KIO 1498/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2021 roku przez
wykonawc
ę W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe W. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (Odwołujący)

w post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
półkę Akcyjną z siedzibą w Bytomiu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Gliwicki Zakład Usług Górniczych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (Lider), (2) Schachtbau Nordhausen (SBN)
GmbH z siedzibą w Nordhausen w Niemczech (Partner), zgłaszających przystąpienie
po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie w całości;

2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – W. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. C. z siedzibą w
Czerwionce-Leszczynach i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – W. C. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W.
C.
z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od zasądza od Odwołującego – W. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. C. z siedzibą
w Czerwionce-Leszczynach na rzecz
Przystępującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Gliwicki
Zakład Usług Górniczych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gliwicach (Lider),
(2) Schachtbau Nordhausen (SBN) GmbH z siedzibą w
Nordhausen w Niemczech (Partner)
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………

Sygn. akt KIO 1498/21
UZASADNIENIE

Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na roboty
budowlane pod nazwą Likwidacja szybów „Julian II” i „Julian IV” SRK S.A. Oddział KWK
„Piekary I”: Część I. Likwidacja górniczych wyciągów szybowych wraz z przygotowaniem
szybu „Julian II” do likwidacji. Część II. Likwidacja górniczego wyciągu szybowego wraz
z przygotowaniem szybu „Julian IV” do likwidacji. Część III: Likwidacja szybu „Julian II” przez
zasypanie. Część IV: Likwidacja szybu „Julian IV” przez zasypanie.
W dniu 19 maja 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, odwołanie
złożył wykonawca W. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe W. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie dotyczy części II i III zamówienia.
Odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
z
akwalifikowaniu do negocjacji ofert w zakresie Części II i części III wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Gliwicki Zakład Usług Górniczych
Sp. z o. o.
z siedzibą w Gliwicach (Lider), Schachtbau Nordhausen (SBN) GmbH z siedzibą
w Niemczech (Uczestnik)
(dalej: „Konsorcjum GZUG” lub „konsorcjum”) przy wcześniejszym
zaniechaniu odrzucenia oferty k
onsorcjum w zakresie Części II jako zawierającej rażąco
niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, bowiem w złożonych
wyjaśnieniach konsorcjum nie wykazało, że oferowana cena zapewnia prawidłowe
wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Z
amawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożyło odpowiednich
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty
konsorcjum na p
odstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, którego to
odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej
i starannej weryfikacji wyjaśnień Konsorcjum GZUG zawartych w piśmie z dnia 16 kwietnia
2021
r., przez co ocenę wyjaśnień konsorcjum należy uznać za wadliwą;
2.
z
aniechaniu zakwalifikowania Odwołującego do negocjacji ofert w zakresie Części II
i Części III zamówienia, a w konsekwencji uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą;
3.
zaniechaniu obowi
ązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców a także w sposób
przejrzysty i proporcjonalny.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, poprzez zaniechanie prawid
łowej oceny wyjaśnień
dotyczących ceny zaoferowanej przez Konsorcjum GZUG w zakresie Części II i III oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GZUG z uwagi na niezłożenie wyjaśnień wraz
z dowodami dotyczącymi oferowanej ceny oraz jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum GZUG
w zakresie Części II i III pomimo wystąpienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3.
art. 289 ust. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1) Pzp, poprzez zakwalifikowanie do
negocjacji oferty Konsorcjum GZUG w zakresie Części II i III, które to konsorcjum nie
powinno zostać zakwalifikowana do tych negocjacji oraz poprzez zaniechanie
zakwalifikowania Odwołującego do negocjacji oferty w zakresie Części II i III,
4.
art. 289 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum GZUG w zakresie Części II i III, które to konsorcjum nie powinno zostać
zakwalifikowana do negocjacji ofert.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności w postępowaniu:
(1)
unieważnienia czynności z dnia 14 maja 2021 r. polegającej na zakwalifikowaniu
Konsorcjum GZUG do negocjacji ofert w zakresie Części II i III zamówienia,
(2)
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum GZUG w zakresie Części II i III
zamówienia,
(3)
unieważnienia czynności z dnia 14 maja 2021 r. polegającej na zaniechaniu
zakwalifikowania Odwołującego do negocjacji ofert w zakresie Części II i III zamówienia,
(4)
dokonania zaproszenia Odwołującego do negocjacji ofert w zakresie Części II i III
zamówienia.
Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało
wniesione w dniu 19 maja 2021 r., tj. w terminie 5 dni od dnia przesłania Odwołującemu
informacji o dokonaniu zaskarżonych czynności. Kopia odwołania została zgodnie
z dyspozycją art. 514 ust 2 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Istnienie interesu w uzyskaniu
zamówienia po stronie Odwołującego wynika z faktu, iż
złożył od ofertę w postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu, w związku z czym
Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów
ustawy interes Odwołującego doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał
zakwalifikowania do negocjacji w ramach Części II i III oferty złożonej przez Konsorcjum
GZUG, która z kolei podlega odrzuceniu.

W klasyfikacji według określonych w SWZ kryteriów oceny oferta Odwołującego —
w zakresie Cz
ęści II i III zamówienia zajęła szóstą pozycję. Odwołujący ma szansę na
uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może
nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie
czynności Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego (co w konsekwencji spowoduje
przesunięcie oferty Odwołującego na piątą pozycję w rankingu ofert oraz spowoduje, że
Odwołujący zostanie zaproszony do negocjacji ofert - w zakresie Części II i III zamówienia).
W wyniku zasyg
nalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę
związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz
Zamawiającego.
W uzasadnieniu zarzutów wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-
organizacyjnymi zawarto w załączniku
nr 1 do SWZ.
Zgodnie z pkt 21.1. SWZ Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o kryterium:
Cena -
znaczenie 100 %. Zgodnie z pkt 19.3.1. i 19.3.2. SWZ, cena ofertowa powinna być
ustalona na
podstawie opisu przedmiotu zamówienia - w tym przedmiarze robót oraz winna
obejmować wszystkie pozycje tego przedmiaru, a ponadto powinna obejmować koszty
niezbędne do zrealizowania zamówienia zgodnie z SWZ i dokumentacją projektową
(załącznik nr 6 do SWZ), jak również koszty w nich nie ujęte, a bez których nie można
wykonać zamówienia..
Zamawiający w dniu 26 marca 2021 r. dokonał otwarcia ofert. Oferta Konsorcjum
GZUG zawierała następujące ceny: Część I: 886 510,20 zł brutto; Część II: 1 106 188,20 zł
brutto; Cz
ęść III: 3 974 376,00 zł brutto; Część IV: 2 976 329,40 zł brutto. Średnia
arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła: Część I: 3 139 770,08 zł brutto,
Część II: 3 137 858,47 zł brutto, Część III: 6 815 882,87 zł brutto, Część IV: 5 674 621,14 zł
brutto.
Jak wynika z zestawienia
, cena oferty Konsorcjum GZUG jest niższa w zakresie
Części I o 71%, Części II o 64%, Części III o 41% i Części IV o 47% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W konsekwencji, pismem z dnia 6 kwietnia
2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum GZUG do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień odrębnie dla każdej
Części, w celu wykazania, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ,
w tym w warunkach umowy / OPZ a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu.
Zama
wiający zastrzegł, że wzywa Konsorcjum GZUG do złożenia szczegółowych

