rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1541/21
KIO 1541/21
KIO 1913/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 27 lip
ca 2021 r. odwołań, wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: 24 maja 2021 r. i 28 czerwca 2021 r. przez
wykonawców:
A.
ART In Energy Sp. z o. o. z siedzibą w Koluszkach (sygn. akt KIO 1541/21),
B. PKP Energetyka S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1913/21)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
− PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1541/21 po stronie zamawiającego,
− STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1541/21 i KIO 1913/21 po stronie
zamawiającego
ca 2021 r. odwołań, wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: 24 maja 2021 r. i 28 czerwca 2021 r. przez
wykonawców:
A.
ART In Energy Sp. z o. o. z siedzibą w Koluszkach (sygn. akt KIO 1541/21),
B. PKP Energetyka S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1913/21)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
− PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1541/21 po stronie zamawiającego,
− STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1541/21 i KIO 1913/21 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
A.
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1541/21.
B.
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1913/21.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców: ART In Energy Sp. z o. o. z siedzibą
w Koluszkach (sygn. akt KIO 1541/21) i PKP Energetyka S.A.
z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 1913/21) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
odpowiednio:
ART In Energy Sp. z o. o. z siedzibą w Koluszkach (sygn. akt KIO
1541/21) w kwocie 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
oraz PKP Energetyka S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1913/21) w
kwocie 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem
wpisów od odwołań,
2.2
zasądza od wykonawcy ART In Energy Sp. z o. o. z siedzibą w Koluszkach (sygn.
akt KIO 1541/21)
na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3
zasądza od wykonawcy PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 1913/21)
na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…..………….
Sygn. akt KIO 1541/21
Sygn. akt KIO 1913/21
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub
„PKP”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”,
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych - zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Kompleksowa wymiana sieci trakcyjnej na linii
kolejowej nr 22 etap II, realizowanego w ramach projektu prace kolejowe na linii kolejowej nr
22 i 25 na odcinku Gałkówek - Tomaszów Maz. - Radom oraz na przyległych łącznicach, nr
referencyjny 9090/IRZR3/22825/06020/20/P
), dalej „Postępowanie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 listopada 2020 r. pod nr 567955-202-PL.
KIO 1541/21
W dniu 24 maja 2021 r. wykonawca
ART In Energy Sp. z. o. o. z siedzibą w
Koluszkach (da
lej: „Odwołujący1” lub „Art. In Energy” lub „Wykonawca”) na podstawie art.
514 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.,
poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej:
„Nustawą" lub „NPzp") wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
polegających na niezasadnym wykluczeniu Odwołującego1 z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. O
dwołujący1 zarzucał Zamawiającemu:
1. Zarzut nr 1: naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez uznanie, że Odwołujący1 nie
wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w 8.6.1
Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), tj. nie wykazał wykonania, co najmniej 2
robót budowlanych, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres, których
składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami
wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej,
gdzie suma długości
Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi
dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie, co najmniej
10 km, przy czym co najmniej 5
km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po
torach sąsiednich, podczas gdy Odwołujący1 przedstawił, w toku Postępowania
obszerne wyjaśnienia uzasadniające przyjęcie, iż wymaganym w pkt 8.6.1 IDW
doświadczeniem się wykazał, co dodatkowo w jego ocenie potwierdzają
przedstawione dokumenty, w tym pochodzące od podmiotów trzecich, a Zamawiający
wkluczył Odwołującego1 w oparciu o nieprawidłową ocenę dokumentów i dowolną
wykładnię podstawy wykluczenia z powołaniem się na pkt 8.6.1 IDW, która nie
odpowiada
warunkom rzeczywiście postawionym wykonawcom.
Odwołujący1 wskazał, że szczegółowa argumentacja Odwołującego w zakresie
Zarzut
u nr 1 została przedstawiona w poufnym Załączniku nr 0, z uwagi na to, iż
omawia ona informacje, które Odwołujący1 skutecznie zastrzegł, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, którego to zastrzeżenia Zamawiający nie podważył.
2. Zarzut
nr, 2: który jest konsekwencją błędnie dokonanych czynności opisanych w
Zarzucie 1, tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i uznanie, że
Odwołujący1 przedstawił nieprawdziwe informacje, czym wprowadził Zamawiającego
w
błąd, co do tego, iż spełnia warunek z pkt 8.6.1 IDW, podczas gdy Odwołujący1,
według swojej najlepszej wiedzy oraz z należytym zachowaniem staranności,
przedstawił Zamawiającemu swoją ocenę, dlaczego przyjął, iż warunek ten spełnia.
Rozbieżność pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym sprowadza się do oceny
dokumentów, których treści oraz zakresu żadna ze stron nie kwestionuje, a za tym
nie można uznać, że uprawnione było przyjęcie, iż Odwołujący1 przedstawił
jakiekolwiek nieprawdziwe informacje.
3. Zarzut nr 3: naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez
uznanie, że Odwołujący1 nie
wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w 8.6.2 IDW w
odniesieniu odpowiednio do kierownika budowy o
raz projektanta, tj., iż Odwołujący w
odniesieniu do wskazanych przez siebie osób na ww. stanowisko nie wykazał
zdobycia przez nie doświadczenia, gdyż rzekomo nie uzupełnił wykazu o informację,
na jakich stanowiskach osoby dedykowane z
dobyły swoje doświadczenie, podczas
gdy Odwołujący1, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wymagane i żądane
informacje przez Zamawiającego przedstawił oraz uzupełnił, a w szczególności
uzupełnił wykaz osób zgodnie z wzorem udostępnionym przez Zamawiającego
wy
konawcom, a Zamawiający - podobnie jak w przypadku Zarzutu nr 1 - wykluczył
Odwołującego1 w oparciu o nieprawidłową ocenę dokumentów.
Wobec powyższego Odwołujący1 żądał:
− w zakresie możliwości przedstawienia argumentacji, co do Zarzutu nr 1 -
przeprowadzenia
rozprawy z wyłączeniem jawności,
− uwzględnienia odwołania w całości, a w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
niezasadnego
wykluczenia
Odwołującego z Postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego1;
− zwrotu od Zamawiającego kosztów postępowania na podstawie faktury, która
zostanie przedstawiona na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Art In Energy podnosił m. in., że:
W odniesieniu do Zarzutu nr 1 - warunek 8.6.1. IDW
Odwołujący1 wyjaśnił, że przedstawił szczegółową argumentację w odniesieniu do
Zarzutu nr 1 tj. niezasadnego wykluczenia Odwołującego z powodu rzekomego
niewykazania spełnienia warunku 8.6.1. IDW w odrębnym Załączniku 0 do odwołania, który
w całości stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do Zarzutu nr 2 - nieprawdziwe informacje
W ocenie Odwołującego1, w zakresie spełnienia przez niego warunków określonych
w punkcie 8.6.1 IDW
wystąpiła jedynie rozbieżność interpretacyjna, czy wykazywane
d
oświadczenie Odwołującego1 można „zaliczyć” bazując na całokształcie umów, które go
wiązały, jako podwykonawcę z wykonawcą referencyjnej inwestycji, oraz co do faktycznego
zakresu udziału Odwołującego1 w wykonywaniu robót budowlanych. Dlatego w ocenie
Odwo
łującego1, nawet gdyby uznać, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu - z czym się wykonawca nie zgadzał – to jego zdaniem nie sposób było
uznać, że informacje przez niego przedstawione były informacją nieprawdziwą. Stanowiły
jedynie r
ozbieżność interpretacyjną.
W odniesieniu do Zarzutu nr 3 - warunek 8.6.2. IDW
W ocenie Odwołującego1, wykluczenie go przez Zamawiającego z uwagi na
niewykazanie spełniania warunku 8.6.2. IDW w odniesieniu do kierownika budowy oraz
projektanta, stanowi wyn
ik pominięcia przez Zamawiającego informacji przedstawionych
przez Odwołującego1, a stanowisko Zamawiającego jest skrajnym przejawem formalizmu i
nie zasługuje na ochronę. Zdaniem Odwołującego1 Zamawiający kompletnie pominął, że w
uzupełnionym wykazie osób, osoby wskazane odpowiednio, jako kierownik budowy oraz
projektant
zdobywały swoje doświadczenie w projektach, których nazwy i zakres zostały
podane w wykazie, przyporządkowane do tych osób, zgodnie z wzorem Zamawiającego. Dla
każdej z tych osób w kolumnie „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach
potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług lub/i robót
budowlanych), Odwołujący1 szczegółowo opisał, na czym polegała dana inwestycja, rola tej
osoby oraz jaki był zakres odpowiedzialności odpowiednio kierownika budowy oraz
projektanta. W opinii
Odwołującego1, informacje podane w tej kolumnie są kluczowe dla
oceny czy dana osoba, wskazana w wykazie osób, spełnia bądź nie warunki opisane w pkt
8.6.2. IDW.
Kolumna, w której Zamawiający chciałby znaleźć dodatkowe informacje w
odniesieniu do kierownika budowy oraz projektanta to -
tak zakładał Odwołujący - kolumna
z
ajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej). Przy tak
sporządzonym wzorze formularza przez Zamawiającego, jedynym możliwym sposobem
wypełnienia takiej kolumny było posłużenie się przez wykonawców rzeczywistą nazwą
stanowiska, jakie dana osoba zajmowała podczas wykonywania usług lub robót w
referencyjnej inwestycji. Innymi słowy, skoro np. stanowisko miało nazwę „Kierownik
Budowy” bez dodatkowych określeń - to błędem, potencjalnie narażającym wykonawców na
s
ankcję z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp byłoby posługiwanie się inną nazwą stanowiska, w tym z
doprecyzowaniem stanowiska. Podobna sytuacja ma miejsce w Post
ępowaniu - pkt 8.6.2.
IDW l
p. 1 posługuje się pojęciem stanowiska „kierownik budowy", bez doprecyzowania
„kierownik budowy” w określonej specjalności. Doprecyzowanie, w jakiej specjalności
kierownik budowy ma uprawnienia, jest rodzaj inwestycji, w ramach,
której taka osoba
została na kierownika budowy lub projektanta powołana oraz zakres jej odpowiedzialności.
Zdaniem
Odwołującego1 nie sposób wywodzić - tak jak chce tego Zamawiający - z
faktu ogólnikowego wskazania stanowiska określonej osoby, jako „Kierownik Budowy", jak i
„Projektant”, przy jednoczesnym wskazaniu posiadania wymaganych uprawnień przez te
osoby, oraz pełnienia tych funkcji (odpowiednio - kierownika budowy jak i projektanta) na
inwestycjach wymagających uprawnień specjalistycznych, braku wykazania doświadczenia
zgodnie z wymogami pkt 8.6.2. IDW. W ocenie Odwołującego1, skoro wskazany w wykazie
osób personel pełnił odpowiednio funkcję kierownika budowy oraz projektanta na
inwestycjach wymagających specjalistycznych uprawnień i jednocześnie personel posiadał
te uprawnienia, nie można dojść do innego wniosku, jak do takiego, że właśnie taki sposób
wypełnienia wykazu osób przez Odwołującego1, potwierdza nabycie wymaganego
doświadczenia przez wskazany personel. Nie sposób uznać twierdzeń Zamawiającego, iż
istnieje możliwość (vide pkt 15 str., 4 Informacji o wykluczeniu), że wskazany przez
Odwołującego1 personel - w odniesieniu do inwestycji wymagających swoim zakresem
uprawnień specjalistycznych - pełnił funkcję odpowiednio kierownika budowy lub projektanta
w innym niż wymagany zakresie. Niezależnie od powyższego Odwołujący1 wskazywał, że
udzielając odpowiedzi na wezwanie na str. 1 swojej odpowiedzi wyraźnie wskazał w pkt B
oraz C, iż spełnia warunek szczegółowy dla kierownika budowy oraz projektanta określone w
pkt 8.6.2. IDW.
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o:
1.
oddalenie przedmiotowego odwołania w całości;
2.
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego1, w tym zasądzenie
od Odwołującego1 na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W uzasadnieniu podniósł między innymi, że Wykonawca w ramach złożonej oferty w
Postępowaniu przestawił dwa wykazy. Jeden dotyczył wykazu osób (załącznik numer 7 do
IDW), który miał potwierdzać warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 8.6.2.
IDW. Natomiast drugi wykaz dotyczył wykazu robót budowlanych (robót, nie usług lub
dostaw)
stanowiący załącznik numer 6 do IDW, który miał potwierdzać warunki udziału w
postępowaniu określone w punkcie 8.6.1. IDW. Zamawiający dokonał analizy obu wykazów i
powziął wątpliwości, co do ich poprawności i zgodności z treścią warunków udziału w
postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 16
kwietnia 2021 r. w trybie art. 26 ust. 4
Pzp do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na
powyższą treść wezwania, Wykonawca przedstawił stosowne wyjaśnienia.
Ponadto Zamawiający wyjaśniał, że wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do:
− Z przedstawionego przez Wykonawcę Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia (Załącznik nr 7 do IDW) nie wynika, że osoba zaproponowana na
stanowisko Kierownika Budowy zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych. Wykonawca w wykazie osób ograniczył się do podania
jedynie nazw wskazanych inwestycji. Z opisu doświadczenia nie wynika, że
wskazane projekty obejmowały Budowę lub Przebudowę infrastruktury kolejowej w
zakresie sieci trakcyjnej. W
związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust.
3 Ustawy wzywam do uzupełnienia Wykazu osób o ww. informacje.
oraz do
− Z przedstawionego przez Wykonawcę Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia (Załącznik nr 7 do IDW) nie wynika, że osoba zaproponowana na w/w
stanowisko zdobyła doświadczenie na stanowisku Projektanta w specjalności
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnej. W załączonym Wykazie osób brak
jest
także informacji, że wskazane dokumentacje projektowe obejmowały co najmniej
projekt wykonawczy. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy wzywam do uzupełnienia Wykazu osób o w/w informacje.
Zamawiający stwierdził, że kluczowym i koniecznym do podkreślenia jest fakt, że w
zakresie kierownika b
udowy wezwanie dotyczyło dwóch kwestii – po pierwsze dotyczyło ono
braku podania informacji przez Wykonawcę, że osoba dedykowana na stanowisko
k
ierownika budowy zdobyła doświadczenie na stanowisku kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (w
wykazie znajdowała się jedynie informacja o tym, że osoba ta była kierownikiem robót, lecz
bez podania specjalności). Po drugie wezwanie dotyczyło braku informacji, że projekty
obejmowały budowę lub przebudowę infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnej.
Taka sama sytuacja jak
powyżej ma miejsce w zakresie projektanta. Po pierwsze
brakowało informacji, że osoba dedykowana na stanowisko projektanta zdobyła
doświadczenie na stanowisku projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej. Po drugie
zabrakło informacji Wykonawcy, że dokumentacje obejmowały również projekt wykonawczy.
Treść wezwań była jasna i precyzyjna oraz umożliwiająca Wykonawcy udzielenie takich
wyjaśnień, aby były one satysfakcjonujące dla Zamawiającego.
W odpowiedzi na powyższą treść wezwania Wykonawca odpowiedział: Projekty
wskazane w opisie doświadczeń osoby wykazanej w Wykazie osób skierowanych do
realizacji zamówienia (wykazane w przedłożonym załączniku nr 7 do IDW), znane
Zamawiającemu jako inwestorowi, obejmują budowę lub przebudowę infrastruktury kolejowej
w zakresie sieci trakcyjnej. W wykonaniu zobowiązania Zamawiającego Wykonawca
przedkłada z niniejszym pismem Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (w
formie uzupełnionego załącznika nr 7 do IDW [1]) ze wskazaniem wprost zakresów dla tych
projektów obejmujących budowę lub przebudowę infrastruktury kolejowej w zakresie sieci
trakcyjnej.
Wykonawca przesłał również odpowiednio poprawiony wykaz osób, w którym zawarł
informacje, że projekty tam wskazane obejmowały budowę lub przebudowę infrastruktury
kolejowej w zakresie sieci trakcyjnej.
Jednakże Zamawiający stwierdza, że zabrakło
pierwszej informacji, jakiej
żądał Zamawiający tzn., że osoba dedykowana na stanowisko
Kierownika budowy na wskazanych przez Wykonawcę projektach zdobyła doświadczenie na
stanowisku Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wykonawca ograniczył się jedynie do
oświadczenia, że spełnia wymagania Zamawiającego.
Tożsama sytuacja ma miejsce w zakresie Projektanta. Wykonawca wskazał zgodnie z
wezwaniem, że projekty wskazane w wykazie osób obejmowały projekty wykonawcze. Na
potwierdzenie tego oświadczenia Wykonawca przedstawił poprawiony wykaz osób
zawierający konieczne informacje. Jednakże ponownie zabrakło informacji o pierwszej
części wezwania tj. że osoba dedykowana na stanowisko Projektanta zdobyła
doświadczenie na stanowisku Projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej. Wykonawca
oświadczył: Wykonawca spełnia warunek szczegółowy udziału w Postępowaniu określony w
pkt. 8.6.2. poz. 2 IDW dla wskazanych tam wymagań w zakresie doświadczenia dla
Projektanta. Osoba wykazana w Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia
(wykazane w przedłożonym załączniku nr 7 do IDW) ma doświadczenie na stanowisku
Projektanta i posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnych, a wskazane
tam dokumentacje projektowe obejmowały również projekty wykonawcze.
