rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-06-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1259/21
KIO 1259/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Przewodniczący: Anna Packo
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron w dniu 10 czerwca 2021 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę
Tech Pipe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Koninie
przy udziale wykonawcy
Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
udziału stron w dniu 10 czerwca 2021 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę
Tech Pipe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Koninie
przy udziale wykonawcy
Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Tech
Pipe
Sp
ółkę
z
ograniczon
ą
odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Tech Pipe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1259/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie
prowadzi postępowanie na „odbudowę metodą bezwykopową rurociągów wody surowej
Stacji Uzdatniania Wody Konin
– etap II” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 767574
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odwołaniu Odwołujący – Tech Pipe Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego od udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący spełnia
warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone przez
Zamawiającego, w tym również warunek, którego niespełnienie przez Odwołującego zarzuca
Zamawiający,
2. art. 22 ust. 1a w związku z ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję.
Ponadto warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszący
się do sytuacji ekonomicznej i finansowej został przez Zamawiającego sformułowany w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny oraz niejednoznaczny,
tym samym uniemożliwiającym skuteczną i porównywalną ocenę zdolności wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
2. załączenie do postępowania w poczet dowodów całości dokumentacji zgromadzonej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu przywrócenia
Odwołującego do postępowania i ponownego badania i oceny oferty złożonej przez
Odwołującego, tj. spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej,
a mianowicie osiągnięcia w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimalnego rocznego obrotu w
każdym roku obrotowym równego co najmniej wartości 3.300.000 złotych.
Pismem z 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o odrzucenie odwołania z uwagi na okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych ze względu na sektorowy charakter działalności Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z
2019 r. I
zba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy. P
rzesłanka ta określa sui generis niedopuszczalność drogi sadowej przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający wskazał, że na mocy obowiązującej umowy spółki (§ 6 umowy) została ona
powołana do realizacji zadań własnych Miasta Konina w zakresie dotyczącym m.in.
zapewnienia „ciągłości zaopatrzenia w wodę oraz odprowadzania i oczyszczania ścieków dla
miasta Konina oraz innych gmin zgodnie z uzys
kanymi przez Spółkę zezwoleniami oraz
zgodnie z obowiązującymi przepisami”. Potwierdzeniem posiadania przez Zamawiającego
st
atusu zamawiającego sektorowego jest również okoliczność wydania na jego rzecz przez
Zarząd Miasta Konina zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu zbiorowego
zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków (decyzja nr GK.7033-3/2002 z 26
września 2002 r).
Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 4 i ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych do tzw.
zamówień sektorowych należy zaliczyć (m.in.) zamówienia udzielane w celu wykonywana
działalności z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania
ścieków.
W literaturze pr
zedmiotu podnosi się, że o tym, czy zamówienie będzie miało charakter
zamówienia sektorowego, decyduje fakt udzielania go w celu wykonywania jednego
z rodzajów działalności określonych w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uznaje się, że sformułowanie „w celu wykonywania” zasadniczo powinno być interpretowane
szeroko. Zakresem zamówień udzielanych w celu wykonywania działalności wskazanej w
art. 132 ust.
ustawy Prawo zamówień publicznych będą objęte zamówienia wprost
mieszczące się w przedmiocie tej działalności oraz zamówienia związane funkcjonalnie z tą
działalnością (por. I. Skubiszak-Kalinowska; art. 132. W: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019). Zakresem zamówień
udzielanych
w celu wykonywania działalności wskazanej w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych będą objęte zamówienia wprost mieszczące się w przedmiocie tej
działalności, stanowiące niejako jej ucieleśnienie (np. budowa sieci kanalizacyjnej), ale także
zamówienia związane funkcjonalnie z tą działalnością (np. zakup urządzeń do ciśnieniowego
czyszczenia sieci kanalizacyjnej)
– por. J. Jerzykowski, art. 132. W: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018).
Jednocześnie, mając na uwadze okoliczność, iż szacunkowa wartość zamówienia nie
przekraczała (na dzień oszacowania) równowartości kwoty 5.350.000 euro (dla sektorowych
robót budowlanych), w niniejszym postępowaniu nie znajdują zastosowania przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych (dowód: protokół postępowania wraz z informacją dotyczącą
ustalenia szacunkowej wartości zamówienia).
W konsekwencji powyższego stanu faktycznego Izba jest zobowiązana do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w piśmie z 7 maja 2021 r.
