rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1493/21
KIO 1493/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2021 r. przez wykonawcę Śląskie Towarzystwo
Wiertnicze DALBIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich
Górach, ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu prowadzonym przez
S
półkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale wykonawcy Green Gas DPB a.s.,
Spółka Akcyjna, Oddział w Polsce, ul.
Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2021 r. przez wykonawcę Śląskie Towarzystwo
Wiertnicze DALBIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich
Górach, ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu prowadzonym przez
S
półkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale wykonawcy Green Gas DPB a.s.,
Spółka Akcyjna, Oddział w Polsce, ul.
Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z
o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od od
wołania.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1493/21
U z a s a d n i e n i e
S
półka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na
podstawie art.
275 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2019 z późn. zm. - dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: Wykonanie otworu
wentylacyjnego między poziomami 340 m i 500 m dla SRK S.A. Oddział w Katowicach KWK
„Boże Dary - Mysłowice-Wesoła I" Ruch „Mysłowice-Wesoła 1”, numer referencyjny: ZP-MW-
0015/20.
Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust.
1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych: 2021/BZP 00005446/01.
Zamawiający 14 maja 2021 r. drogą elektroniczną poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w
Polsce. W terminie ustawowym wykonawca
Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS
Spółka z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, z których jedna
podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu;
2) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia o
ferty wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce,
pomimo, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w szczególności nie
wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert lub w okresie krótszym, jeżeli okres prowadzenia
działalności byłby krótszy, co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na
wierceniu otworu lub otworów z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co
najmniej 150 m i nie przedłożył wymaganych dokumentów w tym zakresie;
3) naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 232 ust.1 w zw. z art.266 w zw. z art.281 ust.2 pkt
17 ustawy Pzp p
oprzez zaniechanie unieważnienia czynności aukcji elektronicznej w
sytuacji gdy
po jej przeprowadzeniu wykonawca Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w
Polsce, który brał udział w aukcji i którego oferta uzyskała najniższą cenę nie wykazał się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, co powoduje, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, a tym samym
czynności aukcji elektronicznej okazała się nieważna.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2) dopuszczenie dowod
u z dokumentów powołanych w treści odwołania;
3)
nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
unieważnienie czynności aukcji elektronicznej,
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
d) odrzucenia oferty wykonawcy Green G
as DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, jako oferty
złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
e)
przeprowadzenia negocjacji z Odwołującym jako wykonawcą, który złożył w
postępowaniu jedyną ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
W uzas
adnieniu Odwołujący m.in. przywołał treść postanowień SWZ dotyczących
wymaganego warunku
udziału w postępowaniu wskazując, iż Zamawiający wymagał, aby w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca wykazał się należytym wykonaniem
robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą
lub robotami polegającymi na:
-
opracowanie projektu technicznego wraz z
technologią wykonania otworu,
-
wiercenie otworu lub otworów o średnicy co najmniej 1200mm i sumarycznej długości co
najmniej 150 m,
-
wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkoweg
o o długości co najmniej 15Om,
-
wykonanie orientacji geodezyjnej poz
iomej i pionowej wyrobisk górniczych
dla podziemnego zakładu górniczego o wartości minimum 2 500.000,00 zł brutto. Na
potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawca był zobowiązany złożyć wykaz robót
budowlanych
(dalej „wykaz robót”), sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ oraz
dowody
określające, że wymienione w nim roboty budowlane zostały wykonane najeżycie.
Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający po dokonaniu oceny ofert podjął
decyzję o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej,
w wyniku której oferta Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce uzyskała 100 pkt przy
ostatecznej cenie ofertowej ustalonej w wyniku auk
cji w wysokości 3.289.950,00 zł, zaś
oferta O
dwołującego uzyskała 99,70 pkt, przy ostatecznej cenie ofertowej ustalonej w wyniku
aukcji w wysokości 3.299.949,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 21.04.2021 r. znak l.dz.
SRK/NZ/1246/21/JS wezwał wykonawcę Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce na
podstawie art. 274 ust.2 ustawy Pzp do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, wskazanych wpkt.9.2. SWZ w terminie do dnia 26.04.2021 r. Po
zapoznaniu się z treścią oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce oraz
dokumentami
złożonymi przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego Odwołujący
stwierdził, że:
-
Green Gas DPB, a.
s., s.a. Oddział w Polsce w oświadczeniu sporządzonym na wzorze
zgodnym z załącznikiem nr 3 do SWZ zadeklarował wykonanie w okresie ostatnich 5 lat
na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. m.in. „otworu pilotowego
(nachylony
– kierowany).- poszerzenie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego
do średnicy 01219mm;
-
na dowód wykonania deklarowanych robót wykonawca ten przedstawił protokół z
przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako OW/6/2017, protokół z
przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako TW/02/2019, protokół
zdawczo -
odbiorczy otworu wielkośrednicowego odwadniającego pom. poziomami I i IV
oznaczonego jako TO-
2385 oraz wyciągi z umów z Przedsiębiorstwem Górniczym
„SILESIA” Sp. z o.o. dotyczących realizacji robót przy w/w otworach;
-
z przedłożonych przez tego wykonawcę oświadczeń i dokumentów nie wynika, aby
wykonane przez Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce prace na rzecz
Przedsi
ębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. polegające na wykonaniu otworów
spełniały określone przez Zamawiającego w pkt. 8.1.2. SWZ warunki tj. w szczególności,
że przedmiotowe otwory wykonane zostały poprzez wiercenie z zastosowaniem systemu
kierunkowego
o długości co najmniej 150 m;
-
z przedłożonych przez Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce dokumentów w
żaden sposób nie wynika także, aby otwory wykonane przez tego wykonawcę dla
Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. były „otworami pilotowymi
(nachylonymi -
kierowanymi)”, jak oświadczył ten wykonawca w treści złożonego wykazu
robót, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. |
Odwołujący
podał,
że
poinformował
Zamawiającego
o
stwierdzonych
nieprawidłowościach i zastrzeżeniach do oferty konkurenta. Zamawiający jednak uznał, iż
wykonawca Green Gaś DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ocenie Odwołującego
natomiast żaden ze złożonych w toku postępowania, przez tego wykonawcę dokumentów
nie pozwala na uznanie, że wykonawca ten wykazał się należytym wykonaniem robót
budowlanych, w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na wierceniu
otworu z zastosowaniem systemu kieru
nkowego o długości co najmniej 150m. Wykonawca
ten w złożonym wykazie robót posługuje się określeniem „otwór nachylony - kierowany”,
które nie występuje w dokumentach złożonych na potwierdzenie wykonania robót, których
realizacja w okresie ostatnich 10 lat stanowi warunek konieczny dla potwierdzenia
spełnienia| warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
do wykonania przedmiotu zamówienia. Określenie „otwór nachylony - kierowany”, którym
posługuje się Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce w złożonych dokumentach, nie
jest równoznaczne z wykonaniem otworu poprzez wiercenie z zastosowaniem systemu
kierunkowego o długości co najmniej 150m, jak wymagał tego Zamawiający w ppkt 8.1.2 tiret
trzecie SWZ.
O
dwołujący stwierdził, że otwór nachylony jest to otwór zawiercony pod kątem i w
praktyce wiertniczej nie jest rzadkością ani technologią unikalną. Taki otwór wg. definicji jest
„otworem kierunkowym, który już w momencie rozpoczęcia wiercenia ma nadany kierunek i
st
ały kąt odchylenia osi otworu”. Utrzymanie jednak trajektorii prostolinijnej w przypadku
wiercenia otworów ukośnych na odcinkach dłuższych niż kilkadziesiąt metrów, bez
zastosowania wyposażenia kontrolującego i sterującego trajektorią, nie jest możliwe. Pod
pojęciem wiercenia z zastosowaniem systemu kierunkowego uznaje się użycie takiego
wyposażenia przewodu wiertniczego, które pozwala na monitorowanie i korygowanie
propagowanej trajektorii otworu wiertniczego. Uzyskanie prostoliniowej trajektorii otworu,
s
zczególnie otworu ukośnego, gdy nie podlega to kontroli człowieka, a w wyniku działania
siły ciężkości przewodu wiertniczego występuje niezamierzona zmiana trajektorii, nie zalicza
się do wierceń z zastosowaniem systemu kierunkowego. Wiercenie z zastosowaniem
systemu kierunkowego,
którego wykazania żądał Zamawiający w ppkt 8.2.2 SWZ jest
całkowicie odmiennym procesem, który wymaga praktycznego użycia, w całym cyklu
wiercenia, dedykowanego systemu kierunkowego, który umożliwia sterowanie trajektorią
wierceni
a na każdym etapie.
W ocenie O
dwołującego z uwagi na braki występujące w ofercie Wykonawcy Green
Gas DPB, a.s., s.a
. Oddział w Polsce powodujące, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych do
wykonania przedmiotu zamówienia, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Ewentualne kolejne wezwanie przez
Zamawiającego wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce do uzupełnienia
oferty na tym etapie i jej uzupełnienie należałoby traktować jako nieuprawnione prowadzenie
negocjacji i uzgodnień pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Dlatego zdaniem
O
dwołującego oferta powinna zostać odrzucona już bez dalszego wzywania tego
wykonawcy o wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty.
