenia lub Rozwiązania Umowy Strony zobowiązują się dokonać jej
rozliczenia zgodnie z postanowieniami
§9. Natomiast zgodnie z treścią §9 ust. 2-4 Projektu
Umowy w przypadku, gdy w toku realizacji Umowy jedna ze Stron wypowie Umowę, bądź też
Umowa zostanie rozwiązana, Strony zobowiązane są niezwłocznie, nie później jednak niż w
terminie 14 dni od daty wystąpienia ww. okoliczności, sporządzić protokół stanu
zaawansowania wykonanych prac (ust. 2). W protokole stanu zaawansowania prac, o którym
mowa powyżej, Strony określą procentowy zakres wykonanych prac oraz rozliczenie
wynagrodzenia
za te prace z uwzględnieniem kar umownych oraz wszelkich kosztów
mających wpływ na przedmiotowe rozliczenie (ust. 3). Protokół zakończy jednoznaczne
zobowiązanie Stron w przedmiocie braku przyszłych roszczeń z tytułu Umowy, innych niż
określone w protokole rozliczenia Umowy (ust. 4)”.
Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie omawianego zarzutu, Izba w całości
podzieliła stanowisko zamawiającego, który wskazał, iż istotne jest zatem to, że zamawiający
przewidział, iż wszystkie przewidziane w umowie sposoby zakończenia umowy następują ze
skutkiem na przyszłość. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt III
CSK 9/1
7 stwierdził, że sytuacja wygląda inaczej, jeśli dochodzi do częściowego odstąpienia
od umowy -
ze skutkiem na przyszłość (ex nunc), czyli co do niewykonanej części umowy.
W takich przypadkach wykonana już część umowy nie jest objęta odstąpieniem i umowa
w tej części nadal wiąże strony. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu ww. orzeczenia wskazał:
„Oznacza to, że świadczenia, jakie spełniły w związku z wykonywaniem umowy do czasu
złożenia skutecznego oświadczenia o odstąpieniu od niej były świadczeniami spełnionymi na
podstawie umowy i podlegającymi ocenie stosownie do jej przepisów. Odstąpienie odniosło
skutek do tych świadczeń, a w szczególności robót, których pozwany nie spełnił do
momentu, w którym wywołało skutki. Oznacza to, że część świadczeń spełnionych przez
pozwanego na rzecz powodów i wzajemnie musi być zarachowana jako świadczenia
z umowy, stanowiące o jej częściowym wykonaniu. Do takich świadczeń można odnosić
ocenę, czy wykonane zostały w terminie, czy z jego naruszeniem. Skoro odstąpienie od
umowy wywołało skutki na przyszłość, to i szkoda, jaką powodowie ponieśli w związku
z zaistnieniem podstaw do złożenia takiego oświadczenia ogranicza się do tego interesu,
którego pozwany nie zaspokoił przez świadczenia.” I dalej: „Przytoczony wyżej pogląd,
że kara umowna obejmująca szkodę wynikłą z niewykonania zobowiązania nie może być
kumulowana z karą umowną za nienależyte wykonanie zobowiązania ma zastosowanie do
tych przypadków, gdy w następstwie działającego ex tunc oświadczenia o odstąpieniu od
umowy brak jest podstaw, by twierdzić, że stosunek umowny łączący strony utrzymał się
choćby w jakiejś części, ale trudno go zastosować do przypadków, gdy część świadczeń
stron ma zachować status "umownych", czyli spełnionych przez nie w wykonaniu zawartej
z kontrahentem umowy i przyjętych jako świadczenia wzajemne z takiej umowy, a od
spełnienia i przyjęcia jakiejś ich części na tej podstawie strony odstępują.
Stąd też można stwierdzić, że zastrzeżenie odstąpienia od umowy ze skutkiem na
przyszłość, jak również wypowiedzenie umowy, które ze swojej natury jest skuteczne na
przyszłość skutkuje możliwością oceny spełnionych wcześniej świadczeń wzajemnych, jako
mających podstawę w umowie. Oznacza to, że świadczenia, jakie strony spełniły w związku
z wykonywaniem umowy do czasu złożenia skutecznego oświadczenia o odstąpieniu, były
świadczeniami spełnionymi na podstawie umowy i podlegającymi ocenie stosownie do jej
przepisów. Odstąpienie tym samym dotyczy tylko świadczeń niespełnionych (do czasu
skutecznego odstąpienia). Część świadczeń spełnionych musi być zatem uznana za
świadczenia z umowy, stanowiące o jej częściowym wykonaniu. W tym zakresie można
oceniać, czy obowiązki zostały wykonane należycie i czy np. należna jest kara umowna za
opóźnienie. Jeśli zatem doszło do częściowego odstąpienia od umowy, możliwe jest
jednoczesne
dochodzenie kary umownej za opóźnienie (w wykonanej części umowy) i kary
za
odstąpienie co do niewykonanej części umowy.
Odwołujący przedstawił dla swojego stanowiska w zakresie kar umownych argumentację
dotyczącą zupełnie innego stanu faktycznego. W przytoczonej przez odwołującego uchwale
Sądu Najwyższego z 18 lipca 2012 r., sygn. akt III CZP 39/12 sytuacji, w związku ze
złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy dochodzi do zniesienia umownego
stosunku prawnego między stronami (umowa ma być uważana za niezawartą – art. 395 §2
i art. 494 k.c.). W takim przypadku do wykonania zobowiązania nie może już dojść;
odstępujący od umowy może natomiast żądać na podstawie art. 494 §1 zdanie drugie i art.
471 k.c. odszkodowania za szkodę wyrządzoną mu niewykonaniem zobowiązania. Nie
miałoby natomiast uzasadnienia żądanie naprawienia szkody wyrządzonej mu nienależytym
wykonaniem zobowiązania, gdyż zachowania kontrahenta nie mogą być już rozpatrywane
w kategoriach wykonania umowy i oceniane według stopnia, w jakim realizowały jej
postanowienia.
Natomiast konstrukcja zawarta przez z
amawiającego w umowie daje zamawiającemu
uzasadnioną możliwość na ocenę tego co już zostało wykonane, jak również na nałożenie
kary z tego powodu, że zaszła konieczność, na skutek okoliczności zawinionych przez
w
ykonawcę, do wypowiedzenia umowy i tym samym niewykonania pozostałej części
zobowiązania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art.
575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) oraz w oparciu o § 7
ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Spośród czterech zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie Izba uwzględniła
dwa zarzuty (nr 2
i nr 3) oraz oddaliła dwa zarzuty (nr 7 i nr 12). Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł, co wyrówna koszty obu stron
w zakresie kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania. Na podstawie § 7 ust. 3 pkt 2
ww. rozporządzenia, w związku z okolicznością, iż de facto zarówno zamawiający jak
i odwołujący po części przegrali i po części wygrali postępowanie odwoławcze (po ½), Izba
postanowiła znieść koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, wzajemnie między stronami
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
