rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1537/21
KIO 1537/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2021 roku w Warszawie,
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.05.2021 r. przez wykonawcę
WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom
przy udziale:
A.
wykonawcy Decsoft S.A., Aleje Jerozolimskie 179/poziom +2, 02-222 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Computex Sp. z o.o. Sp. k., NeckerIT Sp.
z o.o., ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.05.2021 r. przez wykonawcę
WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom
przy udziale:
A.
wykonawcy Decsoft S.A., Aleje Jerozolimskie 179/poziom +2, 02-222 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Computex Sp. z o.o. Sp. k., NeckerIT Sp.
z o.o., ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1.u
względnia odwołanie w zakresie zarzutów 2 i 3 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie poprawy omyłki w ofercie
odwołującego WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice w zakresie ilości
oferowanych szaf Rack z 2 szt. na 1 szt. w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp oraz dokonanie
ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3
.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
4
. zasądza od zamawiającego
Centru
m Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1,
26-601 Radom
na rzecz odwołującego
WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych tytułem zwrotu 2/3 kwoty uiszczonego wpisu od
odwołania oraz 2 400,00 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem zwrotu 2/3 kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129.) na niniejsze orzeczenie- w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1537/21
UZASADNIENIE
Centrum Informatyki Resortu Finansów ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom, zwane
dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
pn. „Dostawa obiektowego systemu składowania danych o
efektywnej dostępności dla danych i metadanych pojemności użytecznej nie mniejszej niż
450 TB wraz z wdrożeniem oraz udzieleniem gwarancji na okres 59 miesięcy" , znak sprawy
PN/68/20/GDYP.
Zamawiający ostatniego wyboru najkorzystniejszej oferty dokonał w dniu
11.05.2021r.
W informacji o wyborze oferty zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
jako najkorzystniejszej złożonej przez Decsoft S.A. Bud. Blue Office I, Al. Jerozolimskie 179
p. +2, 02-222 Warszawa,
który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Nadto poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy WASKO S.A. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
, zwanego dalej „odwołującym”,
który to wykonawca od czynności odrzucenia jego oferty wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym o
dwołaniu odwołujący zakwestionował następujące czynności i
zaniechania z
amawiającego:
1.
Czynność odrzucenia oferty odwołującego z postępowania na podstawie rzekomej
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako „SIWZ"), co stanowi naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 2004;
2.
Zaniechan
ie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie powodów wpisania cyfry „2" przy ilości szaf Rack 19" oraz w zakresie możliwości
instalacji całego rozwiązania w jednej szafie Rack 19", co stanowi naruszenie przepisu art.
87 ust. 1 ustawy Pzp 2004;
3.
Z ostrożności (tj. na wypadek uznania przez skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej, że oferta odwołującego wymaga poprawy) odwołujący podnosi zarzut
zaniechania przez z
amawiającego czynności poprawienia innej omyłki w ofercie
o
dwołującego, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 2004, co stanowi
naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stawiając powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania;
2.
Wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie powodów wpisania cyfry „2" przy ilości szaf Rack 19" oraz w zakresie możliwości
instalacji całego rozwiązania w jednej szafie Rack 19";
3.
Jako żądanie ewentualne (związane z zarzutem nr 3) - poprawienia w ofercie
o
dwołującego innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj. zmianę ilości
szaf Rack 19" z ilości „2" na ilość „1".
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, iż w dniu 11.05.2021r. zamawiający
przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp 2004r podając jako uzasadnienie faktyczne niespełnienie wymogu z
postanowienia SIWZ TOM III OPZ ust. II pkt 1 ppkt 1.5.
Odw
ołujący nie zgodził się z takim stanowiskiem i wskazał, że treść oferty odwołującego,
wbrew uzasadnieniu faktycznemu odrzucenia oferty podanemu przez z
amawiającego, nie
jest niezgodna z treścią wymagania z SIWZ TOM III OPZ ust. II pkt 1 ppkt 1.5.
Zgodnie z przedmiotowym wymaganiem
: 1.5. Całe rozwiązanie powinno być dostarczone i
zainstalowane maksymalnie w jednej szafie Rack 19
". Wykonawca jest zobowiązany do
dostarczenia szafy Rack 19".
Powyżej zacytowane wymaganie jest zatem dwuczłonowe:
-
Całe rozwiązanie powinno być dostarczone i zainstalowane maksymalnie w jednej
szafie Rack 19";
-
Wykonawca zobowiązany do dostarczenia szafy Rack 19".
Z treści oferty odwołującego ani nie wynika, że rozwiązanie nie będzie dostarczone i
zainstalowane w jednej szafie, ani
nie wynika z niej również, że odwołujący nie oferuje
dostarczenia wymaganej przez z
amawiającego szafy Rack 19". Nie zachodzi sytuacja
sprzeczności treści oferty odwołującego z wymaganiem cytowanego powyżej wymagania z
pkt 1.5.
Podniósł, że
z
amawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wymagał od
wykonawców złożenia wraz z ofertą koncepcji, czy też opisu oferowanego rozwiązania /
sposobu wykonania zamówienia. Wymagane było złożenie formularza 2.2. „Specyfikacja
techniczna sprzętu" (dalej jako „Formularz 2.2" lub „Specyfikacja techniczna sprzętu"), który
jest zestawieniem ilościowym oferowanych komponentów. Ze złożonej przez odwołującego
Specyfikacji technicznej sprzętu nie wynika sposób realizacji zamówienia, w szczególności
nie wynika z niej sposób instalacji poszczególnych elementów w szafie Rack. Zamawiający
nie miał zatem podstaw, aby w oparciu o informacje zawarte w ofercie odwołującego
stwierdzić, że oferta odwołującego jest niezgodna z pkt 1.5. (cytowanym powyżej).
Wymaganie to ma charakter stricte realizacyjny - mowa w nim o dostarczeniu i
zainstalowaniu w jednej szafie.
Bezspornym jest, że odwołujący w Formularzu 2.2 w wierszu określającym ilość szaf
Rack wpisał cyfrę „2". Zamawiający na tej podstawie (zapewne pod wpływem
wcześniejszego odwołania konkurencyjnego Wykonawcy Decsoft S.A.) zdecydował o
odrzuceniu oferty o
dwołującego, wskazując, że w tym właśnie zakresie (podanie ilości szaf
jako „2") oferta odwołującego jest niezgodna z wymaganiem z SIWZ TOM III OPZ ust. 11 pkt
1 ppkt 1.5. Odwołujący jednak tej niezgodności nie dostrzega, ponieważ (jak już zostało
powyżej wskazane) w przedmiotowym postępowaniu nie było obowiązku opisywania w jaki
sposób oferowane komponenty będą instalowane. Odrzucenie oferty odwołującego oparte
musi być więc w tym przypadku o nadinterpretację treści oferty odwołującego i przyjęcie, że
wpisanie przez o
dwołującego w Formularzu 2.2 przy szafie Rack ilości „2" oznacza, że
rozwiązanie odwołującego będzie na etapie realizacji zamówienia dostarczone i
zainstalowane w dwóch szafach. Odwołujący podkreślił jednak, że jest to nadinterpretacja,
ponieważ informacja taka nie wynika ze złożonej przez odwołującego oferty. Sposób
instalacji sprzętu w szafie nie wynika z treści oferty złożonej przez odwołującego (nie było
wymogu, aby opisywać ten sposób w ofercie).
Jeżeli natomiast chodzi o drugi człon
wymagania z pkt 1.5, czyli wymóg dostarczenia zamawiającemu szafy Rack 19", to w
przypadku oferty o
dwołującego nie występuje sytuacja braku szafy, ale występuje w tym
zakresie nadmiarowość. Nie jest to jednak niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również zarzut nierównego traktowania wykonawców przez
z
amawiającego. W stanie faktycznym sprawy zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z
uwagi na zaoferowanie dwóch szaf Rack. Odwołujący wskazał, że ofertę sklasyfikowaną na
drugim miejscu w rankingu ofert złożył Decsoft S.A. Z oferty tego wykonawcy wynika, że
oferuje on
także dwie szafy do realizacji zamówienia. W Formularzu 2.2 Decsoft S.A. wpisał,
że dla zamówienia podstawowego przewidziano jedną szafę Rack i dla zamówienia
opcjonalnego drugą szafę Rack. Łącznie daje to dwie szafy Rack dla całego rozwiązania, co
pozostaje (według uzasadnienia faktycznego sporządzonego dla odrzucenia oferty
o
dwołującego) w sprzeczności z wymaganiem SIWZ TOM III OPZ ust. II pkt 1 ppkt 1.5.
W zakresie zarzutu drugiego z odwołania
wobec wpisania przez o
dwołującego w
Formularzu 2.2. jako określenie dla ilości szaf Rack cyfry „2", w ocenie odwołującego,
z
amawiający miał wszelkie podstawy do tego, aby wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty w celu ustalenia jaki jest powód podania ilości „2" w odniesieniu do
szaf Rack. Drugą kwestią, która przy podaniu ilości szaf „2" powinna wywołać u
zama
wiającego wątpliwość to kwestia, czy całość oferowanego przez odwołującego
rozwiązania zmieści się w jednej szafie Rack, czy też potrzebne są dwie szafy. Te właśnie
kwestie powinny zostać wyjaśnione. Istotna jest zwłaszcza kwestia druga, tj. czy całość
roz
wiązania zmieści się w jednej szafie (tj. czy może być w jednej szafie poprawnie
zainstalowana), ponieważ jest to kwestia bezpośrednio związana z wymaganiem z pkt 1.5,
zgodnie z którym całość rozwiązania musi zostać dostarczona i zainstalowana w jednej
sza
fie Rack 19". Gdyby nie było możliwe zmieszczenie/zainstalowanie całego
zaoferowanego rozwiązania w jednej szafie Rack to właśnie to byłaby podstawa do
odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z SIWZ TOM III OPZ ust. II pkt 1 ppkt 1.5.
Zamawiający nie zdecydował się jednak na wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień,
tylko podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący wyjaśniał, że wpisanie ilości „2" w
formularzu 2.2. w wierszu dotyczącym szaf Rack
jest wynikiem powielenia przez
o
dwołującego błędu, który znalazł się wcześniej w ofercie otrzymanej od producenta i
dostawcy
rozwiązania (tj. autoryzowanego dystrybutora producenta Hitachi Vantara).