Wobec stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział
w Polsce, także przeprowadzona czynność aukcji elektronicznej powinna zostać
unieważniona, gdyż do aukcji elektronicznej mogą być dopuszczeni tylko wykonawcy, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 22.1.1 SWZ). Zamawiający mógł w takiej
sytuacji we własnym zakresie unieważnić tę czynności, także mając na względzie, iż
z
amówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Gdyby więc Zamawiający mimo stwierdzonych nieprawidłowości ostatecznie zawarł umowę
o udzielenie zamówienia publicznego z Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, to
umowa taka podlegałaby unieważnieniu na podstawie art.457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako
stanowiąca udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Zamawiający może samodzielnie
unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy
PZP, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji
odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce jedyną ofertą niepodlegającą
odrzuceniu w tym
postępowaniu pozostanie oferta Odwołującego. Wobec powyższego
zastosowanie powinna znaleźć procedura przewidziana w pkt 22 SWZ tj. negocjacje z
O
dwołującym w zakresie ceny.
D
o odwołania zostało załączone opracowanie Akademii Górniczo-Hutniczej im.
Stanisława Staszica w Krakowie, Katedry Wiertnictwa i Geoinżynierii.
Pismem z 2 czerwca 2021 r., które w tym dniu wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej drogą elektroniczną, zaś 9 czerwca 2021 r. w postaci papierowej, Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie oraz o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentu z 15 lutego 2021 r.
w postaci wyjaśnień treści SWZ -
na okoliczność ustalenia przez Zamawiającego znaczenia pojęcia „wiercenia kierunkowego
”, braku podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, oraz wykazu wykonanych robót przez
Green Gas
DPB s.a., s.a. Oddział w Polsce - na okoliczność braku podstaw do odrzucenia
oferty Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
W uzasadnieni
u swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że zarzuty
Odwołującego oparte są na założeniu, że posiadanie przez Przystępującego doświadczenia
z zakresie wykonywania „otworu pilotowego (nachylonego-kierowanego)” nie mieści się w
zakresie wymogu posiadania
doświadczenia w wierceniu otworu z zastosowaniem „systemu
kierunkowego”, co w ocenie Zamawiającego jest założeniem błędnym. Odwołujący
formułując swoje zarzuty całkowicie pominął jednak fakt, iż Zamawiający udzielając
wyjaśnień do SWZ wyjaśnił jednoznacznie jak należy interpretować warunek i pojęcie
„systemu kierunkowego”. Bezzasadne i nieuprawnione pozostaje zatem przyznawanie temu
pojęciu innego znaczenia, niż przyjęte przez Zamawiającego i zakomunikowane
wykonawcom.
Zamawiający zdefiniował pojęcie „wiercenia kierunkowego” i nie przyjął
dodatkowego wymogu wykazania, że robota miała być wykonywana z użyciem wyposażenia
przewodu wiertniczego, które pozwala na monitorowanie i korygowanie propagowanej
trajektorii otworu wiertniczego.
Zamawiający uznał, że wskazane przez Przystępującego w
wykazie wykonanych robót budowlanych „otwory pilotowe (nachylone-kierowane)”, które
wykonywał na podstawie dwóch umów zawartych z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia”
sp. z o.o. stanowią otwory wykonane z zastosowaniem systemu kierunkowego z
następujących względów:
a)
otwory wielkośrednicowe o długości 165 m i 166,5 m wykonane przez Green Gas DPB
s.a., S.A. Oddział w Polsce w ramach umowy nr PGS/GI/164/C/02/2017 zawartej z
Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o., łączące poziomy I i IV, których
końcowa średnica wyniosła 1219 mm wpisywały się w pełni w wymagania
Zamawiającego,
b)
otwór o długości 163 m zawiercony pod kątem ok. 880 wykonany w ramach umowy nr
PGS/G1/82/C/
13/2020 zawartej z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o.,
łączący przekop północny na poz. IV na cesze 250 mb z przekopem północnym na poz. I
na cesze 352 m również wskazywał, że przy jego odwierceniu zostało zastosowane
kierowanie otworem.
Wbre
w twierdzeniu Odwołującego, powyższe ustalono nie tylko na podstawie
oświadczenia wykonawcy, ale również w oparciu o dowody złożone wraz z wyjaśnieniami w
zakresie rażąco niskiej ceny, takie jak m.in. protokoły z przekazania otworów
wielkośrednicowych stwierdzające ich odbiór, czy umowy zawarte z Przedsiębiorstwem
Górniczym „Silesia” sp. z o.o. Otwory, których wykonaniem wykazał się Green Gas DPB,
a.s., s.a. Oddział w Polsce, połączyły dwa wyznaczone miejsca na poziomach I i IV, co
wypełnia zdefiniowany w SWZ termin „wiercenia kierunkowego”, polegającego na ustaleniu
parametrów wiercenia, w tym kierunku i nachylenia otworu w ten sposób, aby połączyć
wskazane przez Zamawiającego miejsca na poziomach 340 m i 550 m. Tym samym w
ocenie Zamawiającego Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce wykazał się dowodem
na posiadanie doświadczenia w zakresie robót stanowiących przedmiot zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem, zatem brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.
Zamawiający w SWZ nic narzucił wykonawcom zastosowania konkretnej technologii
wiercenia, a tym bardziej nie wskazał na zastosowanie konkretnej techniki wykonania otworu
z zastosowaniem konkretnego wyposażenia pozwalającego na kontrolę trajektorii w czasie
wiercenia.
Zamawiający stwierdził, że przedłożona przez Odwołującego „Interpretacja
nazewnictwa wiertniczego zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia” z 18 maja 2021
r. pozostaje bezprzedmiotowa, bowiem po pierwsze, ma ona charakter opinii prywatnej, a po
drugie, jak wynika z jej treści, została sporządzona w związku z wystąpieniem przez
Odwołującego o „opisanie różnic pomiędzy sformułowaniami wiercenie otworu nachylonego
a
wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego i opierała się na analizie
literatury, natomiast brak w niej jakie
gokolwiek odwołania do treści SWZ w niniejszym
postępowania oraz do udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień do SWZ, co oznacza, że
opinia ta ma charakter abstrakcyjny i nie stanowi interpretacji znaczenia tych pojęć na
gruncie niniejszego postępowania. W ocenie Zamawiającego zawarta w ww. opracowaniu
interpretacja pojęcia „wiercenia kierunkowego” ma charakter bezzasadnie zawężony,
podczas gdy opisana w tym opracowaniu metoda „wiercenia kierunkowego” polegająca na
połączeniu dwóch miejsc na różnych poziomach z zastosowaniem konkretnego wyposażenia
polegającego na kontroli kierunku otworu w czasie wiercenia jest jedną, a nie jedyną metodą
służącą do realizacji przedmiotu zamówienia. Natomiast Zamawiający w SWZ nie wymagał
zastosowania wskazanego w ww. opraco
waniu wyposażenia przewodu wiertniczego
pozwalającego na monitorowanie i korygowanie propagowanej trajektorii otworu
wiertniczego.
Odwołujący formułując bezzasadnie zawężone rozumienie pojęcia „wiercenia
kierunkowego”, dąży do ograniczenia konkurencji poprzez forsowanie jednego rozwiązania z
wykorzystaniem techniki, którą na terenie Polski dysponuje jedynie Odwołujący i jego
podwykonawca, co prowadziłoby do niezamierzonego przez Zamawiającego celu w postaci
doprowadzenia do sytuacji, gdy jedynym podmiotem w
Polsce spełniającym warunki udziału
w postępowania byłby Odwołujący, już z tego względu, argumenty Odwołującego nie
zasługują na uwzględnienie.
Zważywszy na wyżej opisane argumenty wskazujące na brak podstaw do odrzucenia
oferty Przystępującego, również twierdzenia Odwołującego odnośnie rzekomej konieczności
unieważnienia aukcji elektronicznej, są zdaniem Zamawiającego bezzasadne.
Do pisma zostały załączone: wyjaśnienia treści SWZ z 15 lutego 2021 r. oraz wykaz
wykonanych robót przez Green Gas DPB s.a., s.a. Oddział w Polsce.
Pismem z 20 maja 2021 r.
, wypełniając wymogi ustawowe, wykonawca Green Gas
DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz przedstawił swoje stanowisko
odnośnie zarzutów odwołania. Przystępujący wskazał m.in., że Odwołujący w treści
odwołania próbuje narzucić swoją subiektywną interpretację SWZ, pomijając przy tym
całkowicie treść wyjaśnień i zmiany treść SWZ przez Zamawiającego z 15 lutego 2021 r.
Stwierdził, że Zamawiający posłużył się kryterium celowościowym i nie oczekuje od
Wykonawców zastosowania konkretnej technologii czy sposobu wiercenia, a efekt jaki
zamierza osiągnąć to połączenie dwóch miejsc oddalonych od siebie w przestrzeni o
o
dległość ponad 150 m. Warunkiem koniecznym dla wypełnienia celu niniejszego projektu
jest połączenie wyrobisk pomiędzy poziomem 340 oraz poziomem 500, w sposób
umożliwiający przepływ powietrza otworem wentylacyjnym w pełnym jego przekroju.