Zamawiający stwierdził, że nawet w samych wyjaśnieniach (pomijając już brak
potrzebnych informacji w wykazie) Wykonawca nie
wskazał, w jakiej specjalności Projektant
nabył swoje doświadczenie. Widnieje jedynie informacja, iż było to stanowisko projektanta,
lecz
ponownie brakuje informacji o pełnionej funkcji projektanta wraz z podaniem
s
pecjalności. Istnieje, bowiem możliwość, że pełnił on funkcję projektanta, lecz w ramach
innej specjalności. Zamawiający nie może domyślać się tych informacji i dlatego wezwał
Wykonawc
ę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia.
Kolejno Zamawiający podniósł, że treścią warunku określonego w punkcie 8.6.1. IDW
wymagał, aby przedstawić w wykazie robót dwie roboty budowlane, a każda z nich była
wykonywana na podstawie jednej umowy. Natomiast zgodnie z pozyskanymi przez
Zamawiającymi informacjami oraz treścią wyjaśnień Wykonawcy w ramach inwestycji pn.:
„Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót budowlanych w
ramach projektu: Prace na linii kolejowej nr 68, 565 na odcinku Lublin
– Stalowa Wola
Rozwadów wraz z elektryfikacją” zostały zawarte trzy umowy. Pozostała część odpowiedzi
na
Odwołanie, co do Zarzutu nr 1, została ujęta przez Zamawiającego w Załączniku numer 1
i została utajniona, gdyż zawiera m.in. ustosunkowanie się Zamawiającego do utajnionego
stanowiska Odwołującego1.
Zarzut numer 2
Zamawiający podniósł, iż argumentacja w zakresie Zarzutu nr 1 została przedstawiona
powyżej. W związku z nieuznaniem za zasadne stanowisko Odwołującego1, co do Zarzutu
nr 1, Zamawiający wykluczył Odwołującego zgodnie z prawem. Zamawiający stwierdził, że
wykazał, że treść warunku udziału w postępowaniu była jednoznaczna i każdy z
wykonawców winien składać oświadczenia woli i wiedzy zgodnie z prawdą.
Zarzut numer 3
Zamawiający wyjaśnił, że zażądał od Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
uzupełnienia wykazu o informację, na jakich stanowiskach (a dokładnie, w jakich
specjalnościach) osoby dedykowane na stanowiska kierownika budowy oraz projektanta
zdobyły swoje doświadczenie. Powyższa informacja była niezbędna dla Zamawiającego ze
względu na brzmienie warunku udziału w postępowaniu w punkcie 8.6.2. IDW, w którym
Zamawiający oczekiwał zdobycia doświadczenia przez osoby dedykowane na stanowiska
kierownika budowy oraz projektanta
w określonych specjalnościach. Wykonawca w
pierwotnie złożonym przez siebie wykazie wskazał jedynie, że dana osoba była projektantem
lub kierownikiem robót. W wezwaniu Zamawiający wprost zażądał, że oczekuje uzupełnienia
wykazu o szczegółowe informacje dotyczące zajmowanych stanowisk przez te osoby.
Jednakże Wykonawca nie uzupełnił wykazu o te informacje, co więcej nie wskazał tego
nawet w treści złożonych wyjaśnień. Wykonawca całkowicie pominął te informacje.
Zamawiający zwracał uwagę, że na Wykonawcy spoczywa odpowiedzialność za
poprawnie wypełniony wykaz. Weryfikacja spełniania warunków udziału w Postępowaniu
określonego w punkcie 8.6.2. IDW ogranicza się do przekazanego wykazu. Zamawiający nie
żądał innych dokumentów w tym zakresie. W związku z powyższym wykaz ten powinien
zostać wypełniony zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, podając wszelkie konieczne
informacje. Zamawiający nie jest uprawiony do domyślania się jego treści lub wyprowadzania
skomplikowanych wywodów logicznych, aby móc uznać, że Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazywał również na dodatkową okoliczność, gdyby Wykonawca
sądził, że poprawnie wypełnił wykaz i z wykazu można wprost wywnioskować potrzebne
informacje -
to nie dokonywałyby czynności złożenia wykazu jeszcze raz z poprawkami. W
treści wyjaśnień brakuje kwestionowania zasadności wezwania w tym zakresie, co więcej
brakuje zaskarżenia tej czynności do Izby. W związku z powyższym sam Wykonawca
przyznał per facta concludentia, że wykaz był niepoprawnie złożony.
W ocenie Zamawiającego powyższa analiza prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie
uzupełnił wykazu osób o wymagane informacje pozwalające na potwierdzenie spełniania
wymagań określonych w punkcie 8.6.2. IDW, tym samym nie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu. Stanowisko Odwołującego1 przedstawione w odwołaniu w żaden sposób nie
pozwala na uznanie, że Zamawiający niesłusznie wykluczył Odwołującego1 z Postepowania.
Odwołujący1 bezpodstawnie twierdzi, że inne wypełnienie wykazu osób prowadziłoby do
jego wykluczenia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie spos
ób zgodzić się z takim
twierdzeniem, gdyż choćby z treści wezwania Zamawiającego wynika jasno, w jaki sposób
Zamawiający oczekuje uzupełnienia wykazu. Na podstawie wyłącznie treści wezwania
Odwołujący1 powinien wiedzieć, że wykaz w obecnym kształcie nie spełnia jego wymagań.
Zamawiający wskazywał jednocześnie, że skoro Odwołujący obawiał się wypełnienia wykazu
osób zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, to mógł stosowne informacje zawrzeć w
treści wyjaśnień, czego Odwołujący zaniechał.
W dalsze
j kolejności Zamawiający podniósł ponownie, że na rynku kolejowym
wielokrotnie zdarza się realizacja zamówień publicznych przez osoby posiadające kilka
różnych uprawnień, co jednak nie pozwala uznać, że na danym kontrakcie dana osoba
realizowała zakres wymagany przez Zamawiającego. Zamawiający dał szansę na
skorygowanie swojego wykazu, jednak Odwołujący1, zaniechał przedstawienia właściwych
informacji.
KIO 1913/21
W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca
PKP Energetyka z siedzibą w Warszawie
(da
lej: „Odwołujący2” lub „wykonawca PKPE” lub „PKP Energetyka” lub „Wykonawca”) na
podstawie art. 514 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej:
„Nustawą" lub „NPzp") wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami Pzp czynności
Zamawiającego polegających na niezasadnym wykluczeniu Odwołującego2 z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, podczas,
gdy spełnia on warunki udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału osobowego i jej oferta powinna zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący2 zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24
ust. 4 Pzp
przez bezpodstawne wykluczenie z postępowania wykonawcy PKPE z uwagi na
domniemane niewykazani
e spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
potencjału osobowego odnoszącego się do projektanta i uznania oferty wykonawcy PKPE za
odrzuconą, pomimo, że wykonawca ten wykazał spełnianie warunku udziału w
Postępowaniu.
Odwołujący2 wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia go z Postępowania, powtórzenia czynności badania i
oceny, w tym badania
Odwołującego2 oraz uznanie, że spełnia on warunki udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej oraz
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego2, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na
rozprawie fakturą.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca PKPE podnosił między innymi, że
jego zdaniem z przedłożonego przez niego wykazu w sposób niezbity wynika fakt spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2. IDW w Postępowaniu.
Wykonawca PKPE zaznaczał, że wedle skonstruowanego przez Zamawiającego wzoru
wykazu osób, wykonawca byt zobowiązany do wpisania informacji odnoszących się do
„Opisu kwalifikacji i/lub doświadczenia” w kolumnach nr 3-7, gdzie wykonawca powinien ująć
m.in. dane dotyczące zajmowanych stanowisk w czasie wykonywania usług/roboty
budowlanej (kolumna nr 5) i „opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający
spełnianie warunku” (kolumna nr 6 wzoru wykazu). Co istotne, z treści warunku w zakresie
potencjału osobowego odnoszącego się do projektanta wynikało, że wykonawca
zobowiązany byt wykazać „doświadczenie” w opracowaniu w charakterze projektanta w
zakresie kolejowej sieci trakcyjnej, co
najmniej 2 (dwóch) dokumentacji projektowych dla
robót budowlanych polegających na Budowie lub Przebudowie sieci trakcyjnej.
Odwołujący2 stwierdził, że z informacji ujętych w wykazie w kolumnie nr 5 i 6 wynika,
wprost, że osoba wskazana na stanowisko w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnej
posiada doświadczenie w opracowaniu, co najmniej dwóch (a nawet 3) dokumentacji
projektowych dla robót budowlanych polegających na budowie/przebudowie sieci trakcyjnej.
W opisie doświadczenia, który - w świetle brzmienia samego wzoru wykazu - miał
„potwierdzać spełnianie warunku” wykonawca ujął, bowiem kompleksową informację nt.
wykonanych przez projektanta dokumentacji, które dotyczyły wprost konstrukcji wsporczych
sieci trakcyjnej. W ramach wskazanych w wykazie dokumentacji, które dotyczyły
pr
zedmiotowo tylko i wyłącznie sieci trakcyjnej i miały charakter jednobranżowy,
doświadczenie projektanta było zgodne z zakresem przedmiotowym dokumentacji i odnosiło
się do sieci trakcyjnej. Nie mogło zresztą dotyczyć czegoś innego, skoro dany projektant
r
ealizował projekt, który dotyczyć miał tylko i wyłącznie sieci trakcyjnej.
Odwołujący2 stwierdził, że pomimo tego, że złożony przez niego wykaz osób
bezsprzecznie potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
projektanta wskazanego na stanowisko w specja
lności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnej,
Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2021 r. zawierającym informacje o wykluczeniu
PKPE wskazał, że: „3. Zamawiający dokonał analizy wykazu i powziął wątpliwości, co do
jego p
oprawności i zgodności z treścią warunków udziału w Postępowaniu. 4. W wykazie
osób Wykonawca nie wskazał, w jakim zakresie pracowała osoba dedykowana na
stanowisko Projektanta w trakcie realizacji danej inwestycji. 5.
Wykonawca wskazał jedynie,
że zajmowała ona stanowiska projektanta, lecz bez zakresu jego specjalności. (…) 8.
Zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym z wykazu osób złożonego przez Wykonawcę
nie wynika czy osoba dedykowana na stanowisko Projektanta posiada odpowiednie
doświadczenie”.
W ocenie wykonawcy PKPE, b
iorąc pod uwagę powyższe argumenty, Zamawiający
zdaje się twierdzić, że niezależnie od tego, czego dotyczył zakres wykonywanych prac,
projektant wykonujący dokumentację projektową odnoszącą się do konstrukcji wsporczych
sieci trakcyjnej, mógłby nie nabyć doświadczenia, jako projektant w zakresie sieci trakcyjnej.
Zdaniem Odwołującego2 powyższa konstatacja była nie tylko nieprawidłowa, ale kompletnie
nielogiczna. W sytuacji, bowiem
, gdy mająca powstać dokumentacja ma charakter
jednobranżowy i dotyczy wyłącznie sieci trakcyjnej, to nie jest możliwe, by projektant ją
wykonujący posiadający specjalistyczne uprawnienia, nabył doświadczenie inne niż właśnie
w zakresie projektowania sieci trakcyjnej.
Trudno również zaaprobować argument
Zamawiającego jakoby z wzoru wykazu osób wynikał obowiązek wskazania w pozycji
„zajmowane stanowisko w czasie wykonywania usługi lub roboty budowlanej” zakresu
specjalności projektanta przez wskazanie - jak zdaje się wymaga tego obecnie Zamawiający
-
„projektant w zakresie sieci trakcyjnej”, czy innych podobnych sformułowań. Oczywistym
jest, bowiem
, że to nie wykonawca decyduje jak na danym kontrakcie, który został przecież
zrealizowany w prze
szłości, była określona nazwa stanowiska projektanta realizującego
dane usługi projektowe, a posiadającego uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wykonawca nie ma
żadnego wpływu, czy w danym kontrakcie osoba realizująca usługi projektowe w ramach
ww. uprawnień będzie określana po prostu, jako np. projektant, czy też projektant z
uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych, czy projektant w zakresie sieci trakcyjnej, czy
projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnej, czy jeszcze inaczej. Równie dobrze w
da
nym zamówieniu osoba odpowiedzialna za przygotowanie projektu w zakresie sieci
trakcyjnej mogłaby być określona w ramach danego zadania ogólnie, jako projektant
branżowy, czy w jakikolwiek inny sposób. Co więcej w umowach wykonawczych mogło nie
być mowy o szczególnym określaniu „nazwy” projektanta wykonującego dokumentacje
projektową odnoszącą się do sieci trakcyjnej. Brzmienie wykazu jasno z kolei referowało nie
do rzeczywistego zakresu czynności realizowanych na danym stanowisku, do którego
wymagane byty
specjalistyczne uprawnienia, ale do nazwy „zajmowanego stanowiska” W
CZASIE WYKONYWANIA USŁUGI/ROBOTY BUDOWLANEJ, której szczegóły ujęte zostały
przecież w kolumnie nr 6 wzoru wykazu, gdzie wskazano opis doświadczenia. Skoro
Zamawiający wymagał uzupełnienia informacji o „nazwie zajmowanego stanowiska w czasie,
kiedy dane usługi projektowe były wykonywane”, to logicznym jest uznanie, że wykonawca
zobowiązany był wpisać nazwę danego stanowisko w brzmieniu właściwym dla tego
kontraktu, nie zaś - tak jak to wskazuje w piśmie o wykluczeniu Zamawiający - projektant w
zakresie sieci trakcyjnej.
PKPE jednocześnie podkreślał, że we wskazanych w wykazie
kontraktach Pan A. S.
określany był właśnie, jako „projektant” dla obiektu „sieć trakcyjna”, co
potwier
dzały zrzuty z fragmentów dokumentów projektowych na ww. kontraktach zawarte w
odwołaniu.
Odwołujący2 stwierdził, że doświadczenie zdobyte przez projektanta na opisanych
szczegółowo kontraktach w kolumnie nr 6 precyzyjnie wskazywało, do czego referowały
us
ługi projektowe świadczone przez osobę wskazaną w wykazie na danym kontrakcie.
Informacje te czytane łącznie są spójne i w sposób kompletny obrazują wymagane
brzmieniem warunku doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko projektanta. Zdaniem
Odwołującego2 wykaz osób i informacje w nim zawarte nie mogą być rozpatrywane przez
Zamawiającego wybiórczo, czy wyrywkowo. Dokument ten tworzy zwartą, wzajemnie
uzupełniającą się całość i tylko w taki sposób może być odczytywana jego treść, która
bezsprzecznie przesądza o spełnieniu warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę
PKPE. Zamawiający zdawał się nie zauważać niektórych informacji ujętych w wykazie,
dopatrując się nieistniejących braków w innych jego pozycjach, podczas gdy literalna
warstwa wzoru wykazu osób nie obligowała wykonawców do ujęcia w nim informacji, których
na etapie oceny ofert (a więc po upływie terminu składania ofert) wymaga dodatkowo
Zamawiający, twierdząc, że wykonawca błędnie wypełnił wykaz. Zamawiający nie może po
upływie terminu składania ofert nadawać brzmieniu wzoru wykazu osób innego znaczenia
niż wynika to z jego literalnej treści. Co więcej, nieuprawnione jest działanie Zamawiającego
zmierzające do wyeliminowania z Postępowania wykonawcy w oparciu o brak treści, których
obowiązek ujęcia w wykazie osób nie wynikał z jego literalnego brzmienia, ale jest
wywodzony z interpretacji Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o:
1. oddalenie
odwołania w całości;
2.
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego2, w tym zasądzenie
od Odwołującego2 na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający szczegółowo przytoczył treść warunku udziału w
postępowania opisanego w pkt 8.6.2. IDW jednocześnie stwierdzając, że powyższa
informacja
– „opracował w charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej” -
była niezbędna dla Zamawiającego ze względu na brzmienie warunku udziału w
postępowaniu w tym punkcie, w którym Zamawiający oczekuje zdobycia doświadczenia
przez osoby dedykowane na stanowisko p
rojektanta w określonych specjalnościach.
Zamawiający podkreślał, iż dany projektant może posiadać uprawnienia budowlane w
różnych specjalnościach bądź też posiadane przez niego uprawnienia uprawniają go do
projektowania w innym niż wymaganym przez Zamawiającego zakresie a tym samym może
pracować na danym kontrakcie w różnym charakterze. Zamawiający oczekiwał konkretnego
doświadczenia projektanta i tylko to konkretne doświadczenie może pozwolić na uznanie, że
zost
ał spełniony warunek udziału w Postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z treścią odwołania jakoby
przedstawione informacje w wykazie pozwalały na uznanie, iż dokumentacja obejmowała
jedynie jedną branżę. Żadna z informacji wskazanych w wykazie nie może pozwolić na
(niejako) automatyczne stwierdzenie, że projekt obejmował wyłącznie jedną branżę.
Zamawiający przypominał, że zakres projektu określa opis przedmiotu zamówienia, umowa,
PFU -
w zależności od rodzaju inwestycji. Sama nazwa inwestycji nie może stanowić
podstawy do jednoznacznego stwierdzenia o
zakresie inwestycji, w tym ilości branż.