Zamawiający zna tą ofertę dostawcy, ponieważ była ona złożona zamawiającemu jako
dowód w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z informacjami otrzymanymi przez
o
dwołującego od dostawcy, błąd w ofercie dostawcy wynika z kolei z powielenia błędu
popełnionego przez automatyczny konfigurator udostępniany przez producenta Hitachi
Vantara.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego podnoszonego jako zarzut ewentualny wskazał,
że nawet gdyby przyjąć, że wpisanie w Formularzu 2.2 dla szafy Rack ilości „2" (czyli
zaoferowanie zamawiającemu nadmiarowej szafy) stanowi w tym zakresie niezgodność z pkt
1.5, to stanowi to tak
ą niezgodność, która powinna zostać poprawiona przez zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp 2004. W tym przypadku zmiana ilości z „2" na
„1" nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty odwołującego. Podkreślił, że w
przedmiotowym prz
ypadku mamy do czynienia z szafą nadmiarową a nie szafą brakującą.
Odwołujący zmianę uważa za nieistotną, ponieważ:
1.
Dostawa szaf Rack nie jest kluczowa w przypadku tego p
ostępowania, tj.
p
ostępowanie nie jest postępowaniem stricte na dostawę szaf Rack. Dostarczenie szaf Rack
nie jest istotą tego zamówienia;
2.
Wartość jednej szafy to wartość 4 230 zł netto co przy ofercie odwołującego
lub wartości szacunkowej zamówienia stanowi wartość znikomą.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
całości zarzutów odwołania, jako niezasadnych.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego z odwołania podał, że zgodnie z Rozdziałem II.
1/1.5 OPZ, całe rozwiązanie, powinno być dostarczone i zainstalowane maksymalnie w
jednej szafie Rack 19. Cyt.
„1.5. Całe rozwiązanie powinno być dostarczone i zainstalowane
maksymalnie w jednej szafie Rack 19” . Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia szafy
Rack 19
”. Ponadto, w treści Formularz 2.2 - Specyfikacja techniczna sprzętu, wykonawcy
powinni wskazać (z podziałem na zamówienie podstawowe oraz zamówienie w ramach
prawa opcji i poszczególne zadania) jaki sprzęt dostarczą w celu wykonania przedmiotu
zamówienia. W ofercie odwołującego, wyraźnie wskazano, że odwołujący oferuje dostawę 2
szaf Rack: Minkels Uni
wersał (includes doors and sides) 42U w ilości 2 szt.
Taka treść oferty pozostaje w jednoznacznej sprzeczności z zacytowanym wyżej wymogiem.
Wobec powyższego, na zamawiającym spoczywał obowiązek odrzucenia oferty
o
dwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako niezgodnej w sposób
oczywisty z postanowieniami SIWZ wyrażonymi w rozdziale II.1/1.5 OPZ.
Podniósł, że zamawiający na gruncie postępowania, prawidłowo ustalił niezgodność złożonej
przez o
dwołującego oferty z SIWZ, która to niezgodność przejawiała się w nieprawidłowej
ilości zaoferowanych urządzeń - szaf Rack, wobec tego zamawiający obowiązany był do
odrzucenia oferty o
dwołującego. Twierdzenia odwołującego, wskazujące na formalny
charakter niezgodności jego oferty z SIWZ, są zdaniem zamawiającego bez znaczenia dla
sprawy, bowiem jak wskazuje ugruntowane orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 24 marca 2021
r. sygn. akt: KIO 475/21) sporządzenie i przedstawienie oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami z
amawiającego (atak, przy uwzględnieniu argumentacji odwołującego
należałoby interpretować podanie nieprawidłowej liczby oferowanych szaf) również prowadzi
do odrzucenia oferty.
Odnosząc się do zarzutu nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu,
podkreślił, że także zarzut ten jest bezzasadny. Zarzut opiera się na twierdzeniu, że
wykonawca Decsoft S.A., również zaoferował 2 szafy Rack 19”. Tym niemniej jak słusznie
zauważył odwołujący, wykonawca Decsoft S.A. zaoferował szafy: jedną szafę w ramach
zamówienia podstawowego oraz jedną szafę w ramach części zamówienia objętej prawem
opcji, co jest w pełni zgodne z treścią wymogów SIWZ oraz znajduje
odzwierciedlenie w
sposobie sformułowania składanego wraz z ofertą Formularza 2.2 - Specyfikacji technicznej
sprzętu w którego treści wyodrębniono sprzęt oferowany w ramach zamówienia
podstawowego od sprzętu oferowanego w ramach prawa opcji. Podał, że zamawiający
podkreśla, że w ramach postanowienia, iż cały sprzęt należy umieścić w jednej szafie RACK
nie posłużył się pojęciem: „rozwiązania”, zdefiniowanym w jakiś szczególny sposób, w
szczeg
ólności wyrażenie: ,,rozwiązanie” nie oznacza rozwiązania zarówno w zakresie
zamówienia podstawowego jak i w zakresie prawa opcji. W ocenie zamawiającego
wyrażenie cale rozwiązanie należy odnosić do całego rozwiązania w zakresie zamówienia
podstawowego lub całego rozwiązania w zakresie prawa opcji.
Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień, zamawiający wskazał, że wobec faktu, iż oferta odwołującego jest oczywiście
niezgodna z SIWZ, bowiem
nie da się logicznie wyjaśnić, że tak sformułowana oferta jest
zgodna z SIWZ.
Podkreślił, że zamawiający stoi na stanowisku, że są bez znaczenia dla
decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołującego rozważania, czy oferta została złożona w takiej
formie intencjonalnie,
czy jest to błąd, który prowadzi do niezgodności SIWZ. Skutki w obu
przypadkach są tożsame i polegają na odrzuceniu oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
. Jakiekolwiek wyjaśnienia nie mogą prowadzić bowiem do zmiany oferty, po
terminie składania ofert i nadania jej brzmienia zgodnego z SIWZ. Stwierdził, że
z
amawiający nie był uprawniony do prowadzenia z wykonawcą negocjacji w zakresie
wskazanej ilości komponentów - szaf Rack, w szczególności zamawiający nie mógłby
dokon
ać zmiany złożonego przez odwołującego Formularza 2.2. Specyfikacji technicznej
sp
rzętu bowiem byłaby to niedozwolona zmiana oferty, wobec czego zamawiający nie był
również obowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnieniu podlega
jedynie
treść wyrażona w ofercie , która w ofercie odwołującego, w zakresie ilości szaf Rack,
jest jednoznaczna - zaoferowano 2 szafy Rack.
Podał, że zamawiający stoi na stanowisku,
że zaoferowanie przez odwołującego w ramach Formularza 2.2 - Specyfikacji technicznej
sprzętu, 2 sztuk szaf Rack w miejsce jednej, nie może być rozumiane jako omyłka, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, tj. inna omyłka polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której poprawienie nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty. Zmiana oferty w tym zakresie jest zmianą istotną, bowiem dotyczy
przedmiotu zamówienia i treści oferty, która kształtuje zobowiązanie wykonawcy. Ponadto
dokonanie wskazanej przez wykonawcę zmiany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
, w sposób oczekiwany przez wykonawcę, prowadziłoby do zmiany oferty, która
skutkowałaby jej sanowaniem i zgodnością z SIWZ, co byłoby wbrew zasadzie równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający wskazał także, iż nie mógłby dokonać poprawienia
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp również z tego powodu, że nie jest w
stanie stwierdzić, czy w treści oferty odwołującego, w zakresie ilości zaoferowanych szaf
Rack, doszło do omyłki czy oświadczenie woli odwołującego została wyrażone prawidłowo.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca Descoft S.A, dalej zwany „przystępującym” poparł stanowisko zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie procesowym podniósł, że stanowisko
odwołującego co do rzekomego opisania w pkt 1.5 OPZ wymagania dotyczy sfery wykonania
zamówienia jest niezasadne, gdyż wskazane wymaganie, wbrew twierdzeniom
o
dwołującego zawarte w odwołaniu, nie odnosi się do sposobu wykonania zamówienia, a
elementów składowych oferowanego rozwiązania - rozwiązanie powinno być przede
wszystkim dostarczone maksymalnie w jednej szafie, a tym samym w niej zainstalowane.
Ppkt ten w żaden sposób nie opisuje sposobu wykonania, tj. sposobu instalacji - w jaki
sposób wykonawcy mają zainstalować rozwiązanie w szafie czy też tym bardziej nie odnosi
się do potencjalnej możliwości zmieszczenia rozwiązania w jednej szafie - co podnosi w
swojej argumentacji o
dwołujący. Ponadto zauważyć należy, że wymaganie, jako całość
zawarte w je
dnym punkcie, cały czas mówi o jednej i tej samej szafie, w liczbie pojedynczej.
Zamawiający zdaniem drugim jedynie potwierdził, że wymaga dostarczenia szafy, o której
mówił w zdaniu poprzedzającym. Nie ma możliwości innej interpretacji tego wymagania,
gdy
ż takie jest jego literalne brzmienie.
Z
e złożonego przez odwołującego Formularza 2.2
wynika jasno, że oferowane przez niego rozwiązanie, już w samym zamówieniu
podstawowym, składa się z dwóch szaf rack, które zostaną zamawiającemu dostarczone-
zgodnie z formularzem 2.2-
, i które tym samym zostały skalkulowane w ofercie. Sam
o
dwołujący w treści odwołania przyznaje, że formularz 2.2 „jest zestawieniem ilościowym
oferowanych komponentów", co de facto kłóci się z resztą jego argumentacji. Treść
odwołania potwierdza również, że zaoferowana przez odwołującego ilość szaf jest
nadmiarowa w stosunku do oczekiwań zamawiającego, co oznacza, że odwołujący
oferuje
z
mawiającemu tych szaf więcej niż jedną, już w samym zamówieniu podstawowym.
Zauważył, że nie sposób przyznać też racji odwołującemu, jakoby zaoferowana
nadmiarowość w zakresie szaf nie stanowiła niezgodności z SIWZ i wymaganiami
z
amawiającego. Gdyby wymagania opisane w dwóch zdaniach w Tom III OPZ ust. II pkt. 1
ppkt 1.5 odczytywać oddzielnie, zaoferowanie większej ilości szaf zamawiającemu mogłoby
być odczytywane jako pewnego rodzaju korzyść dla zamawiającego, jednak nadal stanowi o
dostawie z
amawiającemu elementu, którego nie zamawiał, a na który musi wydatkować
środki publiczne. Przystępujący kwestionuje twierdzenie odwołującego, że nie można uznać
w takim przypadku sprzeczności oferty z wymaganiem SIWZ. Zaoferowanie rozwiązania w
dwóch szafach, a nie wymaganej jednej jest oczywistą niezgodnością z wymaganiem SIWZ.