i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dowody winny dotyczyć
przede wszystkim:
-
kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników,
-
kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym wykonawca zamierza
realizować zamówienie,
-
kosztów zakupu materiałów,
-
kosztów utylizacji odpadów.
Ponadto Zamawiający poprosił o informacje na temat uwzględnienia w cenie oferty
elementów mających wpływ na wartość kosztów wykonania zamówienia (szczegółowo
wymienionych w punktach od 1 do 13).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum GZUG złożyło wyjaśnienia,
w których wyłącznie częściowo odniesiono się do wymagań Zamawiającego wyrażonych
w wezwaniu i
przedstawiono jedynie wycinki kalkulacji, które w żaden sposób nie tłumaczą
zaoferowanej ceny, oraz nie odnoszą się do całości robót jakie należy wykonać w celu
realizacji zamówienia, a które wprost wynikają z opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treścią wezwania Zamawiający zażądał złożenia szczegółowych
i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny. Wyjaśnienia
Konsorcjum GZUG są ogólnikowe, nieprecyzyjne oraz nie poparte istotnymi dowodami.
Kalkulacja jest nieszczegółowa (w szczególności, nie uwzględnia kosztów pracy sprzętu).
W wyjaśnieniach brak jest dowodów na potwierdzenie wysokości kosztów pracy ludzi, brak
jest dowodu na posiadanie lub dysponowanie sprzętem (ładowarka, przenośnik), brak jest
dowodu na potwierdzenie kosztów utylizacji odpadów.
J
ak wynika z treści wezwania Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum GZUG
z żądaniem przedstawienia dowodów w zakresie: kosztów poniesionych w związku
z zatrudnieniem pracowników, kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu,
koszt
ów zakupu materiałów, kosztów utylizacji odpadów.
W tym zakresie w
yjaśnienia Konsorcjum GZUG nie odpowiadają treści wezwania.
Spośród 13 punktów dotyczących uszczegółowienie sposobu kalkulacji ceny Konsorcjum
GZUG odpowiedziało tylko na pytania nr 7 i 9. W szczególności, w pkt 10 wezwania
Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do
przedstawionych pytań (tj. pytań z pkt 1 - 9). Wyjaśnienia miały być przedłożone w sposób
wyczerpujący.
Generalne zarzuty
Odwołującego w zakresie zaniżenia kosztów wykonania zadania II
(Część II):
-
Brak szczegółowej kalkulacji kosztów materiałów i sprzętu (nie wiadomo skąd się
wzięły poszczególne kwoty deklarowane przez wykonawcę);

-
Brak określenia kosztów przeszkolenia pracowników wykonawcy w zakresie
warunków BHP obowiązujących na terenie zakładu Zamawiającego (min. 50,00 zł netto
/osoba).
-
Brak określenia kosztów zaplecza budowy;
-
Brak określenia kosztów transportu sprzętu;
-
Brak określenia kosztów gazów technicznych;
-
Brak określenia jakikolwiek kosztów robót przygotowawczych;
-
Brak kosztów zasilania urządzeń pneumatycznych (sprężone powietrze) - nakłady
wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.24 szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia;
-
Brak uwzględnionych kosztów użycia aparatów ucieczkowych i lamp w cenie 10,70 zł
netto za dzień - nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.42
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia;
-
Brak określenia sprzętu niezbędnego dla bezpiecznej likwidacji górniczych wyciągów
szybowych (w zależności od przyjętej technologii albo firma zewnętrzna albo sprzęt własny).
Konsorcjum GZUG nie przedstawiło żadnych dowodów na dysponowanie własnym sprzętem
bądź też korzystanie ze sprzętu należącego do innego podmiotu;
-
Obsługa szybu: zgodnie z przepisami minimalne obłożenie górniczego wyciągu
szybowego to 5 osób o odpowiednich kwalifikacjach, szyb Julian IV jest wyposażony w jeden
GWSZ więc minimalne obłożenie to 5 osób x 60 dni x średnia założona przez Konsorcjum
GZUG
roboczodniówka 480,00 zł = 144 000,00 zł (w wyjaśnieniach konsorcjum zaniżyło ten
koszt do kwoty 98 000,00 zł, co skutkuje niedoszacowaniem w wysokości 46 000,00 zł).
Generalne zarzuty w zakresie zaniżenia kosztów wykonania zadania III (Część III):
-
Brak
szczegółowej kalkulacji kosztów materiałów i sprzętu (nie wiadomo skąd się
wzięły poszczególne kwoty deklarowane przez wykonawcę);
-
Brak określenia kosztów przeszkolenia pracowników wykonawcy w zakresie
warunków BHP obowiązujących na terenie zakładu Zamawiającego (min. 50,00 zł netto
/osoba);
-
Brak okr
eślenia kosztów zaplecza budowy;
-
Brak określenia kosztów transportu sprzętu;
-
Brak określenia kosztów gazów technicznych;
-
Brak określenia jakikolwiek kosztów robót przygotowawczych;
-
Brak kosztów zasilania urządzeń pneumatycznych (sprężone powietrze) - nakłady
wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.24 szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia;

-
Brak uwzględnionych kosztów użycia aparatów ucieczkowych i lamp w cenie 10,70 zł
net
to za dzień - nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.42
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia;
-
W ofercie założono użycie kruszywa hutniczego o frakcji 0-63, gdy zgodnie
z dokumentacją do wykonania robót należy użyć kruszywa o frakcji 32-63 - jest to zupełnie
inny materiał pod względem kosztów i dostępności dla wykonawców;
-
Załączona do wyjaśnień oferta PPHU EKO-NIKOL Sp. z o. o. zawiera nierealną cenę
zakupu iłu gliniastego (podane w dokumentacji uwarunkowania filtracji wykluczają użycie
zwykłego iłu).
Ponadto, zgodnie z treścią wyjaśnień Konsorcjum GZUG konsorcjum nie przewiduje
powierzenia żadnego zakresu prac innym wykonawcom na zasadach podwykonawstwa.
Równocześnie, wśród załączników do wyjaśnień Konsorcjum GZUG przedkłada jako dowód
ofertę Śląskiego Towarzystwa Wiertniczego DALBIS Sp. z o. o. na wykonanie rurociągu do
pizometru w szybie z rur wiertniczych za kwotę 170 000,00 zł netto. Powyższe rozbieżności
czynią wyjaśnienia Konsorcjum GZUG mało wiarygodnymi.
Reas
umując Odwołujący podkreślił, że w swoich wyjaśnieniach Konsorcjum GZUG
odniosło się w sposób ogólnikowy, pomijając elementy wymienione w wezwaniu
Zamawiającego oraz nie przedstawiło stosownych dowodów (wymaganych w tym
wezwaniu). P
owszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w ramach
procedury badania rażąco niskiej ceny, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą
ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za
podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany
szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu
skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić
w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia ogólnikowe
i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień.
W wyroku KIO z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 109/12, Izba st
wierdziła, że
wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 Pzp,
w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich
potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko
konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Złożenie wyjaśnień
niepełnych, ogólnikowych, nierozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania,
pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty. Wykonawca działający z należytą
starannością winien odpowiednio zareagować na wezwanie Zamawiającego, mając na
względzie skutki, jakie ustawa wiąże z instytucją wyjaśnień. Wykonawca może, bądź za

pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać prezentowaną argumentację, lub też
poprzestać na wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko. Złożenie
wyjaśnień wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena
nie jest rażąco niska, jest obowiązkiem wykonawcy (wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r.,
sygn. akt IGO 1166/12).
O
ile ocena wyjaśnień składanych przez wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej
ceny jest domeną Zamawiającego, to jednak podkreślenia wymaga, że ocena dokonywana
przez Zamawiającego nie może stanowić oceny dowolnej, pobieżnej, a przez to oderwanej
od treści wezwania. Wyjaśnienia składane przez Konsorcjum GZUG w odpowiedzi na
wezwania nie zawierały wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego.
W
yjaśnienia mają charakter ogólny, zaś załączone do nich dokumenty nie stanowią
wystarczających dowodów wymaganych przez Zamawiającego.
Reasumując, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nałożył na Konsorcjum GZUG
konkretne, surowe i rygorystyczne obowiązki (związane z wykazaniem i udowodnieniem
określonych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny), których następnie
(na etapie oceny
złożonych wyjaśnień) nie weryfikował, rezygnując z ich wyegzekwowania
od Konsorcjum GZUG.
W konsekwencji, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę
Konsorcjum GZUG, a w jego miejsce do nego
cjacji ofert zaprosić Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił i wywodził jak w petitum odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Gliwicki Zakład Usług Górniczych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gliwicach (Lider), (2) Schachtbau Nordhausen (SBN) GmbH z siedzibą
w Nordhausen w Niemczech
(Partner), dalej jako „Przystępujący” lub „konsorcjum”.
Konsorcjum wskazało na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
w częściach II i III zamówienia, będąc wykonawcą, który został zaproszony do udziału
w negocjacjach. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego
wskazując, że jego oferta została sporządzona prawidłowo. Izba potwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia.

