rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1164/21
KIO 1164/21
KIO 1187/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2021 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o.,
ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec (sygn. akt KIO 1164/21)
B.
w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę ER Grupa Sp. z o.o., ul. Żelazna 17D
lok. 13, 40-851 Katowice (sygn. akt KIO 1187/21)
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka
31, 44-121 Gliwice
przy udziale:
A. wykonawcy
ER Grupa Sp. z o.o., ul. Żelazna 17D lok. 13, 40-851 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1164/21 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Prokom Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1,
41-200 Sosnowiec
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1187/21 po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o.,
ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec (sygn. akt KIO 1164/21)
B.
w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę ER Grupa Sp. z o.o., ul. Żelazna 17D
lok. 13, 40-851 Katowice (sygn. akt KIO 1187/21)
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka
31, 44-121 Gliwice
przy udziale:
A. wykonawcy
ER Grupa Sp. z o.o., ul. Żelazna 17D lok. 13, 40-851 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1164/21 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Prokom Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1,
41-200 Sosnowiec
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1187/21 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Prokom
Construction Sp. z o.o. z udz
iału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Prokom Construction Sp. z o.o., w tym
ocenę oferty Prokom Construction Sp. z o.o. w kryterium oceny ofert „doświadczenie
zawodowe inspektora nadzoru
branży drogowej” z pominięciem inwestycji z pozycji 1
wykazu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru branży drogowej,
2.
Oddala
odwołanie wniesione przez ER Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
3.
Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach oraz ER Grupa
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Prokom
Construction
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i wykonawcę ER Grupa Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach tytułem wpisów od odwołań,
3.2.
zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz wykonawcy Prokom
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3.
zasądza od ER Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz Zarządu Dróg
Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1164/21, KIO 1187/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd
Dróg
Miejskich
w
Gliwicach
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn. „Budowa odcinka drogi od ul.
Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 14 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 243-602125.
W dniu 19 kwietnia 2021 r. wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o.
z siedzibą
w Sosnowcu
(dalej: „Odwołujący Prokom”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu w dniu 8 kwietnia
2021 r. Odwołującego Prokom z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w związku z przyjęciem, że Odwołujący Prokom działając lekkomyślnie lub niedbale
wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie informacji wskazanych w poz. 1 Formularza
oferto
wego Odwołującego dotyczących opisu doświadczenia Inspektora nadzoru w branży
drogowej punktowanego w ramach kryterium oceny ofert opisanego w pkt 9.1.1 Specyfikacji
Istotny
ch Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), które to informacje miały istotny wpływ na
wynik postępowania, a w konsekwencji również uznania oferty Odwołującego Prokom za
ofertę odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący Prokom zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp poprzez na wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym
przyjęciem, że Odwołujący Prokom działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie informacji wskazanych w poz. 1 Formularza ofertowego
Odwołującego dotyczących opisu doświadczenia Inspektora nadzoru w branży drogowej
punktowanego w ramach k
ryterium oceny ofert opisanego w pkt 9.1.1 SIWZ, które to
informacje miały istotny wpływ na wynik postępowania, a również naruszenie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego Prokom za ofertę odrzuconą.
Odwołujący Prokom wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia w dniu 8 kwietnia 2021 r. Odwołującego
Prokom z postępowania i uznania jego oferty za ofertę odrzuconą; oraz
2)
dokonania ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
Prokom.
Odwołujący Prokom wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego
według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący Prokom nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania wskazując, że została ona podjęta z rażącym naruszeniem
przepisów prawa. W ocenie Odwołującego Prokom, Zamawiający wyciąga wobec
Odwołującego negatywne skutki związane z brakiem dookreślenia przez Zamawiającego
swoich wymagań i oczekiwań względem doświadczenia Inspektora nadzoru branży
drogowej.
Odwołujący Prokom stwierdził, że przygotował i złożył ofertę w postępowaniu w
oparciu o literalne, dosłowne brzmienie opisu sposobu oceny ofert określonego w pkt 9.1.1
SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał wprost, że przedmiotem oceny będzie „doświadczenie
zawodowe
w pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad zadaniami obejmującymi budowę lub
przebudowę drogi min. klasy Z o wartości robót, co najmniej 20 min PLN brutto z
sygnalizacją świetlną, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto każde”. Odwołujący
Prokom wywiódł z treści ww. postanowienia, że Zamawiający zamierza przyznać ofercie
wykonawcy dodatkowe punkty,
jeśli nadzorowane przez Inspektora nadzoru w branży
drogowej zadanie będzie obejmowało budowę / przebudowę drogi z sygnalizacją świetlną.
Odwołujący Prokom zauważył, że Zamawiający nie wskazał i nie określił, co rozumie pod
pojęciem „sygnalizacja świetlna”, tj. czy w SIWZ mowa jest o sygnalizacji wyłącznie stałej czy
może również i tymczasowej, czy sygnalizacji trzykolorowej, dwu czy jednokolorowej, czy o
sygnalizacji na skrzyżowaniu czy na rondzie, czy sygnalizacji dla samochodów czy dla
pieszych, czy może o sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu drogi i linii kolejowej
(sygnalizacja informująca o najeżającym pociągu) etc.
Odwołujący Prokom zwrócił uwagę, że Program Funkcjonalno - Użytkowy dla robót
budowlanych, których projekt i budowa ma stanowić przedmiot nadzoru, uwzględnia
wykonanie kilku rodzajów sygnalizacji: stałej (pkt 1.3. strona 7 PFU), tymczasowej -
akomodacyjnej oraz sygnalizacji przeznaczona do sterowania ruchem wahadłowym -
średnica soczewki 300 mm - sygnalizacja trzykomorowa (pkt 1.7.1.15.2.2 lit. c , strona 32
PFU), oraz sygnalizacji ostrzegawczej (tj. rodzaj, który nie został zaakceptowany przez
Zamawiającego; pkt 1.7.1.15.2.2 lit. e, strona 32 PFU). Odwołujący Prokom podkreślił, że
wszystkie ww. sygnali
zacje zostały objęte przedmiotem zamówienia, mają spełniać
określone wymagania, a Zamawiający dokona zapłaty za ich projekt i budowę.
Odwołujący Prokom nie zgodził się z Zamawiającym, że w ślad za zasadą
proporcjonalności należało uznać za spełniający wymagania określone w SIWZ określony
typ sygnalizacji świetlnej (stała trójkolorowa na skrzyżowaniu). Odwołujący Prokom podał, że
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał, że opis
kryterium oceny ofert należało interpretować w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, tj.
zakresem nadzorowanych robót i na tej podstawie wywodzi, że doświadczenie wskazane
przez Odwołującego Prokom w poz. 1 dla Inspektora nadzoru branży drogowej nie spełnia
jego oczekiwań („postawienie przez Zamawiającego wymogu w kryterium lub w warunku
oceny oferty, wykazania się doświadczeniem w ustawieniu na placu budowy świateł
ostrzegawczych byłoby co najmniej nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia”).
Z
daniem Odwołującego Prokom, z uwagi na fakt, że PFU określa obowiązek
zaprojektowania i wykonania kilku rodzajów sygnalizacji świetlnych, należy uznać, że
wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu budowy jednej z rodzajów sygnalizacji
wymienionych w PFU spełnia kryterium adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia, na które konsekwentnie powołuje się Zamawiający.
Odwołujący Prokom podniósł ponadto, że sygnalizacja świetlna, na którą powołuje się
Odwołujący w Formularzu ofertowym, była zestawem urządzeń, które zostało objęte
pro
jektem wykonania robót (urządzenie nie miało funkcji pomocniczej, a sygnalizacja nie
została ustawiona w ramach podjętej samodzielnie podjętej decyzji przez wykonawcę robót
budowlanych), co do którego inwestor określił szczegółowe wymagania w dokumentacji
projektowej, którego budowa została odebrana i rozliczona z wykonawcą robót budowlanych.
Wszystkie te czynności na linii inwestor - wykonawca robót stanowiły przedmiot nadzoru
przez osobę dedykowaną na stanowisko Inspektora nadzoru robót budowlanych. Odwołujący
Prokom zaznaczył, że w przypadku niniejszego zamówienia, osoba wskazana na powyższe
stanowisko nie ma się wykazać doświadczeniem w budowie określonego urządzenia
technicznego -
sygnalizacji świetlnej, ale doświadczeniem w nadzorze jej budowy.
Jak wyj
aśnił Odwołujący Prokom, zarówno w przypadku sygnalizacji stałej, jak
i tymczasowej,
rolą inżyniera jest weryfikacja poprawności systemu sterowania ruchem
takiego urządzenia, sprawdzenie zgodności urządzenia pod kątem norm prawa krajowego
i europejskiego
oraz potwierdzenie, że urządzenie to zapewnia bezpieczeństwo ruchu
drogowego (i mowa tutaj zarówno o bezpieczeństwie w trakcie wykonywania robót
budowlanych, jak i po ich zakończeniu, tj. w okresie eksploatacji drogi).
Odwołujący Prokom stwierdził, że jeśli Zamawiający stoi na stanowisku, że nabyte
przez Inspektora nadzoru w branży drogowej doświadczenie jest nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia, to winien wykazać różnice pomiędzy nadzorem nad budową stałej i
tymczasowej (ostrzegawczej) sygnalizacji w cel
u wykazania niuansów uniemożliwiających
przypisanie takiej osobie wiedzy i
doświadczenia dającego rękojmię wykonania zamówienia
na wymaganym poziomie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał w tym zakresie
żadnej analizy, a jego twierdzenia należy uznać za niepoparte żadnymi miarodajnymi
argumentami.
W opinii Odwołującego Prokom, wskazanie tych różnic na etapie rozprawy
przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie działaniem spóźnionym, gdyż czynnością
Zamawiającego będącą podstawą zaskarżenia jest czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania oparta na określonym stanie faktycznym wskazanym przez Zamawiającego.
Odwołujący Prokom zauważył, że zasada adekwatności i proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia ma swoje źródło w art. 91 ust. 2c ustawy Pzp. W ocenie
Odwołującego Prokom, przyjmowana przez Zamawiającego interpretacja, że uwzględnienie
doświadczenia w nadzorze zadania dotyczącego budowy drogi obejmującej sygnalizację
świetlną ostrzegawczą nie będzie odpowiadać powyższym zasadom, jest całkowicie
niezasadna.
Odwołujący Prokom zaznaczył, że art. 91 ust. 2c ustawy Pzp wprost określa, że
kryteria nie muszą dotyczyć głównego aspektu / części przedmiotu zamówienia. Dodatkowo
Odwołujący Prokom wskazał, że zasady, na które powołuje się Zamawiający, są kierowane
do podmiotów publicznych sporządzających dokumentację przetargową i stanowią wytyczne
co do sposobu kształtowania zasad premiowania ofert wykonawców (w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie). Zasady te winny zostać wdrożone przez zamawiających
na etapie przygotowania postępowania, a nie stosowane wobec wykonawców na etapie
badania i oceny ofert, jak przyjmuje Zamawiający, jako metoda na eliminację wykonawców,
których doświadczenie nie spełnia subiektywnych oczekiwań Zamawiającego. Odwołujący
Prokom, przywołał również pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie
z którym „Zmiana założeń po terminie składania ofert jest niedopuszczalną zmianą
treści oferty po terminie jej złożenia. 2. Stawiane przez zamawiającego warunki w zakresie
wiedzy
i doświadczenia muszą być adekwatne/proporcjonalne do przedmiotu zamówienia,
jednak po ich ustanowieniu prz
ez zamawiającego nie powinny być dodatkowo odczytywane
przez pryzmat przedmiotu zamówienia - mogłoby to prowadzić do poszerzania
ustanowionych ju
ż przez zamawiającego warunków.” (sygn. akt KIO 855/15).
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że: „Gdyby Zamawiającemu chodziło
wprost o sygnalizację ostrzegawczą to taki zapis znalazłby się w SIWZ, ewentualnie opis
kryterium w tym
zakresie dopuszczałby opcjonalnie sygnalizację świetlną trójkolorową lub
sygnalizację ostrzegawczą, a takiego nie było.” Odwołujący Prokom wskazał, że
obowiązkiem Zamawiającego było określenie w SIWZ w sposób konkretny i nie budzący
żadnych wątpliwości swoich intencji co do doświadczenia referencyjnego mającego stanowić
przedmiot oceny ofert w ramach anal
izowanego kryterium oceny ofert. Odwołujący Prokom
podał, że Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznym stanie faktycznym wydała wyrok, w
którym wskazała, że to nie wykładnia celowościowa, ale wykładnia językowa jest wykładnią
w oparciu, o którą należy dokonywać interpretacji treści postanowień dokumentacji
przetargowej:
"Treść SIWZ powinna być interpretowana z poszanowaniem zasady
pierwszeństwa wykładni gramatycznej. Próba dokonania zawężającej wykładni postanowień
SIWZ na etapie po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna." (sygn. akt KIO
2051/19).
Odwołujący Prokom podniósł, że Zamawiający nie określił, że wymaga wykazania
się przez Inspektora nadzoru w branży drogowej doświadczeniem związanym z określonym
typem/
rodzajem sygnalizacji świetlnej - tj. sygnalizacją świetlną trójkolorową na
skrzyżowaniu. Odwołujący Prokom przypomniał, że w toku postępowania przetargowego
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o doprecyzowanie wymagań w
powyższym zakresie, ale Zamawiający zaniechał ustosunkowania się do dostrzeżonej
wątpliwości. Zamawiający nie udzielając odpowiedzi na pytanie wykonawcy wziął na siebie
ryzyko związane z możliwością wystąpienia rozbieżności interpretacyjnych powyższego
pojęcia.
