rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-06-07
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-07
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1262/21
KIO 1262/21
Komisja w składzie:
0: Przew
0: Przew
odniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 7 czerwca 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 kwietnia 2021 r. przez wykonawc
ę D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S. z siedzibą w Gnieźnie przy ul. Olsztyńskiej 17 (62-
200 Gniezno)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gniezno z
siedzibą w Gnieźnie przy Al. Reymonta 9-11 (62-200 Gniezno)
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlanego Henbud Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w
Kłecku przy ul. Wodnej 3 (62-270 Kłecko), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 7 czerwca 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 kwietnia 2021 r. przez wykonawc
ę D. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S. z siedzibą w Gnieźnie przy ul. Olsztyńskiej 17 (62-
200 Gniezno)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gniezno z
siedzibą w Gnieźnie przy Al. Reymonta 9-11 (62-200 Gniezno)
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlanego Henbud Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w
Kłecku przy ul. Wodnej 3 (62-270 Kłecko), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. U
morzyć postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
D.
S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Ogólnobudowlany Grinbud D. S. z siedzibą w Gnieźnie kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowe
j Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 1262/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Gniezno zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Budowa budynku szkolno-przedszkolnego w Jankowie
Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj, o numerze referencyjnym:
GR.271.34.2020
, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 listopada 2020 r., pod numerem 606156-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 27 kwietnia 2021 r. wykonawca D. S.
prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S. z siedzibą w Gnieźnie (zwana dalej:
„odwołującym”) wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności oraz
zaniechań zamawiającego polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlanego Henbud
sp. z o. o. sp. k. (zwanego dalej jako:
„HENBUD”), która podlegała odrzuceniu m. in. z uwagi
na to, że upłynął termin związania złożoną ofertą;
-
uznaniu za skuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach złożonych przez HENBUD na wezwanie do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie art. 90 Pzp, informacji
znajdujących się w złożonych dowodach, informacji znajdujących się w treści uzasadnienia
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w konsekwencji
zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji znajdujących się w ww. dokumentach
oraz zaniechaniu przekazania odwołującemu wszystkich dokumentów wskazanych przez
niego we wniosku z dnia 23 kwietnia 2021 r.;
-
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez HENBUD i uznaniu, że: oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej oraz HENBUD sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
-
zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty HENBUD pomimo, że jego oferta
powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską ceną, a wykonawca ten nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi
przepisami oraz nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, co więcej zawarte w nich treści
wprost wskazuj
ą̨ na okoliczność́ zaoferowania przez HENBUD rażąco niskiej ceny;
- zaniechaniu odrzucenia oferty HENBUD m
imo, iż zawiera ona cenę skalkulowaną
nierzetelnie, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia mimo, iż HENBUD nie
udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
- zaniechaniu odrzucenia oferty HENBUD pomi
mo, że jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ);
-
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez:
wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, jest ofertą z rażąco niską ceną, HENBUD nie obalił
domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a także upłynął termin
związania ofertą HENBUD oraz utajnienia informacji i dokumentów, które nie zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa;
-
zaniechaniu przez zamawiającego wezwania HENBUD do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez HENBUD warunków udziału w
postępowaniu;
-
zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na brak istnienia ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 8 ust. 1-3 Pzp, art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako ZNK) w zw. z art. 11 ust. 4 ZNK w zw. z
art. 11 ust. 1 ZNK w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez błędną ocenę i uznanie
skuteczności zastrzeżenia przez HENBUD jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości
wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dowodami
złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, polegającą w szczególności
pr
zyjęcie, że całość wyjaśnień ceny wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa podlega utajnieniu, mimo iż: HENBUD nie wykazał, że
zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, wyłącznie
niektóre informacje zwarte w wyjaśnieniach ceny, uzasadnieniu, załączonych dowodach
mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy ZNK oraz informacje
zawarte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy i na obecnym etapie
postępowania pozbawione są wartości gospodarczej, a konsekwencji zaniechanie
udostępnienia odwołującemu wyjaśnień HENDBUD w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
poprzez nieudostępnienie odwołującemu żądanych przez niego dokumentów postępowania;
2) (ewentualnie w przypadku nieuwzgl
ędnienia zarzutu z pkt 1) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HENBUD w sytuacji,
gdy:
- HEN
BUD złożył nierzetelne, wybiorcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede
wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia
w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
- oferta ta z
awiera rażąco niską cenę̨ w stosunku do przedmiotu zamówienia, a HENBUD nie
udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a tym samym oferta winna zostać odrzucona,
-
HENBUD nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie
wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw
pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych,
zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił
procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́
złożonych przez HENBUD, mimo iż HENBUD nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska;
3)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 lub 2) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty HENBUD w sytuacji, gdy w chwili dokonywania przez
z
amawiającego wyboru oferty HENBUD jako najkorzystniejszej, HENBUD nie był związany