W dniu 8 czerwca 2021 roku Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości.

Przystępujący, zarządzeniem składu orzekającego, został wezwany do złożenia
oświadczenia w przedmiocie prawa do skorzystania z wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia zarzutów odwołania. Przystępujący w ustawowym terminie złożył
oświadczenie, że wnosi sprzeciw. W stanowisku pisemnym wnosił o oddalenie odwołania
w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący uważa, że złożonym wyjaśnieniom nie można zarzucić zarówno tego,
iż są ogólnikowe, jak i nie uwodniono poprzez ich złożenie, iż zaproponowana cena jest
realna i możliwe jest wykonanie zamówienia.
W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wskazanej przez ustawodawcę
metodyki obliczenia czy cena wskazana w ofercie może zostać uznana za rażąco niską:
1)
po pierwsze gdy zaproponowana cena w ofercie budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (art. 224 ust. 1 PZP);
2)
po drugie w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30%
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalon
ej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (art. 224
ust. 2 PZP).
P
odstawą skierowania do Przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień była
okoliczność, iż całkowita ceny oferty Konsorcjum była o co najmniej 30% mniejsza niż
średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepolegających odrzuceniu. Oferta
P
rzystępującego w zakresie cz. l była niższa od wartości zamówienia określonej przez
Zamawiającego o niecałe 11%, natomiast zakresie cz. III oferta Przystępującego była

wyższa od wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego o ok. 55 %. Tym samym
oferta w zakresie cz. Il w stosunku do wartości zamówienia nie spełnia warunku określonego
w art. 224 ust. 2 a) PZP
. Natomiast w stosunku do cz. III oferta Konsorcjum przewyższała
wartość zamówienia ustaloną przez Zamawiającego. Oferta Przystępującego w zakresie cz.
Il była najkorzystniejsza po otwarciu ofert, natomiast w zakresie cz. III była dopiero na
miejscu czwartym.
Co istotne dla ustalenia średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, a co całkowicie
pom
inął Zamawiający, przy określaniu czy istnieją podstawy do uznania, iż cena oferty jest
rażąco niska i należy wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień, jest to, iż spośród: 9
wykonawców startujących w postępowaniu w zakresie cz. II I III — 3 z nich (tj. FOXMET,
Odwołujący oraz Universal Energy) wskazali ceny ofert znacząco odbiegające od cen
rynkowych
— ich oferty są zawyżone, czwarty z Wykonawców z wyższą ceną (PHU Complex
L. W.
) nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, a oferta Przedsiębiorstwa
Budowy Szybów S.A. została odrzucona (a tym nie podlegała wliczeniu do średniej
arytmetycznej). Nie bez znaczenia j
est również to, iż Wykonawcy wzajemnie powołują się na
swoj
e zasoby. W przypadku wykonawcy FOXMET oraz Odwołującego występuje zbieżność
nazwisk
właścicieli firm oraz miejscowości prowadzenia działalności. Przedmiotowe
postępowanie jest dwuetapowe — po dokonaniu oceny ofert i przyznaniu punktacji —
Zamawiający zaprasza wybranych Wykonawców z najwyższą ilością punktów do udziału w
aukcji elektronicznej. Zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej ceny oferty na
podstawie kryterium ceny po przeprowadzeniu aukcji.
Przystępujący podkreślił, iż cena zaproponowana w ofercie w zakresie cz. II i III
zamówienia jest zbliżona do cen wskazanych przez pozostałych Wykonawców i nie odbiega
a wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Wskazana w ofercie przez
Wykon
awcę cena nie może zostać uznana za nierealistyczną czy też niewiarygodną
w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena
ra
żąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego
specyfikę rynku.
Zdaniem
Przystępującego, Zamawiający zbyt pospiesznie przed rozstrzygnięciem
w aukcji elektronicznie stwierdził, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum „wydaje mu się”
rażąco niska. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 PZP nie wskazuje wprost na przesłanki, które
muszą zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie
złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a w konsekwencji wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Dla Przystępującego niezrozumiałe jest działanie
Zamawiającego, zgodnie z którym wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny dot. cz. III zamówienia, w sytuacji kiedy oferta
Przystępującego jest o ponad 50% wyższa niż wartość szacunkowa zamówienia oraz
wskazana przez konsorcjum oferta nie jest najniższa.
Składając wyjaśnienia Przystępujący w szczegółowych tabelach stanowiących
załącznik do wyjaśnień wykazał pozycje dot.:
- kosztu wykonan
ia poszczególnych robót z uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia
pracowników;
-
ceny poszczególnych materiałów wraz z przedstawieniem cen ofertowych od dostawców;
-
kosztów stałych takich jak: koszt paliwa, energii, koszty eksploatacji, amortyzacji,
wci
ągnika, narzędzi, sprzętu
-
koszty dzierżawy i eksploatacji ładowarki i przenośników;
-
zostały wskazane koszty transportu;
-
został wskazany zysk;
-
zostały wskazane koszty prac projektowo - nadzorczych konsorcjanta;
- przewidziano dodatkowe koszty, takie jak np. koszty r
emontów dróg w związku z dostawą
kruszyw, prace likwidacyjno
— pomiarowe.
Nie bez znaczenia jest również to, iż po złożeniu wyjaśnień przez Przystępującego —
Zamawiający (pomimo takiego uprawnienia) nie wzywał do dalszych wyjaśnień i nadal
podtrzymał udział Wykonawcy w aukcji elektronicznej/ udziału w dalszej negocjacji ceny.
Zatem Przystępujący uważa, że nie ma podstaw do uznania za zasadne zarzutu
O
dwołującego, iż Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień wraz z dowodami (art. 224 ust. 5 i 6
PZP)
oraz drugiego z zarzutów w postaci naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt. 8) PZP.
Odwołujący zarzucił również iż Przystępujący jedynie częściowo odniósł się do
wezwania Z
amawiającego w zakresie wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający zażądał przede wszystkim aby zostało wykazane:
1)
koszty związane z zatrudnieniem pracowników — co zostało wskazane w załączonej
do wyjaśnień tabeli — wyszczególnienia robót dla każdej z części zamówienia,
2)
koszty związane z użyciem i pozyskaniem sprzętów, którymi Wykonawca zamierza
realizować zamówienie — Wykonawca oświadczył, iż część sprzętów stanowi jego własność
oraz, iż część sprzętów znajduje się w dzierżawie,
3)
kosztów zakupu materiałów — Wykonawca przedstawił oferty cenowe od dostawców,
4)
koszty utylizacji odpadów - Zgodnie z pkt.2.1.2.c SWZ - całość odzyskanych
elementów złomu metalowego pozostaje u Zamawiającego, natomiast materiał rozbiórkowy
murowy zostanie wykorzystany do zabudowy tam na podszybiach - a tym samym