Lokalizacja miej
sca przebicia otworu nie prezentuje w tym przypadku większego znaczenia,
poza faktem, że musi znajdować się w omawianym wyrobisku oraz nie stwarzać
ewentualnych dodatkowych oporów miejscowych, tj. nie może istnieć żadna przegroda na
drodze powietrza wentylacyjnego na wlocie lub wylocie z otworu. O
dwołujący w sposób
całkowicie nieuprawniony usiłuje wprowadzić do postępowania całkowicie odmienną
terminologię dotyczącą zastosowania technologii, jaką dysponuje wyłącznie jeden podmiot
na terytorium Kraju. O ile
nie stanowi większego zaskoczenia to, iż Odwołujący zmierza do
przedefiniowania pojemności poszczególnych pojęć w ramach jego dążności do postawienia
w zasadzie znaku równości pomiędzy wymaganiami nakreślonymi w SWZ przez
Zamawiającego a technologią jaką dysponuje wyłącznie Odwołujący w połączeniu ze swym
podwykonawcą, o tyle decydujące są faktyczne zapisy SWZ, a nie te wyobrażone, czy też
jedynie oczekiwane.
Dokumentacja złożona w toku postępowania przetargowego przez Green Gas DPB
a.s., s.a. Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie wskazuje no to, iż wykonawca ten posiada
doświadczenie w zakresie wykonywania wymaganych odwiertów oraz dysponuje zarówno
wiedzą specjalistyczną, jak i technologią umożliwiającą w pełni wykonanie przedmiotu
zamówienia. Wykonawca w toku niniejszego postępowania udowodnił, iż jest w posiadaniu
urządzenia, którym pod względem parametrów technicznych i przy założeniu stosownych
współczynników bezpieczeństwa jest w stanie zrealizować przedmiotowy projekt. Spółka od
ponad 60 lat działa w branży wiertniczej, przede wszystkim otworów dołowych. Na dowód
przedłożyła stosowne protokoły poprawnego i terminowego wykonania dwóch otworów
wielkośrednicowych wentylacyjnych o średnicy 1219 mm, o głębokości każdego z nich
powyżej 160 m, ponadto przedstawiono protokół wraz z umową otworu odwadniającego
realizowanego w tożsamej technologii i długości. Każdy z wymienionych powyżej otworów
jest otworem kierunkowym, wszystkie miały nadany kierunek (do wyrobiska docelowego)
oraz nachylenie (pomiędzy 86° - 88° od pionu). Wszystkimi trzema otworami zgodnie z
założonym projektem osiągnięto cel, to jest przebito się do wyrobiska górniczego na
sąsiednim poziomie, zgodnie z nadanym nachyleniem i kierunkiem.
W ocenie Przystępującego przedstawiona przez Odwołującego interpretacja AGH w
Krakowie jest opinią o charakterze prywatnym i jako taka nie może być miarodajna do
dokonywania jakichkolwiek ocen, a zwłaszcza ocen sprzecznych z samą, bardzo wyraźnie
wyartykułowaną, wolą Zamawiającego. Autorzy opracowania podają jako niemożliwe do
osiągnięcia utrzymanie trajektorii prostolinijnej otworu dłuższego niż kilkadziesiąt metrów bez
zastosowania technologii Odwołującego. Tymczasem Przystępujący przedstawił referencje
potwierdzające wykonanie 3 otworów międzypoziomowych, gdzie każdy z nich przekracza
długość 160 m i każdym z nich osiągnięto docelowe wyrobisko. Wszystkie z nich wykonano
w innym okresie czasu i w różnych lokalizacjach. Kolejnym nietrafionym argumentem jest
powołanie się na rzekomy brak możliwości kontrolowania trajektorii otworu oraz reagowania
na ewentualne odchylenia od planowanej trajektorii. Green Gas DPB a.s., s.a. Oddział w
Polsce posiada zestaw do badań położenia/trajektorii otworu (inklinometr) oraz narzędzia
naprawcze zmieniaj
ące/korygujące kierunek otworu (silnik wgłębny z oprzyrządowaniem),
które każdorazowo mogą być wpuszczane w sposób zasadniczo bieżący do wierconego
otworu pilotowego.
Użycie planowanej technologii w żadnym razie nie wyklucza dokonania
pomiarów i ewentualnej korekty trajektorii otworu w trakcie wiercenia otworu pilotowego, jak
usiłuje wywodzić Odwołujący. Ponadto wszystkie dostępne na światowym rynku systemy
aktywnego sterowania kierunkiem wiercenia mają określony błąd wskazań na poziomie 1° w
pionie oraz 2° w azymucie. Z tych względów opinia pracowników AGH nie jest
opracowaniem kompletnym i w pełni poprawnym merytorycznie. Jest dokumentem
sporządzonym na zlecenie Odwołującego z wykorzystaniem druku firmowego Akademii
Górniczo-Hutniczej w Krakowie Wydziału Wiertnictwa Nafty i Gazu.
Izb
a dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz ww. opracowanie
załączone do odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
W ocenie Izby
w sprawie nie zostało wykazane, że do postępowania nie mają
zastosowania przepisy ustawy Pzp.
W związku z tym Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp,
postawionego m.in. wobec odrzucenia odwołania w sprawie sygn. KIO 301/21 oraz z uwagi
na to, że nie zostało jednoznacznie rozstrzygnięte czy Zamawiający ma status podmiotu
sektorowego, pomimo iż wystąpił do prezesa UZP z wnioskiem o wydanie w tym zakresie
interpretacji indywidualnej, tj. określenie czy posiada status Zamawiającego sektorowego.
Zamawiający wskazał, że taka interpretacja do dnia posiedzenia nie została sporządzona,
zaś w sprawie o sygnaturze KIO 301/21 została złożona skarga do sądu na orzeczenie KIO.
Do chwili obecnej nie ma rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd Okręgowy. Odwołujący wniósł o
oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, zasadnie stwierdzając, iż
Zamawiający nie przedstawił żadnych faktów, ani dowodów na okoliczność przemawiającą
za brakiem
zastosowania w niniejszym postępowaniu przepisów ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że
złożył ofertę, termin związania nie upłynął. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy Pzp
, to oferta Odwołującego byłaby jedyną ofertą niepodlegającą
odrzuc
eniu i po przeprowadzonych negocjacjach zapewne zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza. Także w wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia oferty
Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, po prawidłowo przeprowadzonej czynności
badania i oceny ofert,
oferta złożona przez Odwołującego pozostanie jako jedyna
niepodlegająca odrzuceniu i bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, po negocjacjach z
Zamawiającym, Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią
pkt
23.1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) oraz w oparciu o art.275 pkt 2 Pzp
Zamawiający zastrzegł, że: „Zamawiający przeprowadzi negocjacje w przypadku wpłynięcia
tylko jednej oferty niepodlegającej odrzuceniu. ”
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Izba stwierdziła, że wykonawca Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do
pkt. 8 ppkt. 8.2.1. SWZ Zamawiający uzna warunek w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się:
1. należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na:
-
opracowanie projektu technicznego wraz z technologią wykonania otworu ,
-
wiercenie otworu o średnicy co najmniej 1200 mm i długości co najmniej 150 m,
-
wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m,
-
wykonanie orientacji geodezyjnej poziomej i pionowej wyrobisk górniczych.
dla podziemnego zakładu górniczego o wartości minimum 2 500 000,00 zł brutto wraz z
dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W pkt. 9 ppkt 9.2.2 SWZ
został wprowadzony wymóg złożenia wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres
prowadzenia dzia
łalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
p
rzy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
odpowie
dnie dokumenty zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ.
W piśmie z 15 lutego 2021 r. zawierającym wyjaśnienia i zmiany treści SWZ
odpowiadając na pytanie nr 5 w brzmieniu: „Co Zamawiający definiuje termin „wiercenia
kierunkowego” przytoczonego w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia…” –
załącznik nr 1 SWZ?”, Zamawiający podał: „Zamawiający wskazuje lokalizację otworu na
poziomie 340 m i 500 m. Rolą Wykonawcy jest ustalenie parametrów wiercenia w tym
kierunku i nachylenia otworu, w ten sposób aby połączyć wskazane przez Zamawiającego
miejsca.
”
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez Odwołującego oraz przez
Przystępującego.
Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych wskazał
wykonanie na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego "SILESIA” Sp. z o.o.:
- Wytycze
nie, wykonanie komory wiertniczej, ustawienie geodezyjne urządzenia,
wykonanie otworu pilotowego (nachylony - kierowany), poszerzanie otworu wiertniczego
dołowego - wentylacyjnego do średnicy 1219 mm, rurowanie, cementacja otwór między
poziomami IV-I w Czechowicach-Dziedzicach;
-
Wytycznie, wykonanie komory wiertniczej, ustawienie geodezyjne urządzenia, wykonanie
otworu pilotowego (nachylony -
kierowany), poszerzanie otworu wiertniczego dołowego -
wentylacyjnego do
średnicy 1219 mm, częściowe rurowanie i torkretowanie ścian otworu,
cementacja odcinków rurowanych otwór między poziomami IV-I w Czechowicach-
Dziedzicach.
Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie ww. robót, w tym wypis z umowy wraz z aneksem i szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia oraz protokoły końcowe z 21 listopada 2017 r., 28 czerwca 2019 r.,
1 września 2020 r., a także referencje wystawione przez Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Ad Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
Pzp
Zgodnie z art. 16 pkt ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp:
Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli:
b)
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
lub
c)
który nie złożył w terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, łub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
W sprawie nie jest sporne, że Przystępujący dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazał na wykonanie w wymaganym okresie m.in.
„otworu pilotowego (nachylony – kierowany).- poszerzenie otworu wiertniczego dołowego -
wentylacyjnego do średnicy 1219mm. Na dowód wykonania deklarowanych robót
wykonawca ten przedstawił protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego
jako OW/6/2017, protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako
TW/02/2019, protokół zdawczo - odbiorczy otworu wielkośrednicowego odwadniającego
pom. poziomami I i IV oznaczonego jako TO-
2385 oraz wyciągi z umów z Przedsiębiorstwem
Górniczym „SILESIA” Sp. z o.o. dotyczących realizacji robót przy w/w otworach. Nie jest też
sporne, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem w wierceniu otworu wymaganej długości.