Wielokrotnie zdarza
się, że z pozoru jednobranżowe przedsięwzięcia generują konieczność
ingerencji w inne branże będące na stykach danego podstawowego zadania inwestycyjnego.
Odwołujący nie zamieścił dodatkowych informacji w tym zakresie. Umieszczenie informacji
pozwalającej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest obowiązkiem
danego wykonawcy. Zamawiający określił wzór wykazu osób, który każdy z wykonawców był
zobowiązany wypełnić i zawrzeć w nim informacje pozwalające na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Z treści dokumentacji postępowania jasno wynika, że
wykaz ten ma potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
personelu wykonawcy. Żaden z wykonawców nie zadał jakiegokolwiek pytania dotyczącego
sposobu wypełniania wykazu, tym samym należy stwierdzić, iż takowych problemów
wykonawcy nie mieli. Potrzebne informacje O
dwołujący mógłby zamieścić, (ale nie
wyłącznie) w pozycji: „opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzających
spełnianie warunków”.
Ponadto
Zamawiający zwracał uwagę, że to na Wykonawcy spoczywa
odpowiedzialność za poprawnie wypełniony wykaz. Weryfikacja spełniania warunków udziału
w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2. IDW ogranicza się do przekazanego przez
Wykonawcę wykazu osób. Zamawiający nie żądał innych dokumentów w tym zakresie. W
związku z powyższym wykaz ten powinien zostać wypełniony zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, podając wszelkie konieczne informacje. Zamawiający nie jest uprawiony do
domyślania się jego treści lub wyprowadzania skomplikowanych wywodów logicznych, aby
móc uznać, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że odpowiednim czasem dla wykazywania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców jest postępowanie przetargowe
prowadzone przez Zamawiającego. Odpowiadanie na wezwania Zamawiającego w terminie,
przekazy
wanie poprawnie wypełnionych dokumentów oraz oświadczeń. Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest dodatkowym etapem postępowania przetargowego, gdzie Odwołujący
może poprawiać swój wykaz o wymagane przez Zamawiającego informacje.
W toku posiedzenia Izby Odwołującego1 oświadczył, iż cofa wniosek dotyczący
wyłączenia jawności rozprawy. Odwołujący1 wówczas ujawnił załącznik nr 0 do odwołania i
przekazał go Przystępującym: wykonawcy Strabag Sp. z o.o. i PKPE. Również Zamawiający
ujawnił i udostępnił zastrzeżony załącznik 1 do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn.
akt KIO 1541/21
i przekazał go Przystępującym: Strabag oraz PKP Energetyka. Natomiast
Przystępujący PKP Energetyka złożył pismo procesowe, w który zaprezentował
argumentację dotyczącą zarzutu nr 1 i 2 odwołania (wraz z załącznikami w postaci trzech
umów zawartych pomiędzy INTOP oraz Art In Energy)
W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody:
− oświadczenie spółki INTOP Warszawa Sp. z o.o. z dnia 26 lipca 2021 r.,
− wyciągi z projektów wykonawczych dotyczący SRK oraz instalacji technologicznych i
instalacji sanitarnych dotyczące wykonania robót oraz opracowania dokumentacji
projektowej obiektu Kolejowy Most Gdański w Warszawie.
− wyciąg z umowy nr 90/101/0013/17/Z/I
− wyciąg z oferty złożonej przez Przystępującego Strabag w postaci Wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 7 do IDW),
− pismo z dnia 19.07.2021 r. kierowane przez PKP PLK S.A. Zakład Linii Kolejowych w
Nowym Sączu do Strabag Sp. z o.o. wraz z wyciągami z dokumentacji postępowania
dotyczącego: 1) Modernizacji konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej dla robót
budowlanych polegających na przebudowie sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 97
szlak Sucha beskidzka Lachowice oraz Lachowice-
granica IŻ Nowy Sącz, 2)
Modernizacji konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej dla robót budowlanych
polegających na przebudowie sieci trakcyjnej na szlakach Rytro-Piwniczna i Muszyna
-
Lelchów na linii kolejowej nr 96 Tarnów- Leluchów - wskazanych w wykazie przez
wykonawcę PKPE,
− wyciąg z umowy nr 90/101/0013/17/Z/I, która wiązała Zamawiającego z wykonawca
INTOP.
U
względniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
pr
zedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przyst
ępujących wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba
ustaliła, co następuje.
W pkt 8.2. IDW Zamawiający sprecyzował, że zgodnie z art. 22 ust. 1b Ustawy, o
udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
8.2.3. Zdoln
ości technicznej lub zawodowej.
W pkt 8.6. Zamawiający ustalił następujące szczegółowe warunki udziału w
Postępowaniu:
8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie
przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 (pięć) lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: co najmniej 2
roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się
Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci
trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych
zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 10 km, przy czym co najmniej 5 km robót
wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.
Ocena spełniania w/w warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW.
W pkt 8.6.2.
IDW Zamawiający ustalił, że w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3
IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę:
-
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem:
1) Kierownik Budowy
– 1 osoba
Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) -
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, których zakres obejmuje, co najmniej
kolejowe sieci trakcyjne.
Doświadczenie - posiada co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na
robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sieci
trakcyjnej
2)
Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnej - 1 osoba
Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) - uprawnienia budowlane do
projektowania
bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, których zakres obejmuje, co najmniej kolejowe sieci trakcyjne.
Doświadczenie - w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert
opracował w charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej co najmniej 2
(dwie)
dokumentacje projektowe dla robót budowlanych polegających na Budowie lub
Przebudowie sieci trakcyjnej. Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie
obejmować co najmniej projekt wykonawczy. Każda z wyżej wymienionych dokumentacji
projektowych musi spełniać wymagania opisane powyżej.
Ocena warunku wskazanego w pkt 8.6.2 IDW nastąpi na podstawie przedstawionych przez
Wykonawcę dokumentów, o których mowa w punkcie 9 IDW.
W pkt 9 pt. „Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w Postępowaniu” Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy złożyć:
9.6.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty zostały wykonane (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 6 do IDW),
9.6.2 dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane
należycie, zawierające w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane,
9.6.3 inne dokumenty
– jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.2 IDW,
9.6.5 wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień i doświadczenia niezbędnego do wykonania Zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 7 do IDW.
KIO 1541/21
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp Odwołujacy1 przedstawił żądane przez Zamawiającego oba wykazy, tj. „Wykaz robót
budowlanych
” sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do IDW oraz „Wykaz
osób kierowanych do realizacji zamówienia” sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do IDW.
W treści „Wykazu robót budowlanych” w poz. 1 Odwołujący1 wskazał na
doświadczenie na zadaniu „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej
podstawie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowych nr 68, 565 na
odcinku Lublin
– Stalowa Wola Rozwadów wraz z elektryfikacją”, które było realizowane na
podstawie umowy nr 90/101/0013/17/Z/I. W ramach kolumny „Przedmiot wykonywanych
robót (należy opisać roboty w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunku udziału
w postępowaniu)” Odwołujacy1 podał: „Budowa oraz przebudowa sieci trakcyjnej wraz z
konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej nr 68 na odcinku Lublin
– Stalowa Wola
Rozwadów od km -0,339 do km 104,043 oraz linii kolejowej nr 565 na odcinku Charzewice –
Rozwadów Towarowy od km 0,000 do km 0,955 w tym linia dwutorowa w zakresie od km
2,292 do km 9,240 oraz od km 101,254 do km 104,043 wykonana przy prowadzonym ruchu
po torach sąsiednich. Wartość netto: 52 725 193,02 zł”.
Opracowanie dokumentacji
projektowej i wykonanie na jej podstawie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Prace
na linii kolejowych nr 68, 565 na odcinku Lublin -
Stalowa Wola Rozwadów wraz z
elektryfikacją”.
W treści referencji z dnia 28 grudnia 2020 r. firma INTOP Warszawa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zaświadczyła, że firma Art In Energy jako Podwykonawca w ramach
zadania inwestycyjnego pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej
podstawie robót budowlanych w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowych nr 68, 565 na
odcinku Lublin -
Stalowa Wola Rozwadów wraz z elektryfikacją" w ramach zawartych umów:
Nr 1/Art In Energy/Linia 68/2017 z dnia 25.05.2017 r Nr 7/Art In Energy/Linia 68/2017 z dnia
09.09.2017 r Nr 8/Art In Energy/Linia 68/2017 z dnia 09.09.2017
r zarządzała i sprawowała
nadzór nad realizacją branży sieci trakcyjnej, dostarczyła materiał do budowy sieci trakcyjnej
oraz wykonała prace budowlane wykorzystując swoje zasoby sprzętowe wraz z personelem
w związku z realizacja zadania inwestycyjnego.
W
„Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia” Odwołujący1 podał osoby
na stanowiska kierownika budowy oraz projektanta.
W kolumnie „Zajmowane stanowisko”
podano odpowiednio: „Projektant”, „Kierownik robót”. Zaś w kolumnie dotyczącej „Opis
doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków”
wykonawca Art In Energy podał nazwy projektów. Z treści wykazu nie wynikało, że osoba
wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy zdobyła doświadczenie na stanowisku
k
ierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (w wykazie znajdowała się jedynie informacja o tym,
że osoba ta była kierownikiem robót, lecz bez podania specjalności). Ponadto brak było
informacji
, że projekty obejmowały budowę lub przebudowę infrastruktury kolejowej w
zakresie sieci trakcyjnej. Jeśli zaś chodzi o osobę przewidzianą do pełnienia funkcji
projektanta to w złożonym wykazie brakowało informacji, że osoba ta zdobyła doświadczenie
na stanowisku
projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej. Wykonawca nie zamieścił
także informacji o tym, że dokumentacje obejmowały projekt wykonawczy
.
Zamawiający pismem z dnia 16 kwietnia 2021 r. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
wzywał Odwołującego1 „do złożenia wyjaśnień oraz brakujących oświadczeń lub
dokumentów dotyczących oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, dla
następujących kwestii:
1.
(…) Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Wykonawca wraz z
Wykazem robót budowlanych (Załącznik nr 6) przedstawił dowód w postaci referencji
wystawionej przez INTOP Warszawa Sp. z o.o., dla zadania inwestycyjnego pn.:
„Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót budowlanych w
ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowych nr 68, 565 na odcinku Lublin – Stalowa Wola
Rozwadów wraz z elektryfikacją”.
Zarówno z ww. referencji jak i informacji będących w dyspozycji Zamawiającego
wynika, iż Wykonawca w ramach zadania inwestycyjnego zawarł z firmą INTOP Warszawa
Sp. z o.o. trzy umowy: Umowa Nr 1/ART IN ENERGY/Linia 68/2017 z dnia 29.05.2017 r.,
Umowa Nr 7/ART. In Energy/Linia 68/2017 z dnia 09.09.2017 r., Umowa Nr 8/ART IN
ENERGY/Linia 68/2017 z dnia 09.09.2017 r. Zawarte umowy obejmowały usługę
zarządzania i pełnienia nadzoru, dostawę materiałów i najem sprzętu. Żadna z załączonych
Umów nie stanowiła umowy na wykonanie robót budowlanych.
W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do
wyjaśnienia, na jakiej podstawie Wykonawca wskazał, że w ramach ww. zadania nabył
doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
sieci trakcyjnej, skoro z zawartych z firmą Intop Warszawa Sp. z o.o. umów nie wynika, że
Wykonawca na ww. zadaniu inwestycyjnym wykonał budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej
wraz z konstrukcjami wsporczymi. Z zawartych umów wprost wynika, że Wykonawca był
usługodawcą, dostawcą i najemcą oraz że Wykonawca nie był podwykonawcą robót
budowlanych w zakresie sieci trakcyjnej. Z paragrafu 4 Umowy nr 8/ART IN ENERGY/Linia
68/2017 z dnia 09.09.2017 r. bezpośrednio wynika, że roboty budowlane polegające na
demontażu sieci trakcyjnej górnej oraz montowaniu kompletnej sieci trakcyjnej górnej
wykonał Najemca tj. Intop Warszawa Sp. z o.o.
2.
(…) Z przedstawionego przez Wykonawcę Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia (Załącznik nr 7 do IDW) nie wynika, że osoba zaproponowana na stanowisko
Kierownika Budowy zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakre
sie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Wykonawca w wykazie osób ograniczył się do podania jedynie nazw wskazanych inwestycji.
Z opisu doświadczenia nie wynika, że wskazane projekty obejmowały Budowę lub
Przebudowę infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnej.
W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wzywam do
uzupełnienia Wykazu osób o ww. informacje.
3.
(…) Z przedstawionego przez Wykonawcę Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia (Załącznik nr 7 do IDW) nie wynika, że osoba zaproponowana na w/w
stanowisko zdobyła doświadczenie na stanowisku Projektanta w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie sieci
trakcyjnej.
W załączonym Wykazie osób brak jest także informacji, że wskazane
dokumentacje projektowe obejmowały co najmniej projekt wykonawczy.
W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wzywam do
uzupełnienia Wykazu osób o w/w informacje.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący1 w piśmie z dnia 21 kwietnia 2021 r.
złożył wyjaśnienia, w których stwierdził m.in.: „przywołane przez Zamawiającego referencje
wystawione przez spółkę pod firmą INTOP Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
pot
wierdzają, zgodnie z wymogiem wynikającym z pkt. 9.6.2 IDW, że roboty budowlane
objęte wykazem przedłożonym przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 9.6.1 IDW zostały
wykonane należycie, w tym zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. Ze wskazanych referencji oraz przywołanych przez Zamawiającego umów
zawartych pomiędzy Wykonawcą, a INTOP Warszawa sp. z o.o. wynika w szczególności, że
Wykonawca wykonał prace budowlane w branży sieć trakcyjna w związku z realizacją
zadania inwestycyjnego pn. „Prace na linii kolejowej nr 68, 565 na odcinku Lublin – Stalowa
Wola Rozwadów wraz z elektryfikacją”, które były związane w szczególności z demontażem
sieci trakcyjnej na stacji Stalowa Wola Rozwadów oraz linii kolejowej 565, a także montażu
sieci trakcyjnej na odcinku Lublin
– Stalowa Wola Rozwadów wraz z linią kolejową nr 565.
Zakres tych prac spełnia wymogi szczegółowo opisane w pkt. 8.6.1 IDW. Niezależnie od
powyższego Wykonawca wskazuje, że przywołane przez Zamawiającego umowy pomiędzy
Wykonawcą, a INTOP Warszawa sp. z o.o. stanowiły umowę na wykonanie robót
budowlanych. Wykonawca wyjaśnia, że nazwy w zawartych umowach pozostają bez
znaczenia dla określenia ich faktycznego przedmiotu”.
W treści ww. pisma wykonawca Art In Energy zawarł również wyjaśnienia na temat
doświadczenia personelu przewidzianego do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz
p
rojektanta. Wraz z wyjaśnieniami zwartymi ww. piśmie wykonawca złożył poprawiony
Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, w którym uzupełniono informacje na
temat doświadczenia osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika budowy
(uzupełniono tylko informacje na temat doświadczenia zdobytego przy realizacji projektów,
które obejmowały Budowę lub Przebudowę infrastruktury kolejowej w zakresie sieci
trakcyjnej)) oraz projektanta
(uzupełniono tylko informacje na temat wykonywanych
projektów wykonawczych)
Ponadto w ww.
piśmie Odwołujący1 wyjaśnił, że:
„A. Wykonawca spełnia warunek szczegółowy udziału w Postępowaniu określony w pkt.
8.6.1 IDW polegający na wykonaniu w terminie tam określonym wskazanych tam robót
budowlanych i wykazał spełnienie tego warunku na podstawie dokumentów i oświadczeń
wskazanych w pkt. 9 IDW oraz przedstawia wyjaśnienia w tym zakresie zgodnie z art. 26 ust.
4 Ustawy [punkt 1. Po
niżej];
B. Wykonawca spełnia warunek szczegółowy udziału w Postępowaniu określony w pkt.
8.6.2. poz. 1 IDW dla wskazanych tam wymagań w zakresie doświadczenia dla Kierownika
Budowy i przedkłada z niniejszym pismem Wykaz osób skierowanych do realizacji
zam
ówienia (w formie uzupełnionego załącznika nr 7 do IDW) w zakresie wynikającym w
wezwania Zamawiającego [1] [punkt 2. poniżej];
C. Wykonawca spełnia warunek szczegółowy udziału w Postępowaniu określony w pkt.
8.6.2. poz. 2 IDW dla wskazanych tam wymagań w zakresie doświadczenia dla Projektanta i
przedkłada z niniejszym pismem Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (w
formie uzupełnionego załącznika nr 7 do IDW) w zakresie wynikającym w wezwania
Zamawiającego [1] [punkt 2. poniżej]”.