W zakresie zarzutu braku poprawy omyłki w zakresie ilości szaf podał, że w pierwszej
kolejności podkreślić należy, że to odwołujący sam w odwołaniu zakwalifikował zaistniałą
sytuacje jako błąd. Następnie jednak zarzuca zamawiającemu zaniechanie naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który odnosi się do możliwości usunięcia przez zamawiającego innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Samo to budzi zdumienie przystępującego.
Nawet gdyby jednak z jakic
hś powodów, wskazany błąd uznać za inną omyłkę w rozumieniu
Pzp, to niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych musi być możliwe uchwycenie,
na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami SIWZ. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść
jest niezgodna z t
reścią SIWZ w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie
stanowi naruszenia z
asad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W tym wypadku do takiego
naruszenia dojdzie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił także
wykonawca - konsorcjum
Computex Sp. z o.o. Sp. k., NeckerIT Sp. z o.o., ul. Mroźna 27, 03-
654 Warszawa
, jednakże wykonawca ten nie stawił się na posiedzenie/rozprawę w KIO.
Po przepro
wadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz przystępującego na podstawie
zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i
przystępującego, zaprezentowanych na piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest zasadne.
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołane zostało wniesione 21 maja 2021 r., do postępowania
odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo zamówień publicznych.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został przyjęty stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji
postępowania przesłanej w wersji elektronicznej przez
zamawiającego, treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie, pism i dowodów przedłożonych
przez strony i przystępującego oraz ich stanowiska zaprezentowanego do protokołu
rozprawy.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia oceny, czy w wyniku złożenia przez
odwołującego oferty z zaoferowaniem 2 sztuk szaf Rack w miejsce wymaganej jednej, oferta
jest niezgodna z SIWZ oraz,
czy jest możliwe w tym przypadku dokonanie poprawy treści
oferty w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący w zarzucie podstawowym wywodził, iż zaoferowanie dwóch szaf Rack nie jest
niezgodne z SIWZ, gdyż z samego zaoferowania dwóch szaf nie można wywodzić
twierdzenia
że odwołujący zamierzał oferowany sprzęt umieścić w dwóch szafach rack.
Takie stanowisko według Izby jest zupełnie niezasadne i nielogiczne. Wykonawca nabywając
sprzęt dla wykonania zamówienia oferuje go zamawiającemu po to, aby zamówienie
wykonać w sposób jaki oczekuje tego zamawiający. Natomiast z twierdzenia odwołującego
miałoby wynikać, że przy okazji zakupu sprzętu do wykonania tego zamówienia, odwołujący
nabył „przy okazji” dla siebie, jedną szafę Rack.
Kolejnym błędnym stanowiskiem odwołującego jest kwestia, iż przy zaoferowania
dwóch szaf Rack w miejsce jednej, upieranie się, że ten fakt, z jednej strony, nie powoduje
niezgodności oferty z SIWZ, a z drugiej strony odwołujący podnosi zarzut i żądanie
dokonania poprawy treści oferty w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp tym zakresie polegającej na
wpisanie w miejsce 2 sztuk szaf-
jednej. Zaoferowanie dwóch szaf było według
odwołującego wynikiem omyłki konfiguratora sprzętu u jego producenta i w następstwie
powielenia tego błędu przez dostawcę i wykonawcę składającego ofertę. Odnosząc się do
stanowiska odwołującego zdaniem Izby uszło uwadze odwołującego, że aby dokonać
zastosowania
poprawy omyłki wg. trybu z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp konieczne jest ustalenie w
pierwszej kolejności, czy zaistniał omyłka w ofercie, spowodowała jej niezgodność z SIWZ.
Gdyby takiej niez
godności nie było, to zastosowanie poprawy treści oferty w oparciu o tę
podstawę jest wykluczone. Tak więc stanowisko odwołującego pozostaje w sprzeczności z
treścią zarzutu i żądania odwołania w tym zakresie. Zarzut ten jako oczywiście niezasadny
został przez Izbę oddalony. Podkreślić należy, że przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp stanowi
wyjątek od zasady, że treść oferty po jej otwarciu nie może ulec zmianie.
Odnosząc się do zarzutu braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie treści oferty zdaniem Izby w przedmiotowej sytuacji takie wezwanie było ze wszech
miar zasadne.
Nie można zgodzić się z treścią stanowiska zamawiającego, który stwierdzał,
że pytanie zamawiającego musiałoby sprowadzać się do treści, czy prawidłowym było
zaoferowanie 2 czy t
eż jednej szafy odpowiedź byłaby oczywista, iż należało zaoferować
jedną szafę Rack. Tym samym byłoby to negocjowanie zamawiającego z wykonawcą co do
treści oferty. Izba zauważa, że problemem do wyjaśnienia nie była ilość oferowanych szaf,
ale przyczyn z k
tórych taka ilość została w formularzu ofertowym podana. Niewątpliwym jest,
że treść pytania determinuje treść odpowiedzi i to zamawiający winien go tak sformułować,
aby nie wynikało z niego negocjowanie treści oferty.
Nie zawsze złożenie przez wykonawcę
w
yjaśnień uznaje się za prowadzenie negocjacji, ale to, zamawiający ocenia dopiero po
otrzymaniu wyjaśnień, a nie przed wezwaniem wykonawcy do ich złożenia. Zastosowanie
procedury wyjaśnień według przepisu art. 87 ust.1 Pzp często prowadzi to do ustalenia, czy
zauważona omyłka, była omyłką niezawinioną przez wykonawcę.
Izba stoi na stanowisku
, że zamawiający nie powinien rezygnować z wyjaśnienia niejasnych
części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2.
ustawy Pzp
należy bowiem interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści
oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać
za bezskuteczne/nieważne. Natomiast podkreślić należy – jak już wyżej wskazano, że
prz
epis art. 87 ust 2 pkt 3 poprzez jego zastosowanie prowadzi do zmiany treści oferty, a
więc ustawodawca w tym szczególnym przypadku możliwość takiej zmiany dopuścił. Nadto
ustawodawca warunkuje możliwość odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ,
koniecznością wyczerpaniem procedury możliwości poprawy niezgodności treści oferty z
SIWZ.
Zgodnie z orzecznictwem KIO (por. wyrok z 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1716/11, opubl. LEX), art. 87 ust. 1 Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek żądania od
w
ykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, gdy zamawiający
zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli wówczas,
gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp
nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do
wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka potrzeba po stronie
zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym który ze swoich
twi
erdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa
ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty.
Z
amawiający nie
może zaniechać pewnych czynności w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona
oferta jest zgodna lub niezgodna z SIWZ. D
latego nie może pozostawić żadnych elementów
treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający winien dążyć do
wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z treścią siwz wzywając wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy a następnie gdyby było to potrzebne podjąć
próbę jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba podkreśla, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę zamawiającemu
stanowią
oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Za wyrokiem
KIO sygn.
KIO 1908/11stwierdzić należy, że treść art. 87 ust. 1 Pzp przewiduje kompetencję
dla zamawiającego, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie
ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej
sytuacji, gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z siwz, wezwanie jest
szczególnie istotne. Taka sytuacja miała niewątpliwie miejsce w tym postępowaniu.
Przechodząc do oceny zarzutu najistotniejszego w sprawie, tj. dokonania oceny, czy
w przedmiotowym stanie faktycznym, oraz w oparciu o zebrany w sprawie materiał
dowodowy możliwe jest uznanie, że w sprawie zaistniały powody uzasadniające
zastosowanie
przez zamawiającego trybu poprawy omyłek przewidzianej w art. 87 ust.2 pkt
3 Pzp. Na tak postawione pytanie, stanowisko Izby jest jednoznaczne
– stwierdzona omyłka
spełnia wymagania, aby dokonać jej poprawy i doprowadzenia treści oferty do zgodności z
SIWZ.
Na wstępie wskazać należy, iż poprawienie tych omyłek następuje poprzez
ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest złożona przez niego oferta.
Mogą one dotyczyć każdego merytorycznego elementu oferty, np. zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji itp., a nie tylko ceny, chociaż bezpośrednią przyczyną
wprowadzenia tego przepisu było umożliwienie poprawiania błędów, które mogą się pojawić
w trakcie sporządzania kosztorysów ofertowych. Celem wprowadzenia przez ustawodawcę
tej regulacji było zapobieganie odrzuceniu ofert z powodu błahych pomyłek.
W uzasadnieniu
do Ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie tre
ści art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp podano, że „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych [art. 87 ust. 2]. Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Jak podkreśla się w literaturze tematu dla zastosowania trybu art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp,
konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści przepisu: 1)
w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, 2) która powinna mieć charakter omyłki i
3)
której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Podkreślić należy,
iż charakter takiej omyłki niezależnie od jej skomplikowania, powinien pozwalać na
dokonanie przez zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie
będzie ingerował wykonawca.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie
wykonawcy omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie będących
oczywistymi omyłkami pisarskimi lub oczywistymi omyłkami rachunkowymi, jeśli poprawa nie
spowoduje istotnych zmian treści oferty. Przepis, ten pomimo nieostrości zawartych w nim
przesłanek oraz ocennego charakteru, zawiera jasną dyrektywę, zakres możliwości
poprawienia omyłek wykonawcy nie jest ograniczony rodzajem tych omyłek, a jedynie ich
znaczeniem dla treści oferty, czyli świadczenia, do wykonania którego zobowiązuje się
wykonawca składając ofertę.
Poddając analizie przedmiotową sytuację w zakresie zaoferowania dwóch szaf Rack
w miejsce jednej uznać należy, że przedstawione przez odwołującego dowody wskazują
jednoznacznie
na popełnienie omyłki w procesie składania ofert. Niewątpliwe jest, że tak
sformułowana oferta jest niezgodna z SIWZ, a dokonana poprawa praktycznie nie wprowadzi
zmian w treści oferty, które mogłyby być uznane za istotne. Uzasadniając powyższe
stanowisko Izba uznała, że przedstawione na rozprawie dowody w postaci oświadczenia
producenta sprzętu firmy Hitachi oraz jego dostawcy do zamawiającego, firmy
S4E S.A. z 28
czerwca 202 roku Hitachi Vantara
jednoznacznie wskazują, że w zakresie szaf Rack mamy
do czynienia z omyłką, cyt., „elementy sprzętowe zawarte w ofercie WĄSKO S.A. będą
zainstalowane fabrycznie w jednej szafie rack o wysokości 42U. Tym samym całość
rozwiązania oferowanego przez WĄSKO S.A. (zamówienie podstawowe oraz zamówienia z
prawa opcji) będzie zainstalowana w jednej szafie 42U i zajmie w niej 27U”. Nadto z
oświadczenia Hitachi wynika, że „Hitachi Vantara oświadcza ponadto, że udostępnia swoim
partnerom konfigurator internetowy, który służy do projektowania rozwiązań opartych o
produkty Hitachi Vantara. Konfigurator dz
iała w sposób automatyczny i na podstawie
zaimplementowanych algorytmów może podawać sugerowane rozwiązania sprzętowe i
licencyjne. Działanie konfiguratora nie jest wolne od błędów i wyniki uzyskiwane z jego
pomocą zawsze wymagają weryfikacji.”