Przedmiot sporu dotyczy tego, czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w
zakresie wiercenia otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150
m
należy rozumieć w sposób, w jaki go rozumie: Odwołujący, tj., jak wskazał na rozprawie, że
chodzi o
system pozwalający na kontrolę trajektorii wiercenia, który nie zależy od kąta
ustawienia wiertnicy, lecz polega na tym, że pozwala na panowanie nad kontrolą wiercenia w
toku wiercenia, co jest metodą droższą, niż ustawienie wiertnicy pod kątem i wiercenie, czy w
sposób, w jaki go rozumieją Zamawiający i Przystępujący, tj., że chodzi o proste połączenie
dwóch miejsc w jednej linii, a nie wiercenie otworów spektakularnych, czyli sterowanych,
które w trakcie wiercenia zmienia kierunek.
Na wstępie wskazania wymaga, że postanowienia SWZ są wiążące dla Zamawiającego i
wykonawców. Nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Istniejące ewentualnie
wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w niej postanowień powinny być wyjaśniane
przed terminem składania ofert. W przypadku braku precyzji sformułowań SWZ powodujących
możliwość różnych jej interpretacji, wykonawcy nie mogą być obciążani ich negatywnymi
s
kutkami. W związku z tym nawet gdyby przyjąć, że warunek określony w SWZ mógł budzić
wątpliwości interpretacyjne, to Zamawiający winien dokonać oceny spełnienia go przez
wykonawców z uwzględnieniem ww. zasad, tj. w sytuacji, gdyby uznać, że interpretacja SWZ
przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwalała na ustalenie, iż ze
spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i
właściwymi normami rozwiązań, to takie postanowienie SWZ musi być wykładane na korzyść
wykonawców, bowiem to Zamawiający jest autorem SWZ.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający i Przystępujący nie mieli wątpliwości co
do treści i sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Odwołujący natomiast interpretuje postanowienie SWZ w sposób zawężający, przyjmując, że
dotyczy on ścisłe określonej technologii wykonania wierceń otworów, nadto technologii,
której zastosowanie nie jest wymagane przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia objętego
analizowanym postępowaniem.
SWZ nie zawiera definicji sformułowania: „wiercenia otworu z zastosowaniem systemu
kierunkowego
”. Nie zawiera również postanowień wskazujących na wymóg wykorzystania przez
wykonawcę przy referencyjnych robotach ściśle określonych urządzeń, na które wskazuje
Odwołujący w odwołaniu. Nie zawiera także postanowień wskazujących, że Zamawiający
oczekuje legitymowania się doświadczeniem w wierceniu otworu w technologii kontroli trajektorii
wiercenia.
Zamawiający nie narzucał technologii, technik, ani oprzyrządowania
za
stosowanego do wykonania referencyjnych robót. Sposób rozumienia przez siebie wiercenia
kierunkowego
Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 5 zawartej w
ww. piśmie z 15 lutego 2021 r. Wprawdzie pytanie dotyczyło wykonania przedmiotu zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem, to jednak odpowiedź wskazywała na sposób rozumienia
p
rzez Zamawiającego tego terminu i, jak wyjaśnił na rozprawie, odnosiła się także do rozumienia
tego terminu użytego przy określaniu ww. warunku udziału w postępowaniu.
Zo
stało przyznane na rozprawie przez Odwołującego, jest możliwe wykonanie wiercenia
w sposób, w jaki tego oczekuje Zamawiający, jak też w sposób prezentowany przez
Odwołującego. Jak wskazano powyżej przedmiot zamówienia dotyczy wykonania otworu
wentylacyjnego między poziomami 340 m i 500 m. Odwołujący nie kwestionuje zgodności
oferty Przystępującego z SWZ. Oznacza to, że przy braku wykazania przez Strony, jak też
przez Przystępującego, aby istniała powszechnie obowiązująca definicja ww. sformułowania,
oraz wobec braku sprecyzowania w SWZ sposobu rozumienia ww. terminu, przy jednoczesnym
braku zastrzeżenia w odpowiedzi na ww. pytanie nr 5, że interpretacja Zamawiającego nie
odnosi się do sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu, należy uznać, że
interpretacja SWZ
dokonywana przez Odwołującego zawęża w sposób nieuzasadniony ten
warunek. J
ak zaznaczył Przystępujący, interpretacja postanowienia pkt 8.1.2 SWZ
dokonywana przez Odwołującego zmierza do na wprowadzenia braku proporcjonalności
warunku i jest obliczona na wprowadzenie w SWZ ograniczenia konkurencji tylko do tego
podmiotu i jego podwykonawcy, którzy jako jedyni dysponują wskazywanymi urządzeniami.
Odwołujący, jakkolwiek zaprzeczył na rozprawie takiemu twierdzeniu, to jednak nie wykazał,
że również inne podmioty dysponują wskazywaną przez niego technologią. Skoro
zamówienie ma być wykonane wskazaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na ww.
pytanie nr 5 metodą, to nie znajduje uzasadnienia interpretacja Odwołującego, wskazująca
na konieczność legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu wiercenia inną metodą.
Tym bardziej, że pozostaje w sprzeczności z przedstawionym przez Zamawiającego
rozumieniem użytego w SWZ terminu.
Z opracowania
złożonego przez Odwołującego pt. „Interpretacja nazewnictwa
wiertniczego Zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.” z 18 maja 2021 r.
sporządzonego na zlecenie Odwołującego, a zatem traktowanego, jako jego stanowisko
strony w sprawie,
wynika, że otwór ukośny jest wg definicji otworem kierunkowym, który już
w momencie rozpoczęcia wiercenia ma nadany kierunek i stały kąt odchylenia od osi otworu.
Znajdują się w niej wprawdzie informacje, że utrzymanie trajektorii prostolinijnej w przypadku
wiercenia otworów ukośnych na odcinkach dłuższych niż kilkadziesiąt metrów (pkt 2.1. zaś w
pkt 3
– dłuższych niż około 100 m), bez zastosowania wyposażenia kontrolującego i
sterującego trajektorią, nie jest możliwe, jednak przeczy temu stwierdzeniu stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w dokumentacji postępowania oraz przez Odwołującego,
który nie kwestionuje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania
otworu wentylacyjnego pomiędzy poziomami 340 m i 500 m, a zatem dłuższego, niż
wskazany w ww. opracowaniu, metodą wskazaną przez Zamawiającego. Przeczy temu
także to, iż Przystępujący wykazał się należytym wykonaniem takich wierceń.
Ponadto autorzy opracowania wskazują m.in., że „w celu poprawy wiercenia,
skuteczności odmetanowania oraz wykonania otworu zgodnie z zaprojektowaną trajektorią
krzywoliniową stosuje się systemy wiercenia kierunkowego np. VLI 1000”. Jak wynika
natomiast z przywołanego w pkt 2 przypisów do ww. opracowania artykułu autorstwa G.B.,
K. F. i A. F.
: „Modułowy system wiertniczy VLI drilling seria 1000 – cele i zadania, Napędy i
stero
wanie, w którym przedstawiono m.in. budowę modułową maszyny oraz system
zarzadzania wierceniami kierunkowymi DDMS, chodzi w nim o konkretny system wiertniczy,
system sterowania. Tymczasem Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem
w wykonaniu wie
rceń konkretnymi maszynami, nie określał technologii, technik, ani urządzeń
wykorzystanyc
h do wykonania referencyjnych otworów, nie wymagał kontroli trajektorii
wiercenia.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Zamawiający nieprawidłowo ocenił, iż
Przystępujący wykazał się wymaganym w SWZ doświadczeniem w wykonaniu otworów z
zastosowaniem z zastosowaniem syste
mu kierunkowego, rozumianego w sposób określony
przez Zamawiającego.
Z tych względów powyższy zarzut odwołania nie potwierdził się.
W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania.
Ad Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 281
ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp
Stosownie do art. 232 ust. 1 ustawy Pzp:
Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w ogłoszeniu.
Art. 266 ustawy Pzp wskazuje jakie przepisy mają zastosowanie do postępowania
kla
sycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, zaś art. 281 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp
zawiera wskazanie jednego z wym
aganych w SWZ elementów, tj. dotyczącego kryteriów
oceny ofert.
Odwołujący wiąże ten zarzut z zarzutem zaniechania unieważnienia czynności aukcji
elektronicznej. J
ak wyżej wskazano nie zostały wykazane podstawy do unieważnienia tej
czynności.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a w konsekwencji miał prawo brać udział
w aukcji elektronicznej.
W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby oferta Przystępującego
podlegała odrzuceniu na podstawie wskazanych w odwołaniu okoliczności, za niezasadne
należy uznać zarzuty odnoszące się do przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji
elektronicznej z udziałem tego wykonawcy.
Ad Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z naruszeniem art. 287 ust. 1 ustawy Pzp
Stosownie do art. 287 ust. 1 ustawy Pzp: W
przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt
2, gdy zamawiający nie prowadzi negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o
zamówieniu.