Odwołujący Prokom podał, że sygnalizacja świetlna trójkolorowa nie jest jedynym
typem sygnalizacji świetlnej, co więcej, sama sygnalizacja trójkolorowa może mieć charakter
sygnalizacji stałej (na skrzyżowaniu, drodze), jak również mieć charakter tymczasowy
(wykorzystywana na potrzeby wykonywanych robót budowlanych przy zamknięciu jednego
pasa ruchu). W przypadku sygnalizacji tymczasowej
będzie ona spełniała wymóg
trójkolorowości, ale nie będzie sygnalizacją, która będzie wbudowana na stałe w
infrastrukturę drogową. Powstaje zatem wątpliwość czy w takiej sytuacji Zamawiający
również kwestionowałby posiadane przez daną osobę doświadczenie.
Odwołujący Prokom stwierdził, że analizując czy doświadczenie osoby dedykowanej
na stanowisko Inspektora nadzoru w branży drogowej kierował się postanowieniami SIWZ
oraz przepisami obowiązującego prawa, które będą mieć zastosowanie przy wykonaniu
przedmiotowego zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący Prokom, w pkt 1.4 OPZ określono, że: „Szczegółowy
zakres rzeczowy zadania inwestycyjnego, nad którym nadzór będzie sprawował Inżynier
Kontraktu został przedstawiony w ogłoszeniu o zamówieniu pn.: „Budowa odcinka drogi od
ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta -
w systemie zaprojektuj i wybuduj
” dostępnym w Biuletynie Informacji Publicznej Zarządu
Dróg
Miejskich
na
stronie
internetowej:
https://zdm.bip.gliwice.eu/zamowieniaPubliczne/10299
wraz ze wszystkimi modyfikacjami
wprowadzonymi w trakcie trwania ww. postępowań o udzielenie zamówienia oraz
udziel
onymi odpowiedziami na pytania.”. Z kolei pkt 1.7.1.15.1.8 PFU stanowiącym Załącznik
nr 7 do SIWZ na roboty budowlane wskaz
uje, że: „Należy zastosować urządzenia organizacji
bezpieczeństwa
ruchu,
które
spełniają
warunki
techniczne
zawarte
w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. z 2003r. nr 220
poz.2181).”. Przywołane powyżej rozporządzenie wyróżnia - w podziale na przeznaczenie,
powtarzalność pracy, trwałość instalacji i współpracy z innymi sygnalizacjami - kilkadziesiąt
rodzajów urządzeń wpisujących się w definicję pojęcia sygnalizacji świetlnej.
Odwołujący Prokom wskazał, że sama sygnalizacja świetlna jest rozumiana jako
„zestaw urządzeń służących do sterowania ruchem, obejmujący: urządzenie sterujące
(sterownik), urządzenia wykonawcze (sygnalizatory wraz z konstrukcjami wsporczymi
i instalacją kablową) oraz urządzenia detekcyjne (detektory, przyciski), informacyjne
(wyświetlacze prędkości, wyświetlacze czasu), transmisji danych (modemy, linie kablowe,
radiowe urządzenia nadawczo-odbiorcze) i pomocnicze (ekrany kontrastowe, sygnalizatory
akustyczne i
wibracyjne dla pieszych itp.)” - vide Załącznik 3 pkt 2.2 rozporządzenia. Sam
sygnał świetlny sygnalizacji świetlnej może być jedno, dwu lub trójkolorowy, co wynika
również z Załącznika 3 pkt 2.2 rozporządzenia - sygnał świetlny odznacza się
„jednoznacznie określona (barwą, ewentualnie zestawem barw, kształtem lub sposobem
nadawania) informacja
przekazywana uczestnikom ruchu.”. W pkt 3.2.1. Załącznika nr 3 do
r
ozporządzenia wskazuje się natomiast, że rozróżnia się następujące rodzaje sygnalizatorów
przeznaczonych do nadawania odpowiednich sygnałów:
a.
sygnalizatory ogólne do kierowania ruchem,
b.
sygnalizatory z sygnałem dopuszczającym skręcanie w kierunku wskazanym
strzałką,
c.
sygnalizatory kierunkowe,
d.
sygnalizatory określające sposób korzystania z pasa ruchu,
e.
sygnalizatory ostrzegawcze.
Załącznik w pkt 5.2 rozporządzenia wprost określa na podział „sygnalizacji świetlnej"
na (ze względu na przeznaczenie):
a.
p
kt 5.2.1. Sygnalizacja na skrzyżowaniu – „Sygnalizacja na skrzyżowaniu jest to
sygnalizacja przeznaczona do sterowania co najmniej dwoma strumieniami
kolizyjnymi pojazdów przy pomocy sygnalizatorów ogólnych lub kierunkowych.”
b.
5.2.2. Sygnalizacja ostrzegawcza
– „Sygnalizacja ostrzegawcza jest to sygnalizacja
zlokalizowana na skrzyżowaniach, przejściach dla pieszych poza skrzyżowaniami
i
innych miejscach szczególnie niebezpiecznych, które jednak nie kwalifikują się
jeszcze do zainstalowania sygnali
zacji pełnej (trójbarwnej). Szczególnymi
przypadkami sygnalizacji ostrzegawczej są: (...) żółte światła ostrzegawcze nadające
sygnały stałe, migające lub w postaci fali świetlnej, umieszczane na barierach
ograniczających powierzchnię drogi dostępną dla ruchu pojazdów.”.
Dodatkowo
, jak zauważył Odwołujący Prokom, w pkt 5.1 Załącznika wskazuje się na
dodatkowy podział sygnalizacji świetlnych ze względu na trwałość instalacji, gdzie
wyróżniono sygnalizację stałą, tymczasową, przenośną.
Odwołujący Prokom zwrócił tez uwagę na postanowienia Załącznika 4 Rozdział 13
zatytułowany: „sygnalizacja świetlna”, gdzie wyróżnia się podrozdział 13.1. [Zasady ogólne],
który brzmi: „Do urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego z zakresu sygnalizacji zalicza
się następujące elementy:
-
sygnalizację przenośną,
-
znaki drogowe o zmiennej treści informujące o warunkach pogodowych i stanie
nawierzchni,
-
tablice świetlne przekazujące komunikaty tekstowe,
-
sygnalizację ostrzegawczą stosowaną przy wszelkiego rodzaju przeszkodach stałych
i tymczasowych,
- aktywne punktowe elementy odblaskowe,
-
urządzenia sygnalizacyjne do ograniczania prędkości.”.
Odwołujący Prokom, mając na uwadze powyższe, nie zgodził się z Zamawiającym,
że jedynym urządzeniem, które wpisuje się w pojęcie sygnalizacji świetlnej jest sygnalizacja
trójkolorowa na skrzyżowaniach. Odwołujący Prokom nie kwestionuje, że w języku
potocznym
dokonywana jest tego rodzaju klasyfikacja i używane nazewnictwo. Odwołujący
Prokom wskazał jednak przy tym, że przygotowana przez Zamawiającego SIWZ skierowana
była do profesjonalnych podmiotów, którzy odczytują poszczególne sformułowania w niej
użyte zgodnie ze znaczeniem wynikającym albo z przepisów prawa, do których stosowania
są zobowiązani albo ze znaczeń powszechnie używanych w danej branży. Co za tym idzie,
zdaniem Odwołującego Prokom, oczekiwanie przez Zamawiającego, że wykonawcy
„domyślą się” jaka była intencja autora zacytowanych powyższej wymagań, wydaje się
całkowicie nieuprawnione.
Odwołujący Prokom zwrócił uwagę, że Zamawiający jako z jeden z argumentów
przemawiających za wykluczeniem Odwołującego z postępowania wskazuje ryzyko
naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
Zamawiający nie wskazuje i nie udowadnia jednak, że pozostali oferenci biorący udział
w postępowaniu nie zrozumieli wymagań Zamawiającego w sposób analogiczny jak
Odwołujący Prokom, a zatem stanowisko to należy uznać zatem za nieudowodnione przez
Zamawiającego.
Odwołujący Prokom stoi na stanowisku, że to właśnie działanie Zamawiającego,
który nie precyzuje i nie wyjaśnia w SIWZ wymagań stawianym wykonawcom, a następnie
dokonuje w sposób całkowicie dowolny i arbitralny ich interpretacji (wyjaśnienia swoich
intencji) dopiero na etapie badania i oceny ofert - stanowi naruszeni
e powyższych zasad
zamówień publicznych względem Odwołującego. W przekonaniu Odwołującego Prokom,
z
aistniała w sprawie sytuacja stawia Odwołującego w krzywdzącej dla niego sytuacji, gdyż
ponosi on ciężar związany z brakiem należytej staranności Zamawiającego w przygotowaniu
dokumentacji przetargowej.
Odwołujący Prokom zaznaczył, że gdyby Zamawiający wprost
wskazał jakiego rodzaju doświadczenia referencyjnego oczekuje od Inspektora w branży (tj.
nadzór nad budową drogi posiadającej sygnalizację drogową stałą trójkolorową na
skrzyżowaniu) sytuacja, w jakiej znajduje się ocenie Odwołujący, nigdy nie miałaby miejsca.
W ocenie Odwołującego Prokom, Zamawiający w momencie wykluczenia
Odwołującego z postępowania dokonał niedozwolonej na gruncie prawa zamówień
pub
licznych zmiany treści SIWZ po terminie składania ofert. Odwołujący Prokom dalej
argumentował, że udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warun
ków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w SIWZ.
Odwołujący Prokom zaznaczył przy tym, że co do zasady, dla oparcia
i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (sygn. akt KIO 1593/14). Odwołujący wskazał, że
w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje się, że: „Zasada uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców nie pozwala na to, aby zamawiający badał okoliczności,
których nie określił w ogłoszeniu czy siwz, tak w zakresie dokumentów i oświadczeń
służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i dokumentów
potwierdzających że roboty budowlane, usługi lub dostawy spełniają wymagania
zamawiającego.” (sygn. akt KIO 268/16). Izba w swoich orzeczeniach wskazuje również, że:
„Rozszerzająca interpretacja postanowień SIWZ po terminie składania ofert, ze względu na
dotkliwe dla wykonawców konsekwencje w postaci eliminacji z udziału w postępowaniu, jest
niedopuszczalna jako nar
uszająca zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.”
(sygn. akt KIO 292/16).
Odwołujący podkreślił, że w sytuacji, w której Zamawiający nie określił w sposób
wystarczający swoich wymagań, a wykonawca zinterpretował je w sposób odmienny niż
czyni to Z
amawiający, Zamawiający nie ma prawa wyciągać wobec wykonawcy z tego tytułu
negatywnych skutków. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
akt KIO 1612/20, KIO 2154/19, oraz KIO 2100/18.
Odwołujący Prokom podniósł ponadto, że w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wykazał istnienia przesłanki wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący Prokom stwierdził, że sam fakt
przyjęcia przez Zamawiającego, że dana usługa / doświadczenie referencyjne członka
zespołu Odwołującego nie spełnia jego wymagań nie powoduje automatycznie, że
Zamawiający posiada skuteczny instrument do wyeliminowania wykonawcy z postępowania.
Zamawiający jest zobowiązany udowodnić w uzasadnieniu swojej decyzji, że w danym stanie
faktycznym ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w przywołanym powyżej
przepisie.
Odwołujący Prokom przyjął, że powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Zamawiający był zobowiązany wykazać, że Odwołujący działał w warunkach lekkomyślności
lub niedbalstwa przy przedstawianiu opisu doświadczenia Inspektora nadzoru w branży
drogowej, tj. np. że nie zweryfikował w sposób właściwy czy doświadczenie referencyjne tej
osoby spełnia literalne wymagania z SIWZ etc. Ponadto, jak zauważył Odwołujący Prokom,
informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w
sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Odwołujący Prokom, wobec braku definicji
legalnej „informacji nieprawdziwej” zwrócił uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r., sygn. akt II CKN 1095/99,
w którym stwierdzono, że pojęcie „prawda”,
„prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3),
w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2),
w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego,
we wszystkich t
ych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym,
a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym)
z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Odwołujący Prokom zaznaczył, że podanie informacji niezgodnych z
rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o
obiek
tywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością.
Odwołujący Prokom powołał się także na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone
w wyroku z dnia
23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02, w którym Sąd wskazał, że
„wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce
polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach
sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie,
a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym,
czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku
należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego
postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym
możliwość/powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik
postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może
być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od
doświadczeń i konkretnych okoliczności”.
W przekonaniu Odwołującego Prokom, w przedmiotowej sprawie nie zaistniały ww.
okoliczności. Osią sporu pomiędzy stronami nie jest kwestia związana ze sposobem
działania Odwołującego Prokom (wykazanie informacji obiektywnie nieprawdziwej), ale
sposób rozumienia opisu kryterium oceny ofert określonego w pkt 9.1.1 SIWZ i pojęcia
„sygnalizacja świetlna”. Zdaniem Odwołującego Prokom, powyższa okoliczność nie stanowi
podstawy do wykluc
zenia Odwołującego z postępowania, ale może co najwyżej stanowić
podstawę do przyznania ofercie Odwołującego Prokom mniejszej liczby punktów w ramach
wyżej wskazanego kryterium (z czym Odwołujący Prokom się nie zgadza).
Odwołujący Prokom zwrócił uwagę, że Zamawiający nie kwestionuje, że
w przedmiotowej inwestycji wybudowano sygnalizację ostrzegawczą (co potwierdza sam
inwestor tego zamówienia), a zatem brak jest podstaw do twierdzenia, że Odwołujący
przedstawił - lub przedstawia nadal - informacje nieprawdziwe.
Jak zauważył Odwołujący Prokom, wykluczenie wykonawcy z postępowania jest
jednym z najdalej idących działań zamawiającego, a zamawiający podejmując decyzję w tym
zakresie powinien mieć pewność, że w danym stanie faktycznym mamy do czynienia
z inf
ormacją obiektywnie nieprawdziwą, a nie z informacją, która nie czyni zadość
wymaganiom zamawiającego z uwagi na błędne zrozumienie przez wykonawcę intencji
autora dokumentacji przetargowej.