Zamawiający podkreślił, że stanowisko Odwołującego w sposób oczywisty jest sprzeczne
z doktryną i wypracowanym przez Izbę rozumieniem pojęcia „w celu wykonywania
działalności sektorowej”. Wskazane postępowania są prowadzone z wyłączeniem ustawy
Prawo zamówień publicznych, bowiem służą wykonywaniu działalności sektorowej.
Odwołujący w piśmie z 28 kwietnia 2021 r. wniósł o rozpatrzenie odwołania w przedmiocie
sprawy na posiedzeniu jawnym w obecności Stron. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe
zamówienie nie jest zamówieniem sektorowym w rozumieniu art. 132 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie bowiem z art. 132 ust. 1 pkt 4 tej ustawy za zamówienie
sektorowe należy uznać zamówienie udzielane w celu wykonywania działalności związanej z
tworzeniem sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją
lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takiej sieci lub kierowania takimi
sieciami. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – pkt III „Opis przedmiotu
zamówieni” przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie technologii, opracowanie
dokumentacji projektowej oraz wykonanie renowacji rurociągów wody surowej Ujęcia Wody
Konin
– Knurów metodą Compact-Pipe, metodą Reliningu prostego oraz metodą
modernizacji w wykopie. Zgodnie zatem z opis
em przedmiotu zamówienia prace, które ma
przeprowadzić wykonawca, polegać będą na renowacji istniejącego już rurociągu.
Przywołany art. 132 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o „tworzeniu
sieci przeznaczonej do świadczenia publicznych usług związanej z produkcją lub dystrybucją
wody pitnej”. W ocenie Odwołującego zaskarżone zamówienie nie jest zamówieniem
sektorowym z uwagi na niezajście pozytywnej przesłanki, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt
4. Zgodnie z definicją słownika języka polskiego „tworzenie” oznacza powodowanie
powstawania czegoś, natomiast „przebudowa” oznacza dokonywanie zmian w budowie
czegoś, a „renowacja” oznacza odnowienie czegoś, zwłaszcza budynków. W szczególności
ostatnia definicja dobrze oddaje charakter robót, które ma przeprowadzić wykonawca w
ramach omawianego zamówienia publicznego. Z punktu widzenia technologii robót prace
w
ykonawcy polegać mają na wykorzystaniu starego rurociągu stalowego, wewnątrz którego
zostanie umiesz
czona nowa rura metodą Compact-Pipe, tj. polegającą na tym, że do
rurociągu poddawanego renowacji wciągana jest nowa rura wykonana z wysokiej jakości
polietylenu oraz metodą Reliningu prostego, tj. polegającego na wprowadzeniu do
istniejącego względnie prostego rurociągu nowego, w pełni funkcjonalnego przewodu
rurowego,
głównie PEHD. Obie powyższe metody polegają bezspornie na renowacji
istniejącego rurociągu, a nie na budowie (tworzeniu) nowej sieci, przeznaczonej do
przesyłania wody pitnej. Niewątpliwie treść art. 132 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Gdyby intencją ustawodawcy
było objęcie zamówieniami sektorowymi również zamówień obejmujących renowację
istniejących sieci przesyłowych, to omawiany zapis ustawy miałby inne brzmienie. Należy też
odróżnić spółki powołane do budowy sieci przesyłowych od spółek, które użytkują
wybudowane już sieci przesyłowe i dokonują we własnym zakresie remontów czy renowacji
istniejącej infrastruktury. Aby mówić o zamówieniu sektorowym, nie może być żadnych
wątpliwości, że na gruncie danego zamówienia zachodzą wszystkie przesłanki przewidziane
art. 132 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednym z podstawowych celów ustawy
Prawo zamówień publicznych jest bowiem ochrona konkurencji i zapewnienie równego
traktowania oferentów, czego Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy w sposób oczywisty
nie zapewnił.