Zarzut ten
jest związany z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
dwóch złożonych w postępowaniu. Nie jest kwestionowane, że oferta Przystępującego
uzyskała najwyższą liczbę punktów. Nie zostało wykazane, aby oferta ta podlegała
odrzuceniu. W związku z tym Zamawiający zasadnie dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, że nastąpiło
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować
oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Zamawiający nie złożył bowiem rachunku
obejmującego koszty pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z
o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od od
wołania.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1493/21
U z a s a d n i e n i e
S
półka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na
podstawie art.
275 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2019 z późn. zm. - dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: Wykonanie otworu
wentylacyjnego między poziomami 340 m i 500 m dla SRK S.A. Oddział w Katowicach KWK
„Boże Dary - Mysłowice-Wesoła I" Ruch „Mysłowice-Wesoła 1”, numer referencyjny: ZP-MW-
0015/20.
Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust.
1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych: 2021/BZP 00005446/01.
Zamawiający 14 maja 2021 r. drogą elektroniczną poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w
Polsce. W terminie ustawowym wykonawca
Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS
Spółka z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, z których jedna
podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu;
2) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia o
ferty wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce,
pomimo, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w szczególności nie
wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert lub w okresie krótszym, jeżeli okres prowadzenia
działalności byłby krótszy, co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na
wierceniu otworu lub otworów z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co
najmniej 150 m i nie przedłożył wymaganych dokumentów w tym zakresie;
3) naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 232 ust.1 w zw. z art.266 w zw. z art.281 ust.2 pkt
17 ustawy Pzp p
oprzez zaniechanie unieważnienia czynności aukcji elektronicznej w
sytuacji gdy
po jej przeprowadzeniu wykonawca Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w
Polsce, który brał udział w aukcji i którego oferta uzyskała najniższą cenę nie wykazał się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, co powoduje, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, a tym samym
czynności aukcji elektronicznej okazała się nieważna.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2) dopuszczenie dowod
u z dokumentów powołanych w treści odwołania;
3)
nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
unieważnienie czynności aukcji elektronicznej,
c)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
d) odrzucenia oferty wykonawcy Green G
as DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, jako oferty
złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
e)
przeprowadzenia negocjacji z Odwołującym jako wykonawcą, który złożył w
postępowaniu jedyną ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
W uzas
adnieniu Odwołujący m.in. przywołał treść postanowień SWZ dotyczących
wymaganego warunku
udziału w postępowaniu wskazując, iż Zamawiający wymagał, aby w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca wykazał się należytym wykonaniem
robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą
lub robotami polegającymi na:
-
opracowanie projektu technicznego wraz z
technologią wykonania otworu,
-
wiercenie otworu lub otworów o średnicy co najmniej 1200mm i sumarycznej długości co
najmniej 150 m,
-
wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkoweg
o o długości co najmniej 15Om,
-
wykonanie orientacji geodezyjnej poz
iomej i pionowej wyrobisk górniczych
dla podziemnego zakładu górniczego o wartości minimum 2 500.000,00 zł brutto. Na
potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawca był zobowiązany złożyć wykaz robót
budowlanych
(dalej „wykaz robót”), sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ oraz
dowody
określające, że wymienione w nim roboty budowlane zostały wykonane najeżycie.
Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający po dokonaniu oceny ofert podjął
decyzję o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej,
w wyniku której oferta Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce uzyskała 100 pkt przy
ostatecznej cenie ofertowej ustalonej w wyniku auk
cji w wysokości 3.289.950,00 zł, zaś
oferta O
dwołującego uzyskała 99,70 pkt, przy ostatecznej cenie ofertowej ustalonej w wyniku
aukcji w wysokości 3.299.949,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 21.04.2021 r. znak l.dz.
SRK/NZ/1246/21/JS wezwał wykonawcę Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce na
podstawie art. 274 ust.2 ustawy Pzp do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych, wskazanych wpkt.9.2. SWZ w terminie do dnia 26.04.2021 r. Po
zapoznaniu się z treścią oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce oraz
dokumentami
złożonymi przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego Odwołujący
stwierdził, że:
-
Green Gas DPB, a.
s., s.a. Oddział w Polsce w oświadczeniu sporządzonym na wzorze
zgodnym z załącznikiem nr 3 do SWZ zadeklarował wykonanie w okresie ostatnich 5 lat
na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. m.in. „otworu pilotowego
(nachylony
– kierowany).- poszerzenie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego
do średnicy 01219mm;
-
na dowód wykonania deklarowanych robót wykonawca ten przedstawił protokół z
przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako OW/6/2017, protokół z
przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako TW/02/2019, protokół
zdawczo -
odbiorczy otworu wielkośrednicowego odwadniającego pom. poziomami I i IV
oznaczonego jako TO-
2385 oraz wyciągi z umów z Przedsiębiorstwem Górniczym
„SILESIA” Sp. z o.o. dotyczących realizacji robót przy w/w otworach;
-
z przedłożonych przez tego wykonawcę oświadczeń i dokumentów nie wynika, aby
wykonane przez Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce prace na rzecz
Przedsi
ębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. polegające na wykonaniu otworów
spełniały określone przez Zamawiającego w pkt. 8.1.2. SWZ warunki tj. w szczególności,
że przedmiotowe otwory wykonane zostały poprzez wiercenie z zastosowaniem systemu
kierunkowego
o długości co najmniej 150 m;
-
z przedłożonych przez Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce dokumentów w
żaden sposób nie wynika także, aby otwory wykonane przez tego wykonawcę dla
Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. były „otworami pilotowymi
(nachylonymi -
kierowanymi)”, jak oświadczył ten wykonawca w treści złożonego wykazu
robót, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. |
Odwołujący
podał,
że
poinformował
Zamawiającego
o
stwierdzonych
nieprawidłowościach i zastrzeżeniach do oferty konkurenta. Zamawiający jednak uznał, iż
wykonawca Green Gaś DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ocenie Odwołującego
natomiast żaden ze złożonych w toku postępowania, przez tego wykonawcę dokumentów
nie pozwala na uznanie, że wykonawca ten wykazał się należytym wykonaniem robót
budowlanych, w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na wierceniu
otworu z zastosowaniem systemu kieru
nkowego o długości co najmniej 150m. Wykonawca
ten w złożonym wykazie robót posługuje się określeniem „otwór nachylony - kierowany”,
które nie występuje w dokumentach złożonych na potwierdzenie wykonania robót, których
realizacja w okresie ostatnich 10 lat stanowi warunek konieczny dla potwierdzenia
spełnienia| warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
do wykonania przedmiotu zamówienia. Określenie „otwór nachylony - kierowany”, którym
posługuje się Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce w złożonych dokumentach, nie
jest równoznaczne z wykonaniem otworu poprzez wiercenie z zastosowaniem systemu
kierunkowego o długości co najmniej 150m, jak wymagał tego Zamawiający w ppkt 8.1.2 tiret
trzecie SWZ.
O
dwołujący stwierdził, że otwór nachylony jest to otwór zawiercony pod kątem i w
praktyce wiertniczej nie jest rzadkością ani technologią unikalną. Taki otwór wg. definicji jest
„otworem kierunkowym, który już w momencie rozpoczęcia wiercenia ma nadany kierunek i
st
ały kąt odchylenia osi otworu”. Utrzymanie jednak trajektorii prostolinijnej w przypadku
wiercenia otworów ukośnych na odcinkach dłuższych niż kilkadziesiąt metrów, bez
zastosowania wyposażenia kontrolującego i sterującego trajektorią, nie jest możliwe. Pod
pojęciem wiercenia z zastosowaniem systemu kierunkowego uznaje się użycie takiego
wyposażenia przewodu wiertniczego, które pozwala na monitorowanie i korygowanie
propagowanej trajektorii otworu wiertniczego. Uzyskanie prostoliniowej trajektorii otworu,
s
zczególnie otworu ukośnego, gdy nie podlega to kontroli człowieka, a w wyniku działania
siły ciężkości przewodu wiertniczego występuje niezamierzona zmiana trajektorii, nie zalicza
się do wierceń z zastosowaniem systemu kierunkowego. Wiercenie z zastosowaniem
systemu kierunkowego,
którego wykazania żądał Zamawiający w ppkt 8.2.2 SWZ jest
całkowicie odmiennym procesem, który wymaga praktycznego użycia, w całym cyklu
wiercenia, dedykowanego systemu kierunkowego, który umożliwia sterowanie trajektorią
wierceni
a na każdym etapie.
W ocenie O
dwołującego z uwagi na braki występujące w ofercie Wykonawcy Green
Gas DPB, a.s., s.a
. Oddział w Polsce powodujące, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych do
wykonania przedmiotu zamówienia, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Ewentualne kolejne wezwanie przez
Zamawiającego wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce do uzupełnienia
oferty na tym etapie i jej uzupełnienie należałoby traktować jako nieuprawnione prowadzenie
negocjacji i uzgodnień pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Dlatego zdaniem
O
dwołującego oferta powinna zostać odrzucona już bez dalszego wzywania tego
wykonawcy o wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty.
Wobec stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział
w Polsce, także przeprowadzona czynność aukcji elektronicznej powinna zostać
unieważniona, gdyż do aukcji elektronicznej mogą być dopuszczeni tylko wykonawcy, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 22.1.1 SWZ). Zamawiający mógł w takiej
sytuacji we własnym zakresie unieważnić tę czynności, także mając na względzie, iż
z
amówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Gdyby więc Zamawiający mimo stwierdzonych nieprawidłowości ostatecznie zawarł umowę
o udzielenie zamówienia publicznego z Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, to
umowa taka podlegałaby unieważnieniu na podstawie art.457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako
stanowiąca udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Zamawiający może samodzielnie
unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy
PZP, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji
odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce jedyną ofertą niepodlegającą
odrzuceniu w tym
postępowaniu pozostanie oferta Odwołującego. Wobec powyższego
zastosowanie powinna znaleźć procedura przewidziana w pkt 22 SWZ tj. negocjacje z
O
dwołującym w zakresie ceny.