Ponadto, Odwołujący Prokom stwierdził, że w niniejszym stanie faktycznym trudno
mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, skoro informacje, które stanowią podstawę
wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający powziął od samego Odwołującego.
Odwołujący Prokom zaznaczył, że na żadnym etapie postępowania nie ukrywał informacji
dotyczących posiadanego przez Inspektora nadzoru w branży drogowej doświadczenia, jak
również nie zatajał, jaki cel i intencje przyświecały mu składając ofertę w postępowaniu.
Odwołujący Prokom wskazał też, że przyjęte przez Odwołującego rozumienie pojęcia
„sygnalizacji świetlnej” nie stanowi jego interpretacji własnej, nie zostało wykreowane na
potrzeby wykazania tezy odwołania, ale ma swoje źródło w przepisach obowiązującego
prawa -
w przepisach, które również będą miały zastosowanie w przypadku przedmiotowej
inwestycji.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego Prokom, nie można zarzucać
Odwołującemu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co eliminuje możliwość zastosowania
wobec niego sankcji wykluczenia.
Zdaniem Odwołującego Prokom, okoliczność braku wykazania powyższych
przesłanek powoduje, że należy uznać, że działanie Zamawiającego nosi znamiona
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na jego zastosowanie w sytuacji, w
której brak było ku temu podstaw natury prawnej i faktycznej. Jak zauważył Odwołujący
Prokom, k
orzystając z powyższej wskazanej przesłanki wykluczenia Zamawiający był
zobowiązany wykazać związek pomiędzy zachowaniem Odwołującego, a dyspozycją
powyższego przepisu. Brak działań w tym zakresie winno prowadzić do uznania, że
odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca eR Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
W dniu 19 kwietnia 2021 r. wykonawca
eR Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(dalej: „Odwołujący eR Grupa”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia
Odwołującego Prokom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
również za przedstawienie przez tego wykonawcę dalszych informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane prz
ez Zamawiającego, ponad informację, z powodu której Zamawiający
wykluczył ww. wykonawcę z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez jego niepełne zastosowanie, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego Prokom
za podanie jednej nieprawdziwej informacji (wprowadzenie Zamawiającego w błąd) odnośnie
jednej z usług wskazanej jako doświadczenie inspektora nadzoru branży drogowej,
ocenianej w ramach kryterium oceny ofert, podczas gdy
Odwołujący Prokom wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu dwóch informacji odnośnie dwóch usług
rzekomo stanowiących doświadczenie inspektora nadzoru branży drogowej — Pana K. B., a
to poprzez podanie czterech inwestycji, na których Pan K. B. miał nabyć doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ, podczas gdy Pan K. B. posiada wymagane (i
punktowane przez
Zamawiającego) doświadczenie wyłącznie w dwóch takich inwestycjach,
a nie czterech (jak wskazał Odwołujący Prokom w ofercie).
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
-
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności wskazanych
w treści odwołania;
-
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania oferty Odwołującego
Prokom;
-
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Odwołującego Prokom z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp za dwukrotne wpr
owadzenie Zamawiającego
w błąd, przy przedstawianiu dwóch informacji nieprawdziwych;
-
nakazanie Zamawiającemu - w konsekwencji - przeprowadzenia ponownego badania i
oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców
niepodle
gających wykluczeniu i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący eR Grupa podał, że w dniu 8 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty Odwołującego eR Grupa oraz o wykluczeniu Odwołującego
Prokom
z postępowania za wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji o jednej z usług wskazanych jako usługi w kryterium „doświadczenie zawodowe
inspe
ktora nadzoru branży drogowej”. Jednocześnie, w piśmie tym Zamawiający wskazał, że
„Wykonawca wraz z ofertą złożył dokument, w którym wymieniona osoba, wykazywała są
wykonaniem czterech usług nadzoru inwestorskiego w wymienionym powyżej zakresie”.
Z powyższego wynika, jak zauważył Odwołujący eR Grupa, że pozostałe trzy usługi zostały
przez Zamawiającego zweryfikowane jako podane prawidłowo (zgodnie z prawdą)
i niewprowadzające Zamawiającego w błąd.
Odwołujący eR Grupa wskazał, że w dniu 19 kwietnia 2021 r. Odwołujący Prokom
wniósł odwołanie od czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zarzucając
Zamawiającemu błąd w podjętej czynności. W treści odwołania, Odwołujący Prokom podał,
jaką osobę wskazał w przedmiotowym kryterium — do pełnienia funkcji inspektora nadzoru
w branży drogowej — Pana K. B . Po powzięciu powyższej informacji Odwołujący otrzymał
również wiedzę, że Odwołujący Prokom wprowadził Zamawiającego w błąd nie tylko przy
przedstawianiu informacji o rzekomym doświadczeniu Pana B. w realizacji w Rudzie Śląskiej
(wskazanej przez Zama
wiającego w piśmie z dnia 8 kwietnia 2021 r. (bez podania nazwy)
oraz wskazana przez
Odwołującego Prokom w odwołaniu z dnia 19 kwietnia 2021 r. (z
podaniem nazwy
– str. 4 odwołania), ale również w zakresie jeszcze jednej inwestycji.
Odwołujący eR Grupa poinformował, że Zamawiający prowadzi równolegle dwa
postępowania o udzielenie zamówień:
a)
postępowanie, którego dotyczy odwołanie (Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zad
ania pn.: „Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach -
Zachodnia część obwodnicy miasta) -
https://zdm.bip.gliwice.eu/zamowieniaPubliczne/11688
b)
postępowanie pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: Zachodnia
Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach - roboty
budowlane (część po
południowej
stronie
dworca
PKP)
-
https://bip.gliwice.eu/zamowienia-
publiczne/zamowienie/11646
.
Odwołujący eR Grupa stwierdził, że w zakresie postawionego kryterium oceny ofert
odnoszącego się do doświadczenia inspektora nadzoru w branży drogowej, dokumentacja
ww. postępowań jest bliźniacza. Odwołujący eR Grupa oświadczył, że złożył oferty w obu
p
ostępowaniach, przy czym w postępowaniu drugim pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu dla zadania pn.: Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w
Gliwicach -
roboty budowlane (część po południowej stronie dworca PKP)”, którego nie
doty
czy odwołanie, w zakresie kryterium doświadczenia inspektora nadzoru branży drogowej
posiłkował się tą samą osobą (Panem K. .), którą posiłkuje się obecnie Odwołujący Prokom –
stąd Odwołujący eR Grupa posiada pełną wiedzę na temat doświadczenia Pana K. B.,
ponieważ samodzielnie weryfikował ją na potrzeby złożenia oferty w drugim postępowaniu, o
którym mowa powyżej.
Odwołujący eR Grupa podniósł, że z informacji przekazanych Odwołującemu przez
Pana K. B. i potwierdzonych przez niego pisemnie, oraz po
zweryfikowaniu powyższych
informacji przez Odwołującego eR Grupa u poprzednich zamawiających, wynika niezbicie,
że Pan K. B. posiada w swoim portfolio jedynie dwie usługi spełniające postawione przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert. Z tego powodu — składając ofertę
w drugim postępowaniu, o którym mowa powyżej, Odwołujący eR Grupa - zgodnie z prawdą
i rzeczywistością, nie wprowadzając Zamawiającego w błąd, przedstawił informacje, że Pan
K. B.
posiada doświadczenie w dwóch usługach (przez co Odwołujący nie otrzymał
maksymalnej liczby punktów w tamtym postępowaniu, ale z tym się liczył i na to godził,
ponieważ składał ofertę zgodnie z najlepszą wiedzą i nie mając zamiaru wprowadzić
Zamawiającego w błąd).
Odwołujący eR Grupa stwierdził, że Odwołujący Prokom:
a)
przedstawił informacje niemające oparcia w rzeczywistości, a zatem informacje
nieprawdziwe, czy też informacje wprowadzające (mogące wprowadzić) w błąd
Zamawiającego,
b)
orzecznictwo nie wymaga, aby Zamawia
jący dał się w błąd wprowadzić, niemniej
jednak
— w odniesieniu do jednej z usług (która jest przedmiotem odwołania), Zamawiający
dał się wprowadzić w błąd,
c)
przedstawiona (niezgodna z prawdą) informacja miała (a nie tylko mogła mieć) istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ponieważ była informacją
przedstawioną w celu uzyskania przez Odwołującego Prokom wyższej liczby punktów, niż
wykonawca ten uzyskałby przedstawiając informację zgodną ze stanem faktycznym,
d)
Odwołujący Prokom nie dołożył należytej staranności wymaganej od profesjonalisty
składającego wiele ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych (do takich
podmiotów należy Odwołujący Prokom), zbliżonej choćby do staranności dołożonej przez
Odwołującego eR Grupa, który:
a.
zweryfikował posiadane informacje u źródła (u inspektora nadzoru w branży drogowej
— Pana K. B., który po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania złożył oświadczenie,
że posiada doświadczenie przy realizacji jedynie dwóch usług o przedmiocie wymaganym
przez Zamawiającego, a nie czterech — jak oświadczył Odwołujący Prokom)
b.
zweryfikował informacje podane przez Pana K. B. u poprzednich zamawiających,
którzy potwierdzili informacje przekazane przez Pana K. B. .
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego eR Grupa, bezsprzecznie uznać
należy, że Odwołujący Prokom wprowadził Zamawiającego w błąd dwukrotnie -
przedstawiając informacje odnoszące się do kryteriów oceny ofert, które miały istotny wpływ
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem zmaterializowała się
przesłanka wskazana w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jednak nie (jak wskazał
Zamawiający) jednokrotnie, ale dwukrotnie, przy przedstawianiu dwóch informacji o dwóch
rzekomo realizowanych przez Pana K. B.
usługach.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołania na rozprawie i uwzględniając
z
gromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług Inżyniera Kontraktu
nad realizacją umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach – Zachodnia
część obwodnicy miasta” (pkt 3 ppkt 3) SIWZ).
Jednym z kryteriów oceny ofert ustanowionych przez Zamawiającego w pkt 19 ppkt 1)
SIWZ było kryterium: Doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży drogowej z wagą
20%. Zamawiający określił, że oferty będą punktowane w przedmiotowym kryterium
w następujący sposób:
„- niewskazanie posiadania większego doświadczenia niż wymagane do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu – 0 pkt.
-
doświadczenie zawodowe w pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad co najmniej trzema
zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę drogi min. klasy Z o wartości robót, co
najmniej 20 mln PLN brutto z sygnalizacją świetlną, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000
zł brutto każde – 10 pkt.”.
-
doświadczenie zawodowe w pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad co najmniej czterema
zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę drogi min. klasy Z o wartości robót, co
najmniej 20 mln PLN brutto z sygnalizacją świetlną, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000
zł brutto każde – 20 pkt.
Odwołujący Prokom złożył oświadczenie, że K. B. pełnił nadzór inwestorski nad
czterema zadaniami, w tym nad zadaniem „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-go Maja do
ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od
ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa, w klasie technicznej G, Z wraz
z sygnalizacją świetlną o wartości zadania powyżej 20 000 000,00 zł brutto” (poz. 1).
Oświadczenie to zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego w treści
uzasadn
ienia Izba odniesienie się do jego treści w ograniczonym zakresie, tj. w takim, jaki
został ujawniony przez Odwołującego w treści odwołania oraz pism złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 25 lutego 2021 r. Zamawi
ający działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zwrócił się do Odwołującego z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących
doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru branży drogowej. Zamawiający stwierdził,
że wszedł w posiadanie dokumentów, z których wynika, że w ramach inwestycji „Budowa
odcinka trasy N-S od ul. 1-
go Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem
dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli – ul.
Nowobukowa, w klasie technicznej G, Z wraz z sygnalizacją świetlną o wartości zadania
powyżej 20 000 000,00 zł brutto” nie została wybudowana ani przebudowana sygnalizacja
świetlna.
Ww. wezwanie było wynikiem informacji, jaką powziął Zamawiający od Urzędu Miasta
Ruda Śląska, który w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. poinformował Zamawiającego, że K. B.
pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych dla inwestycji „Budowa odcinka trasy N-S
od ul. 1-
go Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową
odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa” w okresie od 18
czerwca 2015 r. do 28 lipca 2016 r. Urząd Miasta Ruda Śląska podał również, że w tamach
ww. inwestycji został wybudowany odcinek drogi wojewódzkiej 925 klasy G, o długości 1,04
km
i
powierzchni
jezdni
21
410,8
m2,
a
także
droga
gminna
o długości 1,6 km i powierzchni 14 110,8m2. W piśmie stwierdzono ponadto, że w ramach
inwestycji nie została wybudowana ani przebudowana sygnalizacja świetlna.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Odwołujący Prokom w piśmie z dnia 1
marca 2021 r. oświadczył, że dokument, na który powołuje się Zamawiający jest nierzetelny
i błędnie interpretowany. Odwołujący Prokom stwierdził, ze realizował usługę Inwestora
Zastępczego podczas realizacji zadania i posiada pełną wiedzę na temat realizowanego
zakresu. Odwołujący Prokom wskazał, że w załączeniu do pisma przekazuje fragment
dokumentacji powykonawczej
– rozliczenie wykonanych robót budowlanych przez
wykonawcę w zakresie Organizacja ruchu – przejściowa, z której wynika, iż realizacja
obejmowała budowę sygnalizacji świetlnej w zakresie sygnalizacji ostrzegawczej, o której
mowa w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie
szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. z 2019
r., poz. 2311) załącznik nr 4 pkt 13.1 tiret czwarty. Odwołujący Prokom zauważył, że ww.
rozliczenie dotyczy faktycznie wykonanych robót. Do ww. pisma Odwołujący Prokom
dołączył fragment kosztorysu powykonawczego organizacja ruchu – przejściowa, zgodnie z
którym wykonano montaż świateł ostrzegawczych U-35 za kwotę 3 480 zł.