Natomiast d
ostawca sprzętu firma S4E SA w swoim oświadczeniu podał, że „S4E
S.A., jako Autoryzowany Dystrybutor i Partner Serwisowy Hitachi Vantara w Polsce,
oświadcza, że całość sprzętu składająca się na rozwiązanie HCP zawarte w ofercie z dnia
09.02.2021r. dla WĄSKO S.A. zostanie dostarczone do Centrum Informatyki Resortu
Finansów w jednej szafie rack 42U. Ilość szaf: „2” jest ilością nadmiarową, a wynika z
powielenia błędu konfiguratora internetowego udostępnionego przez Hitachi Vantara.
Informujemy, że błędy konfiguratora się zdarzają, np. w zakresie ilości kabli
zasilających, czy modułów PDU. W tym przypadku dobrana została nadmiarowa szafa,
pomimo, że całość rozwiązania sprzętowego mieści się w jednej szafie 42U, co zostało
dodatkowo zweryfikowane i potwierdzone
u producenta. Producent nie był w stanie podać
powodu dobrania przez konfigurator dwóch szaf zamiast jednej”:.
W oparciu o powyższe zdaniem Izby istniała podstawa do uznania, że zaoferowanie dwóch
szaf było wynikiem błędu konfiguratora HITACHI, który to został powielony przez dostawcę i
odwołującego, a cały sprzęt zostanie zainstalowany w jednej szafie Rack o pojemności 42U i
zajmie w pojemności szafy tylko wielkość odpowiadająca 27U.
Powyższemu stanowisku i złożonych przez odwołującego ww. dowodach oponował
zarówno zamawiający, jak i przystępujący. Zamawiający wywodził w szczególności, iż
zmiana oferty w tym zakresie
byłaby istotną zmianą oferty, bowiem dotyczy przedmiotu
zamówienia i treści oferty, która kształtuje zobowiązanie wykonawcy. Ponadto dokonanie
wskazanej przez wykonawcę zmiany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w sposób
oczekiwany przez wykonawcę, prowadziłoby do zmiany oferty, która skutkowałaby jej
sanowaniem i zgodnością z SIWZ, co byłoby wbrew zasadzie równego traktowania
wykon
awców.
Natomiast przystępujący złożył dowód w postaci wyciągu, że strony internetowej
producenta
sprzętu Hitachi z którego wywodził, że odwołujący dlatego zaoferował dwie szafy
Rack, gdyż oferowany sprzęt nie mieścił się w jednej szafie. Izba nie uwzględniła stanowiska
przystępującego uznając po pierwsze, iż dokument pobrany że strony internetowej jest
dokumentem mało wiarygodnym, a przystępujący miał wiele czasu, aby w tym zakresie
wystąpić do producenta sprzętu lub partnera handlowego ( w kraju lub za granicą) i złożyć
wiarygodny dowód w tym zakresie. Izba przyjęła za wiarygodny dowód w postaci pism
producenta i dostawcy.
Izba za ukształtowaną linią orzeczniczą przyjęła, że informacje
zamieszczone na stronach internetowych wykonawców, czy producentów nie mogą stanowić
źródła odniesienia przy ocenie oferty, albowiem decydujące znaczenie mają oświadczenia
wykonawców zawarte w treści oferty oraz oficjalne dokumenty wystawione przez uprawniony
podmiot. Informacje zawarte w ulotkach, na stronach internetowych i innych publikacjach
reklamowych nie mogą być dowodem w sprawie, gdyż nie mają mocy wiążącej (por. wyrok
SO w Białystoku 7.10.2009 roku sygn. akt II Ca 718/09). Ponadto wskazać należy w tym
zakresie na wyrok
SO w Wrocławiu
z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17
w który sąd
wskazał, że aby Izba lub sąd mogły oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te
muszą być pewne i kategoryczne. Takiej pewności dowody że stron internetowych nie dają.
Izba uznając przedmiotowy zarzut za zasadny miał na względzie następujące okoliczności:
1-
Zaoferowanie dwóch szaf Rack w miejsce wymaganej jednej, powodowało stan
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
2-
Zamawiający powinien był wezwać odwołującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp o
wyjaśnienie kwestii, dlaczego w ofercie odwołującego zostały zaoferowane dwie
szafy Rack, przy wymaganej ilości dla zamówienia podstawowego jednej szafy, a
także czy w cenie ofertowej ujął cenę jednej czy dwóch szaf. Nadto zamawiający
mógł dokonać samodzielnej poprawy ilości zaoferowanych szaf, gdyż w OPZ podał
jednoznacznie, iż wymagane było zamontowanie całości sprzętu w jednej szafie i tym
samym brak było możliwości poprawy oferty w inny sposób.
3- Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
warunkuje dokonanie poprawy innej omyłki w ofercie
sytua
cją, iż dokonana poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Podkreślić należy, że co do zasady każda poprawa omyłki w ofercie
w tym trybie,
powoduje jej zmianę. Tak więc stanowisko zamawiającego i przystępującego o
niedopuszczalności poprawy z tego powodu, iż nastąpi zmiana oferty są niezasadne i
nieuprawnione. Natomiast żaden z ww. uczestników nie podjął próby potwierdzenia
prezentowanego stanowiska poprzez wykazanie
istotności tej zmiany. Izba stoi na
stanowisku, iż dokonanie poprawy formularza oferty i zastąpienie ilości 2 szt
oferowanych szaf Rack na
1 szt. żadnej istotnej zmiany do oferty nie wprowadza.
Wprowadzenie tej zmiany
w zakresie ilości szaf nie zmienia sposobu wykonania
zamówienia, jego zakresu, a nawet ceny. Zauważyć należy, że przy wynagrodzeniu
ryczałtowym poszczególne elementy składające się na cenę oferty mają znaczenie
informacyjne. Nie ma tutaj
także żadnego wpływu na ranking ofert, gdyż oferta
odwołującego wynosi 698 640,00 zł i jest trzykrotnie niższa od ceny drugiej w
kolej
ności ofert tj. przystępującego. Nie zakwestionowana przez zamawiającego i
przystępującego wartość samej szafy Rack, której cena według odwołującego wynosi
4
230 zł stanowi znikomą wartość wobec cen całego zamówienia. W takiej sytuacji to
zamawiający winien rozważyć w oparciu o przepisy ustawy o finansach publicznych
celowość wydania kwoty prawie 1,4ml więcej z powodu omyłkowego nad
wymiarowego zaoferowania jednej szafy o cenie ok 4-
5 tys. złotych. Oczywiście brak
jest przeszkód, aby zamawiający dokonując poprawy treści oferty w zakresie ilości
szaf, także o powyższą kwotę zmniejszył cenę oferty odwołującego, chyba, że
wykonawca na taką poprawę nie wyrazi zgody.
W tym zakresie pośrednio, powyższy stan faktyczny można odnieść do stanowiska
Sądu Najwyższego wyrażonego w Uchwale z dnia 20 października 2011 roku (sygn.
akt III CZP 52/11),
w której wskazał w jaki sposób należy dokonywać oceny
zgodności treści oferty w nawiązaniu do treści SIWZ w sytuacji, kiedy zamawiający w
SIWZ w sposób jednoznaczny
podał wielkość określonego parametru oferty. SN
odnosząc się do stawki podatku VAT uznał, że jeżeli zamawiający wskazał w SIWZ
konkretną stawkę podatku VAT, to w takim przypadku może dojść do ewentualnego
wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT
ze stawką określoną w SIWZ. Zamawiający w takiej sytuacji według SN winien
zastosować tryb poprawy z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, a ofertę odrzucić jako niezgodną z
SIWZ dopiero w sytuacji, kiedy wykonawca nie wyrazi zgody na zaoferowaną treść
poprawy jego oferty. Powyższe stanowisko dotyczy stawki podatku VAT i ew. uznania
błędu w obliczeniu ceny, ale można z niej wywieść tryb postępowania zamawiającego
w takim stanie faktycznym. Podkreślić należy, że kiedy zamawiający w specyfikacji
okr
eślił konkretną ilość, czy też wielkość określonych elementów przedmiotu
zamówienia, to stwierdzone odstępstwo w tym zakresie obliguje zamawiającego do
poprawy oferty
w myśl ustalonych w SIWZ wielkości.
Nadto Izba podaje, że przedmiotowym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę stanowiska
stron przedstawione na rozprawie uznała za niezasadne na tym etapie postępowania
zobowiązywanie zamawiającego do wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 pod kątem możliwości poprawy omyłki w ofercie, gdyż te wyjaśnienia zostały
złożone na rozprawie i w oparciu o nie możliwe jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy co
do całości zarzutów i żądań.
Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust.2 pkt 3 Pzp zamawiający może
odrzucić ofertę wykonawcy z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ tylko w sytuacji, kiedy
nie jest możliwe poprawienie stwierdzonych niezgodności w oparciu o poprawę tzw. innej
omyłki o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Z analizy całości stanu faktycznego sprawy
Izba uznała, że zamawiający nie dokonując poprawy omyłki co do ilości oferowanych szaf
Rack,
naruszył ww. przepisy prawa. Tym samym Izba uwzględniając odwołanie nakazała
zamawiającemu dokonanie poprawy treści omyłki poprzez zmianę oferowanej liczby szaf z 2
szt. na 1 s
zt. Następnie zamawiający winien poinformować odwołującego o tej zmianie,
celem jej akceptacji.