D
o odwołania zostało załączone opracowanie Akademii Górniczo-Hutniczej im.
Stanisława Staszica w Krakowie, Katedry Wiertnictwa i Geoinżynierii.
Pismem z 2 czerwca 2021 r., które w tym dniu wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej drogą elektroniczną, zaś 9 czerwca 2021 r. w postaci papierowej, Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie oraz o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentu z 15 lutego 2021 r.
w postaci wyjaśnień treści SWZ -
na okoliczność ustalenia przez Zamawiającego znaczenia pojęcia „wiercenia kierunkowego
”, braku podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, oraz wykazu wykonanych robót przez
Green Gas
DPB s.a., s.a. Oddział w Polsce - na okoliczność braku podstaw do odrzucenia
oferty Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
W uzasadnieni
u swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że zarzuty
Odwołującego oparte są na założeniu, że posiadanie przez Przystępującego doświadczenia
z zakresie wykonywania „otworu pilotowego (nachylonego-kierowanego)” nie mieści się w
zakresie wymogu posiadania
doświadczenia w wierceniu otworu z zastosowaniem „systemu
kierunkowego”, co w ocenie Zamawiającego jest założeniem błędnym. Odwołujący
formułując swoje zarzuty całkowicie pominął jednak fakt, iż Zamawiający udzielając
wyjaśnień do SWZ wyjaśnił jednoznacznie jak należy interpretować warunek i pojęcie
„systemu kierunkowego”. Bezzasadne i nieuprawnione pozostaje zatem przyznawanie temu
pojęciu innego znaczenia, niż przyjęte przez Zamawiającego i zakomunikowane
wykonawcom.
Zamawiający zdefiniował pojęcie „wiercenia kierunkowego” i nie przyjął
dodatkowego wymogu wykazania, że robota miała być wykonywana z użyciem wyposażenia
przewodu wiertniczego, które pozwala na monitorowanie i korygowanie propagowanej
trajektorii otworu wiertniczego.
Zamawiający uznał, że wskazane przez Przystępującego w
wykazie wykonanych robót budowlanych „otwory pilotowe (nachylone-kierowane)”, które
wykonywał na podstawie dwóch umów zawartych z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia”
sp. z o.o. stanowią otwory wykonane z zastosowaniem systemu kierunkowego z
następujących względów:
a)
otwory wielkośrednicowe o długości 165 m i 166,5 m wykonane przez Green Gas DPB
s.a., S.A. Oddział w Polsce w ramach umowy nr PGS/GI/164/C/02/2017 zawartej z
Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o., łączące poziomy I i IV, których
końcowa średnica wyniosła 1219 mm wpisywały się w pełni w wymagania
Zamawiającego,
b)
otwór o długości 163 m zawiercony pod kątem ok. 880 wykonany w ramach umowy nr
PGS/G1/82/C/
13/2020 zawartej z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o.,
łączący przekop północny na poz. IV na cesze 250 mb z przekopem północnym na poz. I
na cesze 352 m również wskazywał, że przy jego odwierceniu zostało zastosowane
kierowanie otworem.
Wbre
w twierdzeniu Odwołującego, powyższe ustalono nie tylko na podstawie
oświadczenia wykonawcy, ale również w oparciu o dowody złożone wraz z wyjaśnieniami w
zakresie rażąco niskiej ceny, takie jak m.in. protokoły z przekazania otworów
wielkośrednicowych stwierdzające ich odbiór, czy umowy zawarte z Przedsiębiorstwem
Górniczym „Silesia” sp. z o.o. Otwory, których wykonaniem wykazał się Green Gas DPB,
a.s., s.a. Oddział w Polsce, połączyły dwa wyznaczone miejsca na poziomach I i IV, co
wypełnia zdefiniowany w SWZ termin „wiercenia kierunkowego”, polegającego na ustaleniu
parametrów wiercenia, w tym kierunku i nachylenia otworu w ten sposób, aby połączyć
wskazane przez Zamawiającego miejsca na poziomach 340 m i 550 m. Tym samym w
ocenie Zamawiającego Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce wykazał się dowodem
na posiadanie doświadczenia w zakresie robót stanowiących przedmiot zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem, zatem brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.
Zamawiający w SWZ nic narzucił wykonawcom zastosowania konkretnej technologii
wiercenia, a tym bardziej nie wskazał na zastosowanie konkretnej techniki wykonania otworu
z zastosowaniem konkretnego wyposażenia pozwalającego na kontrolę trajektorii w czasie
wiercenia.
Zamawiający stwierdził, że przedłożona przez Odwołującego „Interpretacja
nazewnictwa wiertniczego zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia” z 18 maja 2021
r. pozostaje bezprzedmiotowa, bowiem po pierwsze, ma ona charakter opinii prywatnej, a po
drugie, jak wynika z jej treści, została sporządzona w związku z wystąpieniem przez
Odwołującego o „opisanie różnic pomiędzy sformułowaniami wiercenie otworu nachylonego
a
wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego i opierała się na analizie
literatury, natomiast brak w niej jakie
gokolwiek odwołania do treści SWZ w niniejszym
postępowania oraz do udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień do SWZ, co oznacza, że
opinia ta ma charakter abstrakcyjny i nie stanowi interpretacji znaczenia tych pojęć na
gruncie niniejszego postępowania. W ocenie Zamawiającego zawarta w ww. opracowaniu
interpretacja pojęcia „wiercenia kierunkowego” ma charakter bezzasadnie zawężony,
podczas gdy opisana w tym opracowaniu metoda „wiercenia kierunkowego” polegająca na
połączeniu dwóch miejsc na różnych poziomach z zastosowaniem konkretnego wyposażenia
polegającego na kontroli kierunku otworu w czasie wiercenia jest jedną, a nie jedyną metodą
służącą do realizacji przedmiotu zamówienia. Natomiast Zamawiający w SWZ nie wymagał
zastosowania wskazanego w ww. opraco
waniu wyposażenia przewodu wiertniczego
pozwalającego na monitorowanie i korygowanie propagowanej trajektorii otworu
wiertniczego.
Odwołujący formułując bezzasadnie zawężone rozumienie pojęcia „wiercenia
kierunkowego”, dąży do ograniczenia konkurencji poprzez forsowanie jednego rozwiązania z
wykorzystaniem techniki, którą na terenie Polski dysponuje jedynie Odwołujący i jego
podwykonawca, co prowadziłoby do niezamierzonego przez Zamawiającego celu w postaci
doprowadzenia do sytuacji, gdy jedynym podmiotem w
Polsce spełniającym warunki udziału
w postępowania byłby Odwołujący, już z tego względu, argumenty Odwołującego nie
zasługują na uwzględnienie.
Zważywszy na wyżej opisane argumenty wskazujące na brak podstaw do odrzucenia
oferty Przystępującego, również twierdzenia Odwołującego odnośnie rzekomej konieczności
unieważnienia aukcji elektronicznej, są zdaniem Zamawiającego bezzasadne.
Do pisma zostały załączone: wyjaśnienia treści SWZ z 15 lutego 2021 r. oraz wykaz
wykonanych robót przez Green Gas DPB s.a., s.a. Oddział w Polsce.
Pismem z 20 maja 2021 r.
, wypełniając wymogi ustawowe, wykonawca Green Gas
DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz przedstawił swoje stanowisko
odnośnie zarzutów odwołania. Przystępujący wskazał m.in., że Odwołujący w treści
odwołania próbuje narzucić swoją subiektywną interpretację SWZ, pomijając przy tym
całkowicie treść wyjaśnień i zmiany treść SWZ przez Zamawiającego z 15 lutego 2021 r.
Stwierdził, że Zamawiający posłużył się kryterium celowościowym i nie oczekuje od
Wykonawców zastosowania konkretnej technologii czy sposobu wiercenia, a efekt jaki
zamierza osiągnąć to połączenie dwóch miejsc oddalonych od siebie w przestrzeni o
o
dległość ponad 150 m. Warunkiem koniecznym dla wypełnienia celu niniejszego projektu
jest połączenie wyrobisk pomiędzy poziomem 340 oraz poziomem 500, w sposób
umożliwiający przepływ powietrza otworem wentylacyjnym w pełnym jego przekroju.
Lokalizacja miej
sca przebicia otworu nie prezentuje w tym przypadku większego znaczenia,
poza faktem, że musi znajdować się w omawianym wyrobisku oraz nie stwarzać
ewentualnych dodatkowych oporów miejscowych, tj. nie może istnieć żadna przegroda na
drodze powietrza wentylacyjnego na wlocie lub wylocie z otworu. O
dwołujący w sposób
całkowicie nieuprawniony usiłuje wprowadzić do postępowania całkowicie odmienną
terminologię dotyczącą zastosowania technologii, jaką dysponuje wyłącznie jeden podmiot
na terytorium Kraju. O ile
nie stanowi większego zaskoczenia to, iż Odwołujący zmierza do
przedefiniowania pojemności poszczególnych pojęć w ramach jego dążności do postawienia
w zasadzie znaku równości pomiędzy wymaganiami nakreślonymi w SWZ przez
Zamawiającego a technologią jaką dysponuje wyłącznie Odwołujący w połączeniu ze swym
podwykonawcą, o tyle decydujące są faktyczne zapisy SWZ, a nie te wyobrażone, czy też
jedynie oczekiwane.