W dniu 17 marca 2021 r. Odwołujący Prokom ponownie skierował pismo do
Zamawiającego w sprawie budowy sygnalizacji świetlnej w ramach inwestycji „Budowa
odcinka trasy N-
S od ul. 1 Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem
dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli – ul.
Nowobukowa”. Odwołujący stwierdził, że pozyskał pismo z Urzędu Miasta Ruda Śląska,
w którym potwierdzono, iż w ramach ww. zadania wykonano montaż świateł U-35.
Odwołujący wskazał, że w nawiązaniu do pozostałej części pisma można wnioskować, iż
budowa sygnalizacji świetlnej przez Urząd Miasta Ruda Śląska jest utożsamiany z pojęciem
potocznym tj. jako urządzeń sterującym ruchem drogowym. Odwołujący Prokom zwrócił
uwagę, że Zamawiający powinien dokonać oceny samodzielnie w oparciu o treść własnej
specyfikacji oraz przepisów obowiązującego prawa, m.in. rozporządzenia, na które powołuje
się Odwołujący.
Do ww. pisma Odwołujący Prokom załączył pismo własne skierowane do Urzędu
Miasta Ruda Śląska w dniu 10 marca 2021 r. o treści: „W związku z Państwa pismem nr
KD.7013.2.2020.JM z 24 lutego 2021 r.
skierowanego do Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach
w sprawie zakresu robót na zadaniu pn. „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1 Maja do ul.
Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul.
Bukowej do ul. Ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa”, zwracam się z prośbą o uzupełnienie lub
wyjaśnienie przekazanych informacji dotyczących budowy sygnalizacji świetlnej. Jak wynika
z posiadanych przez nas dokumentów (kosztorys powykonawczy tabela 3.2 organizacja
ruchu
– przejściowa pozycja 2.4). W ramach realizacji inwestycji wykonano cztery sztuki
świateł ostrzegawczych U-35. Stoi to w sprzeczności z informacją o braku budowy
sygnalizacji świetlnej w ramach w/w inwestycji. Jak przypuszczamy, ograniczyli się Państwo
jedynie do sygnalizacji świetlnej w rozumieniu potocznym, tj. do urządzeń sterowania ruchem
w rozumieniu ROZPORZĄDZENIA MINISTRA INFRASTRUTKURY z dnia 3 lipca 2003 r.
w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz.
U. 2019 poz. 2311) opisanych w załączniku nr 3. Jednak jak wynika z załącznika nr 4 tego
Rozporządzenia, światła ostrzegawcze U-35 stanowią sygnalizację ostrzegawczą, należącą
do grupy świateł sygnalizacji świetlnej urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wobec
powyższego zwracam się z wnioskiem o uzupełnienie Państwa pisma i potwierdzenia
wykonania świateł U-35 w ramach realizacji zadania jak wyżej.”.
Do pisma z dnia 17 marca 2021 r. Odwołujący Prokom załączył także odpowiedź
Urzędu Miasta Ruda Śląska z dnia 12 marca 2021 r. W piśmie tym podtrzymano stanowisko,
że zadanie „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-go Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej
wraz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli –
ul. Nowobukowa” nie obejmowało budowy i przebudowy sygnalizacji świetlnej. Dalej
stwierdzono, że światła ostrzegawcze U-35 zostały ustawione w trakcie realizacji inwestycji
w związku z wprowadzeniem tymczasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia robót.
Wskazano także, że w wyniku realizacji ww. zadania nie powstała nowa sygnalizacja
świetlna, ani nie została przebudowana już istniejąca. W ocenie Urzędu Miasta Ruda Śląska,
ustawienie lampy ostrzegawczej U-
35 w związku z wprowadzeniem tymczasowej organizacji
ruchu na czas realizacji prowadzenia robót, nie można utożsamiać z budową bądź
przebudową sygnalizacji świetlnej.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego Prokom
o jego wykluczeniu z pos
tępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadnił swoją decyzję tym, że w toku postępowania powziął informację, iż
w ramach jednej z wykazywanych inwestycji (pod numere
m 1) nie została wybudowana ani
przebudowana sygnalizacja
świetlna, a jedynie na czas prowadzenia robót w związku
z wprowadzeniem tymczasowej orga
nizacji ruchu zostały ustawione światła ostrzegawcze
U-
35. Zamawiający wskazał, że indagowany w tej kwestii wykonawca podtrzymując
stanowczo swoje stanowisko wyrażone w postaci oświadczenia w ofercie, iż wskazana pod
numerem 1 in
westycja obejmowała sygnalizację świetlną, wprowadził Zamawiającego w
błąd, ponieważ wykazywania się ustawieniem świateł ostrzegawczych jakimi są U-35 w
tymczasowej organizacji ruchu podczas wy
konywania robót, nie można uznać za spełnienie
wymogu
kryterium
w
zakresie
tego,
iż
inwestycja
miała
obejmować
budowę/przebudowę/rozbudowę drogi/ulicy wraz z sygnalizacją świetlną. Zamawiający
zauważył, że opisując przedmiotowe kryteria oceny ofert, jak i warunki udziału w
postępowaniu wyraźnie i świadomie wpisał sformułowanie „sygnalizacja świetlna”, a nie jak
podkreśla wykonawca w swoich wyjaśnieniach, sam nazywając swoją usługę „sygnalizacja
ostrzegawcza”. Zamawiający wskazał, że oba wymienione sygnalizatory pełnią zupełnie inną
funkcję, chociaż są wymienione w jednym rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3
lipca 2003 r. w
sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz.U. z 2019 r. poz. 2
311 z pózn.zm.). Zamawiający zauważył, że gdyby
chodziło wprost o sygnalizację ostrzegawczą, to taki zapis znalazłby się w SIWZ,
ewentualnie opis kryterium w tym zakresie dopus
zczałby opcjonalnie sygnalizację świetlną
trójkolorową lub sygnalizację ostrzegawczą, a takiego nie było. Nie można więc utożsamiać
poprzez
analogię, że sygnalizacja ostrzegawcza spełnia funkcje sygnalizacji świetlnej w
kontekście oraz wymogu w jakim ten został zapisany przez Zamawiającego. Zamawiający
wskazał ponadto, że w aspekcie realizowanej inwestycji jaką są roboty budowlane dla
„Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach - Zachodnia
część obwodnicy miasta" (wartość robót ok 42.000.000,00 zł) dla jakiej przedmiotowy
przetarg na wyłonienie Inżyniera Kontraktu został wszczęty, postawienie przez
Zamawiającego wymogu w kryterium lub w warunku oceny oferty, wykazania się
doświadczeniem w ustawieniu na placu budowy świateł ostrzegawczych byłoby co najmniej
nieadekwatne
i
nieproporcjonalne
do
przedmiotu
zamówienia,
oraz
celu
w jakim kryteria i warunki udziału w postepowaniu należy stawiać, aby wyłonić najbardziej
doświadczonego wykonawcę, który posiada odpowiednie doświadczenie w danym zakresie.
Zdanie
m Zamawiającego, przyjęcie za prawidłowe, w tym przyznanie punktów wykonawcy
w kryterium w tym za
kresie wskazanej inwestycji ze światłami ostrzegawczymi, jakimi są
wykazywane U-
35, byłoby w stosunku do innych wykonawców, naruszeniem głównej zasady
przy ud
zielaniu zamówień publicznych, jaką jest zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców. W tym stanie rzeczy Zamawiający
poinformował, że dokonał oceny ofert w oparciu o zapisy SIWZ uznając, iż Odwołujący
Prokom powinien otr
zymać zmniejszoną ilość punktów w kryterium „doświadczenie
zawodowe inspektora nadzoru branży drogowej, adekwatnie do ilości wykazanych
prawidłowo inwestycji. Zamawiający stwierdził, że zachowanie Odwołującego Prokom
wyczerpało znamiona działania z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp zmuszając tym samym
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postepowania. Zamawiający wskazał, że
ofertę wykonawcy wykluczonego uważa się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Rozpoznając odwołanie Odwołującego Prokom Izba stwierdziła, że zaistniały
podstawy do jego uwzględnienia.
Po analizie kryterium opisanego
w pkt. 19 ppkt 1) SIWZ dotyczącego doświadczenia
zawodowego inspektora nadzoru branży drogowej Izba stwierdziła, że powinno być ono
interpretowane przez pryzmat przed
miotu zamówienia (art. 91 ust. 2 ustawy Pzp). Izba
uznała, że przedmiotowe kryterium należy czytać w ten sposób, że w celu otrzymania
dodatkowych punktów należało wykazać się doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru branży drogowej przy budowie/przebudowie drogi wraz z budową/przebudową
sygnalizacji świetlnej. Inna interpretacja treści ww. kryterium pozostawałaby w oderwaniu od
przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższego, Izba stwierdziła, że doświadczenie K. B. wskazane przez
Odwołującego Prokom w pozycji 1 wykazu nie spełnia wymogów dla pozyskania
dodatkowych punktów w ww. kryterium oceny ofert. Z dokumentów przekazanych przez
Odwołującego Prokom Zamawiającemu wynika, że w ramach inwestycji wskazanej w pozycji
1 wykonano montaż świateł ostrzegawczych U-35 na kwotę 3 480 zł. Nie ulega wątpliwości,
że nadzór nad montażem czterech lamp ostrzegawczych U-35 w związku z wprowadzeniem
tymczasowej organizacji ruchu nie spełnia wymagania wykazania się doświadczeniem
w
pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad budową/przebudową sygnalizacji świetlnej. Izba
zgodziła się z Zamawiającym, że przyznanie Odwołującemu Prokom punktów z tytułu
wykonania zadania z pozycji 1 wykazu dotyczącego doświadczenia pana K. B. stanowiłoby
naruszenie zasa
d uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potwierdzeniem
okoliczności, że ww. inwestycja wskazana w pozycji 1 wykazu nie spełnia wymagań
Zamawiającego jest również oświadczenie złożone przez K. B. .
Izba nie dopatrzyła się jednak podstaw do wykluczenia Odwołującego Prokom
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba miała na
uwadze, że Odwołujący Prokom nie zataił zakresu zadania ujętego w pozycji 1 wykazu
doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru branży drogowej. Odwołujący Prokom w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty przekazał Zamawiającemu rzetelną
informację o montażu świateł ostrzegawczych w ramach spornej inwestycji. Na skutek
powyższego, nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia, że Odwołujący Prokom wprowadził
Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby, nie można wykluczyć, że stanowisko Odwołującego
Prokom, który utrzymywał, że inwestycja pn. „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-go Maja do
ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od
ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa” wpisuje się w wymagania opisane w
kryterium oceny ofert
, jest wynikiem błędnego rozumienia treści kryterium. Tym samym,
potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W
konsekwencji, znalazł potwierdzenie również zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zaistniały podstawy do przywrócenia
Odwołującego Prokom do postępowania i do dokonania powtórnej oceny ofert, w ramach
której Zamawiający powinien ocenić ofertę Odwołującego Prokom w kryterium
„doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży drogowej” z pominięciem inwestycji z
pozycji 1 wykazu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru branży
drogowej.
Rozpoznając odwołanie Odwołującego eR Grupa w granicach podniesionych
w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba stwierdziła, że Odwołujący eR Grupa nie wskazał okoliczności faktycznych
uzasadniających wniesienie odwołania, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 pkt
10 ustawy nPzp.
W odwołaniu Odwołujący eR Grupa wskazał jedynie na konieczność
wykluczenia Odwołującego Prokom ze względu na podanie „dalszych informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd”, podniósł, że Odwołujący Prokom wprowadził
Zamawiającego w błąd „przy przedstawianiu dwóch informacji odnośnie dwóch usług
rzekomo stanowiących doświadczenie inspektora nadzoru branży drogowej – Pana K. B.”.
Tak sformułowany zarzut, wobec zbyt dużego poziomu ogólności, nie mógł zostać
uwzględniony. Odwołujący eR Grupa w żaden sposób nie sprecyzował w odwołaniu, jakie
informacje podane przez Odwołującego Prokom miały wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Dopiero
na rozprawie Odwołujący eR Grupa sprecyzował zarzut twierdząc, że K. B. nie pełnił
funkcji Inspektora nadzoru
branży drogowej na inwestycji ujętej w pozycji 2 wykazu
złożonego przez Odwołującego Prokom w zakresie doświadczenia zawodowego K. B. .
Takiego zarzutu nie sposób wywieść z treści odwołania.
Kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie
ma rozstrzygnięcie, co należy
rozumień pod pojęciem „zarzut”. W tym przedmiocie Izba oraz sądy okręgowe sprawujące
nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby jednolicie stanowią, że pod tym pojęciem należy
rozumieć wskazane przez odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Wskazanie zaś nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu
ustawy Pzp, stanowi nowy zarzut. Jak wsk
azano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Gliwicach
z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w o
dwołaniu kwalifikacji prawnej.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z 18 kwietnia 2012 r.,
sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca
2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok KIO z 30 maja 2017 r., sygn. akt KIO 993/17, wyrok
KIO z 2 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1488/17, wyrok KIO z 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt
KIO 1370/18, wyrok KIO z 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1075/18, wyrok KIO z 17 maja
2019 r., sygn. akt KIO 805/19, wyrok KIO z 6 marca 2020 r., sygn. akt KIO 355/20, wyrok
KIO z 23 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 787/20).
Wobec powyższego, w związku z dyspozycją art. 555 nPzp, zgodnie z którym Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba nie mogła
poddać rozpoznaniu zarzutu dotyczącego pełnienia przez K. B. funkcji inspektora nadzoru na
inwestycji z pozycji 2 wykazu.
Co za tym idzie, dowodu w przedmiotowej sprawie nie mogły
stanowić złożone na rozprawie przez Odwołującego eR Grupa oraz Odwołującego Prokom
dokumenty dotyczące doświadczenia K. B. na inwestycji z pozycji 2 wykazu złożonego przez
Odwołującego Prokom.
Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 i § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
i 2 lit. b r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanow
ieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.
wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3
600 złotych (pkt 2 lit. b).