Dokonując rozliczenia kosztów postępowania Izba uznała, że zamawiający uzyskał
korzystne rozstrzygnięcie w zakresie zarzutu pierwszego pomimo zbieżności jego treści z
zarzutem ozn. nr 3
, a odwołujący w zakresie zarzutu drugiego i trzeciego. Biorąc to pod
uwagę Izba obciążyła zamawiającego obowiązkiem zwrotu odwołującemu 2/3 kosztu wpisu
od
odwołania i 2/3 kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie
art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. ust. 2 pkt 1 i ust.4 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), Izba dokonała rozliczenia
kosztów i ich zasądzenia stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący
1.u
względnia odwołanie w zakresie zarzutów 2 i 3 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie poprawy omyłki w ofercie
odwołującego WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice w zakresie ilości
oferowanych szaf Rack z 2 szt. na 1 szt. w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp oraz dokonanie
ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3
.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
4
. zasądza od zamawiającego
Centru
m Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1,
26-601 Radom
na rzecz odwołującego
WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych tytułem zwrotu 2/3 kwoty uiszczonego wpisu od
odwołania oraz 2 400,00 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem zwrotu 2/3 kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129.) na niniejsze orzeczenie- w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1537/21
UZASADNIENIE
Centrum Informatyki Resortu Finansów ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom, zwane
dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
pn. „Dostawa obiektowego systemu składowania danych o
efektywnej dostępności dla danych i metadanych pojemności użytecznej nie mniejszej niż
450 TB wraz z wdrożeniem oraz udzieleniem gwarancji na okres 59 miesięcy" , znak sprawy
PN/68/20/GDYP.
Zamawiający ostatniego wyboru najkorzystniejszej oferty dokonał w dniu
11.05.2021r.
W informacji o wyborze oferty zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
jako najkorzystniejszej złożonej przez Decsoft S.A. Bud. Blue Office I, Al. Jerozolimskie 179
p. +2, 02-222 Warszawa,
który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Nadto poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy WASKO S.A. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
, zwanego dalej „odwołującym”,
który to wykonawca od czynności odrzucenia jego oferty wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym o
dwołaniu odwołujący zakwestionował następujące czynności i
zaniechania z
amawiającego:
1.
Czynność odrzucenia oferty odwołującego z postępowania na podstawie rzekomej
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako „SIWZ"), co stanowi naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 2004;
2.
Zaniechan
ie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie powodów wpisania cyfry „2" przy ilości szaf Rack 19" oraz w zakresie możliwości
instalacji całego rozwiązania w jednej szafie Rack 19", co stanowi naruszenie przepisu art.
87 ust. 1 ustawy Pzp 2004;
3.
Z ostrożności (tj. na wypadek uznania przez skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej, że oferta odwołującego wymaga poprawy) odwołujący podnosi zarzut
zaniechania przez z
amawiającego czynności poprawienia innej omyłki w ofercie
o
dwołującego, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 2004, co stanowi
naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stawiając powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania;
2.
Wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
zakresie powodów wpisania cyfry „2" przy ilości szaf Rack 19" oraz w zakresie możliwości
instalacji całego rozwiązania w jednej szafie Rack 19";
3.
Jako żądanie ewentualne (związane z zarzutem nr 3) - poprawienia w ofercie
o
dwołującego innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj. zmianę ilości
szaf Rack 19" z ilości „2" na ilość „1".
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, iż w dniu 11.05.2021r. zamawiający
przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp 2004r podając jako uzasadnienie faktyczne niespełnienie wymogu z
postanowienia SIWZ TOM III OPZ ust. II pkt 1 ppkt 1.5.
Odw
ołujący nie zgodził się z takim stanowiskiem i wskazał, że treść oferty odwołującego,
wbrew uzasadnieniu faktycznemu odrzucenia oferty podanemu przez z
amawiającego, nie
jest niezgodna z treścią wymagania z SIWZ TOM III OPZ ust. II pkt 1 ppkt 1.5.
Zgodnie z przedmiotowym wymaganiem
: 1.5. Całe rozwiązanie powinno być dostarczone i
zainstalowane maksymalnie w jednej szafie Rack 19
". Wykonawca jest zobowiązany do
dostarczenia szafy Rack 19".
Powyżej zacytowane wymaganie jest zatem dwuczłonowe:
-
Całe rozwiązanie powinno być dostarczone i zainstalowane maksymalnie w jednej
szafie Rack 19";
-
Wykonawca zobowiązany do dostarczenia szafy Rack 19".
Z treści oferty odwołującego ani nie wynika, że rozwiązanie nie będzie dostarczone i
zainstalowane w jednej szafie, ani
nie wynika z niej również, że odwołujący nie oferuje
dostarczenia wymaganej przez z
amawiającego szafy Rack 19". Nie zachodzi sytuacja
sprzeczności treści oferty odwołującego z wymaganiem cytowanego powyżej wymagania z
pkt 1.5.
Podniósł, że
z
amawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wymagał od
wykonawców złożenia wraz z ofertą koncepcji, czy też opisu oferowanego rozwiązania /
sposobu wykonania zamówienia. Wymagane było złożenie formularza 2.2. „Specyfikacja
techniczna sprzętu" (dalej jako „Formularz 2.2" lub „Specyfikacja techniczna sprzętu"), który
jest zestawieniem ilościowym oferowanych komponentów. Ze złożonej przez odwołującego
Specyfikacji technicznej sprzętu nie wynika sposób realizacji zamówienia, w szczególności
nie wynika z niej sposób instalacji poszczególnych elementów w szafie Rack. Zamawiający
nie miał zatem podstaw, aby w oparciu o informacje zawarte w ofercie odwołującego
stwierdzić, że oferta odwołującego jest niezgodna z pkt 1.5. (cytowanym powyżej).
Wymaganie to ma charakter stricte realizacyjny - mowa w nim o dostarczeniu i
zainstalowaniu w jednej szafie.
Bezspornym jest, że odwołujący w Formularzu 2.2 w wierszu określającym ilość szaf
Rack wpisał cyfrę „2". Zamawiający na tej podstawie (zapewne pod wpływem
wcześniejszego odwołania konkurencyjnego Wykonawcy Decsoft S.A.) zdecydował o
odrzuceniu oferty o
dwołującego, wskazując, że w tym właśnie zakresie (podanie ilości szaf
jako „2") oferta odwołującego jest niezgodna z wymaganiem z SIWZ TOM III OPZ ust. 11 pkt
1 ppkt 1.5. Odwołujący jednak tej niezgodności nie dostrzega, ponieważ (jak już zostało
powyżej wskazane) w przedmiotowym postępowaniu nie było obowiązku opisywania w jaki
sposób oferowane komponenty będą instalowane. Odrzucenie oferty odwołującego oparte
musi być więc w tym przypadku o nadinterpretację treści oferty odwołującego i przyjęcie, że
wpisanie przez o
dwołującego w Formularzu 2.2 przy szafie Rack ilości „2" oznacza, że
rozwiązanie odwołującego będzie na etapie realizacji zamówienia dostarczone i
zainstalowane w dwóch szafach. Odwołujący podkreślił jednak, że jest to nadinterpretacja,
ponieważ informacja taka nie wynika ze złożonej przez odwołującego oferty. Sposób
instalacji sprzętu w szafie nie wynika z treści oferty złożonej przez odwołującego (nie było
wymogu, aby opisywać ten sposób w ofercie).
Jeżeli natomiast chodzi o drugi człon
wymagania z pkt 1.5, czyli wymóg dostarczenia zamawiającemu szafy Rack 19", to w
przypadku oferty o
dwołującego nie występuje sytuacja braku szafy, ale występuje w tym
zakresie nadmiarowość. Nie jest to jednak niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również zarzut nierównego traktowania wykonawców przez
z
amawiającego. W stanie faktycznym sprawy zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z
uwagi na zaoferowanie dwóch szaf Rack. Odwołujący wskazał, że ofertę sklasyfikowaną na
drugim miejscu w rankingu ofert złożył Decsoft S.A. Z oferty tego wykonawcy wynika, że
oferuje on
także dwie szafy do realizacji zamówienia. W Formularzu 2.2 Decsoft S.A. wpisał,
że dla zamówienia podstawowego przewidziano jedną szafę Rack i dla zamówienia
opcjonalnego drugą szafę Rack. Łącznie daje to dwie szafy Rack dla całego rozwiązania, co
pozostaje (według uzasadnienia faktycznego sporządzonego dla odrzucenia oferty
o
dwołującego) w sprzeczności z wymaganiem SIWZ TOM III OPZ ust. II pkt 1 ppkt 1.5.
W zakresie zarzutu drugiego z odwołania
wobec wpisania przez o
dwołującego w
Formularzu 2.2. jako określenie dla ilości szaf Rack cyfry „2", w ocenie odwołującego,
z
amawiający miał wszelkie podstawy do tego, aby wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty w celu ustalenia jaki jest powód podania ilości „2" w odniesieniu do
szaf Rack. Drugą kwestią, która przy podaniu ilości szaf „2" powinna wywołać u
zama
wiającego wątpliwość to kwestia, czy całość oferowanego przez odwołującego
rozwiązania zmieści się w jednej szafie Rack, czy też potrzebne są dwie szafy. Te właśnie
kwestie powinny zostać wyjaśnione. Istotna jest zwłaszcza kwestia druga, tj. czy całość
roz
wiązania zmieści się w jednej szafie (tj. czy może być w jednej szafie poprawnie
zainstalowana), ponieważ jest to kwestia bezpośrednio związana z wymaganiem z pkt 1.5,
zgodnie z którym całość rozwiązania musi zostać dostarczona i zainstalowana w jednej
sza
fie Rack 19". Gdyby nie było możliwe zmieszczenie/zainstalowanie całego
zaoferowanego rozwiązania w jednej szafie Rack to właśnie to byłaby podstawa do
odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z SIWZ TOM III OPZ ust. II pkt 1 ppkt 1.5.
Zamawiający nie zdecydował się jednak na wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień,
tylko podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący wyjaśniał, że wpisanie ilości „2" w
formularzu 2.2. w wierszu dotyczącym szaf Rack
jest wynikiem powielenia przez
o
dwołującego błędu, który znalazł się wcześniej w ofercie otrzymanej od producenta i
dostawcy
rozwiązania (tj. autoryzowanego dystrybutora producenta Hitachi Vantara).