Przystępujący nie musiał przewidywać ponoszenia kosztów utylizacji odpadów powstałych
przy realizacji zamówienia.
Wykładnia orzecznictwa KIO prowadzi do wniosku, iż nie zawsze koniecznym jest
dołączanie dowodów celem wykazania, iż w danym przypadku nie występuje rażąco niska
cena (tak wyrok KIO z 10.08.2018 r., KIO 1453/18, LEX nr 2567877).
Przystępujący przedstawił szczegółowe kalkulacje wynagrodzenia pracowników, które
nie są na pograniczu minimalnego wynagrodzenia i uwzględniają stanowisko pracy jakie
zajmuje ko
nkretny pracownik. Stawki wynagrodzenia uzależnione są od tego czy dany
pracownik zajmuje stanowisko robo
tnicze, dozoru średniego czy też dozoru wyższego.
Przystępujący ponadto zgodnie z wymogami SWZ i pisma Zamawiającego z dnia 9.04.2021
r. wskazał ilość pracowników jaka jest niezbędna do realizacji przedmiotu zamówienia.
P
rzedmiot zamówienia w większej części będzie realizowany przez siły własne Konsorcjum,
Wykonawca w nieznacznym stopniu polega na usługach podmiotów trzecich, a w tych
przypadkach wskazał oferty cenowe. Wykonawca posiada właściwy majątek, np. w postaci
sprzętów — które są niezbędne do realizacji zamówienia.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 09.04.2021 r. wymagał, aby odnieść się do kwestii
wymienionych w treści pisma. Przystępujący wskazał, iż nie wszystkie punkty będą miały
zastosowanie w zamówieniu. Wykonawca składając wyjaśnienia odpowiedział wprost na
zagadnienia wskazane na 2 i 3 stronie żądania Zamawiającego w zakresie:
- pkt. 1a, 1b -
wskazana została wartość wynagrodzenia poszczególnych pracowników.
Zostało złożone oświadczenie Wykonawcy o tym, iż pracownicy są zatrudnieni na podstawie
umów o pracę. Z przedstawionych kalkulacji wynika również, iż pracownicy zatrudnieni są za
wynagrodzeniem wyższym niż wynagrodzenie minimalne.
- pkt. 2 - w
kalkulacji załączonej do wyjaśnień zostały wskazane dostawy oraz usługi jakie
zostały uwzględnione w kalkulacji,
- pkt. 4. - w
treści wyjaśnień Wykonawca złożył oświadczenie o uwzględnieniu kosztów
działania procedur administracyjnych,
- pkt. 5 - Wykon
awca przedłożył szczegółową kalkulację,
- pkt. 6 -
Wykonawca wskazał, iż posiada sprzęt na własność albo zawarł stosowne umowy
dzierżawy/najmu sprzętu. Ponadto Wykonawca wskazał jakim sprzętem na jakiej podstawie
dysponuje.
- pkt. 7-
Wykonawca wskazał, iż założył prace w systemie dwuzmianowym dla części III
zamówienia oraz w systemie jednozmianowym (z możliwością zmiany) dla części Il
zamówienia wraz z wskazaniem ilości pracowników niezbędnych do wykonywania tejże
pracy.

- pkt. 9 -
Wykonawca wskazał zarówno w wyjaśnieniach, jak i szczegółowej kalkulacji ryzyka
i zagrożenia związane z realizacją zamówienia, przewidziano m.in.:
-
możliwość zmiany organizacji pracy i większe nakłady sprzętowe w przypadku zagrożenia
wyznaczonego terminu zakończenia prac,
- kon
ieczność wykonania nieprzewidzianych prac remontowo naprawczych w szybie, lub
wymiany podzespołów górniczych wyciągów szybowych (pkt.2,1.2a SWZ),
- sytuacje awaryjne podczas prowadzenie prac likwidacyjnych w szybie wym
agające użycia
„przewoźnego wyciągu ratowniczego” (deklaracjo gotowości CSRG Bytom),
-
dodatkowe koszty ewentualnych remontów dróg w związku z dostawą kruszyw,
-
konieczność wykonywania pomiarów w okresie gwarancji i uzupełnianie ubytku (osadzania)
zasypu.
Ponadto Przystępujący wskazał na prace w zakresie cz. III zamówienia, które
zmierzają do ograniczenia kosztów i przyspieszenia procesu zasypywania rury szybowej
(str. 4 wyjaśnień z dnia 16.04.2021 r.).
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania w zakresie braków określenia
kosztów za czynności dla części Il zamówienia w postaci:
-
Brak szczegółowej kalkulacji kosztów materiałów i sprzętu (nie wiadomo skąd się
wzięły poszczególne kwoty deklarowane przez wykonawcę).
Lider Konsorcjum jako podmiot
świadczący usługi górnicze na rzecz Spółek
W
ęglowych przy zastosowaniu maszyn górniczych własnych lub użytkowanych w ramach
zawartych umów najmu/ dzierżawy posiada wieloletnie doświadczenie oraz bazę danych
kształtowania sie kosztów eksploatacji sprzętu, stąd koszty sprzętu ustalono na podstawie
ana
lizy użytkowania tego typu urządzeń oraz poprzez interpolacje kosztów sprzętu
o podobnych parametrach technicznych,
natomiast ceny materiałów zostały wskazane przez
ich dostawców.
-
Brak określenia kosztów przeszkolenia pracowników wykonawcy w zakresie
wa
runków BHP obowiązujących na terenie zakładu Zamawiającego (min. 50,00 zł netto
/osoba).
Koszt osobowe i inne związane z pobytem pracowników na terenie wykonywanych
zadań ujęte są w kalkulacji ceny jednostkowej roboczodniówki i kosztach ogólnozakładowych
(przewidywany
koszt całkowity szkolenia pracowników wynosi 1400 zł wg wyliczenia: 28
pracowników x 50 zł, stanowi to 0,15% udziału w kalkulacji kosztowej całego zadania).
-
Brak określenia kosztów zaplecza budowy.
Przedmiotowe koszty zostały ujęte w kosztach ogólnozakładowych.
-
Brak określenia kosztów transportu sprzętu.

Wykonawca posiada własny tabor transportu, którego koszty eksploatacyjne ujęte
zostały w Koszcie materiałowym i dodatkowym.
-
Brak określenia kosztów gazów technicznych.
Demontaż konstrukcji szybowych i urządzenia wyciągowego prowadzony będzie przy
użyciu sprzętu z napędem elektrycznym i palników gazowych; odzyskane elementy złomowe
będą w częściach o gabarytach określonych przez Zamawiającego odtransportowane na
wyznaczone miejsce składowania. (użycie sprzętu elektrycznego uwzględniono w kosztach
zużycia energii elektrycznej: wiersz 4, natomiast palników gazowych w cenie jednostkowej
złomu: wiersz 5 w Tabeli „Koszty materiałowe i dodatkowe").
-
Brak określenia jakikolwiek kosztów robót przygotowawczych.
Kalkulacja
kosztu poszczególnych prac likwidacyjnych wyposażenia szybu
uwzględnia również konieczny do wykonania zakres prac przygotowawczych.
-
Brak kosztów zasilania urządzeń pneumatycznych (sprężone powietrze) - nakłady
wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.24 szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia.
Przy
stępujący zamierza użyć kompresora. Kompresor wykorzystuje silnik elektryczny
do
sprężania powietrza zasilającego urządzenia pneumatyczne, stąd koszt „sprężonego
powietrza” uwzględniony jest w kosztach zużycia energii elektrycznej.
-
Brak uwzględnionych kosztów użycia aparatów ucieczkowych i lamp w cenie 10, 70 zł
netto za dzień - nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.42
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
Koszty środków ochrony osobistej, w tym aparatów ucieczkowych oraz inne
Wykonawca
uwzględnił w kalkulacji ceny jednostkowej roboczodniówki w(g szacunku jest to
kwota 2675 zł - 250 roboczodniówek x 10,70 zł).
-
Brak określenia sprzętu niezbędnego dla bezpiecznej likwidacji górniczych wyciągów
szybowych (w zależności od przyjętej technologii albo firma zewnętrzna albo sprzęt własny).
Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów na dysponowanie własnym sprzętem bądź
też korzystanie ze sprzętu należącego do innego podmiotu.
Naczynia wyciągowe zostaną przy użyciu napędu maszyny wyciągowej posadowione
nad poziomem zr
ębu szybu, lina wyrównawcza zostanie zlikwidowana przy użyciu wciągnika
(
koszt jego użycia: wiersz 3 w Tabeli „Koszty materiałowe i dodatkowe").
-
Obsługa szybu: zgodnie z przepisami minimalne obłożenie górniczego wyciągu
szybowego to 5 osób o odpowiednich kwalifikacjach, szyb Julian IV jest wyposażony w jeden
GWSZ,
więc minimalne obłożenie to 5 osób x 60 dni x średnio założona przez Konsorcjum
roboczo dniówka 480,00 zł = 144 000,00 zł (w wyjaśnieniach konsorcjum zaniżyło ten koszt
do kwoty 98 00000 zł, co skutkuje niedoszacowaniem w wysokości 46 000,00 zł).