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 1164/21
składał się wpis uiszczony przez Odwołującego Prokom w wysokości
15 0
00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.
Jak stanowi
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5
pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba
zasądziła od Odwołującego eR Grupa na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Prokom
Construction Sp. z o.o. z udz
iału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Prokom Construction Sp. z o.o., w tym
ocenę oferty Prokom Construction Sp. z o.o. w kryterium oceny ofert „doświadczenie
zawodowe inspektora nadzoru
branży drogowej” z pominięciem inwestycji z pozycji 1
wykazu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru branży drogowej,
2.
Oddala
odwołanie wniesione przez ER Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
3.
Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach oraz ER Grupa
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Prokom
Construction
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i wykonawcę ER Grupa Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach tytułem wpisów od odwołań,
3.2.
zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz wykonawcy Prokom
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3.
zasądza od ER Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz Zarządu Dróg
Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1164/21, KIO 1187/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd
Dróg
Miejskich
w
Gliwicach
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn. „Budowa odcinka drogi od ul.
Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 14 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 243-602125.
W dniu 19 kwietnia 2021 r. wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o.
z siedzibą
w Sosnowcu
(dalej: „Odwołujący Prokom”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu w dniu 8 kwietnia
2021 r. Odwołującego Prokom z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w związku z przyjęciem, że Odwołujący Prokom działając lekkomyślnie lub niedbale
wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie informacji wskazanych w poz. 1 Formularza
oferto
wego Odwołującego dotyczących opisu doświadczenia Inspektora nadzoru w branży
drogowej punktowanego w ramach kryterium oceny ofert opisanego w pkt 9.1.1 Specyfikacji
Istotny
ch Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), które to informacje miały istotny wpływ na
wynik postępowania, a w konsekwencji również uznania oferty Odwołującego Prokom za
ofertę odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący Prokom zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp poprzez na wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym
przyjęciem, że Odwołujący Prokom działając lekkomyślnie lub niedbale wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie informacji wskazanych w poz. 1 Formularza ofertowego
Odwołującego dotyczących opisu doświadczenia Inspektora nadzoru w branży drogowej
punktowanego w ramach k
ryterium oceny ofert opisanego w pkt 9.1.1 SIWZ, które to
informacje miały istotny wpływ na wynik postępowania, a również naruszenie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego Prokom za ofertę odrzuconą.
Odwołujący Prokom wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia w dniu 8 kwietnia 2021 r. Odwołującego
Prokom z postępowania i uznania jego oferty za ofertę odrzuconą; oraz
2)
dokonania ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
Prokom.
Odwołujący Prokom wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego
według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący Prokom nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania wskazując, że została ona podjęta z rażącym naruszeniem
przepisów prawa. W ocenie Odwołującego Prokom, Zamawiający wyciąga wobec
Odwołującego negatywne skutki związane z brakiem dookreślenia przez Zamawiającego
swoich wymagań i oczekiwań względem doświadczenia Inspektora nadzoru branży
drogowej.
Odwołujący Prokom stwierdził, że przygotował i złożył ofertę w postępowaniu w
oparciu o literalne, dosłowne brzmienie opisu sposobu oceny ofert określonego w pkt 9.1.1
SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał wprost, że przedmiotem oceny będzie „doświadczenie
zawodowe
w pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad zadaniami obejmującymi budowę lub
przebudowę drogi min. klasy Z o wartości robót, co najmniej 20 min PLN brutto z
sygnalizacją świetlną, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto każde”. Odwołujący
Prokom wywiódł z treści ww. postanowienia, że Zamawiający zamierza przyznać ofercie
wykonawcy dodatkowe punkty,
jeśli nadzorowane przez Inspektora nadzoru w branży
drogowej zadanie będzie obejmowało budowę / przebudowę drogi z sygnalizacją świetlną.
Odwołujący Prokom zauważył, że Zamawiający nie wskazał i nie określił, co rozumie pod
pojęciem „sygnalizacja świetlna”, tj. czy w SIWZ mowa jest o sygnalizacji wyłącznie stałej czy
może również i tymczasowej, czy sygnalizacji trzykolorowej, dwu czy jednokolorowej, czy o
sygnalizacji na skrzyżowaniu czy na rondzie, czy sygnalizacji dla samochodów czy dla
pieszych, czy może o sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu drogi i linii kolejowej
(sygnalizacja informująca o najeżającym pociągu) etc.
Odwołujący Prokom zwrócił uwagę, że Program Funkcjonalno - Użytkowy dla robót
budowlanych, których projekt i budowa ma stanowić przedmiot nadzoru, uwzględnia
wykonanie kilku rodzajów sygnalizacji: stałej (pkt 1.3. strona 7 PFU), tymczasowej -
akomodacyjnej oraz sygnalizacji przeznaczona do sterowania ruchem wahadłowym -
średnica soczewki 300 mm - sygnalizacja trzykomorowa (pkt 1.7.1.15.2.2 lit. c , strona 32
PFU), oraz sygnalizacji ostrzegawczej (tj. rodzaj, który nie został zaakceptowany przez
Zamawiającego; pkt 1.7.1.15.2.2 lit. e, strona 32 PFU). Odwołujący Prokom podkreślił, że
wszystkie ww. sygnali
zacje zostały objęte przedmiotem zamówienia, mają spełniać
określone wymagania, a Zamawiający dokona zapłaty za ich projekt i budowę.
Odwołujący Prokom nie zgodził się z Zamawiającym, że w ślad za zasadą
proporcjonalności należało uznać za spełniający wymagania określone w SIWZ określony
typ sygnalizacji świetlnej (stała trójkolorowa na skrzyżowaniu). Odwołujący Prokom podał, że
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał, że opis
kryterium oceny ofert należało interpretować w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, tj.
zakresem nadzorowanych robót i na tej podstawie wywodzi, że doświadczenie wskazane
przez Odwołującego Prokom w poz. 1 dla Inspektora nadzoru branży drogowej nie spełnia
jego oczekiwań („postawienie przez Zamawiającego wymogu w kryterium lub w warunku
oceny oferty, wykazania się doświadczeniem w ustawieniu na placu budowy świateł
ostrzegawczych byłoby co najmniej nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia”).
Z
daniem Odwołującego Prokom, z uwagi na fakt, że PFU określa obowiązek
zaprojektowania i wykonania kilku rodzajów sygnalizacji świetlnych, należy uznać, że
wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu budowy jednej z rodzajów sygnalizacji
wymienionych w PFU spełnia kryterium adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia, na które konsekwentnie powołuje się Zamawiający.
Odwołujący Prokom podniósł ponadto, że sygnalizacja świetlna, na którą powołuje się
Odwołujący w Formularzu ofertowym, była zestawem urządzeń, które zostało objęte
pro
jektem wykonania robót (urządzenie nie miało funkcji pomocniczej, a sygnalizacja nie
została ustawiona w ramach podjętej samodzielnie podjętej decyzji przez wykonawcę robót
budowlanych), co do którego inwestor określił szczegółowe wymagania w dokumentacji
projektowej, którego budowa została odebrana i rozliczona z wykonawcą robót budowlanych.
Wszystkie te czynności na linii inwestor - wykonawca robót stanowiły przedmiot nadzoru
przez osobę dedykowaną na stanowisko Inspektora nadzoru robót budowlanych. Odwołujący
Prokom zaznaczył, że w przypadku niniejszego zamówienia, osoba wskazana na powyższe
stanowisko nie ma się wykazać doświadczeniem w budowie określonego urządzenia
technicznego -
sygnalizacji świetlnej, ale doświadczeniem w nadzorze jej budowy.
Jak wyj
aśnił Odwołujący Prokom, zarówno w przypadku sygnalizacji stałej, jak
i tymczasowej,
rolą inżyniera jest weryfikacja poprawności systemu sterowania ruchem
takiego urządzenia, sprawdzenie zgodności urządzenia pod kątem norm prawa krajowego
i europejskiego
oraz potwierdzenie, że urządzenie to zapewnia bezpieczeństwo ruchu
drogowego (i mowa tutaj zarówno o bezpieczeństwie w trakcie wykonywania robót
budowlanych, jak i po ich zakończeniu, tj. w okresie eksploatacji drogi).
Odwołujący Prokom stwierdził, że jeśli Zamawiający stoi na stanowisku, że nabyte
przez Inspektora nadzoru w branży drogowej doświadczenie jest nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia, to winien wykazać różnice pomiędzy nadzorem nad budową stałej i
tymczasowej (ostrzegawczej) sygnalizacji w cel
u wykazania niuansów uniemożliwiających
przypisanie takiej osobie wiedzy i
doświadczenia dającego rękojmię wykonania zamówienia
na wymaganym poziomie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał w tym zakresie
żadnej analizy, a jego twierdzenia należy uznać za niepoparte żadnymi miarodajnymi
argumentami.
W opinii Odwołującego Prokom, wskazanie tych różnic na etapie rozprawy
przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie działaniem spóźnionym, gdyż czynnością
Zamawiającego będącą podstawą zaskarżenia jest czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania oparta na określonym stanie faktycznym wskazanym przez Zamawiającego.
Odwołujący Prokom zauważył, że zasada adekwatności i proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia ma swoje źródło w art. 91 ust. 2c ustawy Pzp. W ocenie
Odwołującego Prokom, przyjmowana przez Zamawiającego interpretacja, że uwzględnienie
doświadczenia w nadzorze zadania dotyczącego budowy drogi obejmującej sygnalizację
świetlną ostrzegawczą nie będzie odpowiadać powyższym zasadom, jest całkowicie
niezasadna.
Odwołujący Prokom zaznaczył, że art. 91 ust. 2c ustawy Pzp wprost określa, że
kryteria nie muszą dotyczyć głównego aspektu / części przedmiotu zamówienia. Dodatkowo
Odwołujący Prokom wskazał, że zasady, na które powołuje się Zamawiający, są kierowane
do podmiotów publicznych sporządzających dokumentację przetargową i stanowią wytyczne
co do sposobu kształtowania zasad premiowania ofert wykonawców (w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie). Zasady te winny zostać wdrożone przez zamawiających
na etapie przygotowania postępowania, a nie stosowane wobec wykonawców na etapie
badania i oceny ofert, jak przyjmuje Zamawiający, jako metoda na eliminację wykonawców,
których doświadczenie nie spełnia subiektywnych oczekiwań Zamawiającego. Odwołujący
Prokom, przywołał również pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie
z którym „Zmiana założeń po terminie składania ofert jest niedopuszczalną zmianą
treści oferty po terminie jej złożenia. 2. Stawiane przez zamawiającego warunki w zakresie
wiedzy
i doświadczenia muszą być adekwatne/proporcjonalne do przedmiotu zamówienia,
jednak po ich ustanowieniu prz
ez zamawiającego nie powinny być dodatkowo odczytywane
przez pryzmat przedmiotu zamówienia - mogłoby to prowadzić do poszerzania
ustanowionych ju
ż przez zamawiającego warunków.” (sygn. akt KIO 855/15).
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że: „Gdyby Zamawiającemu chodziło
wprost o sygnalizację ostrzegawczą to taki zapis znalazłby się w SIWZ, ewentualnie opis
kryterium w tym
zakresie dopuszczałby opcjonalnie sygnalizację świetlną trójkolorową lub
sygnalizację ostrzegawczą, a takiego nie było.” Odwołujący Prokom wskazał, że
obowiązkiem Zamawiającego było określenie w SIWZ w sposób konkretny i nie budzący
żadnych wątpliwości swoich intencji co do doświadczenia referencyjnego mającego stanowić
przedmiot oceny ofert w ramach anal
izowanego kryterium oceny ofert. Odwołujący Prokom
podał, że Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznym stanie faktycznym wydała wyrok, w
którym wskazała, że to nie wykładnia celowościowa, ale wykładnia językowa jest wykładnią
w oparciu, o którą należy dokonywać interpretacji treści postanowień dokumentacji
przetargowej:
"Treść SIWZ powinna być interpretowana z poszanowaniem zasady
pierwszeństwa wykładni gramatycznej. Próba dokonania zawężającej wykładni postanowień
SIWZ na etapie po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna." (sygn. akt KIO
2051/19).
Odwołujący Prokom podniósł, że Zamawiający nie określił, że wymaga wykazania
się przez Inspektora nadzoru w branży drogowej doświadczeniem związanym z określonym
typem/
rodzajem sygnalizacji świetlnej - tj. sygnalizacją świetlną trójkolorową na
skrzyżowaniu. Odwołujący Prokom przypomniał, że w toku postępowania przetargowego
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o doprecyzowanie wymagań w
powyższym zakresie, ale Zamawiający zaniechał ustosunkowania się do dostrzeżonej
wątpliwości. Zamawiający nie udzielając odpowiedzi na pytanie wykonawcy wziął na siebie
ryzyko związane z możliwością wystąpienia rozbieżności interpretacyjnych powyższego
pojęcia.
Odwołujący Prokom podał, że sygnalizacja świetlna trójkolorowa nie jest jedynym
typem sygnalizacji świetlnej, co więcej, sama sygnalizacja trójkolorowa może mieć charakter
sygnalizacji stałej (na skrzyżowaniu, drodze), jak również mieć charakter tymczasowy
(wykorzystywana na potrzeby wykonywanych robót budowlanych przy zamknięciu jednego
pasa ruchu). W przypadku sygnalizacji tymczasowej
będzie ona spełniała wymóg
trójkolorowości, ale nie będzie sygnalizacją, która będzie wbudowana na stałe w
infrastrukturę drogową. Powstaje zatem wątpliwość czy w takiej sytuacji Zamawiający
również kwestionowałby posiadane przez daną osobę doświadczenie.
Odwołujący Prokom stwierdził, że analizując czy doświadczenie osoby dedykowanej
na stanowisko Inspektora nadzoru w branży drogowej kierował się postanowieniami SIWZ
oraz przepisami obowiązującego prawa, które będą mieć zastosowanie przy wykonaniu
przedmiotowego zamówienia.