Pierwotne zachowanie Zamawiającego również wskazuje na to, że prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie traktował jako zamówienia
sektorowego. Świadczą o tym postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w których niejednokrotnie odwoływał się do Prawa zamówień publicznych, np. pkt V, gdzie
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 5
ustawy Prawo zamówień publicznych,
czy też pkt VI, zgodnie z którym Zamawiający dokona najpierw oceny ofert, a następnie
zbada, czy w
ykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki w postępowaniu, stosowanie do zapisów art. 24aa ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Na powyższe wskazuje również treść dokumentacji
postępowania, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projektu
umowy,
gdzie Zamawiający wskazał na ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
– zamówienie o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, rozdział II „Tryb udzielania
zamówień” oraz rozdział XVIII „Pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących
Wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia” – Zamawiający literalnie
przytoczył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto dokumentowanie przez
Zamawiającego postępowania również wskazuje na przyjęcie przez Zamawiającego trybu
przetargu nieograniczonego
w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych: Ogłoszenie o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP,
p
owołanie komisji przetargowej, udzielanie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, protokół postępowania zgodny ze wzorem wynikającym z rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również wszelkie wezwania kierowane do wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W piśmie z 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający utrzymuje, iż jako zamawiający sektorowy nie
ma obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo że
dokumentacja postępowania, jak również wszelkie podejmowane przez Zamawiającego
czynności wskazują na dobrowolne i świadome przyjęcie ścieżki procedowania
postępowania zgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze
odpowiedź Zamawiającego na wniesione odwołanie, z której wynika, iż Zamawiający nie
godzi się z treścią przedmiotowego odwołania wbrew temu, co zawiera dokumentacja
postępowania – to na jakiej podstawie Zamawiający stosuje art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych w przypadku wykluczenia Odwołującego. Gdy Zamawiający
decyduje się świadomie na dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i
powołuje się na przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien
jednocześnie umożliwić wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej
przysługujących wykonawcom, o których stanowi treść rozdziału XVIII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w przypadku nieścisłości bądź niejasności
określeń zastosowanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
powodujących różnorodność ich interpretacji zamawiający zobowiązany jest rozstrzygnąć
kwestię sporną w danym zakresie na korzyść wykonawcy, a wykonawcy nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu winny być
określane w sposób precyzyjny i niebudzący żadnych wątpliwości. Reguła interpretacji na
korzyść wykonawcy jest jedną z dyrektyw wykładni nakazujących rozstrzyganie wątpliwości
w zgodności z interesem określonej kategorii podmiotów. W ujęciu konstrukcyjnym wykazuje
ona tożsamość z regułami in dubio pro reo oraz in dubio pro tributario.
Wątpliwości Odwołującego budzi również, czy na gruncie niniejszej sprawy zachodzi
przesłanka, o której mowa w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a mianowicie, iż przepis rozdziału V ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący
zamówień sektorowych stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o
których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1- 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem
z art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych ustawę stosuje się do udzielania zamówień
publicznych, przez: 1)
jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o
finansach publicznych; 2)
inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne
nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne,
utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w
tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, poj
edynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez
inny podmiot: a)
finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo
akcji, lub c)
sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do
powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego – o ile osoba
prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i
nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można tego w żaden sposób domniemać,
fakt ten powinien być bezspornie wykazany przez Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający
posiada osobowość prawną, działa bowiem w formie spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, która co do zasady ponosi odpowiedzialność za straty powstałe w
ramach prowadzonej działalności gospodarczej oraz jej celem jest wypracowanie zysku.
Zamawiający w ocenie Odwołującego działa również w zwykłych warunkach rynkowych. W
związku z powyższym zasadne jest twierdzenie Odwołującego, iż na gruncie niniejszej
sprawy
nie można stwierdzić, iż Zamawiający jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podtrzymał swoje zarzuty zawarte w odwołaniu.
Powyższe stanowisko Odwołujący podtrzymał w piśmie z 14 maja 2021 r.
Zgodnie z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że:
1) w sprawie nie ma
ją zastosowania przepisy ustawy,
2)
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony,
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,
4)
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego,
5)
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
6)
odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z art. 514 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania
wskazana w art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., tj. w sprawie nie
ma
ją zastosowania przepisy ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.), które
w przypadku
art. 528 pkt 1 i ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. i art. 189 ust. 2
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. mają analogiczne brzmienie.
Zgodnie z § 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie
kwot wart
ości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń urzędowi publikacji unii europejskiej (Dz.U. z 2019 r. poz. 2450),
wydaneg
o w oparciu o art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, ogłoszenia
dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli
wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość
kwoty 428
.000 euro dla dostaw lub usług oraz 5.350.000 euro dla robót budowlanych.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.
Wartość niniejszego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Prawo zamówień publicznych, co wynika z punktu 2. ppkt 4. „Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego” (druk ZP-PN),
gdzie Zamawiający wskazał kwotę wartości zamówienia 6.600.000 złotych i jej równowartość
1.545.920,88 euro.
Zgodnie z art. 133 us
t. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielania zamówień
sektorowych ustawę (Prawo zamówień publicznych) stosuje się, jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Prawo za
mówień publicznych.
Jak wynika z art. 132 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia sektorowe
to zamówienia udzielane przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, jeżeli
zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z następujących rodzajów
działalności:
1) wydobycia ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz poszukiwania lub
wydobycia węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw stałych;
2)
zarządzania lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich udostępniania
przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym;
3)
tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z
produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub
dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi
sieciami;
4)
tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z
produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub
kierowania takimi sieciami;
5)
obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego,
tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych;
6)
obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego;
7)
usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych.