Izba ustali
ła również, że Zamawiający nie wzywał Odwołujacego1 do uzupełnienia
Wykazu robót budowlanych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
KIO 1913/21
Wykonawca PKPE w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane do tego
wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp ni
e przedstawił Wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia. W następstwie powyższego Zamawiający wezwał Odwołującego2 na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
do złożenia ww. dokumentu, który wówczas został złożony
przez Wykonawcę. W treści Wykazu osób w części B. WYKAZ OSÓB, KTÓRYMI BĘDZIE
DYSPONOWAŁ WYKONAWCA I KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONANIU
ZAMÓWIENIA (DYSPONOWANIE POŚREDNIE) w odniesieniu do osoby Pana A. S.,
którego wskazano do pełnienia funkcji Projektanta brak jest informacji, iż ww. osoba nabyła
doświadczenie w charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej. W kolumnie
dotyczącej zajmowanego stanowiska podano „projektant” Natomiast w kolumnie dotyczącej
opisu doświadczenia ww. osoby wykonawca PKPE przytoczył tytuły projektów:
1)
„Modernizacja konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej dla robót budowlanych
polegających na przebudowie sieci trakcyjnej na szlakach Rytro-Piwniczna i Muszyna
-
Lelchów na linii kolejowej nr 96 Tarnów- Leluchów – projekt budowlany i projekt
wykona
wczy”;
2)
„Modernizacji konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej dla robót budowlanych
polegających na przebudowie sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 97 szlak Sucha
beskidzka Lachowice oraz Lachowice-
granica IZ Nowy Sącz - – projekt budowlany i
projekt wyk
onawczy”;
3)
„Wykonanie robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji projektowej dla
zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu
oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na Kolejowym
Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i
likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na Moście Gdańskim
w Warszawie"
– projekt przebudowy sieci trakcyjnej – projekt budowlany oraz projekt
wykonawczy”.
Izba zwa
żyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a
których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim
należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji. Natomiast według pkt 17 przepisu powołanego
wyżej z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zaś Przepis art. 24 ust. 4 Pzp stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego z
postepowania uzn
aje się za odrzuconą.
Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do
przekonania,
że oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
KIO 1541/21
1. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
a)
Potencjał osobowy warunek udział w postępowaniu wskazany w pkt 8.6.2 IDW
W omawianym zak
resie Izba stwierdziła, że wykonawca Art In Energy nie wykazał
spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu, który Zamawiający opisał w pkt
8.6.2 SIWZ. Izba stwierdziła, że treść warunku była jasna i nie budziła żadnych wątpliwości.
Odwołujący Art In Energy nie wykazał spełnienia ww. warunku zarówno w odniesieniu do
osoby
wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy jak i projektanta.
Nie było sporne miedzy stronami, że w Wykazie osób przewidzianych do realizacji
zamówienia Odwołujący1, co prawda podał osoby na stanowiska kierownika budowy oraz
projektanta wskazując na posiadane przez te osoby doświadczenie przez zamieszczenie w
kolumnie następujących adnotacji „Zajmowane stanowisko odpowiednio: „Projektant”,
„Kierownik robót”. Co istotne, w kolumnie dotyczącej „Opis doświadczenia w poszczególnych
okresach potwierdzający spełnianie warunków” wykonawca Art In Energy podał nazwy
projektów, lecz z treści wykazu nie wynikały informacje niezbędne Zamawiającemu do
uznania, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu, który ostał
określony w pkt. 8.6.2. IDW. Otóż, w treści rzeczonego wykazu nie podano informacji, że
osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy zdobyła doświadczenie na
stanowisku k
ierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Natomiast w wykazie znajdowała się
jedynie informacja o tym, że osoba ta była kierownikiem robót, lecz bez podania
specja
lności. Ponadto w odniesieniu do doświadczenia ww. osoby brak było informacji, że
wymienione
projekty obejmowały budowę lub przebudowę infrastruktury kolejowej w zakresie
sieci trakcyjnej. Jeśli zaś chodzi o osobę przewidzianą do pełnienia funkcji projektanta to w
złożonym wykazie brakowało informacji, że osoba ta zdobyła doświadczenie na stanowisku
projektanta w zakre
sie kolejowej sieci trakcyjnej. Zwrócenia uwagi również wymaga, że
Wykonawca nie zamieścił w ww. wykazie także informacji o tym, że sporządzone
dokumentacje obejmowały projekt wykonawczy.
Podkreślenia wymaga, że w zakresie opisanych braków Wykazu Odwołujący1 był
wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu o
brakujące informacje. Czynność wezwania nie była kwestionowana przez Odwołujacego1 za
pomocą środka ochrony prawnej w postaci odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, co
może skłaniać do wniosku, że Wykonawca się z nią zgadzał, skoro nie podważał jej
zasadności. Po przeanalizowaniu treści wezwania Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2021 r.
nie
budzi żadnych wątpliwości Izby, że treść wezwania skierowanego do Odwołującego1
była jasna i oczywista oraz wprost wskazywała na konkretne braki wykazu. Jednak pomimo
tego Odwołujący1 nie zastosował się do wezwania Zamawiającego i uzupełnił wykaz jedynie
szczątkowo. Zamiast podać wszystkie żądane przez Zamawiającego informacje wykonawca
Art In Ener
gy podał jedynie wybrane. W odniesieniu do kierownika budowy wykonawca nie
uzupełni wykazu osób o informację, że osoba dedykowana na to stanowisko zdobyła
doświadczenie na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Analogiczna sytuacja miała
miejsce w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisku projektanta, tj. Wykonawca nie
zawarł w wykazie informacji, iż osoba dedykowana na to stanowisko zdobyła doświadczenie
na stanowisku projektanta w zakresie sieci trakcyjnej.
Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, że brak było możliwości wpisania
żądanych przez Zamawiającego do treści wykazu z uwagi na jego specyficzne
ukształtowanie przez Zamawiającego. Przeczy temu dowód w postaci wykazu złożonego
przez Zamawiającego, pochodzącego od wykonawcy Strabag, w którego treści wykonawca
wpisał wszystkie żądane przez Zamawiającego informacje. Izba za przekonywujące i
racjonalne uznała wyjaśnienia Zamawiającego, który stwierdził, że nie miało dla niego
większego znaczenia, w którym miejscu wykazu Wykonawca podałby wymagane informacje,
bowiem istotnym było, aby one w wykazie się znalazły, jako wymagane do potwierdzenia
spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Tymczasem ich brak należy kwalifikować, jako brak wykazania przez Odwołujacego1
sp
ełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie zgadza się również z twierdzeniami
jakoby z faktu uprawnień posiadanych uprawnień można było wywieść spełnienie
postawionego warunku udziału w postępowaniu.
Powracając na grunt rozpoznawanej sprawy w aspekcie możliwości wystosowania do
Odwołującego kolejnego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp to Izba wskazuje, że
z
godnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ma
charakter jednokrotnego. Tym samym na gruncie omawianej
sprawy nie ma już możliwości
ponownego uzupełnienia Wykazu osób przewidzianych do realizacji zamówienia o brakujące
informacje
, które nie zostały przez Odwolującego1 podane w odpowiedzi na pierwotne
wezwanie z dnia 16 kwietnia 2021 r
. Z tych względów Izba stwierdziła, że Zamawiający był w
pełni uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w pkt 8.6.2 SIWZ i uznania jego oferty
za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp.
b)
Doświadczenie – warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 8.6.1. IDW
Analiza zarzutów odwołania w kontekście zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że Odwołujący1 nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 8.6.1. SIWZ. W omawianym
zakresie
Izba
podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz
Przystępujących, iż doświadczenie wskazane przez Odwołującego1 jest niewystarczające do
wykazania spełnienia ww. warunku postanowionego przez Zamawiającego w ramach
prowadzonego postępowania.
Izba stwierdziła, że sformułowany przez Zamawiającego w pkt 8.6.1 SIWZ warunek
udziału w postępowaniu jednoznacznie wskazywał, że wykonawca miał wylegitymować się
doświadczeniem w wykonaniu, co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana w ramach
jednej umowy, na
zakres, których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz
z konstrukcjami wsporczymi (….) Wobec tak określonego warunku Izba za trafny uznaje
pogląd, iż w takim przypadku po pierwsze, wykonawca powinien wykonać dwie roboty
budowlane w ramach dwóch umów, bowiem, każda robota miała być wykonana w ramach
odrębnej umowy. Po drugie Izba zwraca uwagę, że skoro przedmiotem doświadczenia
wykonawcy ma być wykonanie robót budowlanych polegających na budowie i przebudowie
to wydaje się oczywistym, że w takiej sytuacji umową powinna być umową o roboty
budowlane
nawet, jeśli zamawiający tego literalnie nie wskazał w IDW.
Powracając do dokumentów złożonych przez Odwołującego1 wskazać należy, że w
złożonym Wykazie robót budowlanych sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik
nr 6 do IDW w pkt 1 powołał się on na roboty, które wykonywał, jako podwykonawca na
rzecz firmy INTOP Warszawa Sp. z o.o.
Odwołujący złożył również referencję z dnia
28.12.2020 r. wydaną przez tego wykonawcę, w treści której stwierdzono m. in., że
O
dwołujący1 był podwykonawcą INTOP dla zadania inwestycyjnego w ramach zawartych nr
1, 7 i 8 a jego firma „zarządzała i sprawowała nadzór nad realizacją branży sieci trakcyjnej,
dostarczyła materiał do budowy sieci trakcyjnej oraz wykonała prace budowlane
wykorzystując swoje zasoby sprzętowe wraz z personelem w związku z realizacją zdania
inwestycyjnego”. Z ustaleń Izby wynika, że umowa nr 1 dotyczy zarządzania i sprawowania i
nadzoru nad branżą sieć trakcyjna i została zawarta 29 maja 2017 r.., umowa nr 7 dotyczy
dostawy materiałów przez Odwołującego na rzecz INTOP Warszawa Sp. z o.o. i została
zawarta w dniu 9 września 2017 r., zaś przedmiot umowy nr 8 zawartej również w dniu 9
września 2017 r. został określony jako najem sprzętu wraz z pracownikami.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że doświadczenie uzyskane przez
Odwołującego1 nie może być uznane za spełniające warunek udziału w postępowaniu,
ponieważ, po pierwsze, zostało zdobyte nie w ramach jednej umowy a trzech. Izba nie
znajduje żadnych podstaw, aby uznać za uzasadnione stanowisko Odwołującego1, że
wszystkie te trzy umowy, które obejmują dostawę, usługę i najem zakwalifikować, jako jedną
umowę o roboty budowlane. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że każda z tych umów jest
odrębna i samodzielnie funkcjonującą w obrocie prawnym.
Odnosząc się zaś do argumentacji, iż bez względu na nazewnictwo umowę nr 8
można uznać za robotę budowlaną to Izba podobnie jak Zamawiający stoi na stanowisku, że
z treści tej umowy nie wynika, że w wyniku jej zawarcia Odwołujący1 realizował prace
wskazane w pkt 1 wykazu i zdobył wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.
W tym
miejscu należy wskazać, że również w treści dowodu złożonego przez
Odwołującego1 na rozprawie w postaci oświadczenia firmy INTOP Warszawa Sp. z o.o.
wynika, że doświadczenie zdobyte przez Odwołującego1 zostało oparte na więcej niż jednej
umowie, ponieważ w treści posłużono się określeniem „oświadczam, że w ramach zawartych
przez nas umów z Art In Energy”.
Podsumowując Izba stwierdziła, że Odwołujący1 nie wykazał spełnienia warunku
udział w postępowania dotyczącego doświadczenia, który został opisany w pkt 8.6.1. IDW.
Biorąc pod uwagę powyższe, pomimo, że Izba stwierdziła, iż Odwołujący1 nie wykazał
spełnienia warunku udział w postępowania dotyczącego doświadczenia, który został opisany
w pkt 8.6.1. IDW i przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania powinna być
zastosowana procedura wskazana w pkt 26 ust. 3 Pzp polegająca na wzywaniu
Odwołującego1 przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
Wykazu robót budowlanych. Jednak z uwagi na to, że Izba potwierdziła zasadność
wykluczenia Odwołującego1 z postępowania wskazana w zarzucie nr 3 odwołania i uznania
jego oferty za odrzuconą to brak jest podstaw do zastosowania procedury opisanej w art. 26
ust. 3 Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. W omawianym zakresie Izba
przyznała rację Odwołującemu1, który podpierając się orzecznictwem Izby wskazywał na
naruszenie ww. przepisu. Izba prezentuje pogląd, że nie można uznać, że wykonawca
przekazał informację nieprawdziwą, polegającą na tym, że nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu. Izba wskazuje, że Odwołujący1 zasadnie zauważył, że interpretacja
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, różna w zależności od osiągnięcia
zamierzonego celu,
nie może być przesłanka do czynienia Odwołującemu1 zarzutów,
skutkujących wykluczeniem z postępowania. Jednak potwierdzenie się ww. zarzutu nie może
prowadzić do uwzględnienia odwołania z uwagi na oddalenie zarzutu z pkt 3 odwołania,
skutkiem, którego jest potwierdzenie prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej
na prawidłowym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
najkorzystniejszą.
Zgodnie z art. 557 N
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 NPzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1541/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit.
b) oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. Z 2020 r. poz. 2437) w kwocie
23 600
zł, na którą składał się koszt wpis od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego - obciążyła Odwołującego, jako stronę przegrywającą.
Maj
ąc powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
KIO 1913/21
1.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
Pzp
Po dokonaniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała,
że zgłoszony przez Odwołujacego2 zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp
nie potwierdził się.
Izba wskazuje, ze w
odniesieniu do wykonawcy PKP Energetyka Zamawiający uznał,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowania wskazanego w pkt
8.6.2. SIWZ w odniesieniu do osoby p
rojektanta. Izba zgodziła się ze stanowiskiem
Zamawiającego z następujących względów.
Przede wszystkim przypomnieć należy, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Sposób ukształtowany tego przepisu prowadzi prostego wniosku, że obowiązkiem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu ustawodawca obciążył wykonawcę.
Oznacza to, że to na nikim innym jak tylko właśnie na wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania Z
amawiającemu tego, że spełnia postawione przez niego warunki udziału w
postępowaniu. W innym przypadku, to znaczy takim, gdy wykonawca nie wykaże
postawionych warunków powołany przepis obliguje Zamawiającego wykluczenia takiego
wykonawcy z prowadzonego postępowania.
W rozpoznawanej
sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji
projektanta, bowiem
podał, że osoba ta zajmowała stanowisko projektanta, lecz bez
wskazania, jakiej specjaln
ości, podczas, gdy Zamawiający w opisie warunku wprost wymagał
podania tego rodzaju informacji.
Zwrócenia uwagi wymaga, że w treści wykazu osób
Odwołujący2 nie podał wszystkich wymaganych informacji niezbędnych do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem w odniesieniu do doświadczenia
projektanta nie wskazał zakresu specjalności a ograniczył się jedynie do podania stanowiska
oraz nazw projektów. W tym miejscu należy odwołać się do brzmienia warunku udziału w
postępowaniu treścią, którego Zamawiający wymagał, aby osoba ta posiadała
doświadczenie, tj. opracowała w charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci
trakcyjnej, co
najmniej dwie dokumentacje projektowe dla robót budowlanych polegających
na Budowie lub Przebudowie sieci trakcyjnej.
Izba uz
nała za nietrafną argumentację Odwołującego2, który w odpowiedzi na
stanowisko Zamawiającego stwierdził, że miał swobodę w wypełnieniu wykazu i podane
przez niego informacje są wystarczające do uznania, że spełnia wskazany warunek udziału
w Pos
tępowaniu. Izba podziela wątpliwości Zamawiającego, co do tego, czy osoba
wskazana do pełnienia tej funkcji posiada odpowiednie doświadczenie, ponieważ nie został
przez Odwołującego dowiedzione ponad wszelką wątpliwość, iż Pan A. S. pełniąc funkcję
projektanta w zakresie zadań wskazanych w wykazie nabył doświadczenie projektanta w
zakresie kolejowej sieci trakcyjnej. Izba stwierdziła, że jedynie z samej nazwy projektu nie
sposób wywieść, że osoba ta pełniła zdobyła odpowiednie doświadczenie, bowiem z
informacji zawartych w wykazie nie wynikają okoliczności, na które powoływał się
Odwołujący, tj., że sporządzoną dokumentacja obejmowała tylko jedną branżę.
Przystępujący w toku rozprawy nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Natomiast
z do
wodów przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że w ramach wykonania jednego
projektu można nabyć doświadczenie w różnych zakresach i specjalnościach. Jeśli zaś
chodzi o zawarte w odwołaniu zrzuty z fragmentów dokumentacji to przede wszystkim
zwrócenia uwagi wymaga, że dotyczą one jedynie tytułu rysunku „Plan sytuacji sieci
trakcyjnej” i nie dowodzą tezy postawionej przez Odwołującego2.
Zauważenia również wymaga, że Odwołujący2 w odniesieniu do innego stanowiska
tj. ki
erownika budowy w tym samym złożonym wykazie nie ograniczył się jedynie do podania
stanowiska oraz nazwy projektu, ale
dokonał odpowiedniego opisu pełnionej funkcji
natomiast w odniesieniu do osoby projektanta takiego opisu zabrakło, skutkiem, czego było
zasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący2 nie wykazał w sposób dostateczny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 8.6.2. SIWZ.
Izba podzieliła zapatrywania Przystępującego Strabag odnoszące się do
konieczności dochowania przez wykonawcę mierniku należytej staranności, który jest
podwyższony względem przedsiębiorców, którzy w szczególności są zobowiązani do
starannego działania, którego w tym przypadku wykonawcy zabrakło.
Z uwagi na to, iż Odwołujący2 był już wzywany przez Zamawiającego do
uzupełnienia Wykazu osób przewidzianych do realizacji zamówienia na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp to brak jest możliwości kolejnego wystosowania do niego takiego wezwania.