Zamawiający zna tą ofertę dostawcy, ponieważ była ona złożona zamawiającemu jako
dowód w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z informacjami otrzymanymi przez
o
dwołującego od dostawcy, błąd w ofercie dostawcy wynika z kolei z powielenia błędu
popełnionego przez automatyczny konfigurator udostępniany przez producenta Hitachi
Vantara.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego podnoszonego jako zarzut ewentualny wskazał,
że nawet gdyby przyjąć, że wpisanie w Formularzu 2.2 dla szafy Rack ilości „2" (czyli
zaoferowanie zamawiającemu nadmiarowej szafy) stanowi w tym zakresie niezgodność z pkt
1.5, to stanowi to tak
ą niezgodność, która powinna zostać poprawiona przez zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp 2004. W tym przypadku zmiana ilości z „2" na
„1" nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty odwołującego. Podkreślił, że w
przedmiotowym prz
ypadku mamy do czynienia z szafą nadmiarową a nie szafą brakującą.
Odwołujący zmianę uważa za nieistotną, ponieważ:
1.
Dostawa szaf Rack nie jest kluczowa w przypadku tego p
ostępowania, tj.
p
ostępowanie nie jest postępowaniem stricte na dostawę szaf Rack. Dostarczenie szaf Rack
nie jest istotą tego zamówienia;
2.
Wartość jednej szafy to wartość 4 230 zł netto co przy ofercie odwołującego
lub wartości szacunkowej zamówienia stanowi wartość znikomą.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
całości zarzutów odwołania, jako niezasadnych.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego z odwołania podał, że zgodnie z Rozdziałem II.
1/1.5 OPZ, całe rozwiązanie, powinno być dostarczone i zainstalowane maksymalnie w
jednej szafie Rack 19. Cyt.
„1.5. Całe rozwiązanie powinno być dostarczone i zainstalowane
maksymalnie w jednej szafie Rack 19” . Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia szafy
Rack 19
”. Ponadto, w treści Formularz 2.2 - Specyfikacja techniczna sprzętu, wykonawcy
powinni wskazać (z podziałem na zamówienie podstawowe oraz zamówienie w ramach
prawa opcji i poszczególne zadania) jaki sprzęt dostarczą w celu wykonania przedmiotu
zamówienia. W ofercie odwołującego, wyraźnie wskazano, że odwołujący oferuje dostawę 2
szaf Rack: Minkels Uni
wersał (includes doors and sides) 42U w ilości 2 szt.
Taka treść oferty pozostaje w jednoznacznej sprzeczności z zacytowanym wyżej wymogiem.
Wobec powyższego, na zamawiającym spoczywał obowiązek odrzucenia oferty
o
dwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako niezgodnej w sposób
oczywisty z postanowieniami SIWZ wyrażonymi w rozdziale II.1/1.5 OPZ.
Podniósł, że zamawiający na gruncie postępowania, prawidłowo ustalił niezgodność złożonej
przez o
dwołującego oferty z SIWZ, która to niezgodność przejawiała się w nieprawidłowej
ilości zaoferowanych urządzeń - szaf Rack, wobec tego zamawiający obowiązany był do
odrzucenia oferty o
dwołującego. Twierdzenia odwołującego, wskazujące na formalny
charakter niezgodności jego oferty z SIWZ, są zdaniem zamawiającego bez znaczenia dla
sprawy, bowiem jak wskazuje ugruntowane orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 24 marca 2021
r. sygn. akt: KIO 475/21) sporządzenie i przedstawienie oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami z
amawiającego (atak, przy uwzględnieniu argumentacji odwołującego
należałoby interpretować podanie nieprawidłowej liczby oferowanych szaf) również prowadzi
do odrzucenia oferty.
Odnosząc się do zarzutu nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu,
podkreślił, że także zarzut ten jest bezzasadny. Zarzut opiera się na twierdzeniu, że
wykonawca Decsoft S.A., również zaoferował 2 szafy Rack 19”. Tym niemniej jak słusznie
zauważył odwołujący, wykonawca Decsoft S.A. zaoferował szafy: jedną szafę w ramach
zamówienia podstawowego oraz jedną szafę w ramach części zamówienia objętej prawem
opcji, co jest w pełni zgodne z treścią wymogów SIWZ oraz znajduje
odzwierciedlenie w
sposobie sformułowania składanego wraz z ofertą Formularza 2.2 - Specyfikacji technicznej
sprzętu w którego treści wyodrębniono sprzęt oferowany w ramach zamówienia
podstawowego od sprzętu oferowanego w ramach prawa opcji. Podał, że zamawiający
podkreśla, że w ramach postanowienia, iż cały sprzęt należy umieścić w jednej szafie RACK
nie posłużył się pojęciem: „rozwiązania”, zdefiniowanym w jakiś szczególny sposób, w
szczeg
ólności wyrażenie: ,,rozwiązanie” nie oznacza rozwiązania zarówno w zakresie
zamówienia podstawowego jak i w zakresie prawa opcji. W ocenie zamawiającego
wyrażenie cale rozwiązanie należy odnosić do całego rozwiązania w zakresie zamówienia
podstawowego lub całego rozwiązania w zakresie prawa opcji.
Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień, zamawiający wskazał, że wobec faktu, iż oferta odwołującego jest oczywiście
niezgodna z SIWZ, bowiem
nie da się logicznie wyjaśnić, że tak sformułowana oferta jest
zgodna z SIWZ.
Podkreślił, że zamawiający stoi na stanowisku, że są bez znaczenia dla
decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołującego rozważania, czy oferta została złożona w takiej
formie intencjonalnie,
czy jest to błąd, który prowadzi do niezgodności SIWZ. Skutki w obu
przypadkach są tożsame i polegają na odrzuceniu oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
. Jakiekolwiek wyjaśnienia nie mogą prowadzić bowiem do zmiany oferty, po
terminie składania ofert i nadania jej brzmienia zgodnego z SIWZ. Stwierdził, że
z
amawiający nie był uprawniony do prowadzenia z wykonawcą negocjacji w zakresie
wskazanej ilości komponentów - szaf Rack, w szczególności zamawiający nie mógłby
dokon
ać zmiany złożonego przez odwołującego Formularza 2.2. Specyfikacji technicznej
sp
rzętu bowiem byłaby to niedozwolona zmiana oferty, wobec czego zamawiający nie był
również obowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnieniu podlega
jedynie
treść wyrażona w ofercie , która w ofercie odwołującego, w zakresie ilości szaf Rack,
jest jednoznaczna - zaoferowano 2 szafy Rack.
Podał, że zamawiający stoi na stanowisku,
że zaoferowanie przez odwołującego w ramach Formularza 2.2 - Specyfikacji technicznej
sprzętu, 2 sztuk szaf Rack w miejsce jednej, nie może być rozumiane jako omyłka, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, tj. inna omyłka polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której poprawienie nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty. Zmiana oferty w tym zakresie jest zmianą istotną, bowiem dotyczy
przedmiotu zamówienia i treści oferty, która kształtuje zobowiązanie wykonawcy. Ponadto
dokonanie wskazanej przez wykonawcę zmiany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
, w sposób oczekiwany przez wykonawcę, prowadziłoby do zmiany oferty, która
skutkowałaby jej sanowaniem i zgodnością z SIWZ, co byłoby wbrew zasadzie równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający wskazał także, iż nie mógłby dokonać poprawienia
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp również z tego powodu, że nie jest w
stanie stwierdzić, czy w treści oferty odwołującego, w zakresie ilości zaoferowanych szaf
Rack, doszło do omyłki czy oświadczenie woli odwołującego została wyrażone prawidłowo.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca Descoft S.A, dalej zwany „przystępującym” poparł stanowisko zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie procesowym podniósł, że stanowisko
odwołującego co do rzekomego opisania w pkt 1.5 OPZ wymagania dotyczy sfery wykonania
zamówienia jest niezasadne, gdyż wskazane wymaganie, wbrew twierdzeniom
o
dwołującego zawarte w odwołaniu, nie odnosi się do sposobu wykonania zamówienia, a
elementów składowych oferowanego rozwiązania - rozwiązanie powinno być przede
wszystkim dostarczone maksymalnie w jednej szafie, a tym samym w niej zainstalowane.
Ppkt ten w żaden sposób nie opisuje sposobu wykonania, tj. sposobu instalacji - w jaki
sposób wykonawcy mają zainstalować rozwiązanie w szafie czy też tym bardziej nie odnosi
się do potencjalnej możliwości zmieszczenia rozwiązania w jednej szafie - co podnosi w
swojej argumentacji o
dwołujący. Ponadto zauważyć należy, że wymaganie, jako całość
zawarte w je
dnym punkcie, cały czas mówi o jednej i tej samej szafie, w liczbie pojedynczej.
Zamawiający zdaniem drugim jedynie potwierdził, że wymaga dostarczenia szafy, o której
mówił w zdaniu poprzedzającym. Nie ma możliwości innej interpretacji tego wymagania,
gdy
ż takie jest jego literalne brzmienie.
Z
e złożonego przez odwołującego Formularza 2.2
wynika jasno, że oferowane przez niego rozwiązanie, już w samym zamówieniu
podstawowym, składa się z dwóch szaf rack, które zostaną zamawiającemu dostarczone-
zgodnie z formularzem 2.2-
, i które tym samym zostały skalkulowane w ofercie. Sam
o
dwołujący w treści odwołania przyznaje, że formularz 2.2 „jest zestawieniem ilościowym
oferowanych komponentów", co de facto kłóci się z resztą jego argumentacji. Treść
odwołania potwierdza również, że zaoferowana przez odwołującego ilość szaf jest
nadmiarowa w stosunku do oczekiwań zamawiającego, co oznacza, że odwołujący
oferuje
z
mawiającemu tych szaf więcej niż jedną, już w samym zamówieniu podstawowym.
Zauważył, że nie sposób przyznać też racji odwołującemu, jakoby zaoferowana
nadmiarowość w zakresie szaf nie stanowiła niezgodności z SIWZ i wymaganiami
z
amawiającego. Gdyby wymagania opisane w dwóch zdaniach w Tom III OPZ ust. II pkt. 1
ppkt 1.5 odczytywać oddzielnie, zaoferowanie większej ilości szaf zamawiającemu mogłoby
być odczytywane jako pewnego rodzaju korzyść dla zamawiającego, jednak nadal stanowi o
dostawie z
amawiającemu elementu, którego nie zamawiał, a na który musi wydatkować
środki publiczne. Przystępujący kwestionuje twierdzenie odwołującego, że nie można uznać
w takim przypadku sprzeczności oferty z wymaganiem SIWZ. Zaoferowanie rozwiązania w
dwóch szafach, a nie wymaganej jednej jest oczywistą niezgodnością z wymaganiem SIWZ.
W zakresie zarzutu braku poprawy omyłki w zakresie ilości szaf podał, że w pierwszej
kolejności podkreślić należy, że to odwołujący sam w odwołaniu zakwalifikował zaistniałą
sytuacje jako błąd. Następnie jednak zarzuca zamawiającemu zaniechanie naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który odnosi się do możliwości usunięcia przez zamawiającego innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Samo to budzi zdumienie przystępującego.