ofertą, albowiem nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach (samodzielnie
i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, co jest
tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu;
4)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1-3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania HENBUD, a w konsekwencji zaniechanie
uznania oferty złożonej przez HENBUD jako odrzuconą, w sytuacji, gdy HENBUD nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie przedstawił zobowiązania
podmiotów trzecich do udostępnienia mu niezbędnych zasobów w postaci osób, które będą
uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie osoby posiadających
uprawnienia budowlane, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy posiadająca
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji elektrycznej oraz
w specjalności sanitarnej i gazowej;
5) (ew
entualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1-4) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 1, 2, 4, 7a Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co przejawiało się poprzez:
-
wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, jest ofertą z rażąco niską ceną, HENBUD nie obaliło
domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a także braku wykazania przez
HENBUD, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu,
-
utajnienia informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa,
-
zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy powinno zostać ono
unieważnione, albowiem nie złożono żadnej oferty niepodlagającej odrzuceniu, a ponadto
wybrana oferta nie wiązała już HENBUD;
6)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 26 ust. 3
i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania HENBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności
technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego
przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku
uznania, iż przedstawione przez HENBUD dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają
spełnienia przez HENBUD warunków udziału w postępowaniu.
Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty HENBUD jako najkorzystniejszej;
-
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach złożonych przez HENBUD na wezwanie do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie art. 90 Pzp, informacji
znajdujących się w złożonych dowodach, informacji znajdujących się w treści uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i udostępnienie
odwołującemu powyższych dokumentów i informacji oraz pozostałych dokumentów
wskazanych
we wniosku odwołującego z dnia 23 kwietnia 2021 r.;
-
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników
powtórzonych czynności, o których mowa powyżej, a w tym: wykluczenie z postępowania i
odrzucenie oferty HENBUD oraz unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
-
(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych
powyżej) precyzyjne wezwanie HENBUD do wyjaśnień złożonej oferty lub uzupełnienie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Henbud Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Kłecku.
W dniu 4 czerwca
2021 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające
oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania z dnia 27 kwietnia 2021 r. Ponadto odwołujący
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), Do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Zgodnie z ww. przepisem, do
niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej: „nPzp”. Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie
odwołania w dniu 27 kwietnia 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r.
S
kład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie n
Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej
sprawie, p
onieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie
najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie
takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez
konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż
cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego
należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
czyli kwotę 9 000,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 nPzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
1. U
morzyć postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
D.
S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Ogólnobudowlany Grinbud D. S. z siedzibą w Gnieźnie kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowe
j Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 1262/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Gniezno zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Budowa budynku szkolno-przedszkolnego w Jankowie
Dolnym gmina Gniezno w formule zaprojektuj i wybuduj, o numerze referencyjnym:
GR.271.34.2020
, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 listopada 2020 r., pod numerem 606156-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 27 kwietnia 2021 r. wykonawca D. S.
prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D. S. z siedzibą w Gnieźnie (zwana dalej:
„odwołującym”) wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności oraz
zaniechań zamawiającego polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlanego Henbud
sp. z o. o. sp. k. (zwanego dalej jako:
„HENBUD”), która podlegała odrzuceniu m. in. z uwagi
na to, że upłynął termin związania złożoną ofertą;
-
uznaniu za skuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach złożonych przez HENBUD na wezwanie do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie art. 90 Pzp, informacji
znajdujących się w złożonych dowodach, informacji znajdujących się w treści uzasadnienia
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w konsekwencji
zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji znajdujących się w ww. dokumentach
oraz zaniechaniu przekazania odwołującemu wszystkich dokumentów wskazanych przez
niego we wniosku z dnia 23 kwietnia 2021 r.;
-
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez HENBUD i uznaniu, że: oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej oraz HENBUD sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
-
zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty HENBUD pomimo, że jego oferta
powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską ceną, a wykonawca ten nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi
przepisami oraz nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, co więcej zawarte w nich treści
wprost wskazuj
ą̨ na okoliczność́ zaoferowania przez HENBUD rażąco niskiej ceny;
- zaniechaniu odrzucenia oferty HENBUD m
imo, iż zawiera ona cenę skalkulowaną
nierzetelnie, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia mimo, iż HENBUD nie
udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
- zaniechaniu odrzucenia oferty HENBUD pomi
mo, że jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ);
-
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez:
wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, jest ofertą z rażąco niską ceną, HENBUD nie obalił
domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a także upłynął termin
związania ofertą HENBUD oraz utajnienia informacji i dokumentów, które nie zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa;
-
zaniechaniu przez zamawiającego wezwania HENBUD do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez HENBUD warunków udziału w
postępowaniu;
-
zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na brak istnienia ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 8 ust. 1-3 Pzp, art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako ZNK) w zw. z art. 11 ust. 4 ZNK w zw. z
art. 11 ust. 1 ZNK w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez błędną ocenę i uznanie
skuteczności zastrzeżenia przez HENBUD jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości
wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dowodami
złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, polegającą w szczególności
pr
zyjęcie, że całość wyjaśnień ceny wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa podlega utajnieniu, mimo iż: HENBUD nie wykazał, że
zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, wyłącznie
niektóre informacje zwarte w wyjaśnieniach ceny, uzasadnieniu, załączonych dowodach
mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy ZNK oraz informacje
zawarte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy i na obecnym etapie
postępowania pozbawione są wartości gospodarczej, a konsekwencji zaniechanie
udostępnienia odwołującemu wyjaśnień HENDBUD w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
poprzez nieudostępnienie odwołującemu żądanych przez niego dokumentów postępowania;
2) (ewentualnie w przypadku nieuwzgl
ędnienia zarzutu z pkt 1) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HENBUD w sytuacji,
gdy:
- HEN
BUD złożył nierzetelne, wybiorcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede
wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia
w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
- oferta ta z
awiera rażąco niską cenę̨ w stosunku do przedmiotu zamówienia, a HENBUD nie
udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a tym samym oferta winna zostać odrzucona,
-
HENBUD nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie
wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw
pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych,
zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił
procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́
złożonych przez HENBUD, mimo iż HENBUD nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska;
3)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 lub 2) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty HENBUD w sytuacji, gdy w chwili dokonywania przez
z
amawiającego wyboru oferty HENBUD jako najkorzystniejszej, HENBUD nie był związany
ofertą, albowiem nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach (samodzielnie
i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, co jest
tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu;
4)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1-3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania HENBUD, a w konsekwencji zaniechanie
uznania oferty złożonej przez HENBUD jako odrzuconą, w sytuacji, gdy HENBUD nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie przedstawił zobowiązania
podmiotów trzecich do udostępnienia mu niezbędnych zasobów w postaci osób, które będą
uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie osoby posiadających
uprawnienia budowlane, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy posiadająca
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji elektrycznej oraz
w specjalności sanitarnej i gazowej;
5) (ew
entualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1-4) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 1, 2, 4, 7a Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co przejawiało się poprzez:
-
wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, jest ofertą z rażąco niską ceną, HENBUD nie obaliło
domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a także braku wykazania przez
HENBUD, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu,
-
utajnienia informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa,
-
zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy powinno zostać ono
unieważnione, albowiem nie złożono żadnej oferty niepodlagającej odrzuceniu, a ponadto
wybrana oferta nie wiązała już HENBUD;
6)
(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 26 ust. 3
i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania HENBUD do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności
technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego
przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku
uznania, iż przedstawione przez HENBUD dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają
spełnienia przez HENBUD warunków udziału w postępowaniu.
Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty HENBUD jako najkorzystniejszej;
-
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach złożonych przez HENBUD na wezwanie do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie art. 90 Pzp, informacji
znajdujących się w złożonych dowodach, informacji znajdujących się w treści uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i udostępnienie
odwołującemu powyższych dokumentów i informacji oraz pozostałych dokumentów
wskazanych
we wniosku odwołującego z dnia 23 kwietnia 2021 r.;
-
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników
powtórzonych czynności, o których mowa powyżej, a w tym: wykluczenie z postępowania i
odrzucenie oferty HENBUD oraz unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
-
(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych
powyżej) precyzyjne wezwanie HENBUD do wyjaśnień złożonej oferty lub uzupełnienie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Henbud Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Kłecku.
W dniu 4 czerwca
2021 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające
oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania z dnia 27 kwietnia 2021 r. Ponadto odwołujący
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), Do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Zgodnie z ww. przepisem, do
niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej: „nPzp”. Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie
odwołania w dniu 27 kwietnia 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r.
S
kład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie n
Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej
sprawie, p
onieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie
najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie
takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez
konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż
cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego
należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
czyli kwotę 9 000,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 nPzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