Jak wskazał Odwołujący Prokom, w pkt 1.4 OPZ określono, że: „Szczegółowy
zakres rzeczowy zadania inwestycyjnego, nad którym nadzór będzie sprawował Inżynier
Kontraktu został przedstawiony w ogłoszeniu o zamówieniu pn.: „Budowa odcinka drogi od
ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta -
w systemie zaprojektuj i wybuduj
” dostępnym w Biuletynie Informacji Publicznej Zarządu
Dróg
Miejskich
na
stronie
internetowej:
https://zdm.bip.gliwice.eu/zamowieniaPubliczne/10299
wraz ze wszystkimi modyfikacjami
wprowadzonymi w trakcie trwania ww. postępowań o udzielenie zamówienia oraz
udziel
onymi odpowiedziami na pytania.”. Z kolei pkt 1.7.1.15.1.8 PFU stanowiącym Załącznik
nr 7 do SIWZ na roboty budowlane wskaz
uje, że: „Należy zastosować urządzenia organizacji
bezpieczeństwa
ruchu,
które
spełniają
warunki
techniczne
zawarte
w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. z 2003r. nr 220
poz.2181).”. Przywołane powyżej rozporządzenie wyróżnia - w podziale na przeznaczenie,
powtarzalność pracy, trwałość instalacji i współpracy z innymi sygnalizacjami - kilkadziesiąt
rodzajów urządzeń wpisujących się w definicję pojęcia sygnalizacji świetlnej.
Odwołujący Prokom wskazał, że sama sygnalizacja świetlna jest rozumiana jako
„zestaw urządzeń służących do sterowania ruchem, obejmujący: urządzenie sterujące
(sterownik), urządzenia wykonawcze (sygnalizatory wraz z konstrukcjami wsporczymi
i instalacją kablową) oraz urządzenia detekcyjne (detektory, przyciski), informacyjne
(wyświetlacze prędkości, wyświetlacze czasu), transmisji danych (modemy, linie kablowe,
radiowe urządzenia nadawczo-odbiorcze) i pomocnicze (ekrany kontrastowe, sygnalizatory
akustyczne i
wibracyjne dla pieszych itp.)” - vide Załącznik 3 pkt 2.2 rozporządzenia. Sam
sygnał świetlny sygnalizacji świetlnej może być jedno, dwu lub trójkolorowy, co wynika
również z Załącznika 3 pkt 2.2 rozporządzenia - sygnał świetlny odznacza się
„jednoznacznie określona (barwą, ewentualnie zestawem barw, kształtem lub sposobem
nadawania) informacja
przekazywana uczestnikom ruchu.”. W pkt 3.2.1. Załącznika nr 3 do
r
ozporządzenia wskazuje się natomiast, że rozróżnia się następujące rodzaje sygnalizatorów
przeznaczonych do nadawania odpowiednich sygnałów:
a.
sygnalizatory ogólne do kierowania ruchem,
b.
sygnalizatory z sygnałem dopuszczającym skręcanie w kierunku wskazanym
strzałką,
c.
sygnalizatory kierunkowe,
d.
sygnalizatory określające sposób korzystania z pasa ruchu,
e.
sygnalizatory ostrzegawcze.
Załącznik w pkt 5.2 rozporządzenia wprost określa na podział „sygnalizacji świetlnej"
na (ze względu na przeznaczenie):
a.
p
kt 5.2.1. Sygnalizacja na skrzyżowaniu – „Sygnalizacja na skrzyżowaniu jest to
sygnalizacja przeznaczona do sterowania co najmniej dwoma strumieniami
kolizyjnymi pojazdów przy pomocy sygnalizatorów ogólnych lub kierunkowych.”
b.
5.2.2. Sygnalizacja ostrzegawcza
– „Sygnalizacja ostrzegawcza jest to sygnalizacja
zlokalizowana na skrzyżowaniach, przejściach dla pieszych poza skrzyżowaniami
i
innych miejscach szczególnie niebezpiecznych, które jednak nie kwalifikują się
jeszcze do zainstalowania sygnali
zacji pełnej (trójbarwnej). Szczególnymi
przypadkami sygnalizacji ostrzegawczej są: (...) żółte światła ostrzegawcze nadające
sygnały stałe, migające lub w postaci fali świetlnej, umieszczane na barierach
ograniczających powierzchnię drogi dostępną dla ruchu pojazdów.”.
Dodatkowo
, jak zauważył Odwołujący Prokom, w pkt 5.1 Załącznika wskazuje się na
dodatkowy podział sygnalizacji świetlnych ze względu na trwałość instalacji, gdzie
wyróżniono sygnalizację stałą, tymczasową, przenośną.
Odwołujący Prokom zwrócił tez uwagę na postanowienia Załącznika 4 Rozdział 13
zatytułowany: „sygnalizacja świetlna”, gdzie wyróżnia się podrozdział 13.1. [Zasady ogólne],
który brzmi: „Do urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego z zakresu sygnalizacji zalicza
się następujące elementy:
-
sygnalizację przenośną,
-
znaki drogowe o zmiennej treści informujące o warunkach pogodowych i stanie
nawierzchni,
-
tablice świetlne przekazujące komunikaty tekstowe,
-
sygnalizację ostrzegawczą stosowaną przy wszelkiego rodzaju przeszkodach stałych
i tymczasowych,
- aktywne punktowe elementy odblaskowe,
-
urządzenia sygnalizacyjne do ograniczania prędkości.”.
Odwołujący Prokom, mając na uwadze powyższe, nie zgodził się z Zamawiającym,
że jedynym urządzeniem, które wpisuje się w pojęcie sygnalizacji świetlnej jest sygnalizacja
trójkolorowa na skrzyżowaniach. Odwołujący Prokom nie kwestionuje, że w języku
potocznym
dokonywana jest tego rodzaju klasyfikacja i używane nazewnictwo. Odwołujący
Prokom wskazał jednak przy tym, że przygotowana przez Zamawiającego SIWZ skierowana
była do profesjonalnych podmiotów, którzy odczytują poszczególne sformułowania w niej
użyte zgodnie ze znaczeniem wynikającym albo z przepisów prawa, do których stosowania
są zobowiązani albo ze znaczeń powszechnie używanych w danej branży. Co za tym idzie,
zdaniem Odwołującego Prokom, oczekiwanie przez Zamawiającego, że wykonawcy
„domyślą się” jaka była intencja autora zacytowanych powyższej wymagań, wydaje się
całkowicie nieuprawnione.
Odwołujący Prokom zwrócił uwagę, że Zamawiający jako z jeden z argumentów
przemawiających za wykluczeniem Odwołującego z postępowania wskazuje ryzyko
naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
Zamawiający nie wskazuje i nie udowadnia jednak, że pozostali oferenci biorący udział
w postępowaniu nie zrozumieli wymagań Zamawiającego w sposób analogiczny jak
Odwołujący Prokom, a zatem stanowisko to należy uznać zatem za nieudowodnione przez
Zamawiającego.
Odwołujący Prokom stoi na stanowisku, że to właśnie działanie Zamawiającego,
który nie precyzuje i nie wyjaśnia w SIWZ wymagań stawianym wykonawcom, a następnie
dokonuje w sposób całkowicie dowolny i arbitralny ich interpretacji (wyjaśnienia swoich
intencji) dopiero na etapie badania i oceny ofert - stanowi naruszeni
e powyższych zasad
zamówień publicznych względem Odwołującego. W przekonaniu Odwołującego Prokom,
z
aistniała w sprawie sytuacja stawia Odwołującego w krzywdzącej dla niego sytuacji, gdyż
ponosi on ciężar związany z brakiem należytej staranności Zamawiającego w przygotowaniu
dokumentacji przetargowej.
Odwołujący Prokom zaznaczył, że gdyby Zamawiający wprost
wskazał jakiego rodzaju doświadczenia referencyjnego oczekuje od Inspektora w branży (tj.
nadzór nad budową drogi posiadającej sygnalizację drogową stałą trójkolorową na
skrzyżowaniu) sytuacja, w jakiej znajduje się ocenie Odwołujący, nigdy nie miałaby miejsca.
W ocenie Odwołującego Prokom, Zamawiający w momencie wykluczenia
Odwołującego z postępowania dokonał niedozwolonej na gruncie prawa zamówień
pub
licznych zmiany treści SIWZ po terminie składania ofert. Odwołujący Prokom dalej
argumentował, że udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warun
ków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w SIWZ.
Odwołujący Prokom zaznaczył przy tym, że co do zasady, dla oparcia
i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (sygn. akt KIO 1593/14). Odwołujący wskazał, że
w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje się, że: „Zasada uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców nie pozwala na to, aby zamawiający badał okoliczności,
których nie określił w ogłoszeniu czy siwz, tak w zakresie dokumentów i oświadczeń
służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i dokumentów
potwierdzających że roboty budowlane, usługi lub dostawy spełniają wymagania
zamawiającego.” (sygn. akt KIO 268/16). Izba w swoich orzeczeniach wskazuje również, że:
„Rozszerzająca interpretacja postanowień SIWZ po terminie składania ofert, ze względu na
dotkliwe dla wykonawców konsekwencje w postaci eliminacji z udziału w postępowaniu, jest
niedopuszczalna jako nar
uszająca zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.”
(sygn. akt KIO 292/16).
Odwołujący podkreślił, że w sytuacji, w której Zamawiający nie określił w sposób
wystarczający swoich wymagań, a wykonawca zinterpretował je w sposób odmienny niż
czyni to Z
amawiający, Zamawiający nie ma prawa wyciągać wobec wykonawcy z tego tytułu
negatywnych skutków. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
akt KIO 1612/20, KIO 2154/19, oraz KIO 2100/18.
Odwołujący Prokom podniósł ponadto, że w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wykazał istnienia przesłanki wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący Prokom stwierdził, że sam fakt
przyjęcia przez Zamawiającego, że dana usługa / doświadczenie referencyjne członka
zespołu Odwołującego nie spełnia jego wymagań nie powoduje automatycznie, że
Zamawiający posiada skuteczny instrument do wyeliminowania wykonawcy z postępowania.
Zamawiający jest zobowiązany udowodnić w uzasadnieniu swojej decyzji, że w danym stanie
faktycznym ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w przywołanym powyżej
przepisie.
Odwołujący Prokom przyjął, że powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Zamawiający był zobowiązany wykazać, że Odwołujący działał w warunkach lekkomyślności
lub niedbalstwa przy przedstawianiu opisu doświadczenia Inspektora nadzoru w branży
drogowej, tj. np. że nie zweryfikował w sposób właściwy czy doświadczenie referencyjne tej
osoby spełnia literalne wymagania z SIWZ etc. Ponadto, jak zauważył Odwołujący Prokom,
informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w
sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Odwołujący Prokom, wobec braku definicji
legalnej „informacji nieprawdziwej” zwrócił uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r., sygn. akt II CKN 1095/99,
w którym stwierdzono, że pojęcie „prawda”,
„prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3),
w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2),
w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego,
we wszystkich t
ych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym,
a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym)
z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Odwołujący Prokom zaznaczył, że podanie informacji niezgodnych z
rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o
obiek
tywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością.
Odwołujący Prokom powołał się także na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone
w wyroku z dnia
23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02, w którym Sąd wskazał, że
„wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce
polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach
sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie,
a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym,
czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku
należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego
postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym
możliwość/powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik
postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może
być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od
doświadczeń i konkretnych okoliczności”.
W przekonaniu Odwołującego Prokom, w przedmiotowej sprawie nie zaistniały ww.
okoliczności. Osią sporu pomiędzy stronami nie jest kwestia związana ze sposobem
działania Odwołującego Prokom (wykazanie informacji obiektywnie nieprawdziwej), ale
sposób rozumienia opisu kryterium oceny ofert określonego w pkt 9.1.1 SIWZ i pojęcia
„sygnalizacja świetlna”. Zdaniem Odwołującego Prokom, powyższa okoliczność nie stanowi
podstawy do wykluc
zenia Odwołującego z postępowania, ale może co najwyżej stanowić
podstawę do przyznania ofercie Odwołującego Prokom mniejszej liczby punktów w ramach
wyżej wskazanego kryterium (z czym Odwołujący Prokom się nie zgadza).
Odwołujący Prokom zwrócił uwagę, że Zamawiający nie kwestionuje, że
w przedmiotowej inwestycji wybudowano sygnalizację ostrzegawczą (co potwierdza sam
inwestor tego zamówienia), a zatem brak jest podstaw do twierdzenia, że Odwołujący
przedstawił - lub przedstawia nadal - informacje nieprawdziwe.
Jak zauważył Odwołujący Prokom, wykluczenie wykonawcy z postępowania jest
jednym z najdalej idących działań zamawiającego, a zamawiający podejmując decyzję w tym
zakresie powinien mieć pewność, że w danym stanie faktycznym mamy do czynienia
z inf
ormacją obiektywnie nieprawdziwą, a nie z informacją, która nie czyni zadość
wymaganiom zamawiającego z uwagi na błędne zrozumienie przez wykonawcę intencji
autora dokumentacji przetargowej.
Ponadto, Odwołujący Prokom stwierdził, że w niniejszym stanie faktycznym trudno
mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, skoro informacje, które stanowią podstawę
wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający powziął od samego Odwołującego.
Odwołujący Prokom zaznaczył, że na żadnym etapie postępowania nie ukrywał informacji
dotyczących posiadanego przez Inspektora nadzoru w branży drogowej doświadczenia, jak
również nie zatajał, jaki cel i intencje przyświecały mu składając ofertę w postępowaniu.
Odwołujący Prokom wskazał też, że przyjęte przez Odwołującego rozumienie pojęcia
„sygnalizacji świetlnej” nie stanowi jego interpretacji własnej, nie zostało wykreowane na
potrzeby wykazania tezy odwołania, ale ma swoje źródło w przepisach obowiązującego
prawa -
w przepisach, które również będą miały zastosowanie w przypadku przedmiotowej
inwestycji.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego Prokom, nie można zarzucać
Odwołującemu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co eliminuje możliwość zastosowania
wobec niego sankcji wykluczenia.