Oznacza to, że zasadnie Zamawiający uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 us
t. 1 pkt 12 Pzp a jego ofertę uznał za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 Pzp.
Zgodnie z art. 557 N
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 NPzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1913/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b)
oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie
23 600
zł, na którą składał się koszt wpis od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego - obciążyła Odwołującego, jako stronę przegrywającą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
1.
A.
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1541/21.
B.
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1913/21.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców: ART In Energy Sp. z o. o. z siedzibą
w Koluszkach (sygn. akt KIO 1541/21) i PKP Energetyka S.A.
z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 1913/21) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
odpowiednio:
ART In Energy Sp. z o. o. z siedzibą w Koluszkach (sygn. akt KIO
1541/21) w kwocie 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
oraz PKP Energetyka S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1913/21) w
kwocie 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem
wpisów od odwołań,
2.2
zasądza od wykonawcy ART In Energy Sp. z o. o. z siedzibą w Koluszkach (sygn.
akt KIO 1541/21)
na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3
zasądza od wykonawcy PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 1913/21)
na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…..………….
Sygn. akt KIO 1541/21
Sygn. akt KIO 1913/21
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub
„PKP”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”,
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych - zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Kompleksowa wymiana sieci trakcyjnej na linii
kolejowej nr 22 etap II, realizowanego w ramach projektu prace kolejowe na linii kolejowej nr
22 i 25 na odcinku Gałkówek - Tomaszów Maz. - Radom oraz na przyległych łącznicach, nr
referencyjny 9090/IRZR3/22825/06020/20/P
), dalej „Postępowanie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 listopada 2020 r. pod nr 567955-202-PL.
KIO 1541/21
W dniu 24 maja 2021 r. wykonawca
ART In Energy Sp. z. o. o. z siedzibą w
Koluszkach (da
lej: „Odwołujący1” lub „Art. In Energy” lub „Wykonawca”) na podstawie art.
514 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.,
poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej:
„Nustawą" lub „NPzp") wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
polegających na niezasadnym wykluczeniu Odwołującego1 z Postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. O
dwołujący1 zarzucał Zamawiającemu:
1. Zarzut nr 1: naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez uznanie, że Odwołujący1 nie
wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w 8.6.1
Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), tj. nie wykazał wykonania, co najmniej 2
robót budowlanych, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres, których
składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami
wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej,
gdzie suma długości
Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi
dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie, co najmniej
10 km, przy czym co najmniej 5
km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po
torach sąsiednich, podczas gdy Odwołujący1 przedstawił, w toku Postępowania
obszerne wyjaśnienia uzasadniające przyjęcie, iż wymaganym w pkt 8.6.1 IDW
doświadczeniem się wykazał, co dodatkowo w jego ocenie potwierdzają
przedstawione dokumenty, w tym pochodzące od podmiotów trzecich, a Zamawiający
wkluczył Odwołującego1 w oparciu o nieprawidłową ocenę dokumentów i dowolną
wykładnię podstawy wykluczenia z powołaniem się na pkt 8.6.1 IDW, która nie
odpowiada
warunkom rzeczywiście postawionym wykonawcom.
Odwołujący1 wskazał, że szczegółowa argumentacja Odwołującego w zakresie
Zarzut
u nr 1 została przedstawiona w poufnym Załączniku nr 0, z uwagi na to, iż
omawia ona informacje, które Odwołujący1 skutecznie zastrzegł, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, którego to zastrzeżenia Zamawiający nie podważył.
2. Zarzut
nr, 2: który jest konsekwencją błędnie dokonanych czynności opisanych w
Zarzucie 1, tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i uznanie, że
Odwołujący1 przedstawił nieprawdziwe informacje, czym wprowadził Zamawiającego
w
błąd, co do tego, iż spełnia warunek z pkt 8.6.1 IDW, podczas gdy Odwołujący1,
według swojej najlepszej wiedzy oraz z należytym zachowaniem staranności,
przedstawił Zamawiającemu swoją ocenę, dlaczego przyjął, iż warunek ten spełnia.
Rozbieżność pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym sprowadza się do oceny
dokumentów, których treści oraz zakresu żadna ze stron nie kwestionuje, a za tym
nie można uznać, że uprawnione było przyjęcie, iż Odwołujący1 przedstawił
jakiekolwiek nieprawdziwe informacje.
3. Zarzut nr 3: naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez
uznanie, że Odwołujący1 nie
wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w 8.6.2 IDW w
odniesieniu odpowiednio do kierownika budowy o
raz projektanta, tj., iż Odwołujący w
odniesieniu do wskazanych przez siebie osób na ww. stanowisko nie wykazał
zdobycia przez nie doświadczenia, gdyż rzekomo nie uzupełnił wykazu o informację,
na jakich stanowiskach osoby dedykowane z
dobyły swoje doświadczenie, podczas
gdy Odwołujący1, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wymagane i żądane
informacje przez Zamawiającego przedstawił oraz uzupełnił, a w szczególności
uzupełnił wykaz osób zgodnie z wzorem udostępnionym przez Zamawiającego
wy
konawcom, a Zamawiający - podobnie jak w przypadku Zarzutu nr 1 - wykluczył
Odwołującego1 w oparciu o nieprawidłową ocenę dokumentów.
Wobec powyższego Odwołujący1 żądał:
− w zakresie możliwości przedstawienia argumentacji, co do Zarzutu nr 1 -
przeprowadzenia
rozprawy z wyłączeniem jawności,
− uwzględnienia odwołania w całości, a w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
niezasadnego
wykluczenia
Odwołującego z Postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego1;
− zwrotu od Zamawiającego kosztów postępowania na podstawie faktury, która
zostanie przedstawiona na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Art In Energy podnosił m. in., że:
W odniesieniu do Zarzutu nr 1 - warunek 8.6.1. IDW
Odwołujący1 wyjaśnił, że przedstawił szczegółową argumentację w odniesieniu do
Zarzutu nr 1 tj. niezasadnego wykluczenia Odwołującego z powodu rzekomego
niewykazania spełnienia warunku 8.6.1. IDW w odrębnym Załączniku 0 do odwołania, który
w całości stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do Zarzutu nr 2 - nieprawdziwe informacje
W ocenie Odwołującego1, w zakresie spełnienia przez niego warunków określonych
w punkcie 8.6.1 IDW
wystąpiła jedynie rozbieżność interpretacyjna, czy wykazywane
d
oświadczenie Odwołującego1 można „zaliczyć” bazując na całokształcie umów, które go
wiązały, jako podwykonawcę z wykonawcą referencyjnej inwestycji, oraz co do faktycznego
zakresu udziału Odwołującego1 w wykonywaniu robót budowlanych. Dlatego w ocenie
Odwo
łującego1, nawet gdyby uznać, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu - z czym się wykonawca nie zgadzał – to jego zdaniem nie sposób było
uznać, że informacje przez niego przedstawione były informacją nieprawdziwą. Stanowiły
jedynie r
ozbieżność interpretacyjną.
W odniesieniu do Zarzutu nr 3 - warunek 8.6.2. IDW
W ocenie Odwołującego1, wykluczenie go przez Zamawiającego z uwagi na
niewykazanie spełniania warunku 8.6.2. IDW w odniesieniu do kierownika budowy oraz
projektanta, stanowi wyn
ik pominięcia przez Zamawiającego informacji przedstawionych
przez Odwołującego1, a stanowisko Zamawiającego jest skrajnym przejawem formalizmu i
nie zasługuje na ochronę. Zdaniem Odwołującego1 Zamawiający kompletnie pominął, że w
uzupełnionym wykazie osób, osoby wskazane odpowiednio, jako kierownik budowy oraz
projektant
zdobywały swoje doświadczenie w projektach, których nazwy i zakres zostały
podane w wykazie, przyporządkowane do tych osób, zgodnie z wzorem Zamawiającego. Dla
każdej z tych osób w kolumnie „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach
potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług lub/i robót
budowlanych), Odwołujący1 szczegółowo opisał, na czym polegała dana inwestycja, rola tej
osoby oraz jaki był zakres odpowiedzialności odpowiednio kierownika budowy oraz
projektanta. W opinii
Odwołującego1, informacje podane w tej kolumnie są kluczowe dla
oceny czy dana osoba, wskazana w wykazie osób, spełnia bądź nie warunki opisane w pkt
8.6.2. IDW.
Kolumna, w której Zamawiający chciałby znaleźć dodatkowe informacje w
odniesieniu do kierownika budowy oraz projektanta to -
tak zakładał Odwołujący - kolumna
z
ajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej). Przy tak
sporządzonym wzorze formularza przez Zamawiającego, jedynym możliwym sposobem
wypełnienia takiej kolumny było posłużenie się przez wykonawców rzeczywistą nazwą
stanowiska, jakie dana osoba zajmowała podczas wykonywania usług lub robót w
referencyjnej inwestycji. Innymi słowy, skoro np. stanowisko miało nazwę „Kierownik
Budowy” bez dodatkowych określeń - to błędem, potencjalnie narażającym wykonawców na
s
ankcję z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp byłoby posługiwanie się inną nazwą stanowiska, w tym z
doprecyzowaniem stanowiska. Podobna sytuacja ma miejsce w Post
ępowaniu - pkt 8.6.2.
IDW l
p. 1 posługuje się pojęciem stanowiska „kierownik budowy", bez doprecyzowania
„kierownik budowy” w określonej specjalności. Doprecyzowanie, w jakiej specjalności
kierownik budowy ma uprawnienia, jest rodzaj inwestycji, w ramach,
której taka osoba
została na kierownika budowy lub projektanta powołana oraz zakres jej odpowiedzialności.
Zdaniem
Odwołującego1 nie sposób wywodzić - tak jak chce tego Zamawiający - z
faktu ogólnikowego wskazania stanowiska określonej osoby, jako „Kierownik Budowy", jak i
„Projektant”, przy jednoczesnym wskazaniu posiadania wymaganych uprawnień przez te
osoby, oraz pełnienia tych funkcji (odpowiednio - kierownika budowy jak i projektanta) na
inwestycjach wymagających uprawnień specjalistycznych, braku wykazania doświadczenia
zgodnie z wymogami pkt 8.6.2. IDW. W ocenie Odwołującego1, skoro wskazany w wykazie
osób personel pełnił odpowiednio funkcję kierownika budowy oraz projektanta na
inwestycjach wymagających specjalistycznych uprawnień i jednocześnie personel posiadał
te uprawnienia, nie można dojść do innego wniosku, jak do takiego, że właśnie taki sposób
wypełnienia wykazu osób przez Odwołującego1, potwierdza nabycie wymaganego
doświadczenia przez wskazany personel. Nie sposób uznać twierdzeń Zamawiającego, iż
istnieje możliwość (vide pkt 15 str., 4 Informacji o wykluczeniu), że wskazany przez
Odwołującego1 personel - w odniesieniu do inwestycji wymagających swoim zakresem
uprawnień specjalistycznych - pełnił funkcję odpowiednio kierownika budowy lub projektanta
w innym niż wymagany zakresie. Niezależnie od powyższego Odwołujący1 wskazywał, że
udzielając odpowiedzi na wezwanie na str. 1 swojej odpowiedzi wyraźnie wskazał w pkt B
oraz C, iż spełnia warunek szczegółowy dla kierownika budowy oraz projektanta określone w
pkt 8.6.2. IDW.
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o:
1.
oddalenie przedmiotowego odwołania w całości;
2.
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego1, w tym zasądzenie
od Odwołującego1 na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W uzasadnieniu podniósł między innymi, że Wykonawca w ramach złożonej oferty w
Postępowaniu przestawił dwa wykazy. Jeden dotyczył wykazu osób (załącznik numer 7 do
IDW), który miał potwierdzać warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 8.6.2.
IDW. Natomiast drugi wykaz dotyczył wykazu robót budowlanych (robót, nie usług lub
dostaw)
stanowiący załącznik numer 6 do IDW, który miał potwierdzać warunki udziału w
postępowaniu określone w punkcie 8.6.1. IDW. Zamawiający dokonał analizy obu wykazów i
powziął wątpliwości, co do ich poprawności i zgodności z treścią warunków udziału w
postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 16
kwietnia 2021 r. w trybie art. 26 ust. 4
Pzp do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na
powyższą treść wezwania, Wykonawca przedstawił stosowne wyjaśnienia.
Ponadto Zamawiający wyjaśniał, że wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do:
− Z przedstawionego przez Wykonawcę Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia (Załącznik nr 7 do IDW) nie wynika, że osoba zaproponowana na
stanowisko Kierownika Budowy zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych. Wykonawca w wykazie osób ograniczył się do podania
jedynie nazw wskazanych inwestycji. Z opisu doświadczenia nie wynika, że
wskazane projekty obejmowały Budowę lub Przebudowę infrastruktury kolejowej w
zakresie sieci trakcyjnej. W
związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust.
3 Ustawy wzywam do uzupełnienia Wykazu osób o ww. informacje.
oraz do
− Z przedstawionego przez Wykonawcę Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia (Załącznik nr 7 do IDW) nie wynika, że osoba zaproponowana na w/w
stanowisko zdobyła doświadczenie na stanowisku Projektanta w specjalności
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnej. W załączonym Wykazie osób brak
jest
także informacji, że wskazane dokumentacje projektowe obejmowały co najmniej
projekt wykonawczy. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy wzywam do uzupełnienia Wykazu osób o w/w informacje.
Zamawiający stwierdził, że kluczowym i koniecznym do podkreślenia jest fakt, że w
zakresie kierownika b
udowy wezwanie dotyczyło dwóch kwestii – po pierwsze dotyczyło ono
braku podania informacji przez Wykonawcę, że osoba dedykowana na stanowisko
k
ierownika budowy zdobyła doświadczenie na stanowisku kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (w
wykazie znajdowała się jedynie informacja o tym, że osoba ta była kierownikiem robót, lecz
bez podania specjalności). Po drugie wezwanie dotyczyło braku informacji, że projekty
obejmowały budowę lub przebudowę infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnej.
Taka sama sytuacja jak
powyżej ma miejsce w zakresie projektanta. Po pierwsze
brakowało informacji, że osoba dedykowana na stanowisko projektanta zdobyła
doświadczenie na stanowisku projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej. Po drugie
zabrakło informacji Wykonawcy, że dokumentacje obejmowały również projekt wykonawczy.
Treść wezwań była jasna i precyzyjna oraz umożliwiająca Wykonawcy udzielenie takich
wyjaśnień, aby były one satysfakcjonujące dla Zamawiającego.
W odpowiedzi na powyższą treść wezwania Wykonawca odpowiedział: Projekty
wskazane w opisie doświadczeń osoby wykazanej w Wykazie osób skierowanych do
realizacji zamówienia (wykazane w przedłożonym załączniku nr 7 do IDW), znane
Zamawiającemu jako inwestorowi, obejmują budowę lub przebudowę infrastruktury kolejowej
w zakresie sieci trakcyjnej. W wykonaniu zobowiązania Zamawiającego Wykonawca
przedkłada z niniejszym pismem Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (w
formie uzupełnionego załącznika nr 7 do IDW [1]) ze wskazaniem wprost zakresów dla tych
projektów obejmujących budowę lub przebudowę infrastruktury kolejowej w zakresie sieci
trakcyjnej.
Wykonawca przesłał również odpowiednio poprawiony wykaz osób, w którym zawarł
informacje, że projekty tam wskazane obejmowały budowę lub przebudowę infrastruktury
kolejowej w zakresie sieci trakcyjnej.
Jednakże Zamawiający stwierdza, że zabrakło
pierwszej informacji, jakiej
żądał Zamawiający tzn., że osoba dedykowana na stanowisko
Kierownika budowy na wskazanych przez Wykonawcę projektach zdobyła doświadczenie na
stanowisku Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wykonawca ograniczył się jedynie do
oświadczenia, że spełnia wymagania Zamawiającego.
Tożsama sytuacja ma miejsce w zakresie Projektanta. Wykonawca wskazał zgodnie z
wezwaniem, że projekty wskazane w wykazie osób obejmowały projekty wykonawcze. Na
potwierdzenie tego oświadczenia Wykonawca przedstawił poprawiony wykaz osób
zawierający konieczne informacje. Jednakże ponownie zabrakło informacji o pierwszej
części wezwania tj. że osoba dedykowana na stanowisko Projektanta zdobyła
doświadczenie na stanowisku Projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej. Wykonawca
oświadczył: Wykonawca spełnia warunek szczegółowy udziału w Postępowaniu określony w
pkt. 8.6.2. poz. 2 IDW dla wskazanych tam wymagań w zakresie doświadczenia dla
Projektanta. Osoba wykazana w Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia
(wykazane w przedłożonym załączniku nr 7 do IDW) ma doświadczenie na stanowisku
Projektanta i posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnych, a wskazane
tam dokumentacje projektowe obejmowały również projekty wykonawcze.
Zamawiający stwierdził, że nawet w samych wyjaśnieniach (pomijając już brak
potrzebnych informacji w wykazie) Wykonawca nie
wskazał, w jakiej specjalności Projektant
nabył swoje doświadczenie. Widnieje jedynie informacja, iż było to stanowisko projektanta,
lecz
ponownie brakuje informacji o pełnionej funkcji projektanta wraz z podaniem
s
pecjalności. Istnieje, bowiem możliwość, że pełnił on funkcję projektanta, lecz w ramach
innej specjalności. Zamawiający nie może domyślać się tych informacji i dlatego wezwał
Wykonawc
ę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia.