Zarzuty o
dwołania w tym zakresie są całkowicie niezasadne. Punkt 6 SWZ stanowi:
termin wykonania zadania Część Il wnosi do 40 dni od dnia podpisania umowy, co oznacza,
że powyższa kwota została wyliczona błędnie (zgodnie z przyjętą przez Odwołującego
kalkulacją powinno być „minimalne obłożenie to 5 osób x 40 dni x średnia założona przez
Konsorcjum roboczo
dniówka 480,00 zł = 96 000,00 zł). Ponadto zakwestionowana pozycja
z kwotą 98 000 zł dotyczy obsługi szybu wymaganej zapisami pkt. 2.1.2a SWZ: „utrzymanie
górniczych wyciągów szybowych zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie prac
serwisowych, napraw, remontów, wymiany podzespołów GWSZ, rewizji codziennych
i okresowych kontroli organów nadzorczych”. Obsługa szybu związana z wykonaniem
głównych prac likwidacyjnych to wartości ujęte w Tabeli pn. Zadanie 2: Likwidacja szybów
„JULIAN IV” — Przygotowanie szybu do likwidacji w z lp.1,2,3.
W zakresie. części III zamówienia:
-
Brak szczegółowej kalkulacji kosztów materiałów i sprzętu (nie wiadomo skąd się
wzięły poszczególne kwoty deklarowane przez wykonawcę).
Wyjaśnienia Przystępującego są tożsame jak dla części II zamówienia.
-
Brak określenia kosztów przeszkolenia pracowników wykonawcy w zakresie
warunków BHP obowiązujących na terenie zakładu Zamawiającego (min. 50,00 zł netto
/osoba).
Wyjaśnienia Przystępującego są tożsame jak dla części II zamówienia.
-
Brak określenia kosztów zaplecza budowy.
Zawarto w wiersz 5
w Tabeli „Koszty materiałowe i dodatkowe” w zakresie
Organizacja składowania i dostawy kruszywa prace likwidacyjno-porządkowe.
-
Brak określenia kosztów transportu sprzętu.
Koszt transportu
sprzętu ciężkiego (ładowarka, przenośnik) zawarte w kosztach eksploatacji
wiersz
11,12 w Tabeli „Koszty materiałowe i dodatkowe”, inny sprzęt: transport środkami
własnymi.
-
Bra
k określenia kosztów gazów technicznych.
Przystępujący nie przewiduje użycia gazów technicznych. Niezbędny zakres prac
montażowo demontażowych zostanie wykonany sprzętem elektrycznym.
-
Bra
k określenia jakikolwiek kosztów robót przygotowawczych.
Główne prace przygotowawcze do zasypu szybu zawarto w poz. 1 Kosztorysu
„Urządzenie do zasypu szybu: konstrukcja 3,4t + taśmociąg o dł.46m z napędem PTG 800”.
-
Brak kosztów zasilania urządzeń pneumatycznych (sprężone powietrze) - nakłady
wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.24 szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia.
Przystępujący nie przewiduje użycia urządzeń pneumatycznych.

-
Brak uwzględnionych kosztów użycia aparatów ucieczkowych i lamp w cenie -10,70 zł
netto za dzień nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia. zgodnie z pkt 3.42
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiaj
ący nie przewiduje robót pod ziemią; prace realizowane na powierzchni nie
wymagaj
ą wyposażenia pracowników w aparaty ucieczkowe i lampy górnicze.
-
W ofercie założono użycie kruszywa hutniczego o frakcji 0-63, gdy tymczasem
zgodnie z dokumentacją do wykonania robót należy użyć kruszywa o frakcji 32-63 - jest to
zupełnie inny materiał pod względem kosztów i dostępności dla wykonawców.
-
Załączona do wyjaśnień oferta PPHU "EKO-NIKOL" Sp. z o, o. zawiera nierealną
cenę zakupu iłu gliniastego (podane w dokumentacji uwarunkowania filtracji wykluczają
użycie zwykłego ilu).
Przystępujący wyjaśnił, że kruszywo będzie wyselekcjonowane i mieszanina będzie
spełniać wymagania odnośnie granulacji, parametrów jakościowych i wytrzymałościowych
określonych w pkt.2.2.1.a ppkt.4 SWZ, co każdorazowo zostanie potwierdzone stosownymi
badaniami próbek. Wyklucza to możliwość zastosowania niewłaściwego materiału
zasypowego.
-
Zgodnie z
treścią wyjaśnień Konsorcjum (strona 3), nie przewiduje powierzenia
żadnego zakresu prac innym wykonawcom na zasadach podwykonawstwa. Równocześnie,
wśród załączników do wyjaśnień Konsorcjum przedkłada jako dowód ofertę Śląskiego
Towarzys
twa Wiertniczego DALBIS Sp. z o. o. na wykonanie rurociągu do pizometru
w szybie z rur wiertniczych za kwotę 170 00000 zł netto. Powyższe rozbieżności czynią
wyjaśnienia Konsorcjum GZUG mało wiarygodnymi.
Przystępujący zaznaczył, że dotyczy części Il; Firma DALBIS za kwotę 170 000 zł
netto dostarczy
niezbędne elementy i urządzenie montażowe wraz z obsługą techniczno-
serwisową. Montaż rur wykonywany będzie przez pracowników i pod nadzorem konsorcjanta
- Zad. II
wiersz 6 w Tabeli „Koszty materiałowe i dodatkowe = 98 800zł. Powyższe nie
stanowi usługi na zasadach podwykonawstwa, gdzie podwykonawca realizuje zobowiązanie
Wykonawcy samodzielnie, wskazany podmiot jedynie
będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia.
Dlatego też Przystępujący uważa, że nie sposób uznać, iż oferta Konsorcjum jest
rażąco niska. Zarzuty odwołania nie są zasadne, a braki na jakie wskazuje Odwołujący nie
mają potwierdzenia w dokumentacji, jaka została przedstawiona przez Konsorcjum wraz
z wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 224 ust. 5 PZP. Wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny złożone przez Przystępującego są konkretne, wyczerpujące oraz zostały
odpowiednio umotywowane. Przystępujący w sposób wystarczający uzasadnił podaną

w ofercie cenę, wykazując to, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę.

Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, że z protokołu ZP -1 postępowania wynika, że wartość szacunkową zamówienia
ustalono na kwotę 5 531 503,14 zł netto, co stanowi równowartość 1 295 646,40 euro,
z podziałem na części: I – 953 801,03 zł; część II – 1 002 037,53 zł; część III – 2 071 312,23
zł; część IV – 1 504 352,35 zł.
Cena brutto oferty wstępnej Przystępującego wynosiła w poszczególnych częściach:
- cz. I
– 886 510,20 zł
- cz. II
– 1 106 188,20 zł
- cz. III -
3 974 376,00 zł
- cz. IV -
2 976 329,40 zł

Przystępujący w dniu 9 kwietnia 2021 roku został w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
wezwany do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny
odrębnie dla Części I, II, III i IV.
Zamawiający wskazał, że cena oferty, wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto cena oferty w zakresie Części I, II, III i IV jest
niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która dla
poszczególnych części wynosi: Część I: 3 139 770,08 zł brutto, Część II: 3 137 858,47 zł
brutto, Część III: 6 815 882,87 zł brutto, Część IV: 5 674 621,14. A więc cena oferty
P
rzystępującego była niższa w zakresie Części I o 71% , Części II o 64%, Części III o 41%
i Części IV o 47% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający prosił o złożenie wyjaśnień odrębnie dla każdej Części, czy oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy/OPZ
a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wymagał złożenia
szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dowody
winny dotyczyć przede wszystkim:
− kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników,
− kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym Wykonawca zamierza
realizować zamówienie;
− kosztów zakupu materiałów;

− kosztów utylizacji odpadów.
Zamawiający prosimy o informację na temat uwzględnienia elementów mających
wpływ na wartość pozycji, w następujących kwestiach:
1. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w kosztach:
a. sposób zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody prowadzenia
robót budowlanych, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
b. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10października 2002r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018r. poz.2177 oraz z 2019r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
c. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
d. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
e. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
f. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.

2. Jakie elementy w zakresie dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych
przez wykonawcę przy realizacji zamówienia Wykonawca uwzględnił w kalkulacji.

3. Czy Wykonawca w przypadku zlecenia prac Podwykonawcy uwzględnił w cenie
oferty (np. nabycie praw majątkowych do wytworzonych przez ten podmiot utworów)?

4.
Czy
Wykona
wca
uwzględnił
koszty
procedur
działania
organów
administracji/niezbędne uzgodnienia/opinie/pozwolenia, decyzje i koszty takich uzgodnień?

5. P
rzedłożenie informacji dotyczących poszczególnych pozycji przedmiaru w formie
kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz
kosztów pracy sprzętu

6. W
yjaśnienie, jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać wykonawca/jaka będzie
forma pozyskania tego sprzętu (np. leasing)/jaki dodatkowy potencjał kadrowy zamierza
zatrudniać wykonawca/na podstawie jakiego stosunku prawnego/jakie środki transportu
i w jakiej liczbie Wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy?

7. Jaki sposób organizacji prac przyjął Wykonawca (np. zmianowy, w jaki sposób
ustalił zmiany itp.)?

8. Czy Wykonawca za
warł porozumienia/umowy wstępne na podwykonawstwo?

9. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z realizacją
zamówienia?

Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do
przedstawionych powyżej pytań. Wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób
wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę
oferty. Przedstawiona kalkulacja winna odzwierciedlać cenę zawartą w ofercie. Wykonawca
w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest/jest rażąco, niska
może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 PZP.

W wyznaczonym terminie Przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia wraz
z materiałem dowodowym, zastrzegając załączniki od 1 do 11 do wyjaśnień jako tajemnicę
przedsiębiorstwa (przedstawiono stosowne wyjaśnienie do zastrzeżenia).
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że przed złożeniem oferty w postępowaniu
dokonał analizy i oceny wszystkich warunków oraz wymagań Zamawiającego, zawartych
w Sp
ecyfikacji Wymagań Ofertowych, w tym IPU i OPZ, w wyniku których skalkulowano
poszczególne składniki cenotwórcze determinujące realizację przedmiotu zamówienia
z należytą starannością, z zachowaniem zasad bezpieczeństwa pracy, zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi Regulacjami, Dokumentacją
Zamawiającego.
Realizację przedmiotu zamówienia skalkulowano (w zakresie dotyczącym kosztu
robocizny)
z marżą na poziomie 20%. Wykonawca na etapie sporządzenia oferty,
opracowania kosztorysu ryczałtowego obejmującego cały zakres rzeczowy przedmiotu
zamówienia oraz technologii prowadzenia robót nie zakłada powierzenia zakresu prac na
zasadach
podwykonawstwa robót budowlanych, bazując na własnych zasobach rzeczowych,
finansowych i kadrowych, posiadany
ch uprawnieniach i doświadczeniu, gwarantując
spełnienie wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ.
1. Dla
zakresu rzeczowego robót części I i części II postępowania Wykonawca
dokonał istotnych założeń: technologiczno – organizacyjnych, do harmonogramu rzeczowo –
finansowego, uwzględniając wymagania Zamawiającego, spełnienie obowiązujących
przepisów prawa, w oparciu o przedstawiony „Projekt techniczny likwidacji szybu „Julian II”
i „Julian IV”, w szczególność wytycznych zawartych w części mechanicznej pkt. III
opracowania.
2. Wykonawca zapewnia dysponowanie pracownikami posiadającymi stosowne
uprawnienia
i kwalifikacje, zatrudnionymi w ramach umowy o pracę, zgodnie z przepisami z
zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego oraz obowiązującego Wykonawcę
Re
gulaminu wynagrodzeń zatwierdzonego uchwałą Zarządu w porozumieniu ze stroną

społeczną, stąd koszty pracy zostały skalkulowane w zgodności z przepisami prawa, w tym
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, oraz wewnętrznymi uregulowaniami, wysokość
wynagrodzenia
dla poszczególnych stanowisk pracy wykazano w kalkulacjach pn. koszt rbd.
Wykonawca założył pracę w systemie jednozmianowym pracowników o kwalifikacjach i ilości
według załączonego do wyjaśnień wykazu. W przypadku zagrożenia opóźnienia terminu
wykonania p
rac, Wykonawca uwzględnił możliwość prowadzenia robót w systemie
dwuzmianowym.
3. Wykonawca uwzględnił w swojej kalkulacji między innymi koszty procedur działania
organów administracyjnych dotyczących uzyskania niezbędnych opinii wykazane w kalkulacji
pod
pozycją: „wyszczególnienie” w 4 wierszu.
4. Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie ryzyko związane z realizacją zamówienia
wynikające z zagrożeń naturalnych, stanu technicznego szybu i istniejącego wyposażenia
poprzez założenie zdarzeń, które mogą mieć wpływ na realizację zamówienia, określając
mechanizmy kontroli
stanowiące efektywną i skuteczną reakcję na okoliczność wystąpienia
ryzyka, stosując między innymi system kontroli i nadzoru nad prowadzonymi pracami,
podział obowiązków kadry pracowniczej umożliwiający wykrywanie i korygowanie błędów
w realizacji robót, ryzyka w obszarze zachowania terminów prac wg założonego
harmonogramu robót.
Dla
części III i IV przyjęto założenia:
1. Wykonawca dokonał istotnych założeń: technologiczno – organizacyjnych, do
harmonogramu rzeczowo
– finansowego, uwzględniając wymagania Zamawiającego,
spełnienie obowiązujących przepisów prawa, w oparciu o przedstawiony „Projekt techniczny
likwidacji szybu
„Julian II” i „Julian IV”, w szczególność wytycznych zawartych w pkt. II
opracowania.
W celu ograniczenia kosztów i przyspieszenia procesu zasypania rury
szybowej Wykonawca założył:
-
rezygnację z zabudowy drugiego przenośnika i silosu,
-
zmianę technologii przygotowania mieszanki somozespalającej,
-
kruszywo przy użyciu recyklera mieszane będzie ze spoiwem na wyznaczonym
w pobliżu szybu placu i transportowane dwoma ładowarkami na przenośnik połączony z
lejem zasypowym,
-
możliwość pracy dwoma ładowarkami równolegle lub szeregowo w zależności od
wielkości dostaw materiału zasypowego co wyeliminuje ryzyko przedwczesnej konsolidacji
mieszanki
somozespalającej.
2. Wykonawca zapewnia dysponowanie pracownikami posiadającymi stosowne
uprawnienia
i kwalifikacje, zatrudnionymi w ramach umowy o pracę, zgodnie z przepisami
z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego oraz obowiązującego Wykonawcę