Nawet gdyby jednak z jakic
hś powodów, wskazany błąd uznać za inną omyłkę w rozumieniu
Pzp, to niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych musi być możliwe uchwycenie,
na czym konkretnie
taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami SIWZ. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść
jest niezgodna z t
reścią SIWZ w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie
stanowi naruszenia z
asad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W tym wypadku do takiego
naruszenia dojdzie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił także
wykonawca - konsorcjum
Computex Sp. z o.o. Sp. k., NeckerIT Sp. z o.o., ul. Mroźna 27, 03-
654 Warszawa
, jednakże wykonawca ten nie stawił się na posiedzenie/rozprawę w KIO.
Po przepro
wadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz przystępującego na podstawie
zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i
przystępującego, zaprezentowanych na piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest zasadne.
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołane zostało wniesione 21 maja 2021 r., do postępowania
odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo zamówień publicznych.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,
o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został przyjęty stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji
postępowania przesłanej w wersji elektronicznej przez
zamawiającego, treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie, pism i dowodów przedłożonych
przez strony i przystępującego oraz ich stanowiska zaprezentowanego do protokołu
rozprawy.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia oceny, czy w wyniku złożenia przez
odwołującego oferty z zaoferowaniem 2 sztuk szaf Rack w miejsce wymaganej jednej, oferta
jest niezgodna z SIWZ oraz,
czy jest możliwe w tym przypadku dokonanie poprawy treści
oferty w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący w zarzucie podstawowym wywodził, iż zaoferowanie dwóch szaf Rack nie jest
niezgodne z SIWZ, gdyż z samego zaoferowania dwóch szaf nie można wywodzić
twierdzenia
że odwołujący zamierzał oferowany sprzęt umieścić w dwóch szafach rack.
Takie stanowisko według Izby jest zupełnie niezasadne i nielogiczne. Wykonawca nabywając
sprzęt dla wykonania zamówienia oferuje go zamawiającemu po to, aby zamówienie
wykonać w sposób jaki oczekuje tego zamawiający. Natomiast z twierdzenia odwołującego
miałoby wynikać, że przy okazji zakupu sprzętu do wykonania tego zamówienia, odwołujący
nabył „przy okazji” dla siebie, jedną szafę Rack.
Kolejnym błędnym stanowiskiem odwołującego jest kwestia, iż przy zaoferowania
dwóch szaf Rack w miejsce jednej, upieranie się, że ten fakt, z jednej strony, nie powoduje
niezgodności oferty z SIWZ, a z drugiej strony odwołujący podnosi zarzut i żądanie
dokonania poprawy treści oferty w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp tym zakresie polegającej na
wpisanie w miejsce 2 sztuk szaf-
jednej. Zaoferowanie dwóch szaf było według
odwołującego wynikiem omyłki konfiguratora sprzętu u jego producenta i w następstwie
powielenia tego błędu przez dostawcę i wykonawcę składającego ofertę. Odnosząc się do
stanowiska odwołującego zdaniem Izby uszło uwadze odwołującego, że aby dokonać
zastosowania
poprawy omyłki wg. trybu z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp konieczne jest ustalenie w
pierwszej kolejności, czy zaistniał omyłka w ofercie, spowodowała jej niezgodność z SIWZ.
Gdyby takiej niez
godności nie było, to zastosowanie poprawy treści oferty w oparciu o tę
podstawę jest wykluczone. Tak więc stanowisko odwołującego pozostaje w sprzeczności z
treścią zarzutu i żądania odwołania w tym zakresie. Zarzut ten jako oczywiście niezasadny
został przez Izbę oddalony. Podkreślić należy, że przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp stanowi
wyjątek od zasady, że treść oferty po jej otwarciu nie może ulec zmianie.
Odnosząc się do zarzutu braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie treści oferty zdaniem Izby w przedmiotowej sytuacji takie wezwanie było ze wszech
miar zasadne.
Nie można zgodzić się z treścią stanowiska zamawiającego, który stwierdzał,
że pytanie zamawiającego musiałoby sprowadzać się do treści, czy prawidłowym było
zaoferowanie 2 czy t
eż jednej szafy odpowiedź byłaby oczywista, iż należało zaoferować
jedną szafę Rack. Tym samym byłoby to negocjowanie zamawiającego z wykonawcą co do
treści oferty. Izba zauważa, że problemem do wyjaśnienia nie była ilość oferowanych szaf,
ale przyczyn z k
tórych taka ilość została w formularzu ofertowym podana. Niewątpliwym jest,
że treść pytania determinuje treść odpowiedzi i to zamawiający winien go tak sformułować,
aby nie wynikało z niego negocjowanie treści oferty.
Nie zawsze złożenie przez wykonawcę
w
yjaśnień uznaje się za prowadzenie negocjacji, ale to, zamawiający ocenia dopiero po
otrzymaniu wyjaśnień, a nie przed wezwaniem wykonawcy do ich złożenia. Zastosowanie
procedury wyjaśnień według przepisu art. 87 ust.1 Pzp często prowadzi to do ustalenia, czy
zauważona omyłka, była omyłką niezawinioną przez wykonawcę.
Izba stoi na stanowisku
, że zamawiający nie powinien rezygnować z wyjaśnienia niejasnych
części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2.
ustawy Pzp
należy bowiem interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści
oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać
za bezskuteczne/nieważne. Natomiast podkreślić należy – jak już wyżej wskazano, że
prz
epis art. 87 ust 2 pkt 3 poprzez jego zastosowanie prowadzi do zmiany treści oferty, a
więc ustawodawca w tym szczególnym przypadku możliwość takiej zmiany dopuścił. Nadto
ustawodawca warunkuje możliwość odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ,
koniecznością wyczerpaniem procedury możliwości poprawy niezgodności treści oferty z
SIWZ.
Zgodnie z orzecznictwem KIO (por. wyrok z 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1716/11, opubl. LEX), art. 87 ust. 1 Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek żądania od
w
ykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, gdy zamawiający
zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli wówczas,
gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp
nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do
wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka potrzeba po stronie
zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym który ze swoich
twi
erdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa
ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty.
Z
amawiający nie
może zaniechać pewnych czynności w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona
oferta jest zgodna lub niezgodna z SIWZ. D
latego nie może pozostawić żadnych elementów
treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający winien dążyć do
wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z treścią siwz wzywając wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy a następnie gdyby było to potrzebne podjąć
próbę jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba podkreśla, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę zamawiającemu
stanowią
oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Za wyrokiem
KIO sygn.
KIO 1908/11stwierdzić należy, że treść art. 87 ust. 1 Pzp przewiduje kompetencję
dla zamawiającego, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie
ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej
sytuacji, gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z siwz, wezwanie jest
szczególnie istotne. Taka sytuacja miała niewątpliwie miejsce w tym postępowaniu.
Przechodząc do oceny zarzutu najistotniejszego w sprawie, tj. dokonania oceny, czy
w przedmiotowym stanie faktycznym, oraz w oparciu o zebrany w sprawie materiał
dowodowy możliwe jest uznanie, że w sprawie zaistniały powody uzasadniające
zastosowanie
przez zamawiającego trybu poprawy omyłek przewidzianej w art. 87 ust.2 pkt
3 Pzp. Na tak postawione pytanie, stanowisko Izby jest jednoznaczne
– stwierdzona omyłka
spełnia wymagania, aby dokonać jej poprawy i doprowadzenia treści oferty do zgodności z
SIWZ.
Na wstępie wskazać należy, iż poprawienie tych omyłek następuje poprzez
ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest złożona przez niego oferta.
Mogą one dotyczyć każdego merytorycznego elementu oferty, np. zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji itp., a nie tylko ceny, chociaż bezpośrednią przyczyną
wprowadzenia tego przepisu było umożliwienie poprawiania błędów, które mogą się pojawić
w trakcie sporządzania kosztorysów ofertowych. Celem wprowadzenia przez ustawodawcę
tej regulacji było zapobieganie odrzuceniu ofert z powodu błahych pomyłek.
W uzasadnieniu
do Ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie tre
ści art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp podano, że „W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych [art. 87 ust. 2]. Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Jak podkreśla się w literaturze tematu dla zastosowania trybu art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp,
konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści przepisu: 1)
w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, 2) która powinna mieć charakter omyłki i
3)
której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Podkreślić należy,
iż charakter takiej omyłki niezależnie od jej skomplikowania, powinien pozwalać na
dokonanie przez zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie
będzie ingerował wykonawca.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie
wykonawcy omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie będących
oczywistymi omyłkami pisarskimi lub oczywistymi omyłkami rachunkowymi, jeśli poprawa nie
spowoduje istotnych zmian treści oferty. Przepis, ten pomimo nieostrości zawartych w nim
przesłanek oraz ocennego charakteru, zawiera jasną dyrektywę, zakres możliwości
poprawienia omyłek wykonawcy nie jest ograniczony rodzajem tych omyłek, a jedynie ich
znaczeniem dla treści oferty, czyli świadczenia, do wykonania którego zobowiązuje się
wykonawca składając ofertę.
Poddając analizie przedmiotową sytuację w zakresie zaoferowania dwóch szaf Rack
w miejsce jednej uznać należy, że przedstawione przez odwołującego dowody wskazują
jednoznacznie
na popełnienie omyłki w procesie składania ofert. Niewątpliwe jest, że tak
sformułowana oferta jest niezgodna z SIWZ, a dokonana poprawa praktycznie nie wprowadzi
zmian w treści oferty, które mogłyby być uznane za istotne. Uzasadniając powyższe
stanowisko Izba uznała, że przedstawione na rozprawie dowody w postaci oświadczenia
producenta sprzętu firmy Hitachi oraz jego dostawcy do zamawiającego, firmy
S4E S.A. z 28
czerwca 202 roku Hitachi Vantara
jednoznacznie wskazują, że w zakresie szaf Rack mamy
do czynienia z omyłką, cyt., „elementy sprzętowe zawarte w ofercie WĄSKO S.A. będą
zainstalowane fabrycznie w jednej szafie rack o wysokości 42U. Tym samym całość
rozwiązania oferowanego przez WĄSKO S.A. (zamówienie podstawowe oraz zamówienia z
prawa opcji) będzie zainstalowana w jednej szafie 42U i zajmie w niej 27U”. Nadto z
oświadczenia Hitachi wynika, że „Hitachi Vantara oświadcza ponadto, że udostępnia swoim
partnerom konfigurator internetowy, który służy do projektowania rozwiązań opartych o
produkty Hitachi Vantara. Konfigurator dz
iała w sposób automatyczny i na podstawie
zaimplementowanych algorytmów może podawać sugerowane rozwiązania sprzętowe i
licencyjne. Działanie konfiguratora nie jest wolne od błędów i wyniki uzyskiwane z jego
pomocą zawsze wymagają weryfikacji.”