Kolejno Zamawiający podniósł, że treścią warunku określonego w punkcie 8.6.1. IDW
wymagał, aby przedstawić w wykazie robót dwie roboty budowlane, a każda z nich była
wykonywana na podstawie jednej umowy. Natomiast zgodnie z pozyskanymi przez
Zamawiającymi informacjami oraz treścią wyjaśnień Wykonawcy w ramach inwestycji pn.:
„Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót budowlanych w
ramach projektu: Prace na linii kolejowej nr 68, 565 na odcinku Lublin
– Stalowa Wola
Rozwadów wraz z elektryfikacją” zostały zawarte trzy umowy. Pozostała część odpowiedzi
na
Odwołanie, co do Zarzutu nr 1, została ujęta przez Zamawiającego w Załączniku numer 1
i została utajniona, gdyż zawiera m.in. ustosunkowanie się Zamawiającego do utajnionego
stanowiska Odwołującego1.
Zarzut numer 2
Zamawiający podniósł, iż argumentacja w zakresie Zarzutu nr 1 została przedstawiona
powyżej. W związku z nieuznaniem za zasadne stanowisko Odwołującego1, co do Zarzutu
nr 1, Zamawiający wykluczył Odwołującego zgodnie z prawem. Zamawiający stwierdził, że
wykazał, że treść warunku udziału w postępowaniu była jednoznaczna i każdy z
wykonawców winien składać oświadczenia woli i wiedzy zgodnie z prawdą.
Zarzut numer 3
Zamawiający wyjaśnił, że zażądał od Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
uzupełnienia wykazu o informację, na jakich stanowiskach (a dokładnie, w jakich
specjalnościach) osoby dedykowane na stanowiska kierownika budowy oraz projektanta
zdobyły swoje doświadczenie. Powyższa informacja była niezbędna dla Zamawiającego ze
względu na brzmienie warunku udziału w postępowaniu w punkcie 8.6.2. IDW, w którym
Zamawiający oczekiwał zdobycia doświadczenia przez osoby dedykowane na stanowiska
kierownika budowy oraz projektanta
w określonych specjalnościach. Wykonawca w
pierwotnie złożonym przez siebie wykazie wskazał jedynie, że dana osoba była projektantem
lub kierownikiem robót. W wezwaniu Zamawiający wprost zażądał, że oczekuje uzupełnienia
wykazu o szczegółowe informacje dotyczące zajmowanych stanowisk przez te osoby.
Jednakże Wykonawca nie uzupełnił wykazu o te informacje, co więcej nie wskazał tego
nawet w treści złożonych wyjaśnień. Wykonawca całkowicie pominął te informacje.
Zamawiający zwracał uwagę, że na Wykonawcy spoczywa odpowiedzialność za
poprawnie wypełniony wykaz. Weryfikacja spełniania warunków udziału w Postępowaniu
określonego w punkcie 8.6.2. IDW ogranicza się do przekazanego wykazu. Zamawiający nie
żądał innych dokumentów w tym zakresie. W związku z powyższym wykaz ten powinien
zostać wypełniony zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, podając wszelkie konieczne
informacje. Zamawiający nie jest uprawiony do domyślania się jego treści lub wyprowadzania
skomplikowanych wywodów logicznych, aby móc uznać, że Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazywał również na dodatkową okoliczność, gdyby Wykonawca
sądził, że poprawnie wypełnił wykaz i z wykazu można wprost wywnioskować potrzebne
informacje -
to nie dokonywałyby czynności złożenia wykazu jeszcze raz z poprawkami. W
treści wyjaśnień brakuje kwestionowania zasadności wezwania w tym zakresie, co więcej
brakuje zaskarżenia tej czynności do Izby. W związku z powyższym sam Wykonawca
przyznał per facta concludentia, że wykaz był niepoprawnie złożony.
W ocenie Zamawiającego powyższa analiza prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie
uzupełnił wykazu osób o wymagane informacje pozwalające na potwierdzenie spełniania
wymagań określonych w punkcie 8.6.2. IDW, tym samym nie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu. Stanowisko Odwołującego1 przedstawione w odwołaniu w żaden sposób nie
pozwala na uznanie, że Zamawiający niesłusznie wykluczył Odwołującego1 z Postepowania.
Odwołujący1 bezpodstawnie twierdzi, że inne wypełnienie wykazu osób prowadziłoby do
jego wykluczenia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie spos
ób zgodzić się z takim
twierdzeniem, gdyż choćby z treści wezwania Zamawiającego wynika jasno, w jaki sposób
Zamawiający oczekuje uzupełnienia wykazu. Na podstawie wyłącznie treści wezwania
Odwołujący1 powinien wiedzieć, że wykaz w obecnym kształcie nie spełnia jego wymagań.
Zamawiający wskazywał jednocześnie, że skoro Odwołujący obawiał się wypełnienia wykazu
osób zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, to mógł stosowne informacje zawrzeć w
treści wyjaśnień, czego Odwołujący zaniechał.
W dalsze
j kolejności Zamawiający podniósł ponownie, że na rynku kolejowym
wielokrotnie zdarza się realizacja zamówień publicznych przez osoby posiadające kilka
różnych uprawnień, co jednak nie pozwala uznać, że na danym kontrakcie dana osoba
realizowała zakres wymagany przez Zamawiającego. Zamawiający dał szansę na
skorygowanie swojego wykazu, jednak Odwołujący1, zaniechał przedstawienia właściwych
informacji.
KIO 1913/21
W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca
PKP Energetyka z siedzibą w Warszawie
(da
lej: „Odwołujący2” lub „wykonawca PKPE” lub „PKP Energetyka” lub „Wykonawca”) na
podstawie art. 514 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej:
„Nustawą" lub „NPzp") wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami Pzp czynności
Zamawiającego polegających na niezasadnym wykluczeniu Odwołującego2 z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, podczas,
gdy spełnia on warunki udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału osobowego i jej oferta powinna zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący2 zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24
ust. 4 Pzp
przez bezpodstawne wykluczenie z postępowania wykonawcy PKPE z uwagi na
domniemane niewykazani
e spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
potencjału osobowego odnoszącego się do projektanta i uznania oferty wykonawcy PKPE za
odrzuconą, pomimo, że wykonawca ten wykazał spełnianie warunku udziału w
Postępowaniu.
Odwołujący2 wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia go z Postępowania, powtórzenia czynności badania i
oceny, w tym badania
Odwołującego2 oraz uznanie, że spełnia on warunki udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej oraz
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego2, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na
rozprawie fakturą.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca PKPE podnosił między innymi, że
jego zdaniem z przedłożonego przez niego wykazu w sposób niezbity wynika fakt spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2. IDW w Postępowaniu.
Wykonawca PKPE zaznaczał, że wedle skonstruowanego przez Zamawiającego wzoru
wykazu osób, wykonawca byt zobowiązany do wpisania informacji odnoszących się do
„Opisu kwalifikacji i/lub doświadczenia” w kolumnach nr 3-7, gdzie wykonawca powinien ująć
m.in. dane dotyczące zajmowanych stanowisk w czasie wykonywania usług/roboty
budowlanej (kolumna nr 5) i „opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający
spełnianie warunku” (kolumna nr 6 wzoru wykazu). Co istotne, z treści warunku w zakresie
potencjału osobowego odnoszącego się do projektanta wynikało, że wykonawca
zobowiązany byt wykazać „doświadczenie” w opracowaniu w charakterze projektanta w
zakresie kolejowej sieci trakcyjnej, co
najmniej 2 (dwóch) dokumentacji projektowych dla
robót budowlanych polegających na Budowie lub Przebudowie sieci trakcyjnej.
Odwołujący2 stwierdził, że z informacji ujętych w wykazie w kolumnie nr 5 i 6 wynika,
wprost, że osoba wskazana na stanowisko w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnej
posiada doświadczenie w opracowaniu, co najmniej dwóch (a nawet 3) dokumentacji
projektowych dla robót budowlanych polegających na budowie/przebudowie sieci trakcyjnej.
W opisie doświadczenia, który - w świetle brzmienia samego wzoru wykazu - miał
„potwierdzać spełnianie warunku” wykonawca ujął, bowiem kompleksową informację nt.
wykonanych przez projektanta dokumentacji, które dotyczyły wprost konstrukcji wsporczych
sieci trakcyjnej. W ramach wskazanych w wykazie dokumentacji, które dotyczyły
pr
zedmiotowo tylko i wyłącznie sieci trakcyjnej i miały charakter jednobranżowy,
doświadczenie projektanta było zgodne z zakresem przedmiotowym dokumentacji i odnosiło
się do sieci trakcyjnej. Nie mogło zresztą dotyczyć czegoś innego, skoro dany projektant
r
ealizował projekt, który dotyczyć miał tylko i wyłącznie sieci trakcyjnej.
Odwołujący2 stwierdził, że pomimo tego, że złożony przez niego wykaz osób
bezsprzecznie potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do
projektanta wskazanego na stanowisko w specja
lności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnej,
Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2021 r. zawierającym informacje o wykluczeniu
PKPE wskazał, że: „3. Zamawiający dokonał analizy wykazu i powziął wątpliwości, co do
jego p
oprawności i zgodności z treścią warunków udziału w Postępowaniu. 4. W wykazie
osób Wykonawca nie wskazał, w jakim zakresie pracowała osoba dedykowana na
stanowisko Projektanta w trakcie realizacji danej inwestycji. 5.
Wykonawca wskazał jedynie,
że zajmowała ona stanowiska projektanta, lecz bez zakresu jego specjalności. (…) 8.
Zgodnie z przedstawionym stanem faktycznym z wykazu osób złożonego przez Wykonawcę
nie wynika czy osoba dedykowana na stanowisko Projektanta posiada odpowiednie
doświadczenie”.
W ocenie wykonawcy PKPE, b
iorąc pod uwagę powyższe argumenty, Zamawiający
zdaje się twierdzić, że niezależnie od tego, czego dotyczył zakres wykonywanych prac,
projektant wykonujący dokumentację projektową odnoszącą się do konstrukcji wsporczych
sieci trakcyjnej, mógłby nie nabyć doświadczenia, jako projektant w zakresie sieci trakcyjnej.
Zdaniem Odwołującego2 powyższa konstatacja była nie tylko nieprawidłowa, ale kompletnie
nielogiczna. W sytuacji, bowiem
, gdy mająca powstać dokumentacja ma charakter
jednobranżowy i dotyczy wyłącznie sieci trakcyjnej, to nie jest możliwe, by projektant ją
wykonujący posiadający specjalistyczne uprawnienia, nabył doświadczenie inne niż właśnie
w zakresie projektowania sieci trakcyjnej.
Trudno również zaaprobować argument
Zamawiającego jakoby z wzoru wykazu osób wynikał obowiązek wskazania w pozycji
„zajmowane stanowisko w czasie wykonywania usługi lub roboty budowlanej” zakresu
specjalności projektanta przez wskazanie - jak zdaje się wymaga tego obecnie Zamawiający
-
„projektant w zakresie sieci trakcyjnej”, czy innych podobnych sformułowań. Oczywistym
jest, bowiem
, że to nie wykonawca decyduje jak na danym kontrakcie, który został przecież
zrealizowany w prze
szłości, była określona nazwa stanowiska projektanta realizującego
dane usługi projektowe, a posiadającego uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wykonawca nie ma
żadnego wpływu, czy w danym kontrakcie osoba realizująca usługi projektowe w ramach
ww. uprawnień będzie określana po prostu, jako np. projektant, czy też projektant z
uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych, czy projektant w zakresie sieci trakcyjnej, czy
projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnej, czy jeszcze inaczej. Równie dobrze w
da
nym zamówieniu osoba odpowiedzialna za przygotowanie projektu w zakresie sieci
trakcyjnej mogłaby być określona w ramach danego zadania ogólnie, jako projektant
branżowy, czy w jakikolwiek inny sposób. Co więcej w umowach wykonawczych mogło nie
być mowy o szczególnym określaniu „nazwy” projektanta wykonującego dokumentacje
projektową odnoszącą się do sieci trakcyjnej. Brzmienie wykazu jasno z kolei referowało nie
do rzeczywistego zakresu czynności realizowanych na danym stanowisku, do którego
wymagane byty
specjalistyczne uprawnienia, ale do nazwy „zajmowanego stanowiska” W
CZASIE WYKONYWANIA USŁUGI/ROBOTY BUDOWLANEJ, której szczegóły ujęte zostały
przecież w kolumnie nr 6 wzoru wykazu, gdzie wskazano opis doświadczenia. Skoro
Zamawiający wymagał uzupełnienia informacji o „nazwie zajmowanego stanowiska w czasie,
kiedy dane usługi projektowe były wykonywane”, to logicznym jest uznanie, że wykonawca
zobowiązany był wpisać nazwę danego stanowisko w brzmieniu właściwym dla tego
kontraktu, nie zaś - tak jak to wskazuje w piśmie o wykluczeniu Zamawiający - projektant w
zakresie sieci trakcyjnej.
PKPE jednocześnie podkreślał, że we wskazanych w wykazie
kontraktach Pan A. S.
określany był właśnie, jako „projektant” dla obiektu „sieć trakcyjna”, co
potwier
dzały zrzuty z fragmentów dokumentów projektowych na ww. kontraktach zawarte w
odwołaniu.
Odwołujący2 stwierdził, że doświadczenie zdobyte przez projektanta na opisanych
szczegółowo kontraktach w kolumnie nr 6 precyzyjnie wskazywało, do czego referowały
us
ługi projektowe świadczone przez osobę wskazaną w wykazie na danym kontrakcie.
Informacje te czytane łącznie są spójne i w sposób kompletny obrazują wymagane
brzmieniem warunku doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko projektanta. Zdaniem
Odwołującego2 wykaz osób i informacje w nim zawarte nie mogą być rozpatrywane przez
Zamawiającego wybiórczo, czy wyrywkowo. Dokument ten tworzy zwartą, wzajemnie
uzupełniającą się całość i tylko w taki sposób może być odczytywana jego treść, która
bezsprzecznie przesądza o spełnieniu warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę
PKPE. Zamawiający zdawał się nie zauważać niektórych informacji ujętych w wykazie,
dopatrując się nieistniejących braków w innych jego pozycjach, podczas gdy literalna
warstwa wzoru wykazu osób nie obligowała wykonawców do ujęcia w nim informacji, których
na etapie oceny ofert (a więc po upływie terminu składania ofert) wymaga dodatkowo
Zamawiający, twierdząc, że wykonawca błędnie wypełnił wykaz. Zamawiający nie może po
upływie terminu składania ofert nadawać brzmieniu wzoru wykazu osób innego znaczenia
niż wynika to z jego literalnej treści. Co więcej, nieuprawnione jest działanie Zamawiającego
zmierzające do wyeliminowania z Postępowania wykonawcy w oparciu o brak treści, których
obowiązek ujęcia w wykazie osób nie wynikał z jego literalnego brzmienia, ale jest
wywodzony z interpretacji Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o:
1. oddalenie
odwołania w całości;
2.
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego2, w tym zasądzenie
od Odwołującego2 na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający szczegółowo przytoczył treść warunku udziału w
postępowania opisanego w pkt 8.6.2. IDW jednocześnie stwierdzając, że powyższa
informacja
– „opracował w charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej” -
była niezbędna dla Zamawiającego ze względu na brzmienie warunku udziału w
postępowaniu w tym punkcie, w którym Zamawiający oczekuje zdobycia doświadczenia
przez osoby dedykowane na stanowisko p
rojektanta w określonych specjalnościach.
Zamawiający podkreślał, iż dany projektant może posiadać uprawnienia budowlane w
różnych specjalnościach bądź też posiadane przez niego uprawnienia uprawniają go do
projektowania w innym niż wymaganym przez Zamawiającego zakresie a tym samym może
pracować na danym kontrakcie w różnym charakterze. Zamawiający oczekiwał konkretnego
doświadczenia projektanta i tylko to konkretne doświadczenie może pozwolić na uznanie, że
zost
ał spełniony warunek udziału w Postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z treścią odwołania jakoby
przedstawione informacje w wykazie pozwalały na uznanie, iż dokumentacja obejmowała
jedynie jedną branżę. Żadna z informacji wskazanych w wykazie nie może pozwolić na
(niejako) automatyczne stwierdzenie, że projekt obejmował wyłącznie jedną branżę.
Zamawiający przypominał, że zakres projektu określa opis przedmiotu zamówienia, umowa,
PFU -
w zależności od rodzaju inwestycji. Sama nazwa inwestycji nie może stanowić
podstawy do jednoznacznego stwierdzenia o
zakresie inwestycji, w tym ilości branż.
Wielokrotnie zdarza
się, że z pozoru jednobranżowe przedsięwzięcia generują konieczność
ingerencji w inne branże będące na stykach danego podstawowego zadania inwestycyjnego.