Zamawiający udzielający zamówień, o których mowa w ust. 1 pkt 4, stosują przepisy
rozdziału 5. „Zamówienia sektorowe” również do zamówień związanych z kanalizacją i
oczyszczaniem ścieków oraz projektami dotyczącymi inżynierii wodnej, nawadniania lub
melioracji pod warunkiem, że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej
stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom
nawadniającym lub melioracyjnym.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1-4
ustawy Prawo zamówień publicznych ustawę tę stosuje się do
udzielania zam
ówień publicznych przez:
1)
jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych,
2)
inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej,
3)
inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo
lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50%
lub
b)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem
zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu
nadzorczego lub zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach
rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z
prowadzenia działalności, 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub
po
dmiotów, o których mowa w pkt 3, 4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli
zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której
mowa w art. 132
, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub
wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie,
bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w
szczególności: b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c) posiadają ponad połowę
głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub e) mają prawo do powoływania ponad połowy
składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Standardowym przykładem podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, są szpitale działające w formie spółek kapitałowych.
W ocenie Izby Zamawiający jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Jak wynika z przywołanych regulacji podmioty działające w ramach zamówień sektorowych
zobowiązane są do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pod
warunkiem, że wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pra
wo zamówień publicznych (tzw. progi
unijne).
Kluczowy jest tu rodzaj podmiotu będącego zamawiającym i wartość zamówienia
– w przypadku, gdy wartość ta jest mniejsza od „progów unijnych”, podmioty, o których
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
3a ustawy Prawo zamówień publicznych, są zobowiązane do
stosowania procedury tzw. zamówień klasycznych, natomiast podmioty, o których mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie są zobowiązane do stosowania
ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle. Obowiązek stosowania zamówień
publicznych w ramach prawa Unii Europejskiej, w tym polskiej ustawy Prawo zamówień
publicznych,
przez przedsiębiorców jest bowiem wyjątkiem od reguły swobody
przedsiębiorczości i swobody zawierania umów i wynika właśnie z charakteru działalności,
ze względu na swoją wagę uznanej za publiczną – został jednak ograniczony do zamówień
przekraczających określoną wartość, tzw. progi unijne.
Art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi implementację regulacji zawartych
w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE.
Jak wskazano w komentar
zu do art. 3 i 4 tej dyrektywy autorstwa Aleksandry Sołtysińskiej
i Hanny Talago-
Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” (wyd. Wolters Kluwer,
Warszawa 2016 r. str. 749)
„podmioty będą obowiązane do stosowania przepisów
komentowanej dyrektywy tylk
o w sytuacji udzielania zamówień związanych z prowadzoną
działalnością sektorową, której rodzaje zostały zdefiniowane w art. 8-14 dyrektywy
2014/25/UE. Natomiast w przypadku, gdy dokonywane zakupy nie pozostają w związku z
tak
ą działalnością, przedsiębiorstwa publiczne i podmioty działające na podstawie praw
szczególnych lub wyłącznych są całkowicie zwolnione z obowiązku udzielania zamówień”.
Podmioty te, w ramach swobody prowadzonej działalności, mogą więc wedle własnej woli
ustanawiać własne procedury udzielania zamówień, a nawet wzorować się na ustawie Prawo
zamówień publicznych, czy też „stosować ją”, nie będąc do tego zobowiązanymi. Jednak
przepisy regulujące środki ochrony prawnej, w tym odwołania, określone w ustawie Prawo
zamówień publicznych czy to z 2004 r., czy z 2019 r., nie są skierowane de facto do
zamawiających, lecz do Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów. Także regulacja art. 528
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., jak i wcześniejsza art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2004 r., nie pozostawia Izbie uznaniowości w kwestii
odrzucenia odwołania, lecz zawiera taką dyspozycję: „Izba odrzuca odwołanie”.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie mógł więc skorzystać ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie do Izby. Powyższego nie zmienia błędne pouczenie, jakie
Zamawiający zamieścił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie uchyla ono także
nałożonego na Izbę obowiązku odrzucenia odwołania, gdyż to nie działania zamawiających
determinują kognicję Izby, lecz przepisy prawa.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 1 ust
awy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. i orzekła jak w sentencji
odrzucając odwołanie.
Jak wynika z art. 529 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., Izba może
odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z dyspozycją art. 553 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka
w wyroku, w
pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Zatem Izba wydała
postanowienie na posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 3
0 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 31.12.2020, poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
p
ostępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę
koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania.