Natomiast d
ostawca sprzętu firma S4E SA w swoim oświadczeniu podał, że „S4E
S.A., jako Autoryzowany Dystrybutor i Partner Serwisowy Hitachi Vantara w Polsce,
oświadcza, że całość sprzętu składająca się na rozwiązanie HCP zawarte w ofercie z dnia
09.02.2021r. dla WĄSKO S.A. zostanie dostarczone do Centrum Informatyki Resortu
Finansów w jednej szafie rack 42U. Ilość szaf: „2” jest ilością nadmiarową, a wynika z
powielenia błędu konfiguratora internetowego udostępnionego przez Hitachi Vantara.
Informujemy, że błędy konfiguratora się zdarzają, np. w zakresie ilości kabli
zasilających, czy modułów PDU. W tym przypadku dobrana została nadmiarowa szafa,
pomimo, że całość rozwiązania sprzętowego mieści się w jednej szafie 42U, co zostało
dodatkowo zweryfikowane i potwierdzone
u producenta. Producent nie był w stanie podać
powodu dobrania przez konfigurator dwóch szaf zamiast jednej”:.
W oparciu o powyższe zdaniem Izby istniała podstawa do uznania, że zaoferowanie dwóch
szaf było wynikiem błędu konfiguratora HITACHI, który to został powielony przez dostawcę i
odwołującego, a cały sprzęt zostanie zainstalowany w jednej szafie Rack o pojemności 42U i
zajmie w pojemności szafy tylko wielkość odpowiadająca 27U.
Powyższemu stanowisku i złożonych przez odwołującego ww. dowodach oponował
zarówno zamawiający, jak i przystępujący. Zamawiający wywodził w szczególności, iż
zmiana oferty w tym zakresie
byłaby istotną zmianą oferty, bowiem dotyczy przedmiotu
zamówienia i treści oferty, która kształtuje zobowiązanie wykonawcy. Ponadto dokonanie
wskazanej przez wykonawcę zmiany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w sposób
oczekiwany przez wykonawcę, prowadziłoby do zmiany oferty, która skutkowałaby jej
sanowaniem i zgodnością z SIWZ, co byłoby wbrew zasadzie równego traktowania
wykon
awców.
Natomiast przystępujący złożył dowód w postaci wyciągu, że strony internetowej
producenta
sprzętu Hitachi z którego wywodził, że odwołujący dlatego zaoferował dwie szafy
Rack, gdyż oferowany sprzęt nie mieścił się w jednej szafie. Izba nie uwzględniła stanowiska
przystępującego uznając po pierwsze, iż dokument pobrany że strony internetowej jest
dokumentem mało wiarygodnym, a przystępujący miał wiele czasu, aby w tym zakresie
wystąpić do producenta sprzętu lub partnera handlowego ( w kraju lub za granicą) i złożyć
wiarygodny dowód w tym zakresie. Izba przyjęła za wiarygodny dowód w postaci pism
producenta i dostawcy.
Izba za ukształtowaną linią orzeczniczą przyjęła, że informacje
zamieszczone na stronach internetowych wykonawców, czy producentów nie mogą stanowić
źródła odniesienia przy ocenie oferty, albowiem decydujące znaczenie mają oświadczenia
wykonawców zawarte w treści oferty oraz oficjalne dokumenty wystawione przez uprawniony
podmiot. Informacje zawarte w ulotkach, na stronach internetowych i innych publikacjach
reklamowych nie mogą być dowodem w sprawie, gdyż nie mają mocy wiążącej (por. wyrok
SO w Białystoku 7.10.2009 roku sygn. akt II Ca 718/09). Ponadto wskazać należy w tym
zakresie na wyrok
SO w Wrocławiu
z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17
w który sąd
wskazał, że aby Izba lub sąd mogły oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te
muszą być pewne i kategoryczne. Takiej pewności dowody że stron internetowych nie dają.
Izba uznając przedmiotowy zarzut za zasadny miał na względzie następujące okoliczności:
1-
Zaoferowanie dwóch szaf Rack w miejsce wymaganej jednej, powodowało stan
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
2-
Zamawiający powinien był wezwać odwołującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp o
wyjaśnienie kwestii, dlaczego w ofercie odwołującego zostały zaoferowane dwie
szafy Rack, przy wymaganej ilości dla zamówienia podstawowego jednej szafy, a
także czy w cenie ofertowej ujął cenę jednej czy dwóch szaf. Nadto zamawiający
mógł dokonać samodzielnej poprawy ilości zaoferowanych szaf, gdyż w OPZ podał
jednoznacznie, iż wymagane było zamontowanie całości sprzętu w jednej szafie i tym
samym brak było możliwości poprawy oferty w inny sposób.
3- Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
warunkuje dokonanie poprawy innej omyłki w ofercie
sytua
cją, iż dokonana poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Podkreślić należy, że co do zasady każda poprawa omyłki w ofercie
w tym trybie,
powoduje jej zmianę. Tak więc stanowisko zamawiającego i przystępującego o
niedopuszczalności poprawy z tego powodu, iż nastąpi zmiana oferty są niezasadne i
nieuprawnione. Natomiast żaden z ww. uczestników nie podjął próby potwierdzenia
prezentowanego stanowiska poprzez wykazanie
istotności tej zmiany. Izba stoi na
stanowisku, iż dokonanie poprawy formularza oferty i zastąpienie ilości 2 szt
oferowanych szaf Rack na
1 szt. żadnej istotnej zmiany do oferty nie wprowadza.
Wprowadzenie tej zmiany
w zakresie ilości szaf nie zmienia sposobu wykonania
zamówienia, jego zakresu, a nawet ceny. Zauważyć należy, że przy wynagrodzeniu
ryczałtowym poszczególne elementy składające się na cenę oferty mają znaczenie
informacyjne. Nie ma tutaj
także żadnego wpływu na ranking ofert, gdyż oferta
odwołującego wynosi 698 640,00 zł i jest trzykrotnie niższa od ceny drugiej w
kolej
ności ofert tj. przystępującego. Nie zakwestionowana przez zamawiającego i
przystępującego wartość samej szafy Rack, której cena według odwołującego wynosi
4
230 zł stanowi znikomą wartość wobec cen całego zamówienia. W takiej sytuacji to
zamawiający winien rozważyć w oparciu o przepisy ustawy o finansach publicznych
celowość wydania kwoty prawie 1,4ml więcej z powodu omyłkowego nad
wymiarowego zaoferowania jednej szafy o cenie ok 4-
5 tys. złotych. Oczywiście brak
jest przeszkód, aby zamawiający dokonując poprawy treści oferty w zakresie ilości
szaf, także o powyższą kwotę zmniejszył cenę oferty odwołującego, chyba, że
wykonawca na taką poprawę nie wyrazi zgody.
W tym zakresie pośrednio, powyższy stan faktyczny można odnieść do stanowiska
Sądu Najwyższego wyrażonego w Uchwale z dnia 20 października 2011 roku (sygn.
akt III CZP 52/11),
w której wskazał w jaki sposób należy dokonywać oceny
zgodności treści oferty w nawiązaniu do treści SIWZ w sytuacji, kiedy zamawiający w
SIWZ w sposób jednoznaczny
podał wielkość określonego parametru oferty. SN
odnosząc się do stawki podatku VAT uznał, że jeżeli zamawiający wskazał w SIWZ
konkretną stawkę podatku VAT, to w takim przypadku może dojść do ewentualnego
wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT
ze stawką określoną w SIWZ. Zamawiający w takiej sytuacji według SN winien
zastosować tryb poprawy z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, a ofertę odrzucić jako niezgodną z
SIWZ dopiero w sytuacji, kiedy wykonawca nie wyrazi zgody na zaoferowaną treść
poprawy jego oferty. Powyższe stanowisko dotyczy stawki podatku VAT i ew. uznania
błędu w obliczeniu ceny, ale można z niej wywieść tryb postępowania zamawiającego
w takim stanie faktycznym. Podkreślić należy, że kiedy zamawiający w specyfikacji
okr
eślił konkretną ilość, czy też wielkość określonych elementów przedmiotu
zamówienia, to stwierdzone odstępstwo w tym zakresie obliguje zamawiającego do
poprawy oferty
w myśl ustalonych w SIWZ wielkości.
Nadto Izba podaje, że przedmiotowym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę stanowiska
stron przedstawione na rozprawie uznała za niezasadne na tym etapie postępowania
zobowiązywanie zamawiającego do wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 pod kątem możliwości poprawy omyłki w ofercie, gdyż te wyjaśnienia zostały
złożone na rozprawie i w oparciu o nie możliwe jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy co
do całości zarzutów i żądań.
Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust.2 pkt 3 Pzp zamawiający może
odrzucić ofertę wykonawcy z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ tylko w sytuacji, kiedy
nie jest możliwe poprawienie stwierdzonych niezgodności w oparciu o poprawę tzw. innej
omyłki o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Z analizy całości stanu faktycznego sprawy
Izba uznała, że zamawiający nie dokonując poprawy omyłki co do ilości oferowanych szaf
Rack,
naruszył ww. przepisy prawa. Tym samym Izba uwzględniając odwołanie nakazała
zamawiającemu dokonanie poprawy treści omyłki poprzez zmianę oferowanej liczby szaf z 2
szt. na 1 s
zt. Następnie zamawiający winien poinformować odwołującego o tej zmianie,
celem jej akceptacji.
Dokonując rozliczenia kosztów postępowania Izba uznała, że zamawiający uzyskał
korzystne rozstrzygnięcie w zakresie zarzutu pierwszego pomimo zbieżności jego treści z
zarzutem ozn. nr 3
, a odwołujący w zakresie zarzutu drugiego i trzeciego. Biorąc to pod
uwagę Izba obciążyła zamawiającego obowiązkiem zwrotu odwołującemu 2/3 kosztu wpisu
od
odwołania i 2/3 kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie
art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. ust. 2 pkt 1 i ust.4 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), Izba dokonała rozliczenia
kosztów i ich zasądzenia stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