Odwołujący nie zamieścił dodatkowych informacji w tym zakresie. Umieszczenie informacji
pozwalającej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest obowiązkiem
danego wykonawcy. Zamawiający określił wzór wykazu osób, który każdy z wykonawców był
zobowiązany wypełnić i zawrzeć w nim informacje pozwalające na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Z treści dokumentacji postępowania jasno wynika, że
wykaz ten ma potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
personelu wykonawcy. Żaden z wykonawców nie zadał jakiegokolwiek pytania dotyczącego
sposobu wypełniania wykazu, tym samym należy stwierdzić, iż takowych problemów
wykonawcy nie mieli. Potrzebne informacje O
dwołujący mógłby zamieścić, (ale nie
wyłącznie) w pozycji: „opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzających
spełnianie warunków”.
Ponadto
Zamawiający zwracał uwagę, że to na Wykonawcy spoczywa
odpowiedzialność za poprawnie wypełniony wykaz. Weryfikacja spełniania warunków udziału
w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2. IDW ogranicza się do przekazanego przez
Wykonawcę wykazu osób. Zamawiający nie żądał innych dokumentów w tym zakresie. W
związku z powyższym wykaz ten powinien zostać wypełniony zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, podając wszelkie konieczne informacje. Zamawiający nie jest uprawiony do
domyślania się jego treści lub wyprowadzania skomplikowanych wywodów logicznych, aby
móc uznać, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że odpowiednim czasem dla wykazywania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców jest postępowanie przetargowe
prowadzone przez Zamawiającego. Odpowiadanie na wezwania Zamawiającego w terminie,
przekazy
wanie poprawnie wypełnionych dokumentów oraz oświadczeń. Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest dodatkowym etapem postępowania przetargowego, gdzie Odwołujący
może poprawiać swój wykaz o wymagane przez Zamawiającego informacje.
W toku posiedzenia Izby Odwołującego1 oświadczył, iż cofa wniosek dotyczący
wyłączenia jawności rozprawy. Odwołujący1 wówczas ujawnił załącznik nr 0 do odwołania i
przekazał go Przystępującym: wykonawcy Strabag Sp. z o.o. i PKPE. Również Zamawiający
ujawnił i udostępnił zastrzeżony załącznik 1 do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn.
akt KIO 1541/21
i przekazał go Przystępującym: Strabag oraz PKP Energetyka. Natomiast
Przystępujący PKP Energetyka złożył pismo procesowe, w który zaprezentował
argumentację dotyczącą zarzutu nr 1 i 2 odwołania (wraz z załącznikami w postaci trzech
umów zawartych pomiędzy INTOP oraz Art In Energy)
W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody:
− oświadczenie spółki INTOP Warszawa Sp. z o.o. z dnia 26 lipca 2021 r.,
− wyciągi z projektów wykonawczych dotyczący SRK oraz instalacji technologicznych i
instalacji sanitarnych dotyczące wykonania robót oraz opracowania dokumentacji
projektowej obiektu Kolejowy Most Gdański w Warszawie.
− wyciąg z umowy nr 90/101/0013/17/Z/I
− wyciąg z oferty złożonej przez Przystępującego Strabag w postaci Wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 7 do IDW),
− pismo z dnia 19.07.2021 r. kierowane przez PKP PLK S.A. Zakład Linii Kolejowych w
Nowym Sączu do Strabag Sp. z o.o. wraz z wyciągami z dokumentacji postępowania
dotyczącego: 1) Modernizacji konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej dla robót
budowlanych polegających na przebudowie sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 97
szlak Sucha beskidzka Lachowice oraz Lachowice-
granica IŻ Nowy Sącz, 2)
Modernizacji konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej dla robót budowlanych
polegających na przebudowie sieci trakcyjnej na szlakach Rytro-Piwniczna i Muszyna
-
Lelchów na linii kolejowej nr 96 Tarnów- Leluchów - wskazanych w wykazie przez
wykonawcę PKPE,
− wyciąg z umowy nr 90/101/0013/17/Z/I, która wiązała Zamawiającego z wykonawca
INTOP.
U
względniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
pr
zedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przyst
ępujących wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba
ustaliła, co następuje.
W pkt 8.2. IDW Zamawiający sprecyzował, że zgodnie z art. 22 ust. 1b Ustawy, o
udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
8.2.3. Zdoln
ości technicznej lub zawodowej.
W pkt 8.6. Zamawiający ustalił następujące szczegółowe warunki udziału w
Postępowaniu:
8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie
przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 (pięć) lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: co najmniej 2
roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się
Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci
trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych
zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 10 km, przy czym co najmniej 5 km robót
wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.
Ocena spełniania w/w warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW.
W pkt 8.6.2.
IDW Zamawiający ustalił, że w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3
IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę:
-
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem:
1) Kierownik Budowy
– 1 osoba
Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) -
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, których zakres obejmuje, co najmniej
kolejowe sieci trakcyjne.
Doświadczenie - posiada co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na
robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sieci
trakcyjnej
2)
Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych w zakresie sieci trakcyjnej - 1 osoba
Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) - uprawnienia budowlane do
projektowania
bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, których zakres obejmuje, co najmniej kolejowe sieci trakcyjne.
Doświadczenie - w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert
opracował w charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej co najmniej 2
(dwie)
dokumentacje projektowe dla robót budowlanych polegających na Budowie lub
Przebudowie sieci trakcyjnej. Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie
obejmować co najmniej projekt wykonawczy. Każda z wyżej wymienionych dokumentacji
projektowych musi spełniać wymagania opisane powyżej.
Ocena warunku wskazanego w pkt 8.6.2 IDW nastąpi na podstawie przedstawionych przez
Wykonawcę dokumentów, o których mowa w punkcie 9 IDW.
W pkt 9 pt. „Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w Postępowaniu” Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy złożyć:
9.6.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty zostały wykonane (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 6 do IDW),
9.6.2 dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane
należycie, zawierające w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane,
9.6.3 inne dokumenty
– jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.2 IDW,
9.6.5 wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień i doświadczenia niezbędnego do wykonania Zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 7 do IDW.
KIO 1541/21
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp Odwołujacy1 przedstawił żądane przez Zamawiającego oba wykazy, tj. „Wykaz robót
budowlanych
” sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do IDW oraz „Wykaz
osób kierowanych do realizacji zamówienia” sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do IDW.
W treści „Wykazu robót budowlanych” w poz. 1 Odwołujący1 wskazał na
doświadczenie na zadaniu „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej
podstawie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowych nr 68, 565 na
odcinku Lublin
– Stalowa Wola Rozwadów wraz z elektryfikacją”, które było realizowane na
podstawie umowy nr 90/101/0013/17/Z/I. W ramach kolumny „Przedmiot wykonywanych
robót (należy opisać roboty w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunku udziału
w postępowaniu)” Odwołujacy1 podał: „Budowa oraz przebudowa sieci trakcyjnej wraz z
konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej nr 68 na odcinku Lublin
– Stalowa Wola
Rozwadów od km -0,339 do km 104,043 oraz linii kolejowej nr 565 na odcinku Charzewice –
Rozwadów Towarowy od km 0,000 do km 0,955 w tym linia dwutorowa w zakresie od km
2,292 do km 9,240 oraz od km 101,254 do km 104,043 wykonana przy prowadzonym ruchu
po torach sąsiednich. Wartość netto: 52 725 193,02 zł”.
Opracowanie dokumentacji
projektowej i wykonanie na jej podstawie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Prace
na linii kolejowych nr 68, 565 na odcinku Lublin -
Stalowa Wola Rozwadów wraz z
elektryfikacją”.
W treści referencji z dnia 28 grudnia 2020 r. firma INTOP Warszawa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zaświadczyła, że firma Art In Energy jako Podwykonawca w ramach
zadania inwestycyjnego pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej
podstawie robót budowlanych w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowych nr 68, 565 na
odcinku Lublin -
Stalowa Wola Rozwadów wraz z elektryfikacją" w ramach zawartych umów:
Nr 1/Art In Energy/Linia 68/2017 z dnia 25.05.2017 r Nr 7/Art In Energy/Linia 68/2017 z dnia
09.09.2017 r Nr 8/Art In Energy/Linia 68/2017 z dnia 09.09.2017
r zarządzała i sprawowała
nadzór nad realizacją branży sieci trakcyjnej, dostarczyła materiał do budowy sieci trakcyjnej
oraz wykonała prace budowlane wykorzystując swoje zasoby sprzętowe wraz z personelem
w związku z realizacja zadania inwestycyjnego.
W
„Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia” Odwołujący1 podał osoby
na stanowiska kierownika budowy oraz projektanta.
W kolumnie „Zajmowane stanowisko”
podano odpowiednio: „Projektant”, „Kierownik robót”. Zaś w kolumnie dotyczącej „Opis
doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków”
wykonawca Art In Energy podał nazwy projektów. Z treści wykazu nie wynikało, że osoba
wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy zdobyła doświadczenie na stanowisku
k
ierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (w wykazie znajdowała się jedynie informacja o tym,
że osoba ta była kierownikiem robót, lecz bez podania specjalności). Ponadto brak było
informacji
, że projekty obejmowały budowę lub przebudowę infrastruktury kolejowej w
zakresie sieci trakcyjnej. Jeśli zaś chodzi o osobę przewidzianą do pełnienia funkcji
projektanta to w złożonym wykazie brakowało informacji, że osoba ta zdobyła doświadczenie
na stanowisku
projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej. Wykonawca nie zamieścił
także informacji o tym, że dokumentacje obejmowały projekt wykonawczy
.
Zamawiający pismem z dnia 16 kwietnia 2021 r. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
wzywał Odwołującego1 „do złożenia wyjaśnień oraz brakujących oświadczeń lub
dokumentów dotyczących oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, dla
następujących kwestii:
1.
(…) Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Wykonawca wraz z
Wykazem robót budowlanych (Załącznik nr 6) przedstawił dowód w postaci referencji
wystawionej przez INTOP Warszawa Sp. z o.o., dla zadania inwestycyjnego pn.:
„Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie na jej podstawie robót budowlanych w
ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowych nr 68, 565 na odcinku Lublin – Stalowa Wola
Rozwadów wraz z elektryfikacją”.
Zarówno z ww. referencji jak i informacji będących w dyspozycji Zamawiającego
wynika, iż Wykonawca w ramach zadania inwestycyjnego zawarł z firmą INTOP Warszawa
Sp. z o.o. trzy umowy: Umowa Nr 1/ART IN ENERGY/Linia 68/2017 z dnia 29.05.2017 r.,
Umowa Nr 7/ART. In Energy/Linia 68/2017 z dnia 09.09.2017 r., Umowa Nr 8/ART IN
ENERGY/Linia 68/2017 z dnia 09.09.2017 r. Zawarte umowy obejmowały usługę
zarządzania i pełnienia nadzoru, dostawę materiałów i najem sprzętu. Żadna z załączonych
Umów nie stanowiła umowy na wykonanie robót budowlanych.
W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do
wyjaśnienia, na jakiej podstawie Wykonawca wskazał, że w ramach ww. zadania nabył
doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
sieci trakcyjnej, skoro z zawartych z firmą Intop Warszawa Sp. z o.o. umów nie wynika, że
Wykonawca na ww. zadaniu inwestycyjnym wykonał budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej
wraz z konstrukcjami wsporczymi. Z zawartych umów wprost wynika, że Wykonawca był
usługodawcą, dostawcą i najemcą oraz że Wykonawca nie był podwykonawcą robót
budowlanych w zakresie sieci trakcyjnej. Z paragrafu 4 Umowy nr 8/ART IN ENERGY/Linia
68/2017 z dnia 09.09.2017 r. bezpośrednio wynika, że roboty budowlane polegające na
demontażu sieci trakcyjnej górnej oraz montowaniu kompletnej sieci trakcyjnej górnej
wykonał Najemca tj. Intop Warszawa Sp. z o.o.
2.
(…) Z przedstawionego przez Wykonawcę Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia (Załącznik nr 7 do IDW) nie wynika, że osoba zaproponowana na stanowisko
Kierownika Budowy zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakre
sie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Wykonawca w wykazie osób ograniczył się do podania jedynie nazw wskazanych inwestycji.
Z opisu doświadczenia nie wynika, że wskazane projekty obejmowały Budowę lub
Przebudowę infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnej.
W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wzywam do
uzupełnienia Wykazu osób o ww. informacje.
3.
(…) Z przedstawionego przez Wykonawcę Wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia (Załącznik nr 7 do IDW) nie wynika, że osoba zaproponowana na w/w
stanowisko zdobyła doświadczenie na stanowisku Projektanta w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie sieci
trakcyjnej.
W załączonym Wykazie osób brak jest także informacji, że wskazane
dokumentacje projektowe obejmowały co najmniej projekt wykonawczy.
W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wzywam do
uzupełnienia Wykazu osób o w/w informacje.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący1 w piśmie z dnia 21 kwietnia 2021 r.
złożył wyjaśnienia, w których stwierdził m.in.: „przywołane przez Zamawiającego referencje
wystawione przez spółkę pod firmą INTOP Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
pot
wierdzają, zgodnie z wymogiem wynikającym z pkt. 9.6.2 IDW, że roboty budowlane
objęte wykazem przedłożonym przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 9.6.1 IDW zostały
wykonane należycie, w tym zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. Ze wskazanych referencji oraz przywołanych przez Zamawiającego umów
zawartych pomiędzy Wykonawcą, a INTOP Warszawa sp. z o.o. wynika w szczególności, że
Wykonawca wykonał prace budowlane w branży sieć trakcyjna w związku z realizacją
zadania inwestycyjnego pn. „Prace na linii kolejowej nr 68, 565 na odcinku Lublin – Stalowa
Wola Rozwadów wraz z elektryfikacją”, które były związane w szczególności z demontażem
sieci trakcyjnej na stacji Stalowa Wola Rozwadów oraz linii kolejowej 565, a także montażu
sieci trakcyjnej na odcinku Lublin
– Stalowa Wola Rozwadów wraz z linią kolejową nr 565.
Zakres tych prac spełnia wymogi szczegółowo opisane w pkt. 8.6.1 IDW. Niezależnie od
powyższego Wykonawca wskazuje, że przywołane przez Zamawiającego umowy pomiędzy
Wykonawcą, a INTOP Warszawa sp. z o.o. stanowiły umowę na wykonanie robót
budowlanych. Wykonawca wyjaśnia, że nazwy w zawartych umowach pozostają bez
znaczenia dla określenia ich faktycznego przedmiotu”.
W treści ww. pisma wykonawca Art In Energy zawarł również wyjaśnienia na temat
doświadczenia personelu przewidzianego do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz
p
rojektanta. Wraz z wyjaśnieniami zwartymi ww. piśmie wykonawca złożył poprawiony
Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, w którym uzupełniono informacje na
temat doświadczenia osób przewidzianych do pełnienia funkcji kierownika budowy
(uzupełniono tylko informacje na temat doświadczenia zdobytego przy realizacji projektów,
które obejmowały Budowę lub Przebudowę infrastruktury kolejowej w zakresie sieci
trakcyjnej)) oraz projektanta
(uzupełniono tylko informacje na temat wykonywanych
projektów wykonawczych)
Ponadto w ww.
piśmie Odwołujący1 wyjaśnił, że:
„A. Wykonawca spełnia warunek szczegółowy udziału w Postępowaniu określony w pkt.
8.6.1 IDW polegający na wykonaniu w terminie tam określonym wskazanych tam robót
budowlanych i wykazał spełnienie tego warunku na podstawie dokumentów i oświadczeń
wskazanych w pkt. 9 IDW oraz przedstawia wyjaśnienia w tym zakresie zgodnie z art. 26 ust.
4 Ustawy [punkt 1. Po
niżej];
B. Wykonawca spełnia warunek szczegółowy udziału w Postępowaniu określony w pkt.
8.6.2. poz. 1 IDW dla wskazanych tam wymagań w zakresie doświadczenia dla Kierownika
Budowy i przedkłada z niniejszym pismem Wykaz osób skierowanych do realizacji
zam
ówienia (w formie uzupełnionego załącznika nr 7 do IDW) w zakresie wynikającym w
wezwania Zamawiającego [1] [punkt 2. poniżej];
C. Wykonawca spełnia warunek szczegółowy udziału w Postępowaniu określony w pkt.
8.6.2. poz. 2 IDW dla wskazanych tam wymagań w zakresie doświadczenia dla Projektanta i
przedkłada z niniejszym pismem Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (w
formie uzupełnionego załącznika nr 7 do IDW) w zakresie wynikającym w wezwania
Zamawiającego [1] [punkt 2. poniżej]”.
Izba ustali
ła również, że Zamawiający nie wzywał Odwołujacego1 do uzupełnienia
Wykazu robót budowlanych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
KIO 1913/21
Wykonawca PKPE w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane do tego
wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp ni
e przedstawił Wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia. W następstwie powyższego Zamawiający wezwał Odwołującego2 na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
do złożenia ww. dokumentu, który wówczas został złożony
przez Wykonawcę. W treści Wykazu osób w części B. WYKAZ OSÓB, KTÓRYMI BĘDZIE
DYSPONOWAŁ WYKONAWCA I KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONANIU
ZAMÓWIENIA (DYSPONOWANIE POŚREDNIE) w odniesieniu do osoby Pana A. S.,
którego wskazano do pełnienia funkcji Projektanta brak jest informacji, iż ww. osoba nabyła
doświadczenie w charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej. W kolumnie
dotyczącej zajmowanego stanowiska podano „projektant” Natomiast w kolumnie dotyczącej
opisu doświadczenia ww. osoby wykonawca PKPE przytoczył tytuły projektów:
1)
„Modernizacja konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej dla robót budowlanych
polegających na przebudowie sieci trakcyjnej na szlakach Rytro-Piwniczna i Muszyna
-
Lelchów na linii kolejowej nr 96 Tarnów- Leluchów – projekt budowlany i projekt
wykona
wczy”;
2)
„Modernizacji konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej dla robót budowlanych
polegających na przebudowie sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 97 szlak Sucha
beskidzka Lachowice oraz Lachowice-
granica IZ Nowy Sącz - – projekt budowlany i
projekt wyk
onawczy”;
3)
„Wykonanie robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji projektowej dla
zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu
oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na Kolejowym
Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i
likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na Moście Gdańskim
w Warszawie"
– projekt przebudowy sieci trakcyjnej – projekt budowlany oraz projekt
wykonawczy”.