Z tego powodu Izba
zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000
złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Tech
Pipe
Sp
ółkę
z
ograniczon
ą
odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Tech Pipe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1259/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie
prowadzi postępowanie na „odbudowę metodą bezwykopową rurociągów wody surowej
Stacji Uzdatniania Wody Konin
– etap II” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 767574
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odwołaniu Odwołujący – Tech Pipe Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego od udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący spełnia
warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone przez
Zamawiającego, w tym również warunek, którego niespełnienie przez Odwołującego zarzuca
Zamawiający,
2. art. 22 ust. 1a w związku z ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję.
Ponadto warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszący
się do sytuacji ekonomicznej i finansowej został przez Zamawiającego sformułowany w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny oraz niejednoznaczny,
tym samym uniemożliwiającym skuteczną i porównywalną ocenę zdolności wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
2. załączenie do postępowania w poczet dowodów całości dokumentacji zgromadzonej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu przywrócenia
Odwołującego do postępowania i ponownego badania i oceny oferty złożonej przez
Odwołującego, tj. spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej,
a mianowicie osiągnięcia w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimalnego rocznego obrotu w
każdym roku obrotowym równego co najmniej wartości 3.300.000 złotych.
Pismem z 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o odrzucenie odwołania z uwagi na okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych ze względu na sektorowy charakter działalności Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z
2019 r. I
zba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy. P
rzesłanka ta określa sui generis niedopuszczalność drogi sadowej przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający wskazał, że na mocy obowiązującej umowy spółki (§ 6 umowy) została ona
powołana do realizacji zadań własnych Miasta Konina w zakresie dotyczącym m.in.
zapewnienia „ciągłości zaopatrzenia w wodę oraz odprowadzania i oczyszczania ścieków dla
miasta Konina oraz innych gmin zgodnie z uzys
kanymi przez Spółkę zezwoleniami oraz
zgodnie z obowiązującymi przepisami”. Potwierdzeniem posiadania przez Zamawiającego
st
atusu zamawiającego sektorowego jest również okoliczność wydania na jego rzecz przez
Zarząd Miasta Konina zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu zbiorowego
zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków (decyzja nr GK.7033-3/2002 z 26
września 2002 r).
Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 4 i ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych do tzw.
zamówień sektorowych należy zaliczyć (m.in.) zamówienia udzielane w celu wykonywana
działalności z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania
ścieków.
W literaturze pr
zedmiotu podnosi się, że o tym, czy zamówienie będzie miało charakter
zamówienia sektorowego, decyduje fakt udzielania go w celu wykonywania jednego
z rodzajów działalności określonych w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uznaje się, że sformułowanie „w celu wykonywania” zasadniczo powinno być interpretowane
szeroko. Zakresem zamówień udzielanych w celu wykonywania działalności wskazanej w
art. 132 ust.
ustawy Prawo zamówień publicznych będą objęte zamówienia wprost
mieszczące się w przedmiocie tej działalności oraz zamówienia związane funkcjonalnie z tą
działalnością (por. I. Skubiszak-Kalinowska; art. 132. W: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019). Zakresem zamówień
udzielanych
w celu wykonywania działalności wskazanej w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych będą objęte zamówienia wprost mieszczące się w przedmiocie tej
działalności, stanowiące niejako jej ucieleśnienie (np. budowa sieci kanalizacyjnej), ale także
zamówienia związane funkcjonalnie z tą działalnością (np. zakup urządzeń do ciśnieniowego
czyszczenia sieci kanalizacyjnej)
– por. J. Jerzykowski, art. 132. W: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018).
Jednocześnie, mając na uwadze okoliczność, iż szacunkowa wartość zamówienia nie
przekraczała (na dzień oszacowania) równowartości kwoty 5.350.000 euro (dla sektorowych
robót budowlanych), w niniejszym postępowaniu nie znajdują zastosowania przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych (dowód: protokół postępowania wraz z informacją dotyczącą
ustalenia szacunkowej wartości zamówienia).
W konsekwencji powyższego stanu faktycznego Izba jest zobowiązana do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w piśmie z 7 maja 2021 r.
Zamawiający podkreślił, że stanowisko Odwołującego w sposób oczywisty jest sprzeczne
z doktryną i wypracowanym przez Izbę rozumieniem pojęcia „w celu wykonywania
działalności sektorowej”. Wskazane postępowania są prowadzone z wyłączeniem ustawy
Prawo zamówień publicznych, bowiem służą wykonywaniu działalności sektorowej.