Dokumentacja złożona w toku postępowania przetargowego przez Green Gas DPB
a.s., s.a. Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie wskazuje no to, iż wykonawca ten posiada
doświadczenie w zakresie wykonywania wymaganych odwiertów oraz dysponuje zarówno
wiedzą specjalistyczną, jak i technologią umożliwiającą w pełni wykonanie przedmiotu
zamówienia. Wykonawca w toku niniejszego postępowania udowodnił, iż jest w posiadaniu
urządzenia, którym pod względem parametrów technicznych i przy założeniu stosownych
współczynników bezpieczeństwa jest w stanie zrealizować przedmiotowy projekt. Spółka od
ponad 60 lat działa w branży wiertniczej, przede wszystkim otworów dołowych. Na dowód
przedłożyła stosowne protokoły poprawnego i terminowego wykonania dwóch otworów
wielkośrednicowych wentylacyjnych o średnicy 1219 mm, o głębokości każdego z nich
powyżej 160 m, ponadto przedstawiono protokół wraz z umową otworu odwadniającego
realizowanego w tożsamej technologii i długości. Każdy z wymienionych powyżej otworów
jest otworem kierunkowym, wszystkie miały nadany kierunek (do wyrobiska docelowego)
oraz nachylenie (pomiędzy 86° - 88° od pionu). Wszystkimi trzema otworami zgodnie z
założonym projektem osiągnięto cel, to jest przebito się do wyrobiska górniczego na
sąsiednim poziomie, zgodnie z nadanym nachyleniem i kierunkiem.
W ocenie Przystępującego przedstawiona przez Odwołującego interpretacja AGH w
Krakowie jest opinią o charakterze prywatnym i jako taka nie może być miarodajna do
dokonywania jakichkolwiek ocen, a zwłaszcza ocen sprzecznych z samą, bardzo wyraźnie
wyartykułowaną, wolą Zamawiającego. Autorzy opracowania podają jako niemożliwe do
osiągnięcia utrzymanie trajektorii prostolinijnej otworu dłuższego niż kilkadziesiąt metrów bez
zastosowania technologii Odwołującego. Tymczasem Przystępujący przedstawił referencje
potwierdzające wykonanie 3 otworów międzypoziomowych, gdzie każdy z nich przekracza
długość 160 m i każdym z nich osiągnięto docelowe wyrobisko. Wszystkie z nich wykonano
w innym okresie czasu i w różnych lokalizacjach. Kolejnym nietrafionym argumentem jest
powołanie się na rzekomy brak możliwości kontrolowania trajektorii otworu oraz reagowania
na ewentualne odchylenia od planowanej trajektorii. Green Gas DPB a.s., s.a. Oddział w
Polsce posiada zestaw do badań położenia/trajektorii otworu (inklinometr) oraz narzędzia
naprawcze zmieniaj
ące/korygujące kierunek otworu (silnik wgłębny z oprzyrządowaniem),
które każdorazowo mogą być wpuszczane w sposób zasadniczo bieżący do wierconego
otworu pilotowego.
Użycie planowanej technologii w żadnym razie nie wyklucza dokonania
pomiarów i ewentualnej korekty trajektorii otworu w trakcie wiercenia otworu pilotowego, jak
usiłuje wywodzić Odwołujący. Ponadto wszystkie dostępne na światowym rynku systemy
aktywnego sterowania kierunkiem wiercenia mają określony błąd wskazań na poziomie 1° w
pionie oraz 2° w azymucie. Z tych względów opinia pracowników AGH nie jest
opracowaniem kompletnym i w pełni poprawnym merytorycznie. Jest dokumentem
sporządzonym na zlecenie Odwołującego z wykorzystaniem druku firmowego Akademii
Górniczo-Hutniczej w Krakowie Wydziału Wiertnictwa Nafty i Gazu.
Izb
a dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz ww. opracowanie
załączone do odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
W ocenie Izby
w sprawie nie zostało wykazane, że do postępowania nie mają
zastosowania przepisy ustawy Pzp.
W związku z tym Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp,
postawionego m.in. wobec odrzucenia odwołania w sprawie sygn. KIO 301/21 oraz z uwagi
na to, że nie zostało jednoznacznie rozstrzygnięte czy Zamawiający ma status podmiotu
sektorowego, pomimo iż wystąpił do prezesa UZP z wnioskiem o wydanie w tym zakresie
interpretacji indywidualnej, tj. określenie czy posiada status Zamawiającego sektorowego.
Zamawiający wskazał, że taka interpretacja do dnia posiedzenia nie została sporządzona,
zaś w sprawie o sygnaturze KIO 301/21 została złożona skarga do sądu na orzeczenie KIO.
Do chwili obecnej nie ma rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd Okręgowy. Odwołujący wniósł o
oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, zasadnie stwierdzając, iż
Zamawiający nie przedstawił żadnych faktów, ani dowodów na okoliczność przemawiającą
za brakiem
zastosowania w niniejszym postępowaniu przepisów ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że
złożył ofertę, termin związania nie upłynął. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy Pzp
, to oferta Odwołującego byłaby jedyną ofertą niepodlegającą
odrzuc
eniu i po przeprowadzonych negocjacjach zapewne zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza. Także w wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia oferty
Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, po prawidłowo przeprowadzonej czynności
badania i oceny ofert,
oferta złożona przez Odwołującego pozostanie jako jedyna
niepodlegająca odrzuceniu i bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, po negocjacjach z
Zamawiającym, Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią
pkt
23.1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) oraz w oparciu o art.275 pkt 2 Pzp
Zamawiający zastrzegł, że: „Zamawiający przeprowadzi negocjacje w przypadku wpłynięcia
tylko jednej oferty niepodlegającej odrzuceniu. ”
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Izba stwierdziła, że wykonawca Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do
pkt. 8 ppkt. 8.2.1. SWZ Zamawiający uzna warunek w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się:
1. należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na:
-
opracowanie projektu technicznego wraz z technologią wykonania otworu ,
-
wiercenie otworu o średnicy co najmniej 1200 mm i długości co najmniej 150 m,
-
wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m,
-
wykonanie orientacji geodezyjnej poziomej i pionowej wyrobisk górniczych.
dla podziemnego zakładu górniczego o wartości minimum 2 500 000,00 zł brutto wraz z
dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
W pkt. 9 ppkt 9.2.2 SWZ
został wprowadzony wymóg złożenia wykazu robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres
prowadzenia dzia
łalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,
daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz
załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
p
rzy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
odpowie
dnie dokumenty zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ.
W piśmie z 15 lutego 2021 r. zawierającym wyjaśnienia i zmiany treści SWZ
odpowiadając na pytanie nr 5 w brzmieniu: „Co Zamawiający definiuje termin „wiercenia
kierunkowego” przytoczonego w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia…” –
załącznik nr 1 SWZ?”, Zamawiający podał: „Zamawiający wskazuje lokalizację otworu na
poziomie 340 m i 500 m. Rolą Wykonawcy jest ustalenie parametrów wiercenia w tym
kierunku i nachylenia otworu, w ten sposób aby połączyć wskazane przez Zamawiającego
miejsca.
”
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez Odwołującego oraz przez
Przystępującego.
Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych wskazał
wykonanie na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego "SILESIA” Sp. z o.o.:
- Wytycze
nie, wykonanie komory wiertniczej, ustawienie geodezyjne urządzenia,
wykonanie otworu pilotowego (nachylony - kierowany), poszerzanie otworu wiertniczego
dołowego - wentylacyjnego do średnicy 1219 mm, rurowanie, cementacja otwór między
poziomami IV-I w Czechowicach-Dziedzicach;
-
Wytycznie, wykonanie komory wiertniczej, ustawienie geodezyjne urządzenia, wykonanie
otworu pilotowego (nachylony -
kierowany), poszerzanie otworu wiertniczego dołowego -
wentylacyjnego do
średnicy 1219 mm, częściowe rurowanie i torkretowanie ścian otworu,
cementacja odcinków rurowanych otwór między poziomami IV-I w Czechowicach-
Dziedzicach.
Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie ww. robót, w tym wypis z umowy wraz z aneksem i szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia oraz protokoły końcowe z 21 listopada 2017 r., 28 czerwca 2019 r.,
1 września 2020 r., a także referencje wystawione przez Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Ad Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy
Pzp
Zgodnie z art. 16 pkt ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp:
Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli:
b)
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
lub
c)
który nie złożył w terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, łub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
W sprawie nie jest sporne, że Przystępujący dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazał na wykonanie w wymaganym okresie m.in.
„otworu pilotowego (nachylony – kierowany).- poszerzenie otworu wiertniczego dołowego -
wentylacyjnego do średnicy 1219mm. Na dowód wykonania deklarowanych robót
wykonawca ten przedstawił protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego
jako OW/6/2017, protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako
TW/02/2019, protokół zdawczo - odbiorczy otworu wielkośrednicowego odwadniającego
pom. poziomami I i IV oznaczonego jako TO-
2385 oraz wyciągi z umów z Przedsiębiorstwem
Górniczym „SILESIA” Sp. z o.o. dotyczących realizacji robót przy w/w otworach. Nie jest też
sporne, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem w wierceniu otworu wymaganej długości.