Izba zwa
żyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a
których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim
należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji. Natomiast według pkt 17 przepisu powołanego
wyżej z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zaś Przepis art. 24 ust. 4 Pzp stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego z
postepowania uzn
aje się za odrzuconą.
Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do
przekonania,
że oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
KIO 1541/21
1. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
a)
Potencjał osobowy warunek udział w postępowaniu wskazany w pkt 8.6.2 IDW
W omawianym zak
resie Izba stwierdziła, że wykonawca Art In Energy nie wykazał
spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu, który Zamawiający opisał w pkt
8.6.2 SIWZ. Izba stwierdziła, że treść warunku była jasna i nie budziła żadnych wątpliwości.
Odwołujący Art In Energy nie wykazał spełnienia ww. warunku zarówno w odniesieniu do
osoby
wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy jak i projektanta.
Nie było sporne miedzy stronami, że w Wykazie osób przewidzianych do realizacji
zamówienia Odwołujący1, co prawda podał osoby na stanowiska kierownika budowy oraz
projektanta wskazując na posiadane przez te osoby doświadczenie przez zamieszczenie w
kolumnie następujących adnotacji „Zajmowane stanowisko odpowiednio: „Projektant”,
„Kierownik robót”. Co istotne, w kolumnie dotyczącej „Opis doświadczenia w poszczególnych
okresach potwierdzający spełnianie warunków” wykonawca Art In Energy podał nazwy
projektów, lecz z treści wykazu nie wynikały informacje niezbędne Zamawiającemu do
uznania, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu, który ostał
określony w pkt. 8.6.2. IDW. Otóż, w treści rzeczonego wykazu nie podano informacji, że
osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy zdobyła doświadczenie na
stanowisku k
ierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Natomiast w wykazie znajdowała się
jedynie informacja o tym, że osoba ta była kierownikiem robót, lecz bez podania
specja
lności. Ponadto w odniesieniu do doświadczenia ww. osoby brak było informacji, że
wymienione
projekty obejmowały budowę lub przebudowę infrastruktury kolejowej w zakresie
sieci trakcyjnej. Jeśli zaś chodzi o osobę przewidzianą do pełnienia funkcji projektanta to w
złożonym wykazie brakowało informacji, że osoba ta zdobyła doświadczenie na stanowisku
projektanta w zakre
sie kolejowej sieci trakcyjnej. Zwrócenia uwagi również wymaga, że
Wykonawca nie zamieścił w ww. wykazie także informacji o tym, że sporządzone
dokumentacje obejmowały projekt wykonawczy.
Podkreślenia wymaga, że w zakresie opisanych braków Wykazu Odwołujący1 był
wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu o
brakujące informacje. Czynność wezwania nie była kwestionowana przez Odwołujacego1 za
pomocą środka ochrony prawnej w postaci odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, co
może skłaniać do wniosku, że Wykonawca się z nią zgadzał, skoro nie podważał jej
zasadności. Po przeanalizowaniu treści wezwania Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2021 r.
nie
budzi żadnych wątpliwości Izby, że treść wezwania skierowanego do Odwołującego1
była jasna i oczywista oraz wprost wskazywała na konkretne braki wykazu. Jednak pomimo
tego Odwołujący1 nie zastosował się do wezwania Zamawiającego i uzupełnił wykaz jedynie
szczątkowo. Zamiast podać wszystkie żądane przez Zamawiającego informacje wykonawca
Art In Ener
gy podał jedynie wybrane. W odniesieniu do kierownika budowy wykonawca nie
uzupełni wykazu osób o informację, że osoba dedykowana na to stanowisko zdobyła
doświadczenie na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Analogiczna sytuacja miała
miejsce w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisku projektanta, tj. Wykonawca nie
zawarł w wykazie informacji, iż osoba dedykowana na to stanowisko zdobyła doświadczenie
na stanowisku projektanta w zakresie sieci trakcyjnej.
Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, że brak było możliwości wpisania
żądanych przez Zamawiającego do treści wykazu z uwagi na jego specyficzne
ukształtowanie przez Zamawiającego. Przeczy temu dowód w postaci wykazu złożonego
przez Zamawiającego, pochodzącego od wykonawcy Strabag, w którego treści wykonawca
wpisał wszystkie żądane przez Zamawiającego informacje. Izba za przekonywujące i
racjonalne uznała wyjaśnienia Zamawiającego, który stwierdził, że nie miało dla niego
większego znaczenia, w którym miejscu wykazu Wykonawca podałby wymagane informacje,
bowiem istotnym było, aby one w wykazie się znalazły, jako wymagane do potwierdzenia
spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Tymczasem ich brak należy kwalifikować, jako brak wykazania przez Odwołujacego1
sp
ełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie zgadza się również z twierdzeniami
jakoby z faktu uprawnień posiadanych uprawnień można było wywieść spełnienie
postawionego warunku udziału w postępowaniu.
Powracając na grunt rozpoznawanej sprawy w aspekcie możliwości wystosowania do
Odwołującego kolejnego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp to Izba wskazuje, że
z
godnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ma
charakter jednokrotnego. Tym samym na gruncie omawianej
sprawy nie ma już możliwości
ponownego uzupełnienia Wykazu osób przewidzianych do realizacji zamówienia o brakujące
informacje
, które nie zostały przez Odwolującego1 podane w odpowiedzi na pierwotne
wezwanie z dnia 16 kwietnia 2021 r
. Z tych względów Izba stwierdziła, że Zamawiający był w
pełni uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w pkt 8.6.2 SIWZ i uznania jego oferty
za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp.
b)
Doświadczenie – warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 8.6.1. IDW
Analiza zarzutów odwołania w kontekście zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że Odwołujący1 nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 8.6.1. SIWZ. W omawianym
zakresie
Izba
podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz
Przystępujących, iż doświadczenie wskazane przez Odwołującego1 jest niewystarczające do
wykazania spełnienia ww. warunku postanowionego przez Zamawiającego w ramach
prowadzonego postępowania.
Izba stwierdziła, że sformułowany przez Zamawiającego w pkt 8.6.1 SIWZ warunek
udziału w postępowaniu jednoznacznie wskazywał, że wykonawca miał wylegitymować się
doświadczeniem w wykonaniu, co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana w ramach
jednej umowy, na
zakres, których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz
z konstrukcjami wsporczymi (….) Wobec tak określonego warunku Izba za trafny uznaje
pogląd, iż w takim przypadku po pierwsze, wykonawca powinien wykonać dwie roboty
budowlane w ramach dwóch umów, bowiem, każda robota miała być wykonana w ramach
odrębnej umowy. Po drugie Izba zwraca uwagę, że skoro przedmiotem doświadczenia
wykonawcy ma być wykonanie robót budowlanych polegających na budowie i przebudowie
to wydaje się oczywistym, że w takiej sytuacji umową powinna być umową o roboty
budowlane
nawet, jeśli zamawiający tego literalnie nie wskazał w IDW.
Powracając do dokumentów złożonych przez Odwołującego1 wskazać należy, że w
złożonym Wykazie robót budowlanych sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik
nr 6 do IDW w pkt 1 powołał się on na roboty, które wykonywał, jako podwykonawca na
rzecz firmy INTOP Warszawa Sp. z o.o.
Odwołujący złożył również referencję z dnia
28.12.2020 r. wydaną przez tego wykonawcę, w treści której stwierdzono m. in., że
O
dwołujący1 był podwykonawcą INTOP dla zadania inwestycyjnego w ramach zawartych nr
1, 7 i 8 a jego firma „zarządzała i sprawowała nadzór nad realizacją branży sieci trakcyjnej,
dostarczyła materiał do budowy sieci trakcyjnej oraz wykonała prace budowlane
wykorzystując swoje zasoby sprzętowe wraz z personelem w związku z realizacją zdania
inwestycyjnego”. Z ustaleń Izby wynika, że umowa nr 1 dotyczy zarządzania i sprawowania i
nadzoru nad branżą sieć trakcyjna i została zawarta 29 maja 2017 r.., umowa nr 7 dotyczy
dostawy materiałów przez Odwołującego na rzecz INTOP Warszawa Sp. z o.o. i została
zawarta w dniu 9 września 2017 r., zaś przedmiot umowy nr 8 zawartej również w dniu 9
września 2017 r. został określony jako najem sprzętu wraz z pracownikami.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że doświadczenie uzyskane przez
Odwołującego1 nie może być uznane za spełniające warunek udziału w postępowaniu,
ponieważ, po pierwsze, zostało zdobyte nie w ramach jednej umowy a trzech. Izba nie
znajduje żadnych podstaw, aby uznać za uzasadnione stanowisko Odwołującego1, że
wszystkie te trzy umowy, które obejmują dostawę, usługę i najem zakwalifikować, jako jedną
umowę o roboty budowlane. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że każda z tych umów jest
odrębna i samodzielnie funkcjonującą w obrocie prawnym.
Odnosząc się zaś do argumentacji, iż bez względu na nazewnictwo umowę nr 8
można uznać za robotę budowlaną to Izba podobnie jak Zamawiający stoi na stanowisku, że
z treści tej umowy nie wynika, że w wyniku jej zawarcia Odwołujący1 realizował prace
wskazane w pkt 1 wykazu i zdobył wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.
W tym
miejscu należy wskazać, że również w treści dowodu złożonego przez
Odwołującego1 na rozprawie w postaci oświadczenia firmy INTOP Warszawa Sp. z o.o.
wynika, że doświadczenie zdobyte przez Odwołującego1 zostało oparte na więcej niż jednej
umowie, ponieważ w treści posłużono się określeniem „oświadczam, że w ramach zawartych
przez nas umów z Art In Energy”.
Podsumowując Izba stwierdziła, że Odwołujący1 nie wykazał spełnienia warunku
udział w postępowania dotyczącego doświadczenia, który został opisany w pkt 8.6.1. IDW.
Biorąc pod uwagę powyższe, pomimo, że Izba stwierdziła, iż Odwołujący1 nie wykazał
spełnienia warunku udział w postępowania dotyczącego doświadczenia, który został opisany
w pkt 8.6.1. IDW i przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania powinna być
zastosowana procedura wskazana w pkt 26 ust. 3 Pzp polegająca na wzywaniu
Odwołującego1 przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
Wykazu robót budowlanych. Jednak z uwagi na to, że Izba potwierdziła zasadność
wykluczenia Odwołującego1 z postępowania wskazana w zarzucie nr 3 odwołania i uznania
jego oferty za odrzuconą to brak jest podstaw do zastosowania procedury opisanej w art. 26
ust. 3 Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. W omawianym zakresie Izba
przyznała rację Odwołującemu1, który podpierając się orzecznictwem Izby wskazywał na
naruszenie ww. przepisu. Izba prezentuje pogląd, że nie można uznać, że wykonawca
przekazał informację nieprawdziwą, polegającą na tym, że nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu. Izba wskazuje, że Odwołujący1 zasadnie zauważył, że interpretacja
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, różna w zależności od osiągnięcia
zamierzonego celu,
nie może być przesłanka do czynienia Odwołującemu1 zarzutów,
skutkujących wykluczeniem z postępowania. Jednak potwierdzenie się ww. zarzutu nie może
prowadzić do uwzględnienia odwołania z uwagi na oddalenie zarzutu z pkt 3 odwołania,
skutkiem, którego jest potwierdzenie prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej
na prawidłowym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
najkorzystniejszą.
Zgodnie z art. 557 N
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 NPzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1541/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit.
b) oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. Z 2020 r. poz. 2437) w kwocie
23 600
zł, na którą składał się koszt wpis od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego - obciążyła Odwołującego, jako stronę przegrywającą.
Maj
ąc powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
KIO 1913/21
1.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
Pzp
Po dokonaniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała,
że zgłoszony przez Odwołujacego2 zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp
nie potwierdził się.
Izba wskazuje, ze w
odniesieniu do wykonawcy PKP Energetyka Zamawiający uznał,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowania wskazanego w pkt
8.6.2. SIWZ w odniesieniu do osoby p
rojektanta. Izba zgodziła się ze stanowiskiem
Zamawiającego z następujących względów.
Przede wszystkim przypomnieć należy, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Sposób ukształtowany tego przepisu prowadzi prostego wniosku, że obowiązkiem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu ustawodawca obciążył wykonawcę.
Oznacza to, że to na nikim innym jak tylko właśnie na wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania Z
amawiającemu tego, że spełnia postawione przez niego warunki udziału w
postępowaniu. W innym przypadku, to znaczy takim, gdy wykonawca nie wykaże
postawionych warunków powołany przepis obliguje Zamawiającego wykluczenia takiego
wykonawcy z prowadzonego postępowania.
W rozpoznawanej
sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji
projektanta, bowiem
podał, że osoba ta zajmowała stanowisko projektanta, lecz bez
wskazania, jakiej specjaln
ości, podczas, gdy Zamawiający w opisie warunku wprost wymagał
podania tego rodzaju informacji.
Zwrócenia uwagi wymaga, że w treści wykazu osób
Odwołujący2 nie podał wszystkich wymaganych informacji niezbędnych do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem w odniesieniu do doświadczenia
projektanta nie wskazał zakresu specjalności a ograniczył się jedynie do podania stanowiska
oraz nazw projektów. W tym miejscu należy odwołać się do brzmienia warunku udziału w
postępowaniu treścią, którego Zamawiający wymagał, aby osoba ta posiadała
doświadczenie, tj. opracowała w charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci
trakcyjnej, co
najmniej dwie dokumentacje projektowe dla robót budowlanych polegających
na Budowie lub Przebudowie sieci trakcyjnej.
Izba uz
nała za nietrafną argumentację Odwołującego2, który w odpowiedzi na
stanowisko Zamawiającego stwierdził, że miał swobodę w wypełnieniu wykazu i podane
przez niego informacje są wystarczające do uznania, że spełnia wskazany warunek udziału
w Pos
tępowaniu. Izba podziela wątpliwości Zamawiającego, co do tego, czy osoba
wskazana do pełnienia tej funkcji posiada odpowiednie doświadczenie, ponieważ nie został
przez Odwołującego dowiedzione ponad wszelką wątpliwość, iż Pan A. S. pełniąc funkcję
projektanta w zakresie zadań wskazanych w wykazie nabył doświadczenie projektanta w
zakresie kolejowej sieci trakcyjnej. Izba stwierdziła, że jedynie z samej nazwy projektu nie
sposób wywieść, że osoba ta pełniła zdobyła odpowiednie doświadczenie, bowiem z
informacji zawartych w wykazie nie wynikają okoliczności, na które powoływał się
Odwołujący, tj., że sporządzoną dokumentacja obejmowała tylko jedną branżę.
Przystępujący w toku rozprawy nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Natomiast
z do
wodów przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że w ramach wykonania jednego
projektu można nabyć doświadczenie w różnych zakresach i specjalnościach. Jeśli zaś
chodzi o zawarte w odwołaniu zrzuty z fragmentów dokumentacji to przede wszystkim
zwrócenia uwagi wymaga, że dotyczą one jedynie tytułu rysunku „Plan sytuacji sieci
trakcyjnej” i nie dowodzą tezy postawionej przez Odwołującego2.
Zauważenia również wymaga, że Odwołujący2 w odniesieniu do innego stanowiska
tj. ki
erownika budowy w tym samym złożonym wykazie nie ograniczył się jedynie do podania
stanowiska oraz nazwy projektu, ale
dokonał odpowiedniego opisu pełnionej funkcji
natomiast w odniesieniu do osoby projektanta takiego opisu zabrakło, skutkiem, czego było
zasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący2 nie wykazał w sposób dostateczny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 8.6.2. SIWZ.
Izba podzieliła zapatrywania Przystępującego Strabag odnoszące się do
konieczności dochowania przez wykonawcę mierniku należytej staranności, który jest
podwyższony względem przedsiębiorców, którzy w szczególności są zobowiązani do
starannego działania, którego w tym przypadku wykonawcy zabrakło.
Z uwagi na to, iż Odwołujący2 był już wzywany przez Zamawiającego do
uzupełnienia Wykazu osób przewidzianych do realizacji zamówienia na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp to brak jest możliwości kolejnego wystosowania do niego takiego wezwania.
Oznacza to, że zasadnie Zamawiający uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 us
t. 1 pkt 12 Pzp a jego ofertę uznał za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 Pzp.
Zgodnie z art. 557 N
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 NPzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1913/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b)
oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie
23 600
zł, na którą składał się koszt wpis od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego - obciążyła Odwołującego, jako stronę przegrywającą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