Odwołujący w piśmie z 28 kwietnia 2021 r. wniósł o rozpatrzenie odwołania w przedmiocie
sprawy na posiedzeniu jawnym w obecności Stron. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe
zamówienie nie jest zamówieniem sektorowym w rozumieniu art. 132 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie bowiem z art. 132 ust. 1 pkt 4 tej ustawy za zamówienie
sektorowe należy uznać zamówienie udzielane w celu wykonywania działalności związanej z
tworzeniem sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją
lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takiej sieci lub kierowania takimi
sieciami. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – pkt III „Opis przedmiotu
zamówieni” przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie technologii, opracowanie
dokumentacji projektowej oraz wykonanie renowacji rurociągów wody surowej Ujęcia Wody
Konin
– Knurów metodą Compact-Pipe, metodą Reliningu prostego oraz metodą
modernizacji w wykopie. Zgodnie zatem z opis
em przedmiotu zamówienia prace, które ma
przeprowadzić wykonawca, polegać będą na renowacji istniejącego już rurociągu.
Przywołany art. 132 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o „tworzeniu
sieci przeznaczonej do świadczenia publicznych usług związanej z produkcją lub dystrybucją
wody pitnej”. W ocenie Odwołującego zaskarżone zamówienie nie jest zamówieniem
sektorowym z uwagi na niezajście pozytywnej przesłanki, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt
4. Zgodnie z definicją słownika języka polskiego „tworzenie” oznacza powodowanie
powstawania czegoś, natomiast „przebudowa” oznacza dokonywanie zmian w budowie
czegoś, a „renowacja” oznacza odnowienie czegoś, zwłaszcza budynków. W szczególności
ostatnia definicja dobrze oddaje charakter robót, które ma przeprowadzić wykonawca w
ramach omawianego zamówienia publicznego. Z punktu widzenia technologii robót prace
w
ykonawcy polegać mają na wykorzystaniu starego rurociągu stalowego, wewnątrz którego
zostanie umiesz
czona nowa rura metodą Compact-Pipe, tj. polegającą na tym, że do
rurociągu poddawanego renowacji wciągana jest nowa rura wykonana z wysokiej jakości
polietylenu oraz metodą Reliningu prostego, tj. polegającego na wprowadzeniu do
istniejącego względnie prostego rurociągu nowego, w pełni funkcjonalnego przewodu
rurowego,
głównie PEHD. Obie powyższe metody polegają bezspornie na renowacji
istniejącego rurociągu, a nie na budowie (tworzeniu) nowej sieci, przeznaczonej do
przesyłania wody pitnej. Niewątpliwie treść art. 132 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Gdyby intencją ustawodawcy
było objęcie zamówieniami sektorowymi również zamówień obejmujących renowację
istniejących sieci przesyłowych, to omawiany zapis ustawy miałby inne brzmienie. Należy też
odróżnić spółki powołane do budowy sieci przesyłowych od spółek, które użytkują
wybudowane już sieci przesyłowe i dokonują we własnym zakresie remontów czy renowacji
istniejącej infrastruktury. Aby mówić o zamówieniu sektorowym, nie może być żadnych
wątpliwości, że na gruncie danego zamówienia zachodzą wszystkie przesłanki przewidziane
art. 132 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednym z podstawowych celów ustawy
Prawo zamówień publicznych jest bowiem ochrona konkurencji i zapewnienie równego
traktowania oferentów, czego Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy w sposób oczywisty
nie zapewnił.