Zdaniem Odwołującego Prokom, okoliczność braku wykazania powyższych
przesłanek powoduje, że należy uznać, że działanie Zamawiającego nosi znamiona
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na jego zastosowanie w sytuacji, w
której brak było ku temu podstaw natury prawnej i faktycznej. Jak zauważył Odwołujący
Prokom, k
orzystając z powyższej wskazanej przesłanki wykluczenia Zamawiający był
zobowiązany wykazać związek pomiędzy zachowaniem Odwołującego, a dyspozycją
powyższego przepisu. Brak działań w tym zakresie winno prowadzić do uznania, że
odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca eR Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
W dniu 19 kwietnia 2021 r. wykonawca
eR Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
(dalej: „Odwołujący eR Grupa”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia
Odwołującego Prokom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
również za przedstawienie przez tego wykonawcę dalszych informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane prz
ez Zamawiającego, ponad informację, z powodu której Zamawiający
wykluczył ww. wykonawcę z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez jego niepełne zastosowanie, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego Prokom
za podanie jednej nieprawdziwej informacji (wprowadzenie Zamawiającego w błąd) odnośnie
jednej z usług wskazanej jako doświadczenie inspektora nadzoru branży drogowej,
ocenianej w ramach kryterium oceny ofert, podczas gdy
Odwołujący Prokom wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu dwóch informacji odnośnie dwóch usług
rzekomo stanowiących doświadczenie inspektora nadzoru branży drogowej — Pana K. B., a
to poprzez podanie czterech inwestycji, na których Pan K. B. miał nabyć doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ, podczas gdy Pan K. B. posiada wymagane (i
punktowane przez
Zamawiającego) doświadczenie wyłącznie w dwóch takich inwestycjach,
a nie czterech (jak wskazał Odwołujący Prokom w ofercie).
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
-
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności wskazanych
w treści odwołania;
-
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania oferty Odwołującego
Prokom;
-
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Odwołującego Prokom z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp za dwukrotne wpr
owadzenie Zamawiającego
w błąd, przy przedstawianiu dwóch informacji nieprawdziwych;
-
nakazanie Zamawiającemu - w konsekwencji - przeprowadzenia ponownego badania i
oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców
niepodle
gających wykluczeniu i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący eR Grupa podał, że w dniu 8 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty Odwołującego eR Grupa oraz o wykluczeniu Odwołującego
Prokom
z postępowania za wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji o jednej z usług wskazanych jako usługi w kryterium „doświadczenie zawodowe
inspe
ktora nadzoru branży drogowej”. Jednocześnie, w piśmie tym Zamawiający wskazał, że
„Wykonawca wraz z ofertą złożył dokument, w którym wymieniona osoba, wykazywała są
wykonaniem czterech usług nadzoru inwestorskiego w wymienionym powyżej zakresie”.
Z powyższego wynika, jak zauważył Odwołujący eR Grupa, że pozostałe trzy usługi zostały
przez Zamawiającego zweryfikowane jako podane prawidłowo (zgodnie z prawdą)
i niewprowadzające Zamawiającego w błąd.
Odwołujący eR Grupa wskazał, że w dniu 19 kwietnia 2021 r. Odwołujący Prokom
wniósł odwołanie od czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zarzucając
Zamawiającemu błąd w podjętej czynności. W treści odwołania, Odwołujący Prokom podał,
jaką osobę wskazał w przedmiotowym kryterium — do pełnienia funkcji inspektora nadzoru
w branży drogowej — Pana K. B . Po powzięciu powyższej informacji Odwołujący otrzymał
również wiedzę, że Odwołujący Prokom wprowadził Zamawiającego w błąd nie tylko przy
przedstawianiu informacji o rzekomym doświadczeniu Pana B. w realizacji w Rudzie Śląskiej
(wskazanej przez Zama
wiającego w piśmie z dnia 8 kwietnia 2021 r. (bez podania nazwy)
oraz wskazana przez
Odwołującego Prokom w odwołaniu z dnia 19 kwietnia 2021 r. (z
podaniem nazwy
– str. 4 odwołania), ale również w zakresie jeszcze jednej inwestycji.
Odwołujący eR Grupa poinformował, że Zamawiający prowadzi równolegle dwa
postępowania o udzielenie zamówień:
a)
postępowanie, którego dotyczy odwołanie (Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zad
ania pn.: „Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach -
Zachodnia część obwodnicy miasta) -
https://zdm.bip.gliwice.eu/zamowieniaPubliczne/11688
b)
postępowanie pn. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: Zachodnia
Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach - roboty
budowlane (część po
południowej
stronie
dworca
PKP)
-
https://bip.gliwice.eu/zamowienia-
publiczne/zamowienie/11646
.
Odwołujący eR Grupa stwierdził, że w zakresie postawionego kryterium oceny ofert
odnoszącego się do doświadczenia inspektora nadzoru w branży drogowej, dokumentacja
ww. postępowań jest bliźniacza. Odwołujący eR Grupa oświadczył, że złożył oferty w obu
p
ostępowaniach, przy czym w postępowaniu drugim pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu dla zadania pn.: Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w
Gliwicach -
roboty budowlane (część po południowej stronie dworca PKP)”, którego nie
doty
czy odwołanie, w zakresie kryterium doświadczenia inspektora nadzoru branży drogowej
posiłkował się tą samą osobą (Panem K. .), którą posiłkuje się obecnie Odwołujący Prokom –
stąd Odwołujący eR Grupa posiada pełną wiedzę na temat doświadczenia Pana K. B.,
ponieważ samodzielnie weryfikował ją na potrzeby złożenia oferty w drugim postępowaniu, o
którym mowa powyżej.
Odwołujący eR Grupa podniósł, że z informacji przekazanych Odwołującemu przez
Pana K. B. i potwierdzonych przez niego pisemnie, oraz po
zweryfikowaniu powyższych
informacji przez Odwołującego eR Grupa u poprzednich zamawiających, wynika niezbicie,
że Pan K. B. posiada w swoim portfolio jedynie dwie usługi spełniające postawione przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert. Z tego powodu — składając ofertę
w drugim postępowaniu, o którym mowa powyżej, Odwołujący eR Grupa - zgodnie z prawdą
i rzeczywistością, nie wprowadzając Zamawiającego w błąd, przedstawił informacje, że Pan
K. B.
posiada doświadczenie w dwóch usługach (przez co Odwołujący nie otrzymał
maksymalnej liczby punktów w tamtym postępowaniu, ale z tym się liczył i na to godził,
ponieważ składał ofertę zgodnie z najlepszą wiedzą i nie mając zamiaru wprowadzić
Zamawiającego w błąd).
Odwołujący eR Grupa stwierdził, że Odwołujący Prokom:
a)
przedstawił informacje niemające oparcia w rzeczywistości, a zatem informacje
nieprawdziwe, czy też informacje wprowadzające (mogące wprowadzić) w błąd
Zamawiającego,
b)
orzecznictwo nie wymaga, aby Zamawia
jący dał się w błąd wprowadzić, niemniej
jednak
— w odniesieniu do jednej z usług (która jest przedmiotem odwołania), Zamawiający
dał się wprowadzić w błąd,
c)
przedstawiona (niezgodna z prawdą) informacja miała (a nie tylko mogła mieć) istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ponieważ była informacją
przedstawioną w celu uzyskania przez Odwołującego Prokom wyższej liczby punktów, niż
wykonawca ten uzyskałby przedstawiając informację zgodną ze stanem faktycznym,
d)
Odwołujący Prokom nie dołożył należytej staranności wymaganej od profesjonalisty
składającego wiele ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych (do takich
podmiotów należy Odwołujący Prokom), zbliżonej choćby do staranności dołożonej przez
Odwołującego eR Grupa, który:
a.
zweryfikował posiadane informacje u źródła (u inspektora nadzoru w branży drogowej
— Pana K. B., który po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania złożył oświadczenie,
że posiada doświadczenie przy realizacji jedynie dwóch usług o przedmiocie wymaganym
przez Zamawiającego, a nie czterech — jak oświadczył Odwołujący Prokom)
b.
zweryfikował informacje podane przez Pana K. B. u poprzednich zamawiających,
którzy potwierdzili informacje przekazane przez Pana K. B. .
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego eR Grupa, bezsprzecznie uznać
należy, że Odwołujący Prokom wprowadził Zamawiającego w błąd dwukrotnie -
przedstawiając informacje odnoszące się do kryteriów oceny ofert, które miały istotny wpływ
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem zmaterializowała się
przesłanka wskazana w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jednak nie (jak wskazał
Zamawiający) jednokrotnie, ale dwukrotnie, przy przedstawianiu dwóch informacji o dwóch
rzekomo realizowanych przez Pana K. B.
usługach.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołania na rozprawie i uwzględniając
z
gromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług Inżyniera Kontraktu
nad realizacją umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach – Zachodnia
część obwodnicy miasta” (pkt 3 ppkt 3) SIWZ).
Jednym z kryteriów oceny ofert ustanowionych przez Zamawiającego w pkt 19 ppkt 1)
SIWZ było kryterium: Doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży drogowej z wagą
20%. Zamawiający określił, że oferty będą punktowane w przedmiotowym kryterium
w następujący sposób:
„- niewskazanie posiadania większego doświadczenia niż wymagane do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu – 0 pkt.
-
doświadczenie zawodowe w pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad co najmniej trzema
zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę drogi min. klasy Z o wartości robót, co
najmniej 20 mln PLN brutto z sygnalizacją świetlną, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000
zł brutto każde – 10 pkt.”.
-
doświadczenie zawodowe w pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad co najmniej czterema
zadaniami obejmującymi budowę lub przebudowę drogi min. klasy Z o wartości robót, co
najmniej 20 mln PLN brutto z sygnalizacją świetlną, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000
zł brutto każde – 20 pkt.
Odwołujący Prokom złożył oświadczenie, że K. B. pełnił nadzór inwestorski nad
czterema zadaniami, w tym nad zadaniem „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-go Maja do
ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od
ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa, w klasie technicznej G, Z wraz
z sygnalizacją świetlną o wartości zadania powyżej 20 000 000,00 zł brutto” (poz. 1).
Oświadczenie to zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego w treści
uzasadn
ienia Izba odniesienie się do jego treści w ograniczonym zakresie, tj. w takim, jaki
został ujawniony przez Odwołującego w treści odwołania oraz pism złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 25 lutego 2021 r. Zamawi
ający działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zwrócił się do Odwołującego z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących
doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru branży drogowej. Zamawiający stwierdził,
że wszedł w posiadanie dokumentów, z których wynika, że w ramach inwestycji „Budowa
odcinka trasy N-S od ul. 1-
go Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem
dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli – ul.
Nowobukowa, w klasie technicznej G, Z wraz z sygnalizacją świetlną o wartości zadania
powyżej 20 000 000,00 zł brutto” nie została wybudowana ani przebudowana sygnalizacja
świetlna.
Ww. wezwanie było wynikiem informacji, jaką powziął Zamawiający od Urzędu Miasta
Ruda Śląska, który w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. poinformował Zamawiającego, że K. B.
pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych dla inwestycji „Budowa odcinka trasy N-S
od ul. 1-
go Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową
odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa” w okresie od 18
czerwca 2015 r. do 28 lipca 2016 r. Urząd Miasta Ruda Śląska podał również, że w tamach
ww. inwestycji został wybudowany odcinek drogi wojewódzkiej 925 klasy G, o długości 1,04
km
i
powierzchni
jezdni
21
410,8
m2,
a
także
droga
gminna
o długości 1,6 km i powierzchni 14 110,8m2. W piśmie stwierdzono ponadto, że w ramach
inwestycji nie została wybudowana ani przebudowana sygnalizacja świetlna.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Odwołujący Prokom w piśmie z dnia 1
marca 2021 r. oświadczył, że dokument, na który powołuje się Zamawiający jest nierzetelny
i błędnie interpretowany. Odwołujący Prokom stwierdził, ze realizował usługę Inwestora
Zastępczego podczas realizacji zadania i posiada pełną wiedzę na temat realizowanego
zakresu. Odwołujący Prokom wskazał, że w załączeniu do pisma przekazuje fragment
dokumentacji powykonawczej
– rozliczenie wykonanych robót budowlanych przez
wykonawcę w zakresie Organizacja ruchu – przejściowa, z której wynika, iż realizacja
obejmowała budowę sygnalizacji świetlnej w zakresie sygnalizacji ostrzegawczej, o której
mowa w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie
szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. z 2019
r., poz. 2311) załącznik nr 4 pkt 13.1 tiret czwarty. Odwołujący Prokom zauważył, że ww.
rozliczenie dotyczy faktycznie wykonanych robót. Do ww. pisma Odwołujący Prokom
dołączył fragment kosztorysu powykonawczego organizacja ruchu – przejściowa, zgodnie z
którym wykonano montaż świateł ostrzegawczych U-35 za kwotę 3 480 zł.
W dniu 17 marca 2021 r. Odwołujący Prokom ponownie skierował pismo do
Zamawiającego w sprawie budowy sygnalizacji świetlnej w ramach inwestycji „Budowa
odcinka trasy N-
S od ul. 1 Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem
dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli – ul.
Nowobukowa”. Odwołujący stwierdził, że pozyskał pismo z Urzędu Miasta Ruda Śląska,
w którym potwierdzono, iż w ramach ww. zadania wykonano montaż świateł U-35.
Odwołujący wskazał, że w nawiązaniu do pozostałej części pisma można wnioskować, iż
budowa sygnalizacji świetlnej przez Urząd Miasta Ruda Śląska jest utożsamiany z pojęciem
potocznym tj. jako urządzeń sterującym ruchem drogowym. Odwołujący Prokom zwrócił
uwagę, że Zamawiający powinien dokonać oceny samodzielnie w oparciu o treść własnej
specyfikacji oraz przepisów obowiązującego prawa, m.in. rozporządzenia, na które powołuje
się Odwołujący.