Przedmiot sporu dotyczy tego, czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w
zakresie wiercenia otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150
m
należy rozumieć w sposób, w jaki go rozumie: Odwołujący, tj., jak wskazał na rozprawie, że
chodzi o
system pozwalający na kontrolę trajektorii wiercenia, który nie zależy od kąta
ustawienia wiertnicy, lecz polega na tym, że pozwala na panowanie nad kontrolą wiercenia w
toku wiercenia, co jest metodą droższą, niż ustawienie wiertnicy pod kątem i wiercenie, czy w
sposób, w jaki go rozumieją Zamawiający i Przystępujący, tj., że chodzi o proste połączenie
dwóch miejsc w jednej linii, a nie wiercenie otworów spektakularnych, czyli sterowanych,
które w trakcie wiercenia zmienia kierunek.
Na wstępie wskazania wymaga, że postanowienia SWZ są wiążące dla Zamawiającego i
wykonawców. Nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Istniejące ewentualnie
wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w niej postanowień powinny być wyjaśniane
przed terminem składania ofert. W przypadku braku precyzji sformułowań SWZ powodujących
możliwość różnych jej interpretacji, wykonawcy nie mogą być obciążani ich negatywnymi
s
kutkami. W związku z tym nawet gdyby przyjąć, że warunek określony w SWZ mógł budzić
wątpliwości interpretacyjne, to Zamawiający winien dokonać oceny spełnienia go przez
wykonawców z uwzględnieniem ww. zasad, tj. w sytuacji, gdyby uznać, że interpretacja SWZ
przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwalała na ustalenie, iż ze
spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i
właściwymi normami rozwiązań, to takie postanowienie SWZ musi być wykładane na korzyść
wykonawców, bowiem to Zamawiający jest autorem SWZ.
W analizowanym postępowaniu Zamawiający i Przystępujący nie mieli wątpliwości co
do treści i sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Odwołujący natomiast interpretuje postanowienie SWZ w sposób zawężający, przyjmując, że
dotyczy on ścisłe określonej technologii wykonania wierceń otworów, nadto technologii,
której zastosowanie nie jest wymagane przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia objętego
analizowanym postępowaniem.
SWZ nie zawiera definicji sformułowania: „wiercenia otworu z zastosowaniem systemu
kierunkowego
”. Nie zawiera również postanowień wskazujących na wymóg wykorzystania przez
wykonawcę przy referencyjnych robotach ściśle określonych urządzeń, na które wskazuje
Odwołujący w odwołaniu. Nie zawiera także postanowień wskazujących, że Zamawiający
oczekuje legitymowania się doświadczeniem w wierceniu otworu w technologii kontroli trajektorii
wiercenia.
Zamawiający nie narzucał technologii, technik, ani oprzyrządowania
za
stosowanego do wykonania referencyjnych robót. Sposób rozumienia przez siebie wiercenia
kierunkowego
Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 5 zawartej w
ww. piśmie z 15 lutego 2021 r. Wprawdzie pytanie dotyczyło wykonania przedmiotu zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem, to jednak odpowiedź wskazywała na sposób rozumienia
p
rzez Zamawiającego tego terminu i, jak wyjaśnił na rozprawie, odnosiła się także do rozumienia
tego terminu użytego przy określaniu ww. warunku udziału w postępowaniu.
Zo
stało przyznane na rozprawie przez Odwołującego, jest możliwe wykonanie wiercenia
w sposób, w jaki tego oczekuje Zamawiający, jak też w sposób prezentowany przez
Odwołującego. Jak wskazano powyżej przedmiot zamówienia dotyczy wykonania otworu
wentylacyjnego między poziomami 340 m i 500 m. Odwołujący nie kwestionuje zgodności
oferty Przystępującego z SWZ. Oznacza to, że przy braku wykazania przez Strony, jak też
przez Przystępującego, aby istniała powszechnie obowiązująca definicja ww. sformułowania,
oraz wobec braku sprecyzowania w SWZ sposobu rozumienia ww. terminu, przy jednoczesnym
braku zastrzeżenia w odpowiedzi na ww. pytanie nr 5, że interpretacja Zamawiającego nie
odnosi się do sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu, należy uznać, że
interpretacja SWZ
dokonywana przez Odwołującego zawęża w sposób nieuzasadniony ten
warunek. J
ak zaznaczył Przystępujący, interpretacja postanowienia pkt 8.1.2 SWZ
dokonywana przez Odwołującego zmierza do na wprowadzenia braku proporcjonalności
warunku i jest obliczona na wprowadzenie w SWZ ograniczenia konkurencji tylko do tego
podmiotu i jego podwykonawcy, którzy jako jedyni dysponują wskazywanymi urządzeniami.
Odwołujący, jakkolwiek zaprzeczył na rozprawie takiemu twierdzeniu, to jednak nie wykazał,
że również inne podmioty dysponują wskazywaną przez niego technologią. Skoro
zamówienie ma być wykonane wskazaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na ww.
pytanie nr 5 metodą, to nie znajduje uzasadnienia interpretacja Odwołującego, wskazująca
na konieczność legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu wiercenia inną metodą.
Tym bardziej, że pozostaje w sprzeczności z przedstawionym przez Zamawiającego
rozumieniem użytego w SWZ terminu.
Z opracowania
złożonego przez Odwołującego pt. „Interpretacja nazewnictwa
wiertniczego Zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.” z 18 maja 2021 r.
sporządzonego na zlecenie Odwołującego, a zatem traktowanego, jako jego stanowisko
strony w sprawie,
wynika, że otwór ukośny jest wg definicji otworem kierunkowym, który już
w momencie rozpoczęcia wiercenia ma nadany kierunek i stały kąt odchylenia od osi otworu.
Znajdują się w niej wprawdzie informacje, że utrzymanie trajektorii prostolinijnej w przypadku
wiercenia otworów ukośnych na odcinkach dłuższych niż kilkadziesiąt metrów (pkt 2.1. zaś w
pkt 3
– dłuższych niż około 100 m), bez zastosowania wyposażenia kontrolującego i
sterującego trajektorią, nie jest możliwe, jednak przeczy temu stwierdzeniu stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w dokumentacji postępowania oraz przez Odwołującego,
który nie kwestionuje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania
otworu wentylacyjnego pomiędzy poziomami 340 m i 500 m, a zatem dłuższego, niż
wskazany w ww. opracowaniu, metodą wskazaną przez Zamawiającego. Przeczy temu
także to, iż Przystępujący wykazał się należytym wykonaniem takich wierceń.
Ponadto autorzy opracowania wskazują m.in., że „w celu poprawy wiercenia,
skuteczności odmetanowania oraz wykonania otworu zgodnie z zaprojektowaną trajektorią
krzywoliniową stosuje się systemy wiercenia kierunkowego np. VLI 1000”. Jak wynika
natomiast z przywołanego w pkt 2 przypisów do ww. opracowania artykułu autorstwa G.B.,
K. F. i A. F.
: „Modułowy system wiertniczy VLI drilling seria 1000 – cele i zadania, Napędy i
stero
wanie, w którym przedstawiono m.in. budowę modułową maszyny oraz system
zarzadzania wierceniami kierunkowymi DDMS, chodzi w nim o konkretny system wiertniczy,
system sterowania. Tymczasem Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem
w wykonaniu wie
rceń konkretnymi maszynami, nie określał technologii, technik, ani urządzeń
wykorzystanyc
h do wykonania referencyjnych otworów, nie wymagał kontroli trajektorii
wiercenia.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Zamawiający nieprawidłowo ocenił, iż
Przystępujący wykazał się wymaganym w SWZ doświadczeniem w wykonaniu otworów z
zastosowaniem z zastosowaniem syste
mu kierunkowego, rozumianego w sposób określony
przez Zamawiającego.
Z tych względów powyższy zarzut odwołania nie potwierdził się.
W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania.
Ad Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 281
ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp
Stosownie do art. 232 ust. 1 ustawy Pzp:
Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w ogłoszeniu.
Art. 266 ustawy Pzp wskazuje jakie przepisy mają zastosowanie do postępowania
kla
sycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, zaś art. 281 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp
zawiera wskazanie jednego z wym
aganych w SWZ elementów, tj. dotyczącego kryteriów
oceny ofert.
Odwołujący wiąże ten zarzut z zarzutem zaniechania unieważnienia czynności aukcji
elektronicznej. J
ak wyżej wskazano nie zostały wykazane podstawy do unieważnienia tej
czynności.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a w konsekwencji miał prawo brać udział
w aukcji elektronicznej.
W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby oferta Przystępującego
podlegała odrzuceniu na podstawie wskazanych w odwołaniu okoliczności, za niezasadne
należy uznać zarzuty odnoszące się do przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji
elektronicznej z udziałem tego wykonawcy.
Ad Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z naruszeniem art. 287 ust. 1 ustawy Pzp
Stosownie do art. 287 ust. 1 ustawy Pzp: W
przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt
2, gdy zamawiający nie prowadzi negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o
zamówieniu.
Zarzut ten
jest związany z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
dwóch złożonych w postępowaniu. Nie jest kwestionowane, że oferta Przystępującego
uzyskała najwyższą liczbę punktów. Nie zostało wykazane, aby oferta ta podlegała
odrzuceniu. W związku z tym Zamawiający zasadnie dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, że nastąpiło
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować
oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Zamawiający nie złożył bowiem rachunku
obejmującego koszty pełnomocnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