Pierwotne zachowanie Zamawiającego również wskazuje na to, że prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie traktował jako zamówienia
sektorowego. Świadczą o tym postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w których niejednokrotnie odwoływał się do Prawa zamówień publicznych, np. pkt V, gdzie
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 5
ustawy Prawo zamówień publicznych,
czy też pkt VI, zgodnie z którym Zamawiający dokona najpierw oceny ofert, a następnie
zbada, czy w
ykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki w postępowaniu, stosowanie do zapisów art. 24aa ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Na powyższe wskazuje również treść dokumentacji
postępowania, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projektu
umowy,
gdzie Zamawiający wskazał na ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
– zamówienie o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, rozdział II „Tryb udzielania
zamówień” oraz rozdział XVIII „Pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących
Wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia” – Zamawiający literalnie
przytoczył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto dokumentowanie przez
Zamawiającego postępowania również wskazuje na przyjęcie przez Zamawiającego trybu
przetargu nieograniczonego
w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych: Ogłoszenie o
zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP,
p
owołanie komisji przetargowej, udzielanie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, protokół postępowania zgodny ze wzorem wynikającym z rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również wszelkie wezwania kierowane do wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W piśmie z 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający utrzymuje, iż jako zamawiający sektorowy nie
ma obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo że
dokumentacja postępowania, jak również wszelkie podejmowane przez Zamawiającego
czynności wskazują na dobrowolne i świadome przyjęcie ścieżki procedowania
postępowania zgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze
odpowiedź Zamawiającego na wniesione odwołanie, z której wynika, iż Zamawiający nie
godzi się z treścią przedmiotowego odwołania wbrew temu, co zawiera dokumentacja
postępowania – to na jakiej podstawie Zamawiający stosuje art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych w przypadku wykluczenia Odwołującego. Gdy Zamawiający
decyduje się świadomie na dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i
powołuje się na przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien
jednocześnie umożliwić wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej
przysługujących wykonawcom, o których stanowi treść rozdziału XVIII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w przypadku nieścisłości bądź niejasności
określeń zastosowanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
powodujących różnorodność ich interpretacji zamawiający zobowiązany jest rozstrzygnąć
kwestię sporną w danym zakresie na korzyść wykonawcy, a wykonawcy nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu winny być
określane w sposób precyzyjny i niebudzący żadnych wątpliwości. Reguła interpretacji na
korzyść wykonawcy jest jedną z dyrektyw wykładni nakazujących rozstrzyganie wątpliwości
w zgodności z interesem określonej kategorii podmiotów. W ujęciu konstrukcyjnym wykazuje
ona tożsamość z regułami in dubio pro reo oraz in dubio pro tributario.
Wątpliwości Odwołującego budzi również, czy na gruncie niniejszej sprawy zachodzi
przesłanka, o której mowa w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a mianowicie, iż przepis rozdziału V ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący
zamówień sektorowych stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o
których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1- 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem
z art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych ustawę stosuje się do udzielania zamówień
publicznych, przez: 1)
jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o
finansach publicznych; 2)
inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne
nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne,
utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w
tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, poj
edynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez
inny podmiot: a)
finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo
akcji, lub c)
sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do
powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego – o ile osoba
prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i
nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można tego w żaden sposób domniemać,
fakt ten powinien być bezspornie wykazany przez Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający
posiada osobowość prawną, działa bowiem w formie spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, która co do zasady ponosi odpowiedzialność za straty powstałe w
ramach prowadzonej działalności gospodarczej oraz jej celem jest wypracowanie zysku.
Zamawiający w ocenie Odwołującego działa również w zwykłych warunkach rynkowych. W
związku z powyższym zasadne jest twierdzenie Odwołującego, iż na gruncie niniejszej
sprawy
nie można stwierdzić, iż Zamawiający jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podtrzymał swoje zarzuty zawarte w odwołaniu.
Powyższe stanowisko Odwołujący podtrzymał w piśmie z 14 maja 2021 r.
Zgodnie z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że:
1) w sprawie nie ma
ją zastosowania przepisy ustawy,
2)
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony,
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,
4)
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego,
5)
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
6)
odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z art. 514 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania
wskazana w art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., tj. w sprawie nie
ma
ją zastosowania przepisy ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.), które
w przypadku
art. 528 pkt 1 i ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. i art. 189 ust. 2
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. mają analogiczne brzmienie.
Zgodnie z § 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie
kwot wart
ości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń urzędowi publikacji unii europejskiej (Dz.U. z 2019 r. poz. 2450),
wydaneg
o w oparciu o art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, ogłoszenia
dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli
wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość
kwoty 428
.000 euro dla dostaw lub usług oraz 5.350.000 euro dla robót budowlanych.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.
Wartość niniejszego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Prawo zamówień publicznych, co wynika z punktu 2. ppkt 4. „Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego” (druk ZP-PN),
gdzie Zamawiający wskazał kwotę wartości zamówienia 6.600.000 złotych i jej równowartość
1.545.920,88 euro.
Zgodnie z art. 133 us
t. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielania zamówień
sektorowych ustawę (Prawo zamówień publicznych) stosuje się, jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Prawo za
mówień publicznych.
Jak wynika z art. 132 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia sektorowe
to zamówienia udzielane przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, jeżeli
zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z następujących rodzajów
działalności:
1) wydobycia ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz poszukiwania lub
wydobycia węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw stałych;
2)
zarządzania lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich udostępniania
przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym;
3)
tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z
produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub
dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi
sieciami;
4)
tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z
produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub
kierowania takimi sieciami;
5)
obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego,
tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych;
6)
obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego;
7)
usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych.