Regulaminu wynagrodzeń zatwierdzonego uchwałą Zarządu w porozumieniu ze stroną
społeczną, stąd koszty pracy zostały skalkulowane w zgodności z przepisami prawa, w tym
ustawy o minimalnym wynag
rodzeniu oraz wewnętrznymi uregulowaniami.
3. Wykonawca założył pracę w systemie dwuzmianowym pracowników
o kwalifikacjach i ilości według załączonego wykazu.
4. Wykonawca uwzględnił w swojej kalkulacji między innymi koszty procedur działania
organów administracyjnych dotyczących uzyskania niezbędnych opinii, pozwoleń, decyzji,
w tym koszty
organizacji dostawy i składowania kruszywa, kontroli stanu zasypu, prac
likwidacyjno
porządkowych, pomiarów w okresie gwarancji-uzupełniania zasypu, ewentualne
koszty remontu
dróg dojazdowych.
5. Wykonawca uzgodnił z dostawcami materiałów realizację zakupów na korzystnych
warunkach
dostawy DPU, miejsce wskazane przez zamawiającego wg zasad określonych
w Incoterms 2020.
6. Wykonawca założył wykonanie przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu
poniższego kluczowego sprzętu i urządzeń:
-
ładowarka – własność Wykonawcy
-
przenośnik – własność Wykonawcy
-
dostawa recyklera (mieszalnik) wraz z zakupem kruszywa wg załącznika nr 5 do
pisma
-
podnośnik hydrauliczny oraz rury do wykonania piezometru – pozyskane w celu
użytkowania od kontrahenta za uzgodnione wynagrodzenie.

Zamawiający w toku postępowania poinformował Przystępującego, iż odtajnia
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w postaci Załączników nr 1-9 –
w całości. Nie jest wystarczającym złożenie oświadczenia, że informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale konieczne jest wykazanie tej okoliczności, co wiązać się może
z koniecznością złożenia dowodów.

Należy przedstawić wiarygodne dokumenty,
jak
np. wewnętrzne procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów
z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp. To na wykonawcy dokonującym
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania, że utajniane
informacje posiadaj
ą taki charakter, nie istnieje domniemanie tajemnicy przedsiębiorstwa
np. ze względu na ich rodzaj.

Następnie 6 maja 2021 roku, Przystępujący, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
został poproszony o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie Części III i IV.

Ze złożonych wyjaśnień wynikało, że w celu ograniczenia kosztów i przyspieszenia procesu
zasypania rury szybowej
Przystępujący założył:
− rezygnację z zabudowy drugiego przenośnika i silosu,
− zmianę technologii przygotowania mieszanki somozespalającej,
− kruszywo przy użyciu recyklera mieszane będzie ze spoiwem na wyznaczonym w pobliżu
szybu placu i transportowane dwoma ładowarkami na przenośnik połączony z lejem
zasypowym,
− możliwość pracy dwoma ładowarkami równolegle lub szeregowo w zależności od wielkości
dostaw materiału zasypowego, co wyeliminuje ryzyko przedwczesnej konsolidacji mieszanki
somozespalającej.
Z
godnie z zapisami projektu technicznego likwidacji szybów w celu zasypania należy
zabudować układ urządzeń umożliwiających podawanie naprzemienne kamienia
ewentualnie iłu lub kamienia zmieszanego z mieszaniną samozespalającą o parametrach
wskazanych w projekcie. W przypadku samego kamienia, materiał podawany będzie do
szybu za pośrednictwem przenośnika zgrzebłowego lub taśmowego i zabudowanej na nim
konstrukcji kosza zasypowego. Zastosowany będzie przenośnik zgrzebłowy z jedną
jednostką napędową lub przenośnik taśmowy. Materiał zasypu na przenośnik ładowany
będzie wyłącznie ładowarką.
Dodatkowo dla podawania kamienia z mieszaniną samozespalającą zabudowane
powinno być urządzenie do sporządzania mieszanki kamienia z mieszaniną
samozesp
alającą składające się między innymi z mieszalnika i silosu oraz drugi przenośnik
taśmowy lub zgrzebłowy podający kamień do mieszalnika. Gotowa mieszanka podawana
będzie na pierwszy przenośnik transportujący mieszaninę wprost do rury szybowej.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z opinią projektanta, recykler nie zapewni
odpowiedniego przygotowania mieszaniny samozesp
alającej ze względu na:
-
małą wydajność procesu likwidacji,
-
brak możliwości dokładnego dozowania składników tj. wody, spoiwa oraz kruszywa,
-
konieczność kilkukrotnego przeładowywania mieszaniny po jej przygotowaniu.
Ponadto Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 19.03.2021 poinformował, iż ze
względu na poprawność procesu likwidacji mieszanina samozespalającą musi być
przygotowywana na miejscu, bezpośrednio przed wrzuceniem do szybu i nie może być
kilkakrotnie przeładowywana ze względu na przerywanie procesu wiązania mieszaniny.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
stosownych wyjaśnień w zakresie zastosowanej technologii zasypania szybów, która ma
wpływ na cenę oferty oraz na prawidłową realizację zamówienia.

Wykonawca udzielił następujących wyjaśnień:
1. Zmian
a technologii przygotowania mieszaniny somozespalającej - kruszywo przy
użyciu recyklera („na miejscu”) mieszane będzie ze spoiwem na wyznaczonym w pobliżu
szybu placu -
nie powoduje braku możliwości dokładnego dozowania składników.
2. Rezygnacja z zabudow
y drugiego przenośnika i silosu oraz transportowane
mieszaniny
somozespalającej dwoma ładowarkami na przenośnik połączony z lejem
zasypowym nie
wymaga „konieczności kilkukrotnego przeładowywania mieszaniny po jej
przygotowaniu” i zwiększy wydajność procesu likwidacji.
3. Mieszanina będzie spełniać wymagania określone w pkt.2.2.2.a ppkt.4 i 2.2.2.a
ppkt.4 SIWZ co
każdorazowo zostanie potwierdzone stosownymi badaniami próbek.
Jeżeli Zamawiający nie dopuszcza przedstawionego sposobu zasypania szybów, to
Przyst
ępujący wykona to z technologią wymagającą zastosowania silosu i drugiego
przenośnika bez zmiany oferowanych kosztów realizacji przedmiotowych zadań.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
w całości podlegało oddaleniu.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp).
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu (ust. 6).
Odrzuceniu podlega również oferta z rażąco niską ceną lub kosztem
w st
osunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp).

Odwołujący zarzucał, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień, które miały potwierdzać, że cena oferty nie jest rażąco niska
i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. Za słusznością stanowiska
Odwołującego w jego ocenie przemawiała również okoliczność uwzględnienia zarzutów
odwołania, której Zamawiający dokonał w toku postępowania odwoławczego.