Do ww. pisma Odwołujący Prokom załączył pismo własne skierowane do Urzędu
Miasta Ruda Śląska w dniu 10 marca 2021 r. o treści: „W związku z Państwa pismem nr
KD.7013.2.2020.JM z 24 lutego 2021 r.
skierowanego do Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach
w sprawie zakresu robót na zadaniu pn. „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1 Maja do ul.
Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul.
Bukowej do ul. Ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa”, zwracam się z prośbą o uzupełnienie lub
wyjaśnienie przekazanych informacji dotyczących budowy sygnalizacji świetlnej. Jak wynika
z posiadanych przez nas dokumentów (kosztorys powykonawczy tabela 3.2 organizacja
ruchu
– przejściowa pozycja 2.4). W ramach realizacji inwestycji wykonano cztery sztuki
świateł ostrzegawczych U-35. Stoi to w sprzeczności z informacją o braku budowy
sygnalizacji świetlnej w ramach w/w inwestycji. Jak przypuszczamy, ograniczyli się Państwo
jedynie do sygnalizacji świetlnej w rozumieniu potocznym, tj. do urządzeń sterowania ruchem
w rozumieniu ROZPORZĄDZENIA MINISTRA INFRASTRUTKURY z dnia 3 lipca 2003 r.
w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz.
U. 2019 poz. 2311) opisanych w załączniku nr 3. Jednak jak wynika z załącznika nr 4 tego
Rozporządzenia, światła ostrzegawcze U-35 stanowią sygnalizację ostrzegawczą, należącą
do grupy świateł sygnalizacji świetlnej urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Wobec
powyższego zwracam się z wnioskiem o uzupełnienie Państwa pisma i potwierdzenia
wykonania świateł U-35 w ramach realizacji zadania jak wyżej.”.
Do pisma z dnia 17 marca 2021 r. Odwołujący Prokom załączył także odpowiedź
Urzędu Miasta Ruda Śląska z dnia 12 marca 2021 r. W piśmie tym podtrzymano stanowisko,
że zadanie „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-go Maja do ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej
wraz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli –
ul. Nowobukowa” nie obejmowało budowy i przebudowy sygnalizacji świetlnej. Dalej
stwierdzono, że światła ostrzegawcze U-35 zostały ustawione w trakcie realizacji inwestycji
w związku z wprowadzeniem tymczasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia robót.
Wskazano także, że w wyniku realizacji ww. zadania nie powstała nowa sygnalizacja
świetlna, ani nie została przebudowana już istniejąca. W ocenie Urzędu Miasta Ruda Śląska,
ustawienie lampy ostrzegawczej U-
35 w związku z wprowadzeniem tymczasowej organizacji
ruchu na czas realizacji prowadzenia robót, nie można utożsamiać z budową bądź
przebudową sygnalizacji świetlnej.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego Prokom
o jego wykluczeniu z pos
tępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadnił swoją decyzję tym, że w toku postępowania powziął informację, iż
w ramach jednej z wykazywanych inwestycji (pod numere
m 1) nie została wybudowana ani
przebudowana sygnalizacja
świetlna, a jedynie na czas prowadzenia robót w związku
z wprowadzeniem tymczasowej orga
nizacji ruchu zostały ustawione światła ostrzegawcze
U-
35. Zamawiający wskazał, że indagowany w tej kwestii wykonawca podtrzymując
stanowczo swoje stanowisko wyrażone w postaci oświadczenia w ofercie, iż wskazana pod
numerem 1 in
westycja obejmowała sygnalizację świetlną, wprowadził Zamawiającego w
błąd, ponieważ wykazywania się ustawieniem świateł ostrzegawczych jakimi są U-35 w
tymczasowej organizacji ruchu podczas wy
konywania robót, nie można uznać za spełnienie
wymogu
kryterium
w
zakresie
tego,
iż
inwestycja
miała
obejmować
budowę/przebudowę/rozbudowę drogi/ulicy wraz z sygnalizacją świetlną. Zamawiający
zauważył, że opisując przedmiotowe kryteria oceny ofert, jak i warunki udziału w
postępowaniu wyraźnie i świadomie wpisał sformułowanie „sygnalizacja świetlna”, a nie jak
podkreśla wykonawca w swoich wyjaśnieniach, sam nazywając swoją usługę „sygnalizacja
ostrzegawcza”. Zamawiający wskazał, że oba wymienione sygnalizatory pełnią zupełnie inną
funkcję, chociaż są wymienione w jednym rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3
lipca 2003 r. w
sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów
drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania
na drogach (Dz.U. z 2019 r. poz. 2
311 z pózn.zm.). Zamawiający zauważył, że gdyby
chodziło wprost o sygnalizację ostrzegawczą, to taki zapis znalazłby się w SIWZ,
ewentualnie opis kryterium w tym zakresie dopus
zczałby opcjonalnie sygnalizację świetlną
trójkolorową lub sygnalizację ostrzegawczą, a takiego nie było. Nie można więc utożsamiać
poprzez
analogię, że sygnalizacja ostrzegawcza spełnia funkcje sygnalizacji świetlnej w
kontekście oraz wymogu w jakim ten został zapisany przez Zamawiającego. Zamawiający
wskazał ponadto, że w aspekcie realizowanej inwestycji jaką są roboty budowlane dla
„Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Sowińskiego w Gliwicach - Zachodnia
część obwodnicy miasta" (wartość robót ok 42.000.000,00 zł) dla jakiej przedmiotowy
przetarg na wyłonienie Inżyniera Kontraktu został wszczęty, postawienie przez
Zamawiającego wymogu w kryterium lub w warunku oceny oferty, wykazania się
doświadczeniem w ustawieniu na placu budowy świateł ostrzegawczych byłoby co najmniej
nieadekwatne
i
nieproporcjonalne
do
przedmiotu
zamówienia,
oraz
celu
w jakim kryteria i warunki udziału w postepowaniu należy stawiać, aby wyłonić najbardziej
doświadczonego wykonawcę, który posiada odpowiednie doświadczenie w danym zakresie.
Zdanie
m Zamawiającego, przyjęcie za prawidłowe, w tym przyznanie punktów wykonawcy
w kryterium w tym za
kresie wskazanej inwestycji ze światłami ostrzegawczymi, jakimi są
wykazywane U-
35, byłoby w stosunku do innych wykonawców, naruszeniem głównej zasady
przy ud
zielaniu zamówień publicznych, jaką jest zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców. W tym stanie rzeczy Zamawiający
poinformował, że dokonał oceny ofert w oparciu o zapisy SIWZ uznając, iż Odwołujący
Prokom powinien otr
zymać zmniejszoną ilość punktów w kryterium „doświadczenie
zawodowe inspektora nadzoru branży drogowej, adekwatnie do ilości wykazanych
prawidłowo inwestycji. Zamawiający stwierdził, że zachowanie Odwołującego Prokom
wyczerpało znamiona działania z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp zmuszając tym samym
Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postepowania. Zamawiający wskazał, że
ofertę wykonawcy wykluczonego uważa się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Rozpoznając odwołanie Odwołującego Prokom Izba stwierdziła, że zaistniały
podstawy do jego uwzględnienia.
Po analizie kryterium opisanego
w pkt. 19 ppkt 1) SIWZ dotyczącego doświadczenia
zawodowego inspektora nadzoru branży drogowej Izba stwierdziła, że powinno być ono
interpretowane przez pryzmat przed
miotu zamówienia (art. 91 ust. 2 ustawy Pzp). Izba
uznała, że przedmiotowe kryterium należy czytać w ten sposób, że w celu otrzymania
dodatkowych punktów należało wykazać się doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru branży drogowej przy budowie/przebudowie drogi wraz z budową/przebudową
sygnalizacji świetlnej. Inna interpretacja treści ww. kryterium pozostawałaby w oderwaniu od
przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższego, Izba stwierdziła, że doświadczenie K. B. wskazane przez
Odwołującego Prokom w pozycji 1 wykazu nie spełnia wymogów dla pozyskania
dodatkowych punktów w ww. kryterium oceny ofert. Z dokumentów przekazanych przez
Odwołującego Prokom Zamawiającemu wynika, że w ramach inwestycji wskazanej w pozycji
1 wykonano montaż świateł ostrzegawczych U-35 na kwotę 3 480 zł. Nie ulega wątpliwości,
że nadzór nad montażem czterech lamp ostrzegawczych U-35 w związku z wprowadzeniem
tymczasowej organizacji ruchu nie spełnia wymagania wykazania się doświadczeniem
w
pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nad budową/przebudową sygnalizacji świetlnej. Izba
zgodziła się z Zamawiającym, że przyznanie Odwołującemu Prokom punktów z tytułu
wykonania zadania z pozycji 1 wykazu dotyczącego doświadczenia pana K. B. stanowiłoby
naruszenie zasa
d uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potwierdzeniem
okoliczności, że ww. inwestycja wskazana w pozycji 1 wykazu nie spełnia wymagań
Zamawiającego jest również oświadczenie złożone przez K. B. .
Izba nie dopatrzyła się jednak podstaw do wykluczenia Odwołującego Prokom
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba miała na
uwadze, że Odwołujący Prokom nie zataił zakresu zadania ujętego w pozycji 1 wykazu
doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru branży drogowej. Odwołujący Prokom w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty przekazał Zamawiającemu rzetelną
informację o montażu świateł ostrzegawczych w ramach spornej inwestycji. Na skutek
powyższego, nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia, że Odwołujący Prokom wprowadził
Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby, nie można wykluczyć, że stanowisko Odwołującego
Prokom, który utrzymywał, że inwestycja pn. „Budowa odcinka trasy N-S od ul. 1-go Maja do
ul. Bukowej w Rudzie Śląskiej wraz z węzłem dwupoziomowym i budową odcinka drogi od
ul. Bukowej do ul. Ks. Niedzieli
– ul. Nowobukowa” wpisuje się w wymagania opisane w
kryterium oceny ofert
, jest wynikiem błędnego rozumienia treści kryterium. Tym samym,
potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W
konsekwencji, znalazł potwierdzenie również zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zaistniały podstawy do przywrócenia
Odwołującego Prokom do postępowania i do dokonania powtórnej oceny ofert, w ramach
której Zamawiający powinien ocenić ofertę Odwołującego Prokom w kryterium
„doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży drogowej” z pominięciem inwestycji z
pozycji 1 wykazu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru branży
drogowej.
Rozpoznając odwołanie Odwołującego eR Grupa w granicach podniesionych
w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba stwierdziła, że Odwołujący eR Grupa nie wskazał okoliczności faktycznych
uzasadniających wniesienie odwołania, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 pkt
10 ustawy nPzp.
W odwołaniu Odwołujący eR Grupa wskazał jedynie na konieczność
wykluczenia Odwołującego Prokom ze względu na podanie „dalszych informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd”, podniósł, że Odwołujący Prokom wprowadził
Zamawiającego w błąd „przy przedstawianiu dwóch informacji odnośnie dwóch usług
rzekomo stanowiących doświadczenie inspektora nadzoru branży drogowej – Pana K. B.”.
Tak sformułowany zarzut, wobec zbyt dużego poziomu ogólności, nie mógł zostać
uwzględniony. Odwołujący eR Grupa w żaden sposób nie sprecyzował w odwołaniu, jakie
informacje podane przez Odwołującego Prokom miały wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Dopiero
na rozprawie Odwołujący eR Grupa sprecyzował zarzut twierdząc, że K. B. nie pełnił
funkcji Inspektora nadzoru
branży drogowej na inwestycji ujętej w pozycji 2 wykazu
złożonego przez Odwołującego Prokom w zakresie doświadczenia zawodowego K. B. .
Takiego zarzutu nie sposób wywieść z treści odwołania.
Kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie
ma rozstrzygnięcie, co należy
rozumień pod pojęciem „zarzut”. W tym przedmiocie Izba oraz sądy okręgowe sprawujące
nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby jednolicie stanowią, że pod tym pojęciem należy
rozumieć wskazane przez odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Wskazanie zaś nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu
ustawy Pzp, stanowi nowy zarzut. Jak wsk
azano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Gliwicach
z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w o
dwołaniu kwalifikacji prawnej.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z 18 kwietnia 2012 r.,
sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca
2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok KIO z 30 maja 2017 r., sygn. akt KIO 993/17, wyrok
KIO z 2 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1488/17, wyrok KIO z 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt
KIO 1370/18, wyrok KIO z 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1075/18, wyrok KIO z 17 maja
2019 r., sygn. akt KIO 805/19, wyrok KIO z 6 marca 2020 r., sygn. akt KIO 355/20, wyrok
KIO z 23 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 787/20).
Wobec powyższego, w związku z dyspozycją art. 555 nPzp, zgodnie z którym Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba nie mogła
poddać rozpoznaniu zarzutu dotyczącego pełnienia przez K. B. funkcji inspektora nadzoru na
inwestycji z pozycji 2 wykazu.
Co za tym idzie, dowodu w przedmiotowej sprawie nie mogły
stanowić złożone na rozprawie przez Odwołującego eR Grupa oraz Odwołującego Prokom
dokumenty dotyczące doświadczenia K. B. na inwestycji z pozycji 2 wykazu złożonego przez
Odwołującego Prokom.
Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 i § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
i 2 lit. b r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanow
ieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.
wynagrodzenie
i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3
600 złotych (pkt 2 lit. b).
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 1164/21
składał się wpis uiszczony przez Odwołującego Prokom w wysokości
15 0
00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.
Jak stanowi
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5
pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba
zasądziła od Odwołującego eR Grupa na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 242/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 1271/21 z dnia 2021-06-16
- Sygn. akt KIO 1125/21 z dnia 2021-06-14
- Sygn. akt KIO 1045/21 z dnia 2021-06-07