Zamawiający udzielający zamówień, o których mowa w ust. 1 pkt 4, stosują przepisy
rozdziału 5. „Zamówienia sektorowe” również do zamówień związanych z kanalizacją i
oczyszczaniem ścieków oraz projektami dotyczącymi inżynierii wodnej, nawadniania lub
melioracji pod warunkiem, że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej
stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom
nawadniającym lub melioracyjnym.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1-4
ustawy Prawo zamówień publicznych ustawę tę stosuje się do
udzielania zam
ówień publicznych przez:
1)
jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych,
2)
inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej,
3)
inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo
lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50%
lub
b)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem
zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu
nadzorczego lub zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach
rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z
prowadzenia działalności, 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub
po
dmiotów, o których mowa w pkt 3, 4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli
zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której
mowa w art. 132
, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub
wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie,
bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w
szczególności: b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c) posiadają ponad połowę
głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub e) mają prawo do powoływania ponad połowy
składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Standardowym przykładem podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, są szpitale działające w formie spółek kapitałowych.
W ocenie Izby Zamawiający jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Jak wynika z przywołanych regulacji podmioty działające w ramach zamówień sektorowych
zobowiązane są do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pod
warunkiem, że wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pra
wo zamówień publicznych (tzw. progi
unijne).
Kluczowy jest tu rodzaj podmiotu będącego zamawiającym i wartość zamówienia
– w przypadku, gdy wartość ta jest mniejsza od „progów unijnych”, podmioty, o których
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
3a ustawy Prawo zamówień publicznych, są zobowiązane do
stosowania procedury tzw. zamówień klasycznych, natomiast podmioty, o których mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie są zobowiązane do stosowania
ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle. Obowiązek stosowania zamówień
publicznych w ramach prawa Unii Europejskiej, w tym polskiej ustawy Prawo zamówień
publicznych,
przez przedsiębiorców jest bowiem wyjątkiem od reguły swobody
przedsiębiorczości i swobody zawierania umów i wynika właśnie z charakteru działalności,
ze względu na swoją wagę uznanej za publiczną – został jednak ograniczony do zamówień
przekraczających określoną wartość, tzw. progi unijne.
Art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi implementację regulacji zawartych
w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE.
Jak wskazano w komentar
zu do art. 3 i 4 tej dyrektywy autorstwa Aleksandry Sołtysińskiej
i Hanny Talago-
Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” (wyd. Wolters Kluwer,
Warszawa 2016 r. str. 749)
„podmioty będą obowiązane do stosowania przepisów
komentowanej dyrektywy tylk
o w sytuacji udzielania zamówień związanych z prowadzoną
działalnością sektorową, której rodzaje zostały zdefiniowane w art. 8-14 dyrektywy
2014/25/UE. Natomiast w przypadku, gdy dokonywane zakupy nie pozostają w związku z
tak
ą działalnością, przedsiębiorstwa publiczne i podmioty działające na podstawie praw
szczególnych lub wyłącznych są całkowicie zwolnione z obowiązku udzielania zamówień”.
Podmioty te, w ramach swobody prowadzonej działalności, mogą więc wedle własnej woli
ustanawiać własne procedury udzielania zamówień, a nawet wzorować się na ustawie Prawo
zamówień publicznych, czy też „stosować ją”, nie będąc do tego zobowiązanymi. Jednak
przepisy regulujące środki ochrony prawnej, w tym odwołania, określone w ustawie Prawo
zamówień publicznych czy to z 2004 r., czy z 2019 r., nie są skierowane de facto do
zamawiających, lecz do Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów. Także regulacja art. 528
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., jak i wcześniejsza art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2004 r., nie pozostawia Izbie uznaniowości w kwestii
odrzucenia odwołania, lecz zawiera taką dyspozycję: „Izba odrzuca odwołanie”.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie mógł więc skorzystać ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie do Izby. Powyższego nie zmienia błędne pouczenie, jakie
Zamawiający zamieścił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie uchyla ono także
nałożonego na Izbę obowiązku odrzucenia odwołania, gdyż to nie działania zamawiających
determinują kognicję Izby, lecz przepisy prawa.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 1 ust
awy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. i orzekła jak w sentencji
odrzucając odwołanie.
Jak wynika z art. 529 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., Izba może
odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z dyspozycją art. 553 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka
w wyroku, w
pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Zatem Izba wydała
postanowienie na posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 3
0 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 31.12.2020, poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
p
ostępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę
koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania.
Z tego powodu Izba
zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000
złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