W pierwszej kolejności dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż nie polegają na
prawdzie twierdzenia Odwołującego, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
są ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny za wykonanie
zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu
w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat
wysokości wykonawca określił poszczególne koszty, brak dowodów uzasadniających
realność zakładanych szacunków). Jak już Izba zauważyła w ustaleniach faktycznych
niniejszego orzeczenia wyjaśnienia odnosiły się szczegółowo do czynników, które w ocenie
Przystępującego przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Przystępujący w ocenie
składu orzekającego Izby w sposób wyczerpujący odpowiedział na otrzymane z wezwaniem
o wyjaśnienia szczegółowe pytania Zamawiającego. Zamawiający w 9 punktach określił jakie
elementy wyjaśnień będzie uważał za istotne i do tych elementów odnosił się Przystępujący,
wymieniając przy tym czynniki, które pozwoliły obniżyć cenę oferty.
Następnie Izba podkreśla, że Przystępujący złożył szczegółową kalkulację ceny
oferty. Wykonawca
składając wyjaśnienia ujął w kalkulacji prace budowlane niezbędne do
wykonania, koszty materiałów, koszty transportu, koszty utrzymania szybu (w tym koszty
energii elektrycznej, badań, koszty materiałowe i dodatkowe). Analizując czynniki
wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in. następujące pozycje: koszt
prac projektowo nadzorczych dla członka konsorcjum, koszt
y
eksploatacji, amortyzacji
niezbędnego sprzętu, koszty utrzymania szybu, koszty transportu złomu, koszty
ogólnozakładowe. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że przewidział marżę na
poziomie 20%. W zakresie kosztów pracowniczych przedstawił wyciągi z umów o pracę
i zaszeregowania poszczególnych kategorii pracowników, z których wynika, że
wynagrodzenie dla pracowników zostało oszacowane na poziomie wyższym niż płaca
minimalna.
Opisano także zakładany system pracy zmianowej i możliwość zwiększenia ilości
pracowników celem dotrzymania terminu wykonania zamówienia. Ich analiza nie budzi
wątpliwości Izby. Przystępujący opisał również, w ocenie składu orzekającego Izby, dlaczego
mógł obniżyć koszty, co przełożyło się na cenę jego oferty, a na co wpływ miało
zastosowanie innych rozwiązań techniczno-organizacyjnych. Przewidziano bowiem
wy
konanie przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu innej technologii, czego SWZ nie
zakazywała. Przystępujący złożył również z wyjaśnieniami oferty dostawców materiałów,
które potwierdzać miały stawki i ceny przyjęte w kalkulacji. Odwołujący dywagował, że
prz
ewidziane stawki są zaniżone, niemożliwe, ale na takie twierdzenia nie przedstawił
żadnych dowodów. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w ocenie Izby bardzo
szczegółowo rozpisują owo dojście do ceny ostatecznej, wskazują na zysk, zakładają
wystąpienie możliwych ryzyk gospodarczych oraz szacują wpływ tych ryzyk na cenę oferty.

Co ciekawe, do żadnego z tych czynników Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu,
choć wyjaśnienia zostały w tej części odtajnione przez Zamawiającego i udostępnione
pozostałym Wykonawcom. Jedynie ogólnikowo stwierdzono, że przywołane w wyjaśnieniach
okoliczności nie mogą znacząco obniżyć ceny oferty, nie są to czynniki właściwe tylko
jednemu wykonawcy
. Dlaczego zdaniem Odwołującego zachodzi taka ocena złożonych
wyjaśnień, Izbie nie wyjaśniono. Odwołujący wymienił szereg kosztów, które jego zdaniem
nie zostały ujęte ale nie dokonał pogłębionej analizy przedstawionej przez Przystępującego
kalkulacji szczegółowej.
Jeżeli uznać, czego Izba nie potwierdza, że wyjaśnienia ceny złożone przez
Przystępującego były ogólnikowe, to uzasadnienie zarzutów odwołania należałoby wręcz
uznać za szczątkowe. W żaden bowiem sposób w zarzutach nie odniesiono się do aspektów
podniesionych w złożonych wyjaśnieniach a odnoszących się do odmiennych założeń
technologicznych
wykonania przedmiotu zamówienia, które to aspekty w ocenie składu
orzekającego Izby niewątpliwie przełożyć mogły się na obniżenie ceny oferty
Przystępującego i dla tej ceny miały najistotniejsze znaczenie nawet o tym aspekcie nie
wspomniano.
Odwołujący w odwołaniu jedynie generalizuje, tak w zakresie kosztów dla
części II i części III zamówienia. W odwołaniu określono, iż zawiera ono „generalne zarzuty
zaniżenia kosztów”. Te „generalne” zarzuty nie zostały jednak w żaden sposób przez
Odwołującego udowodnione. Ponadto Odwołujący wskazuje na poboczne dla głównego
przedmiotu zamówienia elementy (np. szkolenia BHP), które mają minimalny wpływ na cenę
oferty lub też odnosi się do elementów, które podczas wykonywania zadania nie wystąpią
(koszty
użycia lamp i aparatów ucieczkowych, gdy prace będą wykonywane na powierzchni,
a więc użycie lamp i aparatów nie będzie konieczne). Tym samym przedstawioną
w odwołaniu kwalifikację niezbędnych do poniesienia kosztów uznać należało za mało
wiaryg
odną.
Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, że stanowisko Przystępującego
przedstawione w sprzeciwie było dodatkowymi wyjaśnieniami, niedozwolonymi na etapie
postępowania odwoławczego. Zdaniem Odwołującego taka argumentacja powinna być
przedstawiona
Zamawiającemu w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący zdaje się nie
zauważać, że treść sprzeciwu koresponduje z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu.
Przystępujący odnosi się w sprzeciwie do elementów kosztowych, które w ocenie
Odwołującego nie zostały ujęte w kalkulacji. Przystępujący opisuje w sprzeciwie z jakich
pozycji wynikają koszty, które zdaniem Odwołującego, pominięto. Odwołujący tymczasem na
rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do przedstawionych argumentów.

Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że w postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów art. 289 ust. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1) Pzp, art. 289 ust. 2 w zw.
z art. 287 ust. 3 pkt 2, a zdaniem Izby
krąg Wykonawców zaproszonych do dalszych
negocjacji
w części II i III zamówienia został ustalony prawidłowo.

Końcowo odniesienia wymaga również kwestia wspomniana w sprzeciwie przez
Przystępującego, mianowicie wyliczenia średniej arytmetycznej wszystkich ofert. O ile sam
sposób wyliczenia średniej, będący prostym działaniem matematycznym, nie budzi
wątpliwości Izby, o tyle okoliczności związane z cenami poszczególnych ofert już takie
wątpliwości mogą budzić. Jak wynika z ustaleń opartych na protokole ZP cena oferty
Przystępującego w części II zamówienia nie przekraczała 30% obligujących Zamawiającego
do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w zadaniu nr III była nawet wyższa, iż
kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Na konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień bez wątpienia miało wpływ
zaoferowanie znacząco wysokich cen przez co najmniej kilku innych Wykonawców.
Spowodowało to znaczny wzrost wyliczanej średniej arytmetycznej cen ofert w stosunku do
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Same zaś wartości oferty
Przystępującego w częściach II i III nie odbiegają znacząco od wartości ofert innych
Wykonawców i wartości zamówienia. Takie działania niejako z automatu mogą obligować
Zamawiającego do zastosowania procedury wyjaśnień, jednakże Zamawiający powinien
brać przy ocenie wyjaśnień pod uwagę, czy ceny złożonych ofert mają charakter rynkowy
i nie są zawyżone.

Odnośnie do zarzutów wskazania w wyjaśnieniach powierzenia do wykonania
zakresu prac innym wykonawcom na zasadach podwykonawstwa, podczas gdy oferta
Przystępującego nie wskazywała na udział podwykonawców, to Przystępujący kwestię tę
wyjaśnił. W wyjaśnieniach wprost wskazano, że „Wykonawca na etapie sporządzenia oferty,
opracowania kosztorysu ryczałtowego obejmującego cały zakres rzeczowy przedmiotu
postępowania o udzielenie zamówienia oraz technologii prowadzenia robót nie zakłada
powierzenia zakresu prac na zasadach podwykonawstwa robót budowlanych, bazując na
własnych zasobach rzeczowych, finansowych i kadrowych, posiadanych uprawnieniach
i doświadczeniu, gwarantując spełnienie wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ”.
Złożona z wyjaśnieniami oferta na wykonanie rurociągu do pizometru dotyczyła dostarczenia
materiałów, a nie prowadzenia prac montażowych. Fakty te nie zostały zanegowane w żaden
sposób przez Odwołującego na rozprawie.

Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo
zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy
uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący:

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia: